DIREITO CONSTITUCIONAL - SUPREMACIA COSNTITUCIONAL E O ROMPIMENTO COM A ORDEM JURÍDICA ANTERIOR - NOVAÇÃO - RECEPÇÃO DE NORMAS - TEORIA DA NULIDADE DAS NORMAS

Prévia do material em texto

Érika Cerri dos Santos 
UFES 2022/2 
 
 
SUPREMACIA CONSTITUCIONAL E O ROMPIMENTO DA ORDEM JURÍDICA ANTERIOR 
A CONSTITUIÇÃO NOVA E A ORDEM CONST ITUCIONAL ANTERIOR 
A Constituição escrita ordena sistematicamente os princípios fundamentais da organização política do Estado e das 
relações entre esse Estado e o povo que o compõe. A partir da perspectiva de Kelsen, trata-se do fundamento de 
validade de toda a ordem jurídica, de forma que nenhuma norma pode subsistir validamente no âmbito de um Estado se 
não for compatível com a Constituição. 
Não se pode cogitar a existência simultânea de duas Constituições. Assim, uma Constituição nova revoga a 
Constituição anterior, como regra geral. 
 
REVOGAÇÃO DE SISTEMA -> Na verdade, o que ocorre é uma ruptura com o sistema jurídico anterior. Assim, 
precipuamente, não sobra nenhuma norma constitucional precedente. Ou seja, uma vez promulgada uma nova 
Constituição, fica inteiramente revogada a anterior, sendo indiferente o fato de suas normas guardarem ou 
não compatibilidade entre si. 
Sobre o assunto, destaca-se que, entre normas de igual hierarquia, considera-se que a posterior revoga a anterior 
quando: 
a) Expressamente o declare; 
b) Seja com ela incompatível; 
c) Regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior. 
 
No caso de ser promulgada uma nova Constituição, ocorre o previsto na alínea c. 
 
EXCEÇÃO 1 -> Possibilidade de permanência de algumas partes da antiga Constituição no novo ordenamento 
A Constituição anterior pode estar presente no novo ordenamento jurídico formado, desde que por meio de normas 
expressamente transportadas à nova Constituição (recepção material)1, ou por meio da desconstitucionalização de 
outras normas, o que as tonas normas infraconstitucionais/leis ordinárias. Esta última hipótese, entretanto, apenas se 
aplica nos casos de previsão expressa da nova Constituição. 
[...] A tese encontra lastro em Carl Shmitt e foi explorada por Esmein. De fato, constatou o autor 
francês, na linha teoria do próprio Schmitt, que as Constituições escritas contêm, frequentemente, 
disposições que não são constitucionais, senão pela forma, tendo conteúdo, todavia, de normas 
 
1 Nesse caso, a nova Constituição expressamente mantém em vigor, e com o mesmo caráter constitucional, preceitos do ordenamento que 
está sendo substituído. 
Érika Cerri dos Santos 
UFES 2022/2 
 
 
administrativas, penais, etc. Fundado em tal premissa, desenvolveu o raciocínio da sobrevida das 
normas apenas formalmente constitucionais, quando compatíveis com anova ordem. 
- Barroso, 2007 
Ou seja, salvo nos casos acima, a Constituição anterior é completamente revogada ante a promulgação de uma nova. 
 
EXCEÇÃO 2 -> A recepção das normas infraconstitucionais 
 
RECEPÇÃO -> Ato jurídico com o qual o ordenamento acolhe e torna suas as normas de outro ordenamento, onde tais 
normas permanecem materialmente iguais, mas não são mais as mesmas com respeito à forma. 
 
A respeito das normas infraconstitucionais, existem outras questões a ser analisadas. Em razão da supremacia da 
Constituição, entende-se que todas as normas infraconstitucionais devem estar de acordo com a normativa 
constitucional vigente. 
Entretanto, ao entrar em vigor, a nova Constituição já se depara com todo um sistema legal preexistente, de forma a 
ser impossível o rompimento integral e absoluto com o passado. Assim, toda a legislação ordinária, federal, estadual 
e municipal que não seja incompatível com a nova Constituição conserva sua eficácia. Trata-se do princípio da 
continuidade da ordem jurídica, o qual ocorre por meio da recepção. 
Se não fosse assim, haveria um enorme vácuo legal até que o legislador infraconstitucional pudesse recompor 
inteiramente todo o domínio coberto pelas normas jurídicas anteriores. 
Uma grande parte das leis promulgadas sob a antiga Constituição permanece, como costuma dizer-
se, em vigor. No entanto, esta expressão não é acertada. Se estas leis devem ser consideradas como 
estando em vigor sob a nova Constituição, expressa ou implicitamente (...). O que existe, não é uma 
criação de Direito inteiramente nova, mas recepção de normas de uma ordem jurídica por uma outra. 
- Hans Kelsen 
Neste caso, o que ocorre é que o conteúdo das normas recepcionadas permanece o mesmo, mas seu fundamento de 
validade passa a ser a nova Constituição. Assim, as normas recepcionadas pertencem materialmente ao ordenamento 
jurídico velho e formalmente ao ordenamento jurídico novo. 
A respeito da recepção material, é importante destacar que, embora o texto da norma recepcionada permaneça o 
mesmo, poderá ela merecer leitura e interpretação diversas, quando o novo ordenamento esteja pautado por princípios 
e fins distintos do anterior. Por isso, nem sempre a norma continuará, materialmente, sendo a mesma que era 
anteriormente. 
Érika Cerri dos Santos 
UFES 2022/2 
 
 
Em razão disso, parte da doutrina aponta que o termo correto a ser utilizado seria novação. Isso porque o processo 
não se trata de mero recebimento das normas anteriores, mas de verdadeira recriação de seu sentido (BARROSO, 
2019). 
A norma apenas será recepcionada, entretanto, caso seja compatível, com a nova ordem jurídica. 
 
A NORMA INCOMPATÍVEL COM A NOVA CONSTITUIÇÃO NÃO É INCONSTITUCIONAL – TEORIA DA NULIDADE 
Uma dúvida que surge oriunda da recepção das normas diz respeito à constitucionalidade daquelas normas vigentes 
anteriormente à Constituição, mas que não são por esta recepcionadas. No caso, a lei anterior incompatível com a 
Constituição é revogada ou é inconstitucional? 
Sobre o assunto, havia uma divergência doutrinária. De um lado, parte da doutrina entendia se tratar de 
inconstitucionalidade superveniente; de outro, a outra parte entendia se tratar de revogação tácita. 
 
INCONSTITUCIONALIDADE 
SUPERVENIENTE 
- Ministro Sepúlveda Pertence 
- Segundo o Ministro, serviria melhor às inspirações do sistema 
brasileiro de controle de constitucionalidade; 
- O Ministro acreditava que a tese da revogação implicaria na 
permissão de que dissídios se arrastassem por anos até que o 
Controle fosse feito de forma difusa, vez que não caberia o controle 
direto (ADIN). 
- Uma norma incompatível com a Constituição poderá sempre ensejar 
um juízo de inconstitucionalidade, o que não sofre condicionamento de 
natureza temporal, podendo recair sobre lei posterior ou lei anterior. 
REVOGAÇÃO TÁCITA 
- Ministro Paulo Bossard 
- Para o Ministro, o vício da inconstitucionalidade é congênito à lei e há 
de ser apurado em face da Constituição vigente ao tempo de sua 
elaboração. 
- A Constituição sobrevinda não torna inconstitucionais leis anteriores 
com ela conflitantes: revoga-as. 
 
As repercussões práticas são as seguintes: 
Érika Cerri dos Santos 
UFES 2022/2 
 
 
→ Se reconhecida a inconstitucionalidade superveniente: Cabe ADIN 
→ Se reconhecida a revogação tácita: Não cabe ADIN 
 
O posicionamento adotado pela jurisprudência brasileira é o de que a norma é revogada e não há que se falar em 
inconstitucionalidade. Logo, não cabe ADIN contra normas anteriores à atual Constituição que são com estas 
incompatíveis. 
A análise deste posicionamento deve ser feita a partir do estudo dos planos normativos. Estes são: 
a) Plano da Existência – Existência material 
A existência de um ato jurídico verifica-se quando nele estão presentes os 
elementos constitutivos definidos pela lei como causa eficiente de sua 
incidência. São tais elementos o agente, a forma e o objeto. 
 
b) Plano da Validade – Validade de acordo com a ordem constitucional 
Existindo o ato, sujeita-se ele ao plano da validade. Aqui, cuida-se de 
constatar se os elementos do ato preenchem os atributos, os requisitos que 
a lei lhes acostou para que sejam recebidos como atos dotados de perfeição. 
São tais requisitos a competência, a forma adequada e a 
licitude/possibilidade. 
Nenhum ato legislativo contrárioà Constituição pode ser válido. 
 
c) Plano da Eficácia – Produção de efeitos 
A eficácia consiste em sua aptidão para a produção de efeitos, para a 
irradiação de consequências que lhe são próprias. 
 
d) Plano da Efetividade – Produção de efeitos sociais 
 
 
A contrariedade aos mandamentos constitucionais deflagra os mecanismos de controle de constitucionalidade. A 
pergunta que se faz é: um ato inconstitucional é inexistente, inválido ou ineficaz? 
O sistema brasileiro adota a teoria da nulidade das normas. Assim, ato inconstitucional é ato nulo de pleno direito. 
 
A lógica do raciocínio é irrefutável. Se a Constituição é a lei suprema, admitir a aplicação de uma lei 
com ela incompatível é violar sua supremacia. Se uma lei inconstitucional puder reger dada situação 
e produzir efeitos regulares e válidos, isso representaria a negativa de vigência da Constituição 
naquele mesmo período, em relação àquela matéria. A teoria constitucional não poderia conviver com 
essa contradição sem sacrificar o postulado sobre o qual se assenta. Daí por que a 
Uma lei que contrarie a 
Constituição é inválida, por 
desconformidade com o 
regramento superior. Logo, a 
declaração de invalidade 
produz efeitos ex tunc. 
Norma inconstitucional não 
deve ser aplicada. Assim, a 
inconstitucionalidade da norma, 
no plano da eficácia, terá 
efeitos ex nunc. 
Érika Cerri dos Santos 
UFES 2022/2 
 
 
inconstitucionalidade deve ser tida como uma forma de nulidade, conceito que denuncia o vício de 
origem e a impossibilidade de convalidação do ato. 
- Barroso, 2001 
 
A lei inconstitucional é inválida e, portanto, seus efeitos declaratórios se produzem retroativamente. 
 
MAIS SOBRE A TEORIA DA NULIDADE 
→ A decisão que reconhece a inconstitucionalidade tem caráter declaratório. Logo, possui efeitos ex tunc. 
→ Não serão admitidos efeitos válidos à lei inconstitucional, devendo todas as relações jurídicas constituídas com 
base nela voltar ao status quo ante. 
 
DA IMPOSSIBILIDADE DE REPRESTINAÇÃO 
A norma apenas será recepcionada pela nova Constituição se compatível com esta. Entretanto, é demorado o processo 
de reconhecimento da compatibilidade das normas. 
Por isso, pode ocorrer de ser identificada uma norma que foi tacitamente revogada pela Constituição de 1964, mas que 
é compatível com a Constituição de 1988. Esta, entretanto, não será repristinada, mesmo compatível com a Constituição 
vigente, a não ser que esteja expressamente prevista nesta. 
 
EFEITO REPRISTINATÓRIO -> A norma declarada inconstitucional não foi apta para revogar a norma anterior que 
tratava da mesma matéria, uma vez que nasceu nula, logo, não surte efeitos no mundo jurídico. 
 
REPRESTINAÇÃO -> Ressuscitar a norma. 
 
 
Érika Cerri dos Santos 
UFES 2022/2 
 
 
EXEMPLO PRÁTICO: 
OUTORGADA A CONSTITUIÇÃO DE 1937
• A partir dessa outorga, a 
Constituição anterior, de 1934, foi 
revogada. Suponhamos que uma 
norma vigente ante à Constituição 
de 1934 não fosse recepcionada, 
mas as pessoas continuassem a 
utilizar. UtilIziaremos, por exemplo, 
o art. 4º da Lei X.
PROMULGADA A 
CONSTITUIÇÃO DE 1946
• O art. 4º da Lei X 
permanece sendo 
utilizado, mesmo também 
não recepcionado por 
esta Constituição. 
PROMULGADA A 
CONSTITUIÇÃO DE 1967
• Apesar de não 
recepcionada 
anteriormente, o art. 4º 
da Lei X é compatível 
com a Constitiuição de 
1967. A norma 
represtina?
RESPOSTA - NÃO
• No Brasil, a norma constitucional não represtina. Dessa 
forma, o art. 4º da Lei X não é válido, mesmo que 
compatível com a Contituição vigente, vez que não foi 
recepcionado pelas Constituições anteriores e, por isso, 
fora tacitamente revogado.
Por isso, é importante o estudo da norma sob 
a égide de todas as Cosntituiçoes anteriores, 
para verificar sua recepção.