Processo I Busca e Apreensão

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Direito Processual Penal I
Busca e Apreensão 
Centro Universitário Fametro
7 Período 
Prof Dario
dario.almeida@fametro.edu.br
INTRODUÇÃO
 É o último meio de prova do CPP (arts. 239 a 250).
 Buscar é o movimento desencadeado pelos agentes do Estado para a investigação, 
descoberta e pesquisa de algo interessante para o processo penal, realizando-se em 
pessoas ou lugares. 
 Apreensão é a medida assecuratória que toma algo de alguém ou de algum lugar, 
com a finalidade de produzir prova ou preservar direitos.
 *Deve-se saber separar as coisas, busca é busca e apreensão é apreensão. 
 O normal é que venham juntas, pois a apreensão é consequência da busca, mas nada 
impede que haja busca sem apreensão, assim como pode haver apreensão sem busca 
 (ex.: próprio agente do crime comparece perante a autoridade policial e exibe a arma 
de fogo -> não houve busca, pois houve uma exibição espontânea da arma, mas 
houve apreensão).
https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1028351/código-processo-penal-decreto-lei-3689-41
 A busca e apreensão, pelo CPP, tem natureza de meio de prova, mas também se 
cuida de providência acautelatória e coercitiva. 
 Por que acautelatória? Porque no momento em que se retém o bem, busca-se e 
apreende-se o bem, preservando, mantendo-o apreendido, evitando, assim, que ele 
desapareça, que sofra modificações. 
 Portanto, serve como meio de preservação da prova, por isso é uma providência 
acautelatória.
 E também vai ter natureza coercitiva, porque a retenção vai independer da vontade 
do proprietário (o interesse público prepondera sobre o direito de propriedade).
 Quando se fala em busca, trabalha-se com dois sujeitos: 
 sujeito ativo da busca, e 
 sujeito passivo da busca.
https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1028351/código-processo-penal-decreto-lei-3689-41
 Sujeito ativo das buscas é quem realizada a atividade. É o responsável pela 
busca. Ex.: juiz de direito, autoridade policial, promotor de justiça, policiais, 
agentes fazendários, oficial de justiça. 
 Sujeito passivo na busca é o que se encontra na posse da coisa ou do 
ambiente em que se encontra a coisa ou pessoa.
 A busca e apreensão pode ocorrer antes mesmo da instauração de IP (basta 
que a autoridade policial se dirija ao local e apreenda o que se mostrar 
interessante ao processo).
 Pode ocorrer no curso do IP, no curso do processo e até mesmo depois do 
trânsito em julgado, em sede de execução penal. 
 Portanto, não há nenhuma limitação de momento para a realização da busca 
e apreensão.
 As buscas podem ser de 2 tipos: domiciliar e pessoal.
 -Busca domiciliar é a procura de alguém ou de alguma coisa que se faz em 
domicílio alheio, ou seja, em casa de alguém.
 *A questão da busca domiciliar deve ser analisada a partir do art. 5º, XI, da CF: 
XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem 
consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para 
prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.
 *É primordial analisá-lo, porque estabelece como direito e garantia individual a 
inviolabilidade do domicílio. 
 Se vai se proceder à busca no domicílio de alguém, é preciso respeitar a regra da 
inviolabilidade do domicílio. 
 Portanto, a regra é que o domicílio é inviolável, mas essa regra não é absoluta, é 
relativa, pois comporta exceções.
https://www.jusbrasil.com.br/topicos/10641516/artigo-5-da-constituição-federal-de-1988
https://www.jusbrasil.com.br/topicos/10730672/inciso-xi-do-artigo-5-da-constituição-federal-de-1988
https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/155571402/constituição-federal-constituição-da-republica-federativa-do-brasil-1988
 O legislador dá tratamento diferenciado para o período do dia e o período da noite. Há 
diferentes regras para viola o domicílio durante o dia e durante a noite. 
 Há dois critérios para se entender o que é dia e o que é noite: o primeiro é de aceitação 
muito pequena, pois coloca como critério a presença de luz natural: enquanto houver luz 
natural, tenho o dia, quando não houver mais luz natural, já é noite. 
 Mas esse critério traz uma série de complicações na prática. Ex.: ocorre um eclipse solar às 
14h, fica tudo escuro, ou quando o dia fica totalmente nublado -> nesses casos, se for seguir 
essa regra à risca, já seria noite. 
 Então, em função disso, prefere-se e adota-se com maior aceitação um critério objetivo, que 
estabelece que dia é o período que vai das 6h às 18h e noite é o período que vai das 18h às 
6h (toma-se como base o momento dos nascer do sol e do pôr do sol), assim evitam-se 
maiores discussões.
 *Durante o dia, pode-se ingressar no domicílio alheio nas seguintes situações: 
 1) Com o consentimento do morador: com o consentimento do morador, não há nenhuma 
objeção. Na prática, é preciso formalizar esse consentimento? Não, não há tal exigência, 
não há necessidade de tomar por escrito. Mas algumas cautelas podem ser bem-vindas, 
evitando futuros problemas, pois se encontrado algo de ilícito, a primeira tese defensiva é 
ausência de mandado judicial ou consentimento, o que geraria a prova ilícita. Portanto, ao 
obter o consentimento, é cauteloso que sempre se busque ter a presença de mais alguém, 
ou se sabe que o morador é uma pessoa complicada, deve-se tomar o consentimento por 
escrito, pois apesar de não ser obrigatório, é uma cautela a mais; 
 2) Em situação de flagrante delito: hipótese em que o interesse público fala mais 
alto, pois há a ocorrência de um flagrante, está ocorrendo a prática de um delito. 
Assim, não se pode permitir que o crime continue ocorrendo, deve-se fazer cessar 
a prática criminosa, por isso a situação de flagrante delito permite o ingresso em 
residência alheia. 
 Duas questões são importantes nesse caso: 
 a) Não se exige que o flagrante esteja ocorrendo naquele local, é preciso apenas 
ter uma situação de flagrante. Ex.: o agente pratica o delito e foge, mas a 
autoridade policial e seus agentes vão em sua perseguição -> é situação de 
flagrante, se o agente correr para sua residência, a autoridade policial e seus 
agentes podem ir lá para realizar a prisão, não é necessário que o flagrante esteja 
ocorrendo na residência, é preciso ter uma situação de flagrante delito; 
 b) Situações relacionadas aos crimes permanentes: no crime permanente, a 
prática criminosa se estende no tempo, enquanto ocorre a situação, existe a 
situação de flagrante delito. Ex.: tráfico de drogas, na modalidade “guardar” -> 
enquanto o agente tiver as drogas em depósito, para fins de comércio, está 
ocorrendo a prática criminosa, portanto há situação de flagrante delito; 
 3) Em caso de desastre; 
 4) Para prestar socorro: em caso de desastre e para prestar socorro fogem ao 
âmbito criminal, se referem ao estado de necessidade; 
 5) Mediante ordem judicial: está consubstanciada no chamado mandado de busca 
e apreensão. Aqui, ingressa-se no domicílio alheio em cumprimento de uma ordem 
judicial. 
 Em outras palavras, a autoridade judicial autoriza o ingresso naquele domicílio, 
independentemente de consentimento do morador. Atenção: apenas a autoridade 
judiciária é que pode emitir tal ordem. 
 Da leitura do art. 241 do CPP (“Quando a própria autoridade policial ou judiciária 
não a realizar pessoalmente, a busca domiciliar deverá ser precedida da expedição 
de mandado”), depreende-se que o mandado de busca pode ser emitido tanto 
pela autoridade judiciária quanto pela autoridade policial, mas essa redação é 
anterior à CF de 1988, que suprimiu a legitimidade da autoridade policial para 
expedir mandado de busca e apreensão. 
 Hoje, apenas a autoridade judiciária pode emitir ordem para ingresso em residência 
alheia (houve uma revogação parcial desse dispositivo). 
 Esse artigo também estabelece que se o próprio juiz (o juiz pode ser sujeito ativo da 
busca, ele pode pessoalmente proceder à busca) proceder pessoalmente à busca,fica dispensada a expedição de mandado.
https://www.jusbrasil.com.br/topicos/10659408/artigo-241-do-decreto-lei-n-3689-de-03-de-outubro-de-1941
https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1028351/código-processo-penal-decreto-lei-3689-41
 Durante a noite, pode-se ingressar em residência alheia: 
 1) Com o consentimento do morador; 
 2) Em situação de flagrante delito; 
 3) Em caso de desastre; 
 4) Para prestar socorro. 
 Então, nessas 4 hipóteses, pode-se ingressar tanto de dia quanto de noite. 
 Já com ordem judicial, não se pode ingressar no domicílio alheio de noite.
 Isto é, durante a noite, não se cumpre mandado de busca e apreensão, pois a 
ordem judicial não autoriza o ingresso no domicílio alheio durante a noite. 
 Mesmo havendo uma necessidade emergente, em que se sabe que o indivíduo 
procurado pela polícia está dentro da casa, o máximo que pode ser feito é cercar 
a residência para evitar fugas, e às 6h podem entrar no domicílio, mas antes disso 
não. 
 Se entraram na residência antes das 18h, podem perfeitamente continuar lá, 
mesmo que a busca perdure até à noite, pois quando entraram ainda era dia.
 O ingresso na residência deve ter uma razão, uma finalidade. O que justifica o ingresso no 
domicílio alheio? 
 Há uma condição de admissibilidade, em primeiro lugar, é preciso haver fundada razões 
(essa expressão é usada pelo próprio legislador no art. 240 como condição de 
admissibilidade para a busca e apreensão). 
 Isto é, razões sérias, convincentes, não basta haver uma mera suspeita. 
 Deve-se objetivar o que? As hipóteses que autorizam a busca domiciliar são (previstas no art. 
240): prender criminosos, apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos, 
apreender instrumento de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou 
contrafeitos, apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou 
destinados a fim delituoso, descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa de 
réu, apreender pessoas vítimas de crimes (ex.: sequestro em que o sujeito está sendo 
mantido como refém em determinado domicílio), colher qualquer elemento de convicção, 
ou seja, obter qualquer elemento de prova (essa é uma norma mais aberta, de autorização 
mais ampla).
 Na alínea f desse artigo, consta “apreender cartas abertas ou não destinadas ao acusado 
ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento de seu conteúdo possa ser 
útil à elucidação do fato” -> essa alínea não foi recepcionada pelo texto constitucional, 
porque se enquadraria no caso de violação do sigilo de correspondência. 
 Portanto, não se admite o mandado busca e apreensão para apreensão de cartas, porque 
haveria violação do sigilo de correspondência.
https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/155571402/constituição-federal-constituição-da-republica-federativa-do-brasil-1988
 Art. 240. A busca será domiciliar ou pessoal.
 § 1o Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para:
 a) prender criminosos;
 b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;
 c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou 
contrafeitos;
 d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou 
destinados a fim delituoso;
 e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu;
 f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando 
haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do 
fato;
 g) apreender pessoas vítimas de crimes;
 h) colher qualquer elemento de convicção.
 *Esse rol é taxativo, até porque traz exceções ao direito e garantia individual. Só se 
pode excepcionar o direito quando expressamente previsto.
 O art. 243 traz os requisitos para o mandado, ou seja, o que vai conter o mandado de 
busca e apreensão.
 Art. 243. O mandado de busca deverá:
 I - indicar, o mais precisamente possível, a casa em que será realizada a diligência e o 
nome do respectivo proprietário ou morador; ou, no caso de busca pessoal, o nome da 
pessoa que terá de sofrê-la ou os sinais que a identifiquem;
 II - mencionar o motivo e os fins da diligência;
 III - ser subscrito pelo escrivão e assinado pela autoridade que o fizer expedir.
 § 1o Se houver ordem de prisão, constará do próprio texto do mandado de busca.
 § 2o Não será permitida a apreensão de documento em poder do defensor do acusado, 
salvo quando constituir elemento do corpo de delito.
 Art. 242: a busca domiciliar pode ser determinada de ofício de pela autoridade judiciária 
ou a requerimento das partes.
 *Os arts. 245, 246, 247 e 248 disciplinam o cumprimento do mandado de busca 
domiciliar, nos diz como vai se proceder no cumprimento do mandado de busca 
domiciliar.
 Art. 245. As buscas domiciliares serão executadas de dia, salvo se o morador consentir que se 
realizem à noite, e, antes de penetrarem na casa, os executores mostrarão e lerão o 
mandado ao morador, ou a quem o represente, intimando-o, em seguida, a abrir a porta.
 § 1o Se a própria autoridade der a busca, declarará previamente sua qualidade e o objeto 
da diligência.
 § 2o Em caso de desobediência, será arrombada a porta e forçada a entrada.
 § 3o Recalcitrando o morador, será permitido o emprego de força contra coisas existentes no 
interior da casa, para o descobrimento do que se procura.
 § 4o Observar-se-á o disposto nos §§ 2o e 3o, quando ausentes os moradores, devendo, neste 
caso, ser intimado a assistir à diligência qualquer vizinho, se houver e estiver presente.
 § 5o Se é determinada a pessoa ou coisa que se vai procurar, o morador será intimado a 
mostrá-la.
 § 6o Descoberta a pessoa ou coisa que se procura, será imediatamente apreendida e posta 
sob custódia da autoridade ou de seus agentes.
 § 7o Finda a diligência, os executores lavrarão auto circunstanciado, assinando-o com duas 
testemunhas presenciais, sem prejuízo do disposto no § 4.
 Art. 246. Aplicar-se-á também o disposto no artigo anterior, quando se tiver de proceder a 
busca em compartimento habitado ou em aposento ocupado de habitação coletiva ou em 
compartimento não aberto ao público, onde alguém exercer profissão ou atividade.
 Art. 247. Não sendo encontrada a pessoa ou coisa procurada, os motivos da diligência 
serão comunicados a quem tiver sofrido a busca, se o requerer.
 Art. 248. Em casa habitada, a busca será feita de modo que não moleste os moradores 
mais do que o indispensável para o êxito da diligência.
 Analisando esses artigos, percebe-se que a primeira providência é o executor 
do mandado apresentar ao morador o mandado de busca e apreensão 
(exibição ou leitura da ordem judicial).
 *Se a própria autoridade der a busca, declarará previamente sua qualidade 
e o objeto da diligência.
 *O § 4º é importante, pois a ausência do morador não impede o 
cumprimento do mandado. Pode arrombar a porta e entrar na residência, a 
única cautela é que deve se buscar um vizinho para acompanhar a diligência, 
e se inexistir vizinho, uma testemunha para acompanhar essa diligência. Essa é a 
única cautela exigida pelo legislador.
 *O § 7º também é importante, pois estabelece que, encerrada a busca, vai 
se lavrar um auto circunstanciado, ou seja, vai se descrever nesse auto tudo que 
ocorreu durante a diligência.
 .
 Busca pessoal:
 - Busca pessoal é a realizada na própria pessoa. É a feita nas vestes, nos objetos 
trazidos pelas pessoas (bolsas, pastas, sacolas etc) ou no próprio corpo da pessoa. 
Pode ser realizada de forma ocular, manual, mecânica, ou radioscópica.
 *A busca pessoal é na pessoa ou em objeto por ela trazido.
 *Ex. de busca radioscópica: mulas humanas usadas no tráfico de drogas -> 
visualmente não é possível ver a droga, daí surge a necessidade de se realizar um 
exame radioscópico.
 Para a busca pessoal, exige-se menos que para a busca domiciliar. 
 Para a busca domiciliar,é preciso que hajam fundadas razões. 
 Para a busca pessoal (§ 2º do art. 240), basta que haja fundada suspeita. Suspeita de 
quê? De que alguém oculte consigo arma proibida ou os objetos mencionados nas 
letras b a e (a letra f não foi recepcionada) e letra h do parágrafo 1º do art. 240.
 § 2o Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém 
oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do 
parágrafo anterior.
 Para a busca pessoal, há necessidade de ordem judicial? A regra é a 
obrigatoriedade do mandado para a busca pessoal, mas as exceções são tão 
amplas que envolvem tudo. 
 Na prática acaba se dispensando o mandado, pois as exceções passam a 
abranger tudo. 
 Se há obrigatoriedade de mandado, a quem caberia expedi-lo? Pode ser 
expedido tanto pela autoridade judiciária quanto pela autoridade policial, nesse 
caso persiste a legitimidade da autoridade policial para expedição do mandado 
de busca pessoal.
 Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou 
quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma 
proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a 
medida for determinada no curso de busca domiciliar.
 Na prática, não há necessidade de expedição do mandado em razão do que está 
estabelecido no art. 244 CPP.
 Ex.: às 3h da manhã, o policial vê 2 sujeitos andando em local ermo, 
apressadamente -> policial pode alegar que há suspeita de que tenham armas, 
drogas (que é corpo de delito). 
 Ou seja, há justificativa fácil para ter procedido à busca sem existência de 
mandado, por isso que na prática a regra perdeu a razão de existir. Há 
necessidade de formalizar a busca pessoal? 
 Na busca domiciliar tem que se lavrar o auto circunstanciado. 
 Já na busca pessoal, não há necessidade (vale lembrar que nos Estados, no âmbito 
administrativo da polícia militar, há uma resolução que determina que eles 
registrem as buscas pessoais).
 Art. 249. A busca em mulher será feita por outra mulher, se não importar 
retardamento ou prejuízo da diligência.
 *O legislador teve preocupação com a busca em mulher, pois se exige muita 
cautela, uma busca minuciosa, detalhada, pois a própria formação anatômica do 
corpo dela permite a introdução de objetos em seu órgão genital (celular, drogas, 
armas etc), por isso se exige uma busca minuciosa em estabelecimento prisional.
 A busca deverá ser feita por outra mulher, mas isso não tem caráter absoluto, pois o 
legislador usa a expressão “sempre que possível”.
 Portanto, não sendo possível, não há nenhum impedimento para que seja procedida 
por um homem (nesse caso, o interesse público fala mais alto).
 *A busca em repartição pública é possível? 
 Sim, é perfeitamente possível a busca em repartições pública. Inclusive, atualmente 
tem se tornado comum a busca em prefeituras, Assembleias Legislativas etc.
 Como proceder se a apreensão ocorrer em território sujeito à jurisdição alheia, como 
proceder? A resposta está no art. 250 do CPP. Ex.: o juiz que expediu o mandado é de 
Araçatuba, mas a apreensão ocorreu em Guararapes.
 Art. 250. A autoridade ou seus agentes poderão penetrar no território de jurisdição 
alheia, ainda que de outro Estado, quando, para o fim de apreensão, forem no 
seguimento de pessoa ou coisa, devendo apresentar-se à competente autoridade 
local, antes da diligência ou após, conforme a urgência desta.
 § 1o Entender-se-á que a autoridade ou seus agentes vão em seguimento da pessoa 
ou coisa, quando:
 a) tendo conhecimento direto de sua remoção ou transporte, a seguirem sem 
interrupção, embora depois a percam de vista;
 b) ainda que não a tenham avistado, mas sabendo, por informações fidedignas ou 
circunstâncias indiciárias, que está sendo removida ou transportada em determinada 
direção, forem ao seu encalço.
 § 2o Se as autoridades locais tiverem fundadas razões para duvidar da legitimidade 
das pessoas que, nas referidas diligências, entrarem pelos seus distritos, ou da 
legalidade dos mandados que apresentarem, poderão exigir as provas dessa 
legitimidade, mas de modo que não se frustre a diligência.
https://www.jusbrasil.com.br/topicos/10658566/artigo-250-do-decreto-lei-n-3689-de-03-de-outubro-de-1941
https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1028351/código-processo-penal-decreto-lei-3689-41
 Busca em escritório de advogado: é perfeitamente possível a busca em 
escritório de advogado nos seguintes casos: 
 a) Se o advogado for partícipe ou co-autor do crime; 
 b) Se o advogado não estiver funcionando como defensor no processo 
em que foi determinada a diligência; 
 c) Se os papeis ou objetos não se encontram com o advogado em razão 
de sua função;
 d) Para apreender documentos ou objetos que constituam elementos do 
corpo de delito.
 *Com exceção da alínea d, nas alíneas anteriores uma coisa resta 
bem clara: 
 o advogado perdeu a condição de advogado, se imiscuiu na prática 
criminosa, se tornou co-autor ou partícipe do crime, ou o escritório dele 
está servindo como depósito de produtos de crime, objetos de crime. 
 Isso que vai autorizar o mandado de busca e apreensão em seu escritório.