Rodrigo Pires Modulo IV - CIT - Seminario VII

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Módulo Controle da Incidência Tributária
IBET – INSTITUTO BRASILEIRO DE ESTUDOS TRIBUTÁRIOS
Módulo: Controle da Incidência Tributária
Seminário VII: CONTRIBUIÇÕES.
Aluno: Rodrigo Gonçalves Pires.
Questões
1. Definir o conceito de “contribuição”. Quais as espécies de contribuição existentes na CF/88? A destinação do produto da arrecadação tributária é relevante para a classificação jurídica das contribuições? Se os valores arrecadados a título de contribuição não forem aplicados na destinação prescrita na lei, pode o contribuinte requerer restituição do tributo pago? Sob qual fundamento? Justificar.
A contribuição é uma espécie tributária, que embora seu critério material não seja sempre vinculado a uma atividade estatal, a destinação dos recursos arrecadados será sempre para custear uma atividade estatal de beneficiamento de um determinado grupo.
De acordo com Paulo de Barros Carvalho: “as contribuições são entidades tributárias, subordinando-se, em tudo e por tudo, às linhas definitórias do regime constitucional peculiar aos tributos”.
As espécies de contribuições existentes na CF/88 são: I) contribuição social (destinada ao custeio da seguridade social); II) contribuição de intervenção no domínio econômico (destinada ao custeio das atividades estatais de intervenção); III) contribuição de interesse de categorias  profissionais (destinada ao custeio dos interesses dessas categorias); IV) Contribuição para custeio de iluminação pública; V) Contribuições residuais.
Com relação à natureza jurídica no tributo e sua destinação o artigo 4º do código tributário nacional define que: 
Art. 4º A natureza jurídica específica do tributo é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação, sendo irrelevantes para qualificá-la:
(...)
II - a destinação legal do produto da sua arrecadação.
O ordenamento jurídico estabelece que a natureza jurídica do tributo está vinculada ao fato gerador, sendo irrelevante para qualifica-la a destinação legal do produto da arrecadação.
Apesar do CTN ser literal ao estabelecer essa definição, entendo que nas contribuições especiais a destinação do produto da arrecadação possui relevância em sua definição, bem como, a efetiva destinação da receita arrecadada, tendo em vista que, caso ocorra algum tipo de irregularidade do produto arrecadado, teríamos desvio na finalidade da instituição da referida contribuição. 
Em razão desse fato, ocorrendo de fato o desvio de finalidade identificado, o contribuinte poderá solicitar restituição do tributo arrecadado com fundamento no art 165, inciso I[footnoteRef:1] do CTN. [1: Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:
I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;
] 
2. Sobre a hipótese de incidência das contribuições, pergunta-se:
a) A União pode, na criação de contribuição com fundamento no art. 149 da CF, utilizar uma das materialidades que lhe foram atribuídas constitucionalmente para a instituição de impostos?
União poderia utilizar-se de uma das materialidades relacionadas aos impostos federais para instituir alguma das contribuições previstas no art. 149 da CF/88. Não há qualquer vedação constitucional neste sentido. Contudo para que a criação da contribuição nesses moldes seja de forma constitucional será necessário observar alguns princípios, dentre eles o princípio da Legalidade, do não-confisco, da capacidade contributiva, da isonomia e da segurança jurídica, conforme sintetiza Henrique Portela Oliveira abaixo:
A inconstitucionalidade ou não da utilização de materialidades de impostos federais para criação de contribuições pela União passa pela observância dos direitos fundamentais dos contribuintes, traduzidos nos princípios constitucionais em geral e, mais precisamente, nos princípios constitucionais tributários. Costuma-se apontar a tensão com os princípios da legalidade, do não-confisco, da capacidade contributiva, da isonomia e da segurança jurídica.
Eleita a materialidade por via de lei complementar, observada a não cumulatividade e a originalidade quanto à base de cálculo e ao fato gerador em relação a outras contribuições previstas na Constituição, não se revela afronta à legalidade. Definida alíquota e base de cálculo que, somada à carga tributária já incidente sobre a materialidade eleita, não transpasse o limite do razoável, não há que se falar em confiscatoriedade e, consequentemente, em violação à capacidade contributiva e à isonomia tributária. Previstos exaustivamente os elementos da obrigação tributária, pelo legislador complementar, não há imprevisibilidade que atente contra a segurança jurídica. Sonegado qualquer um desses requisitos, poderemos, aí sim, falar na inconstitucionalidade da exação.[footnoteRef:2] [2: http://conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/50523/a-competencia-tributaria-para-eleicao-das-materialidades-das-contribuicoes-especiais] 
b) A hipótese de incidência destas contribuições pode abranger fatos que, por ocasião da repartição constitucional de competências para a instituição de impostos, foram atribuídos como materialidades próprias dos Estados, Distrito Federal e Municípios?
A hipótese de incidência destas contribuições não pode abranger fatos que foram atribuídos como materialidades próprias dos Estados, Distrito Federal e Municípios. 
Assim também entende Paulo de Barros Carvalho: 
Não haveria sentido admitir que o constituinte tenha repartido, pormenorizadamente, o poder de instituir tributos entre União, Estados, Distrito Federal e Municípios para, logo após, desfigurar a divisão antes efetuada, concedendo à União a prerrogativa de tributar, de maneira indiscriminada, fatos contidos na faixa competencial das demais pessoas jurídicas. 
Embora não há vedação expressa na legislação, entendo que deva existir um limite para que o legislador federal institua contribuições que possuam as materialidades próprias de tributos estaduais e municipais. 
A razão desse entendimento se dá pelo fato de que as competências tributárias já estão fixadas pela Constituição, não sendo lógico entender que em um momento existe a fixação da competência e em outro momento haveria a quebra dessa competência, quando se permite a criação de contribuições exclusivamente por parte da União. 
3. Por força do que prescreve o art. 195, I, “a”, da Constituição da República, a legislação exige que o empregador recolha contribuição sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço. Neste contexto, pergunta-se:
a) O que é “salário”? E “rendimentos do trabalho”?
Salário é a totalidade dos valores recebidos pelos trabalhadores como contraprestação ao trabalho realizado habitualmente. Podemos dizer que “salário” abrange a remuneração da categoria de trabalhadores formada pelos empregados, decorrendo, portanto, de vínculo empregatício, onde a prestação do serviço é realizada de forma não eventual, em relação à subordinação (art. 3º, CLT[footnoteRef:3]). [3: Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário] 
Já o termo “rendimentos do trabalho” é mais abrangente, sendo as remunerações devidas em razão da prestação de serviço por pessoa física. , podemos dizer que são os valores pagos ou creditados, a quaisquer títulos, à pessoa física que preste serviço, sendo esta remuneração sem vínculo empregatício.
A definição de salário encontra-se mais completa no Decreto 3.048/99, em seu Art. 214, I:
Art. 214. Entende-se por salário-de-contribuição:
I - para o empregado e o trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendidaa totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa;
Dessa forma, qualquer valor recebido pelo trabalhador, com ou sem vínculo empregatício, entende-se como sendo salário contribuição, inclusive aqueles que se enquadram na definição acima, quando se fala em rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título.
b) Levando em consideração a resposta, quais das parcelas abaixo estão ou não sujeitas à incidência deste tributo, justifique: (i) os serviços extraordinários (horas extras); (ii) terço constitucional; (iii) férias indenizadas; (iv) aviso-prévio indenizado; (v) adicional de insalubridade; (vi) adicional de periculosidade; (vii) adicional noturno; (viii) auxílio-educação; (ix) auxílio-creche; (x) auxílio-doença; (xi) salário-maternidade; (xii) prêmio assiduidade; (xiii) vale-transporte e (xiv) descanso remunerado. (Vide anexo I).
Podemos dizer que para diferenciar e classificar cada uma dessas remunerações deve-se esclarecer que há um alto grau de discordância entre as doutrinas aplicáveis, entendimentos jurisprudenciais e a legislação.
O que é utilizado hoje para classificação de tais remunerações como incidentes ou não de contribuição social, é o objetivo de cada uma das remunerações. Se as remunerações forem pagas ao trabalhador de forma indenizatória, a mesma não é base para a incidência de contribuição social, sendo estas excluídas do que a lei chama de “salário de contribuição”.
Portanto, ao meu ver as distinções entre as remunerações levam à seguinte classificação:
Incidência: os serviços extraordinários (horas extras); aviso-prévio indenizado; adicional noturno; adicional de insalubridade; adicional de periculosidade; terço constitucional; férias indenizadas e salário-maternidade.
Não incidência: vale-transporte; férias indenizadas; auxílio-creche; auxílio-doença; prêmio assiduidade; vale-transporte e descanso remunerado.
4. Com relação ao creditamento do PIS-COFINS, pergunta-se:
a) Estabeleça diferença entre o regime monofásico e não cumulativo.
O regime monofásico, ou da cumulatividade, é aplicado às receitas advindas de determinadas mercadorias discriminadas em lei específica e atribui ao produtor/industrial a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições ao PIS e COFINS por toda a cadeia. O regime da não cumulatividade incide sobre o total das receitas por alíquotas diferenciadas do regime monofásico, entretanto, possibilita a dedução de créditos apurados sobre o valor das operações de entrada.
b) Qual o alcance da não cumulatividade do PIS-COFINS prevista no art. 195, § 12, da CF/88? 
A tradução do conceito de não-cumulatividade dado pela Magna Carta ao ICMS e ao IPI para as contribuições do PIS e da COFINS como forma de integrar a norma inserida no §12, do art. 195, ao contexto constitucional, decorre do emprego da analogia (art. 108, I[footnoteRef:4], do CTN). Pois, não se pode abandonar os conceitos utilizados pela Magna Carta, afinal não foi por acaso que o texto constitucional incorporou a expressão ‘serão não cumulativas ao art. 195. [4: Art. 108. Na ausência de disposição expressa, a autoridade competente para aplicar a legislação tributária utilizará sucessivamente, na ordem indicada:
I - a analogia;
] 
c) O que caracteriza “insumo” para fins da não cumulatividade do PIS e da COFINS? Valores gastos com contratação de mão de obra terceirizada geram créditos de PIS/COFINS? (Vide anexos II a VII).
Na esfera judicial, assim como administrativa, o conceito de insumo para cálculo de crédito de PIS e COFINS não está restrito às matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem, como ocorre com outros tipos de impostos, ou seja, para o contexto tributário do PIS e COFINS, insumo são todos elementos essenciais, isto é, os que sem eles não seria viável a produção ou fabricação de bem destinado à venda ou prestação de serviço.
d) A previsão do artigo 17 da Lei nº 11.033/04 é aplicada para todos contribuintes sujeitos à tributação monofásica? Fundamente. (Vide anexo VIII)
O artigo 17 da Lei 11.033/2004, no entendimento de alguns contribuintes, revogou tacitamente a vedação de manutenção de créditos constante no artigo 3°, inciso I, alínea “b” das Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003. Por outro lado, o fisco, sedimentou o entendimento de que a hipótese da Lei nº 11.033/2004 não se aplica para os fins pretendidos pelos contribuintes no que tange à sistemática de recolhimento monofásico. Contudo, o entendimento jurisprudencial caminhou para o lado dos contribuintes sob os seguintes fundamentos: (i) não há incidência da COFINS e da contribuição para o PIS/Pasep, vez que se aplica alíquota 0 (zero) nas vendas de produtos adquiridos pela sistemática monofásica, portanto, não há direito de crédito nessas operações; (ii) o mencionado artigo 17 somente se aplica para as empresas inseridas no regime de tributação do não cumulativo; (ii) o aproveitamento de créditos pela entrada é incompatível com a incidência monofásica da COFINS e da contribuição para o PIS/Pasep, vez que não há, nesse caso, cumulatividade a ser evitada; e (iv) que as Leis º 10.637/2002 e nº 10.833/2003, com as alterações promovidas pela Lei nº 10.685/04 são especiais em relação à Lei nº 11.033/2004 e, que, portanto, prevalecem em relação a esta última
5. A Lei Federal n. 10.865/04 instituiu a Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público incidente na importação de produtos estrangeiros ou serviços (PIS/PASEP-Importação) e a Contribuição Social para o Financiamento da Seguridade Social devida pelo importador de bens estrangeiros ou serviços do exterior (COFINS-Importação). Analisando criticamente o art. 7º da referida lei, e os enunciados constitucionais que atribuem competência para a União instituir contribuições, bem como o conceito de valor aduaneiro, pergunta-se:
a) É possível identificar um conceito constitucional de valor aduaneiro? (Vide anexo IX).
A constituição em seu art. 149, §2º, III explica apenas que: “As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico poderão ter alíquotas, no caso de importação, o valor aduaneiro”. Contudo, não identifica de forma clara qual é o seu conceito de valor aduaneiro. Verifica-se que diversos conceitos nela contidos já estavam consolidados pela legislação infraconstitucional, dentre eles o conceito de valor aduaneiro.
Nesse sentido a CF carregou o conceito semântico de “valor aduaneiro “ já existente no ordenamento brasileiro, através do GATT. Sendo o valor aduaneiro o valor do produto somado apenas aos custos e despesas com frete e seguro, tendo em vista a incorporação dos termos do Acordo de Valoração Aduaneira. 
b) O que compreende o valor aduaneiro para fins de quantificação do PIS-Importação e da COFINS-Importação?
O valor aduaneiro tem seu preço constituído pelo respectivo valor de transação, com eventuais despesas inerentes à operação comercial, compreendendo o preço da mercadoria, despesas com frete e seguro e carga, descarga, manuseio.
c) É possível sustentar a inconstitucionalidade da base de cálculo do PIS-Importação e da COFINS-Importação constante da Lei Federal n. 10.865/04, ou a sua ilegalidade, tendo em vista o que dispõe o art. 110 do CTN? (Vide anexos X e XI).
O artigo 7º da lei 10.865/04 determinou que o “valor aduaneiro da Cofins” seria a base de cálculo do imposto de importação acrescida dos valores da Contribuição para o Programa de Integração Social (PIS), da Cofins e de parte do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços (ICMS), vinculados à operação. Foi uma segunda definiçãotributária para “valor aduaneiro”.
Contudo, foi decidido que o constituinte teria empregado “valor aduaneiro” tendo em vista a base de cálculo do imposto de importação. Por conta dessa presunção e, por unanimidade, o conceito da Lei 10.865 foi declarado inconstitucional.
A decisão do RE 559.937 RS foi apontada no seguinte sentido:
Portanto, na ausência de estipulação expressa do conteúdo semântico da expressão ‘valor aduaneiro’ pela EC nº 42/03, há de se concluir que o sentido pressuposto, e incorporado pela Constituição Federal, quando da utilização do termo para conferir competência legislativa tributária à União, remete àquele já praticado no discurso jurídico-positivo preexistente à sua edição. Nessa linha, a simples leitura das normas contidas no art. 7º da Lei nº 10.865/04, objeto de questionamento, já permite constatar que a base de cálculo das contribuições sociais sobre a importação de bens e serviços extrapolou o aspecto quantitativo da incidência delimitado na Constituição Federal, ao acrescer ao valor aduaneiro o valor dos tributos incidentes, inclusive o das próprias contribuições.
Visto isso, o tribunal decidiu pela inconstitucionalidade do dispositivo contido na lei 10.865/04 tendo em vista que esta deve abranger apenas o valor aduaneiro, expressão constitucional, conforme estabelecido pelo artigo 149, § 2ª, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal.
6.Sobre as contribuições de intervenção no domínio econômico, pergunta-se:
a) Que se entende por intervenção no domínio econômico? As causas de intervenção estão restritas aos arts. 170 a 181 da Constituição Federal?
De acordo com o art. 173 da Constituição:
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
A norma legal estabelece que, em regra, o Estado não atua de forma direta na atividade econômica, mas somente em via de exceção e quando e lei determinar sempre objetivando o bem coletivo e obedecendo aos postulados da valorização do trabalho e da livre iniciativa.
                Dessa forma, atuação estatal na ordem econômica possui finalidades regulatórias, normativas, de fiscalização, incentivo e planejamento. É o que dispõe o art. 174 da CRFB: “Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado”.
                Nessa função o Estado age produzindo normas, interferindo na iniciativa privada, regulando preços, controlando o abastecimento, reprimindo o abuso do poder econômico, ou seja, disciplinando e preservando a ordem econômica.
                As CIDE são tributos de competência exclusiva da União, sem materialidade definida, instituídas como instrumento de intervenção estatal em setores econômicos específicos e cujo produto da arrecadação tem destinação pré-determinada. Elas possuem o propósito especifico de custear a intervenção do estado em determinado setor da economia. 
                Como a intervenção no domínio econômico é exceção no sistema constitucional, suas hipóteses estão restritas aos artigos 170 a 181 da Constituição Federal.
b) O produto da arrecadação da CIDE deve ser legalmente destinado à intervenção no setor econômico de que trata a contribuição (intervenção positiva), ou pode ser instituída com finalidade de desestimular determinada atividade, ou seja, com caráter extrafiscal (intervenção negativa)?
O produto da arrecadação da contribuições de intervenção no domínio econômico deverá ser pré-determinado independentemente do tipo de intervenção, contudo em nenhuma hipótese poderá ter caráter extrafiscal.
c) A sua materialidade e o sujeito passivo devem estar relacionados com a destinação escolhida pelo legislador como forma de intervenção no domínio econômico ? (Vide anexo XII).
Apesar de decisão contrária proferida pelo STF em no RE n 632.832 no sentido de ser desnecessário a existência de vinculação direta entre contribuinte e o benefício proporcionado pelas receitas tributárias arrecadadas, entendo que a materialidade e o sujeito passivo devem estar relacionados ao setor ao qual o Estado quer intervir no domínio econômico, devendo haver inclusive compatibilidade com os valores constitucionais e pertinência para a sua instituição
d) a remuneração por direitos autorais em operações com o exterior se classificam como royalties para fins da incidência da Cide? (Vide Anexo XIII)
O STJ já se posicionou no sentido de que a remuneração por direitos autorais em operações com o exterior se classificam como royalties para fins da incidência da Cide, contudo há isenção para os fato geradores posteriores a 31.12.2005 nos termos do art. 20 da Lei nº 11.452/2007
           
“RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/1973. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 2. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO AO ART. 535, DO CPC/1973. ALEGAÇÕES GENÉRICAS. SÚMULA N. 284/STF. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 282/STF. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO. CIDE - REMESSAS. ART. 2º, CAPUT E §1º, DA LEI N. 10.168/2000 E ART. 10, I, DO DECRETO N. 4.195/2002. INCIDÊNCIA SOBRE O PAGAMENTO A BENEFICIÁRIO NO EXTERIOR PELA EXPLORAÇÃO DE DIREITOS AUTORAIS RELATIVOS A PROGRAMAS DE COMPUTADOR (SOFTWARE) AINDA QUE DESACOMPANHADOS DA "TRANSFERÊNCIA DA CORRESPONDENTETECNOLOGIA". ISENÇÃO APENAS PARA OS FATOS GERADORES POSTERIORES A 31.12.2005. ART. 20, DA LEI N. 11.452/2007. SIGNIFICADOS DAS EXPRESSÕES: "TRANSFERÊNCIA DE TECNOLOGIA", "TRANSFERÊNCIA DA CORRESPONDENTE TECNOLOGIA",  "FORNECIMENTO DE TECNOLOGIA"  E "ABSORÇÃO DE TECNOLOGIA".[footnoteRef:5] [5: RECURSO ESPECIAL Nº 1.642.249 - SP] 
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