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Módulo Controle da Incidência Tributária ALUNO: LEANDRO TAKEO ALVES WATANABE TURMA: 2022.02-CIT-BSB Seminário VI – CONTRIBUIÇÕES Questões 1. Definir o conceito de “contribuição”. Quais as espécies de contribuição existentes na CF/88? A destinação do produto da arrecadação tributária é relevante para a classificação jurídica das contribuições? Se os valores arrecadados a título de contribuição não forem aplicados na destinação prescrita na lei, pode o contribuinte requerer restituição do tributo pago? Sob qual fundamento? Justificar. Trata-se a contribuição de uma espécie tributária, a qual, em que pese seu critério material não esteja constantemente vinculado a uma atividade estatal, a finalidade dos recursos arrecadados será direcionada para custear uma atividade estatal de beneficiamento de certo grupo. Bem ensina o professor Paulo de Barros Carvalho1 que “as contribuições são entidades tributárias, subordinando-se, em tudo e por tudo, às linhas definitórias do regime constitucional peculiar aos tributos.” Assim, entende-se que contribuição pode ser definida como tributo destinado ao financiamento de custos específicos, advindo na conjuntura de intervenção do Estado na seara social e econômica, de modo a cumprir os ditames da política do governo. A CF/88 dispõe no caput de seu art. 149 sobre três espécies de contribuições, as quais a instituição é de competência exclusiva da União, quais sejam, as contribuições sociais; as contribuições de domínio econômico e; as contribuições de interesse das categorias profissionais ou econômicas. Todavia, o § 1º do mesmo dispositivo prevê que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, por meio de lei, contribuições para custeio de regime próprio de previdência social, enquanto o art. 149-A da Carta Magna prevê que os Municípios e o Distrito Federal poderão instituir contribuição para o custeio do serviço de iluminação pública. Em estudo aos arts. 148,149 e 195 da CF/88, entende-se que a destinação da 1 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 31ª edição. São Paulo: Noeses, 2021, p. 82/83. Módulo Controle da Incidência Tributária arrecadação é de suma importância para a caracterização e qualificação das contribuições. Entretanto, o art. 4º do CTN dispõe o inverso, Vejamos: Art. 4º A natureza jurídica específica do tributo é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação, sendo irrelevantes para qualificá-la: I - a denominação e demais características formais adotadas pela lei; II - a destinação legal do produto da sua arrecadação. Analisando o dispositivo acima percebe-se que o CTN adotou a teoria da tripartição, na qual apenas o fato gerador seria suficiente para definir a natureza jurídica do tributo. Nesse sentido, a desinteligência entre taxas, impostos e contribuições de melhoria não seriam definidos pelas denominações, formalidades ou o destino legal do produto de sua arrecadação. Porém, adicionando empréstimos compulsórios e contribuições sociais, no Carta Maior passou a acolher a teoria da pentapartição, em que se pode compreender que determinadas espécies tributárias passam a comportar diferenciação diante das formalidades, denominação e destino da arrecadação, de modo que se torna inaplicável o dispositivo do CTN acima citado. Nesse sentido, haja visto a instituição das contribuições pelas CF/88, tal conceito foi flexibilizado, ao ponto que o objeto das contribuições deve estar veiculado as suas finalidades, assim, entende-se que a destinação é relevante para a classificação jurídica do tributo. No que tange a restituição em casos que os recursos não forem aplicados nos termos da lei, a própria CF/88 em seu art. 150, § 7º, dispõe que a poderá ser atribuído a sujeito passivo de obrigação tributária “a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido”, isto é, a CF/88 além de definir as condições para a existências das contribuições, também estipula quando poderá haver restituição. 2. Sobre a hipótese de incidência das contribuições, pergunta-se: a) A União pode, na criação de contribuição com fundamento no art. 149 da CF, utilizar uma das materialidades que lhe foram atribuídas constitucionalmente para a instituição de impostos? A União poderá instituir contribuições com materialidades a ela atribuídas para instituição de impostos, por quanto a finalidade acate ao previsto no art. 149 da CF/88. Todavia, ainda se encontra corrente que entenda de forma diversa, com o Módulo Controle da Incidência Tributária fundamento de que a instituição de contribuição com o uso de matéria atribuída constitucionalmente a impostos afronta a competência designada aos Estados, Municípios e o Distrito Federal, bem como iria de encontro prejudicial aos princípios constitucionais de uma forma geral, especialmente aqueles referentes ao direito tributário. b) A hipótese de incidência destas contribuições pode abranger fatos que, por ocasião da repartição constitucional de competências para a instituição de impostos, foram atribuídos como materialidades próprias dos Estados, Distrito Federal e Municípios? Quanto a hipótese de incidência destas contribuições, não pode tal hipótese abarcar fatos que, por ocasião da repartição constitucional de competências para a instituição de impostos, foram atribuídos como materialidades próprias dos Estados, Municípios de do Distrito Federal. Embora não se depare com vedação expressa na lei, entende-se que não se deve extrapolar os limites de competência em que a União crie contribuições que detenham as materialidades próprias de tributos dos Estados e Municípios. Nessa linha ensina Paulo de Barros: Não haveria sentido admitir que o constituinte tenha repartido pormenorizadamente, o poder de instituir tributos da União, Estados, Distrito Federal e Municípios para, logo após, desfigurar a divisão antes efetuada, concedendo à União a prerrogativa de tributar, de maneira indiscriminada, fatos contidos na faixa competencial das demais pessoas jurídicas.2 Assim, as competências estão fixadas na Constituição Federal, constituindo ilógico o entendimento de que em dado momento está fixada a competência e em outro momento tal competência seria infringida. Importante destacar que em relação as contribuições, a regra-matriz de incidência (conduta) deve indicar, de forma expressa, a finalidade e a destinação do produto de sua arrecadação, não apenas a materialidade, isso em atendimento a ordem constitucional de competência tributária. 3. Por força do que prescreve o art. 195, I, “a”, da Constituição da República, a legislação exige que o empregador recolha contribuição sobre a folha de salários e 2 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 31ª edição. São Paulo: Noeses, 2021. Módulo Controle da Incidência Tributária demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço. Neste contexto, pergunta-se: a) O que é “salário”? E “rendimentos do trabalho”? Inicialmente, importante destacar o art. 214, I, do Decreto 3.048/99: Art. 214. Entende-se por salário-de-contribuição: I - para o empregado e o trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivode trabalho ou sentença normativa; Nesse sentido, pode-se dizer que a totalidade dos valores recebidos pelos trabalhadores em contraprestação ao trabalho exercido habitualmente denomina-se salário. Tara-se de valor contratualmente previsto referente à contraprestação da atividade laboral realizada pelo empregado. Ainda, vale dizer que abarca a remuneração da classe de trabalhadores formada pelos empregados, advindo, dessa forma, de relação empregatícia, na qual a prestação de serviço é exercida de maneira não eventual, em relação à subordinação. Já em relação ao termo “rendimentos de trabalho”, entende-se como as remunerações devidas em face da prestação de serviço por pessoa física, ou seja, valores pagos ou creditados, a quaisquer títulos, à pessoa física que preste serviço, sendo tal remuneração sem vínculo empregatício. b) Levando em consideração a resposta, quais das parcelas abaixo estão ou não sujeitas à incidência deste tributo, justifique: (i) os serviços extraordinários (horas extras); (ii) terço constitucional; (iii) férias indenizadas; (iv) aviso-prévio indenizado; (v) adicional de insalubridade; (vi) adicional de periculosidade; (vii) adicional noturno; (viii) auxílio-educação; (ix) auxílio-creche; (x) auxílio-doença; (xi) salário- maternidade; (xii) prêmio assiduidade; (xiii) vale-transporte e (xiv) descanso remunerado. (Vide anexo I). Em relação as parcelas acima expostas, quanto a classificação de cada uma há divergência na doutrina, jurisprudência e legislação. Atualmente, quanto a incidência do tributo em estudo em tais parcelas, utiliza-se a finalidade delas. Caso forem pagas de forma indenizatória ao trabalhador, não será base para a incidência Módulo Controle da Incidência Tributária de contribuição, de modo que serão excluídas do que a legislação denomina de “salário contribuição”. Vejamos: (i) serviços extraordinários (horas extras): Na Tabela de Incidência de Contribuição é disposto pela RFB que incide a contribuição. Todavia, por meio do RE 593.068, o Supremo fixou a seguinte tese “não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade.” Aqui discordo do posicionamento do STF, tendo em vista tratar-se de parcela de caráter remuneratório, devendo haver incidência; (ii) terço constitucional: de acordo com a Tabela da RFB acima citada não há incidência nem quando o adicional é pago referente às férias indenizadas, na rescisão do contrato de trabalho (art. 28, § 9º, “d”, Lei 8.212/91), nem quando é pago com a remuneração de férias gozadas, na vigência do contrato laboral, tenda em vista seu caráter indenizatório/compensatório, de modo que não constitui ganho habitual do trabalhador; (iii) férias indenizadas: não há incidência, conforme disposto no art. 28, § 9º, “d”, da Lei 8.212/91; (iv) aviso-prévio indenizado: não há incidência em virtude do caráter indenizatório da parcela; (v) adicional de insalubridade: nos termos da Tabela de Incidência de Contribuição da RFB há incidência, pois possui natureza remuneratória da parcela; (vi) adicional de periculosidade: conforme a Tabela de Incidência de Contribuição da RFB, há incidência, no mesmo entendimento apontado ao adicional de insalubridade; (vii) adicional noturno: nos termos da Tabela de Incidência de Contribuição da RFB, há incidência, na mesma compreensão lançada ao adicional de insalubridade; (viii) auxílio-educação: não há incidência, haja visto a verba destinada à qualificação do empregado constituir investimento que é revertido em favor do empregador no exercício do trabalho, razão pela qual, não pode ser considerada remuneração; (ix) auxílio-creche: não há incidência, conforme previsão disposta na Lei 8.212/91; (x) auxílio-doença: não há incidência, em virtude da ausência do caráter de contraprestação da parcela; (xi) salário-maternidade: há incidência da contribuição, tendo em vista previsão legal de que se trata de salário de contribuição (art. 28, § 2°, Lei 8.212/91), em que pese não possua a prestação de trabalho pela segurada durante o percebimento; (xii) prêmio assiduidade: não há incidência, pois se trata de ganho eventual e não se integra ao salário (art. 28, § 9º, “e”, “7”, Lei 8.212/91); (xiii) vale-transporte: conforme entendimento do STF, o vale- transporte tem natureza estritamente indenizatória, razão pela qual não há a Módulo Controle da Incidência Tributária incidência da contribuição; (xiv) descanso remunerado: importante destacar aqui o julgamento do REsp 1.444.203/SC, no qual o STJ entendeu que é “insuscetível classificar como indenizatório o descanso semanal remunerado, pois sua natureza estrutural remete ao inafastável caráter remuneratório, integrando parcela salarial, sendo irrelevante que inexiste a efetiva prestação laboral no período, porquanto mantido o vínculo de trabalho, o que atrai a incidência tributária sobre a indigitada verba.” , pacificando o entendimento referente ao tema naquele órgão. Dessa forma, é fundada a incidência da contribuição previdenciária sobre essa parcela. 4. Com relação ao creditamento do PIS-COFINS, pergunta-se: a) Estabeleça diferença entre o regime monofásico e não cumulativo. Antes de diferenciar os regimes do enunciado da questão, cumpre esclarecer que há dois tipos de tributos que podem ser atribuídos ao contribuinte, quais sejam, os cumulativos, que são aqueles em que não há possibilidade de crédito para a empresa, tornando-se impostos em cascata e; os não cumulativos, que são aqueles que permitem gerar créditos para a empresa. Dito isso, o regime monofásico, também conhecido como cumulativo, é posto às receitas decorrentes de mercadorias discriminadas em legislação específica e concede ao contribuinte a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições ao PIS e COFINS por toda a cadeia. Já quanto ao regime da não cumulatividade recai em relação ao total das receitas por alíquotas diversas do regime monofásico, todavia, há a possibilidade de dedução de créditos verificados sobre o montante das operações de entrada. b) Qual o alcance da não cumulatividade do PIS-COFINS prevista no art. 195, § 12, da CF/88? A não cumulatividade do PIS e da COFINS refere-se em subtrair, levando em conta os débitos apurados de cada contribuição, os respectivos créditos permitidos por lei. Assim, estamos diante da conhecida sistemática chamada de regime de não cumulatividade do PIS e COFINS. Adiante, a versão do conceito de não cumulatividade oferecido pela CF/88 ao ICMS ao IPI para as contribuições do PIS e da COFINS como meio de completar a norma disposta no art. 195, § 12º, a conjunção constitucional, advém da aplicação da analogia, nos termos do art. 108, I, do CTN: “Art. 108. Na ausência de disposição Módulo Controle da Incidência Tributária expressa, a autoridade competente para aplicar a legislação tributária utilizará sucessivamente, na ordem indicada: I - a analogia;”. Dessa forma, inviável se desfazer dos conceitos usados pela CF/88, de modo que não foi por coincidência que o texto constitucional inseriu ao art. 195 da Carta Magna o termo “serão não cumulativas”. c) O que caracteriza “insumo” para fins da não cumulatividade do PIS e da COFINS? Valores gastos com contratação de mão de obra terceirizada geram créditos de PIS/COFINS? (Vide anexos II a VII). Tratando-se do conceito de insumo para fins da não cumulatividade do PIS e da COFINS, tal se revela com mesmo entendimento na esfera judicial e administrativa. Para ambas, para cálculo de crédito referente a essas contribuições, insumo não está meramente restrito à matéria-prima, produtos intermediários e material de embalagem, por exemplo como acontece em outros tributos, isto é, para a circunstância tributária insumoestá relacionado a todos os elementos essenciais, os quais, caso na falta deles, a fabricação ou produção do bem designado à venda ou prestação de serviço seria inviável. Destacas o seguinte julgado sobre o tema: TRIBUTÁRIO. TEMA 779 DO STJ. CONCEITO DE INSUMO. COMBUSTÍVEL PARA PADARIAS E EMPILHADEIRAS. 1. O conceito de insumo, para fins de creditamento no regime não cumulativo das contribuições PIS e COFINS, consoante entendimento firmado pelo STJ, no julgamento do REsp nº 1.221.170/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, "deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item, bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte". 2. Hipótese em que, levando em conta o objeto social da em presa se enquadram como insumos as despesas relativas à gás consumido pelas empilhadeiras e as padarias dos estabelecimentos a impetrante. 3. Reconhecida a ocorrência de indébito tributário, faz jus a parte autora à restituição e/ou compensação dos tributos recolhidos a maior, sendo admitida apenas após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN) e com quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (art. 74 da Lei n.º 9.430/96), exceto em se tratando de contribuições previdenciárias - e contribuições substitutivas a estas - e contribuições devidas a terceiros, caso em que a compensação é admitida, porém apenas com tributos de mesma espécie e destinação constitucional (art. 89 da Lei nº 8.212/91, com a redação da Lei nº 11.941/2009, c/c art. 26 da Lei n.º 11.457/2007). (TRF4 5064981-14.2018.4.04.7100, PRIMEIRA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, juntado aos autos em 09/07/2020) (Grifou-se) Módulo Controle da Incidência Tributária Veja que, conforme análise do julgado acima, o STJ assinalou que o critério da essencialidade estipula dependência intrínseca e necessária do produto ou serviço, compondo meio estrutural e dependente do processo produtivo ou da prestação do serviço. O STJ por meio do julgamento do AgRg no REsp 1.238.358/RS, assentou que a mão de obra de pessoa física não gera direito ao creditamento, tendo em vista a expressa proibição disposta no art. 3º, § 2º, I, das Leis 10.637/02 e 10.833/03. Em regra, contribuintes optantes pelo lucro real não podem obter crédito de PIS e COFINS sobre as despesas de mão de obra despendidas à pessoa física. Entretanto, a RFB destacou seu entendimento, por meio da Solução de Divergência COSIT nº 29/2017, quanto à possibilidade de creditamento de PIS e COFINS referente as despesas da empresa com a contratação de mão de obra temporária, acatando os fundamentos da Solução de Consulta COSIT nº 105/2017 para consentir o creditamento em relação a PIS e COFINS sobre mão de obra temporária. d) A previsão do artigo 17 da Lei nº 11.033/04 é aplicada para todos contribuintes sujeitos à tributação monofásica? Fundamente. (Vide anexo VIII) O art. 17 da Lei 11.033/04 dispõe que “as vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações.” Nesse sentido, entende-se que tal dispositivo se estende às pessoas jurídicas relacionadas ou não ao REPORTO - Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária. Ainda que por um tempo se alegasse que o art. 17 da lei em comento teria aplicação somente aos contribuintes beneficiários do REPORTO, tal entendimento aos poucos foi superado pelo STJ que, ao julgar o tema, por meio do REsp 1.051.634/CE e REsp 1.740.752/BA, dentre outros, assegurou o entendimento de que o dispositivo em discussão se aplica para além do REPORTO, de maneira que essa previsão legal revogou as disposições legais anteriores em sentido contrário, nos termos do art. 2º, § 1º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. O fisco havia assentado que a hipótese do art. 17 da Lei 11.033/04 não se aplicaria para a finalidade pretendida pelos contribuintes referente a sistemática de Módulo Controle da Incidência Tributária regime monofásico. Entretanto, assim restou o entendimento jurisprudencial: (i) não há incidência da COFINS e a contribuição para o PIS/Pasep, vez que se aplica alíquota 0 (zero) nas vendas de produtos adquiridos pela sistemática monofásica, portanto, não há direito de crédito nessas operações; (ii) o mencionado artigo 17 somente se aplica para as empresas inseridas no regime de tributação do não cumulativo; (ii) o aproveitamento de créditos pela entrada é incompatível com a incidência monofásica da COFINS e da contribuição para o PIS/Pasep, vez que não há, nesse caso, cumulatividade a ser evitada; e (iv) que as Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, com as alterações promovidas pela Lei nº 10.685/04 são especiais em relação à Lei nº 11.033/2004 e, que, portanto, prevalecem em relação a esta última. 5. A Lei Federal n. 10.865/04 instituiu a Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público incidente na importação de produtos estrangeiros ou serviços (PIS/PASEP-Importação) e a Contribuição Social para o Financiamento da Seguridade Social devida pelo importador de bens estrangeiros ou serviços do exterior (COFINS-Importação). Analisando criticamente o art. 7º da referida lei, e os enunciados constitucionais que atribuem competência para a União instituir contribuições, bem como o conceito de valor aduaneiro, pergunta-se: a) É possível identificar um conceito constitucional de valor aduaneiro? (Vide anexo IX). Dispõe o art. 149, § 2º, III, “a”, da CF/88, que em relação as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico, no que tange as importações, o critério para cálculo do tributo será o valor aduaneiro. Contudo, não traz o conceito de valor aduaneiro. Ainda, a Fazenda Pública entende que o termo em estudo não possui definição constitucional. O conceito de valor aduaneiro foi levantado pela Lei nº 10.865/04, a qual alterou a concepção de valor aduaneiro da legislação civil, inclusive, divergindo o disposto no art. 110 do CTN. Ademais prevê o art. 98 do CTN, que “Os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha.” Nesse sentido, para conceito legal do termo valor aduaneiro, considera-se o entendimento adotado no Acordo Internacional GATT, tendo em mente estipular as regras do comércio internacional brasileiro no que diz respeito à tributação. Módulo Controle da Incidência Tributária Nesse diapasão, adota-se como definição legal e constitucional de valor aduaneiro, aquele que retara ao valor da transação, isto é, o valor pago efetivamente pelos produtos em uma operação internacional. Ressalta ainda, que em relação a esse valor, o art. 8º do GATT possibilita o acréscimo do valor do frete até o local do destinatário, o seguro, o valor de corretagem e comissões, salvo as de compra, custo de embalagens e recipientes, despesas de carregamento, descarregamento e manuseio até o ponto de importação ou custos de licença ou royalties, quando houver. b) O que compreende o valor aduaneiro para fins de quantificação do PIS-Importação e da COFINS-Importação? Entende-se que para fins de quantificação do PIS-Importação e da COFINS- Importação, o valor aduaneiro abrange o valor que prestar para caracterizar a transação, ou seja, o valor da operação, com eventuais custos despendidos à transação comercial, abrangendo a valor da mercadoria, custos com frete, seguro, carga, descarga e manuseio. O art. 7º, I, da Lei nº 10.865/04, dispõe que o valor aduaneiro é formado pelo preço da importação, acrescido do valor do ICMS incidente no desembaraço aduaneiro, bem como do valordas próprias contribuições. Todavia, cumpre esclarecer que o STF, por meio do RE 559.937 julgado em sede de repercussão geral, declarou a inconstitucionalidade do inciso I, do art. 7º, da lei supracitada, o qual assegurava admitia a inserção do ICMS na base de cálculo do PIS-Importação e da COFINS-Importação. Tal dispositivo foi revogado e, assim, houve a exclusão do ICMS da base de cálculo da mencionas contribuições. c) É possível sustentar a inconstitucionalidade da base de cálculo do PIS-Importação e da COFINS-Importação constante da Lei Federal n. 10.865/04, ou a sua ilegalidade, tendo em vista o que dispõe o art. 110 do CTN? (Vide anexos X e XI). Entende-se pela possibilidade da inconstitucionalidade da base de cálculo suscitada no enunciado da questão. Indo além, é plausível considerar ilegal a lei acima citada, tendo em vista que o art. 110 do CTN dispõe que a lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo, e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Módulo Controle da Incidência Tributária Municípios, para definir ou limitar competências tributárias. Vejamos o seguinte julgado do Supremo: Decisão: Prosseguindo no julgamento, o Tribunal negou provimento ao recurso extraordinário para reconhecer a inconstitucionalidade da expressão “acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições”, contida no inciso I do art. 7º da Lei nº 10.865/04, e, tendo em conta o reconhecimento da repercussão geral da questão constitucional no RE 559.607, determinou a aplicação do regime previsto no § 3º do art. 543-B do CPC, tudo nos termos do voto da Ministra Ellen Gracie (Relatora). Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Em seguida, o Tribunal rejeitou questão de ordem da Procuradoria da Fazenda Nacional que suscitava fossem modulados os efeitos da decisão. Votou o Presidente, Ministro Joaquim Barbosa. Plenário, 20.03.2013. (Recurso extraordinário 559.937 - Proced.: Rio Grande do Sul. Relatora: min. Ellen Gracie). (grifou-se) Veja, conforme o julgamento acima, o STF declarou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS, assim como o valor das próprias contribuições, na base de cálculo dessas próprias contribuições incidentes sobre as operações de importação de bens e serviço. Nesta feita e conforme, tratado nas questões anteriores, é possível alegar pela inconstitucionalidade, bem como pela ilegalidade da base de cálculo disposta na Lei 10.865/04. 6. Sobre as contribuições de intervenção no domínio econômico, pergunta-se: a) Que se entende por intervenção no domínio econômico? As causas de intervenção estão restritas aos arts. 170 a 181 da Constituição Federal? Trata-se de intervenção da União em integrantes de certos setores da economia, a qual se dá através da CIDE – Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico prevista no art. 149 da CF/88, utilizada como instrumento regulatório da economia. Além disso, depreende do art. 174 da CF/88 que desempenha ao Estado a função de regular, incentivar e planejar a economia. Vale dizer que há uma intervenção direta na economia no condão de Estado Empresário. O Estado, porquanto executor, opera atividades estritamente econômicas ou presta serviços públicos, pactuando-se plenamente com a atividade produtiva. Dito isso, não se revela de cunho arrecadatório a contribuição interventiva. Módulo Controle da Incidência Tributária Registra-se, entretanto, que tal intuito interventivo do poder público não pode provocar afronta ao princípio da livre iniciativa, a qual presume primazia da propriedade privada em que se assenta a liberdade de empresa, a liberdade de contratação e a liberdade de lucro, sem prejuízo da finalidade social da propriedade, base estrutural da própria propriedade, nos termos do art. 170, II e III, da CF/88. A intervenção no domínio econômico está restrita aos artigos 170 a 181 da CF/88, mesmo porque tal intervenção tem caráter de exceção e, por isso, justificando suas causas estarem restritas a tais artigos constitucionais. As CIDEs permanecem submetidas aos princípios da ordem econômica elencados na CF/88, bem como aos preceitos do sistema constitucional tributário, com regras específicas estipuladas pela Carta Maior. b) O produto da arrecadação da CIDE deve ser legalmente destinado à intervenção no setor econômico de que trata a contribuição (intervenção positiva), ou pode ser instituída com finalidade de desestimular determinada atividade, ou seja, com caráter extrafiscal (intervenção negativa)? Inicialmente, importante esclarecer que a CIDE, estabelecida pela Lei 10.168/00 e modificada pelo Lei 10.332/01, envolve-se de duas destinações que lhe compreendem: a conhecida como negativa, quando na medida a qual desestimula a contratação com o exterior, tendo em vista o custo maior, motivando, no revés, a recorrência de às tecnologias pátrias; a outra conhecida como positiva, angariando verbas para destinação nos centros de pesquisa e desenvolvimento brasileiros. Em relação a CIDE, o produto de arrecadação deve ser direcionado pela intervenção positiva, ou seja, deve ser legalmente destinado à intervenção no setor econômico de que trata a contribuição. Todavia, levando em consideração o caráter extrafiscal, podem ter amplitude com outras finalidades, como ser instituída com o objetivo de desestimular determinada atividade, por exemplo, sendo este, caso de intervenção negativa. A CIDE é tributo abarcado como contribuição especial de competência exclusiva da União disposta no art. 149, da CF/88, caracterizando-se de natureza extrafiscal e de arrecadação vinculada. Dito isso, conclui-se que tal contribuição deve ter o produto de sua arrecadação predeterminado, independente do seu tipo de intervenção, mesmo que seja positiva ou negativa, ainda que possuindo caráter de extrafiscalidade. Módulo Controle da Incidência Tributária c) A sua materialidade e o sujeito passivo devem estar relacionados com a destinação escolhida pelo legislador como forma de intervenção no domínio econômico? (Vide anexo XII). Em relação a presente questão, a reposta é afirmativa. Pode-se citar como exemplo ao tema em debate o que ocorre com a CIDE royalties, a qual é devida pela empresa detentora de licença de uso ou adquirente de conhecimentos tecnológicos, tal qual aquela signatária de contratos que impliquem transferência de tecnologia, fixados com residente ou domiciliados no exterior. Tal aquisição de conhecimento quanto a qualquer ramo científico ou tecnológico, poderá ser relativa. Contudo, a destinação da exação em comento, se lança ao FNDCT – Fundo Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico, instituído pelo DL nº 719/69, restabelecido pela Lei nº 8.172/91. d) a remuneração por direitos autorais em operações com o exterior se classificam como royalties para fins da incidência da Cide? (Vide Anexo XIII) Instituída pela Lei 10.168/00, a CIDE royalties tem por objeto a intervenção no domínio econômico para “estimular o desenvolvimento tecnológico brasileiro, mediante programas de pesquisa científica e tecnológica cooperativa entre universidades, centros de pesquisa e o setor produtivo.” Referenciando a CIDE royalties, esta abarcava somente as remessas ao exterior direcionadas ao pagamento de contratos de prestação de serviços e royalties concernentes à transferência de tecnologia. A incidência sobre remessas a qualquer título, advindas de contratos não alusivos com transferência ou desenvolvimento de tecnologia, excede os limites de sua própria instituição,afronta o princípio da estrita legalidade, bem como as regras que tratam de edição de leis inseridas na LC 95/98 e normas gerais de interpretação contidas na LINDB. Nesse sentido, a remuneração por direitos autorais em operações com o exterior, conforme entendimento do CARF, se classificam como royalties para fins da incidência da CIDE. Transcreve-se a Súmula nº 127 CARF: “A incidência da Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico (CIDE) na contratação de serviços técnicos prestados por residentes ou domiciliados no exterior prescinde da ocorrência de transferência de tecnologia.” Módulo Controle da Incidência Tributária Em que pese o entendimento do CARF, a jurisprudência no Judiciário ainda não detém de um entendimento uniforme. O STJ, por meio de julgamento do REsp nº 1.642.249/SP, já se manifestou na direção de que a remuneração por direitos autorais em operações com exterior se classifica como royalties para fins de incidência da CIDE, porém, há isenção para fatos geradores posteriores a 31/12/2005, nos termos do art. 20 da Lei nº 11.452/07. 7. Considerando que a LC 110 que instituiu a antiga contribuição social geral de 10% sobre os saldos do FGTS em caso de demissão sem justa causa previa apenas a destinação dos recursos ao Fundo, sem discriminação da respectiva finalidade, e que tal registro encontra-se na exposição de motivos e nos debates legislativos, responda: i) qual o papel normativo da exposição de motivos e dos debates legislativos sobre o texto legislado? ii) qual a invalidade da destinação neste caso? De fato, em várias ocasiões o Supremo assentou entendimento que as contribuições sociais são espécies tributárias, as quais o argumento de validade deve estar vinculado à finalidade prevista na Constituição Federal, ou ainda, em normas legais que as estabeleçam. A contribuição social em discussão, nos moldes da exposição de motivos que originou a LC 110, se destinava à recomposição dos expurgos inflacionários das contas vinculadas do FGTS no período de 01/12/1988 a 28/04/1989, bem como no mês de abril de 1990. Resumindo, quando na demissão, os empregadores contribuíam sobre os depósitos efetuados nas contas vinculadas do FTGS dos empregados com uma alíquota de 50% no total, de maneira que 40% desse total eram direcionados às indenizações aos trabalhadores e os outros 10% para solver o citado déficit do fundo com os expurgos inflacionários. Ademias, como sabido, a LC 110 foi alvo de análise pela Suprema Corte, onde foi assentada pela sua constitucionalidade ao passo que acenou a sociedade para contribuir com a saúde financeira FGTS. Entretanto, nos dias atuais ainda restam grandes debates jurídicos no que se refere a violação por tal contribuição, ao contexto constitucional, destacando-se (i) qual a real finalidade da contribuição e; (ii) sobre o desvio de finalidade da contribuição. Em relação ao primeiro item, estabelece que a recomposição dos expurgos inflacionários das contas vinculadas do Fundo foi alcançada em dezembro de 2006, assim adquirindo o Fundo, a partir de então, capacidade econômico-financeira, para Módulo Controle da Incidência Tributária sustentar, com seu próprio capital, a totalidade dos custos atuais e passados com os complementos de correção monetária. Dessa forma, desde aquele ano não pode impor uma contribuição social na qual a finalidade originalmente vinculada à sua criação encontra-se exaurida. Já no que tange ao segundo item, o debate permeia a partir do período em que o Governo abdicou de repassar toda o recolhimento do tributo às contas do Fundo, conservando os valores para si, com o intuito de ampliar seu superávit. Assim, efetuando o desvio do produto de tal arrecadação em face de finalidade divergente daquela constitucional ou prevista legalmente, restará afetada a própria obrigação tributária. Adiante, considerando afronta a Constituição Federal, importante ressaltar a modificação do art. 149, § 2º, III, alínea “a”, inserida à nossa Carta Maior por meio da EC 33/01, em que limitou a materialidade das contribuições de intervenção no domínio econômico, nos casos de alíquotas ad valorem: (i) ao faturamento; (ii) ao valor da operação; (iii) à receita bruta ou; (iv) ao valor aduaneiro. Desse modo, percebe-se que em nenhum dessas definições se enquadra a “totalidade dos depósitos devidos, referentes ao FGTS, durante a vigência do contrato de trabalho, acrescidos das remunerações aplicáveis às contas vinculadas”, conforme disposto no art. 1º, da LC 110/01. Nessa esteira, já que a EC 33/01 é posterior à mencionada LC, revele-se aqui, nítida inconstitucionalidade material superveniente. Conclui-se, pelos argumentos expostos, que o adicional de 10% sobre o saldo das contas do FGTS despendidos pelos empregadores nas hipóteses de demissões sem justa causa necessita ser encarada como inconstitucional.
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