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Exame de Ordem Exame de Ordem XXX DIREITO INTERNACIONAL DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO: TEORIA GERAL E FONTES Livro Eletrônico PRESIDENTE: Gabriel Granjeiro VICE-PRESIDENTE: Rodrigo Teles Calado COORDENADORA PEDAGÓGICA: Élica Lopes ASSISTENTES PEDAGÓGICAS: Francineide Fontana, Kamilla Fernandes e Larissa Carvalho SUPERVISORA DE PRODUÇÃO: Emanuelle Alves Melo ASSISTENTES DE PRODUÇÃO: Giulia Batelli, Juliane Fenícia de Castro, Laís Rodrigues e Thaylinne Gomes Lima REVISOR(A): Priscila Bispo DIAGRAMADOR: Leandro Chaves Padilha CAPA: Washington Nunes Chaves Gran Cursos Online SBS Quadra 02, Bloco J, Lote 10, Edifício Carlton Tower, Sala 201, 2º Andar, Asa Sul, Brasília-DF CEP: 70.070-120 Capitais e regiões metropolitanas: 4007 2501 Demais localidades: 0800 607 2500 Seg a sex (exceto feriados) / das 8h às 20h www.grancursosonline.com.br/ouvidoria TODOS OS DIREITOS RESERVADOS – De acordo com a Lei n. 9.610, de 19.02.1998, nenhuma parte deste livro pode ser fotocopiada, gravada, reproduzida ou armazenada em um sistema de recupe ração de informações ou transmitida sob qualquer forma ou por qualquer meio eletrônico ou mecânico sem o prévio consentimento do detentor dos direitos autorais e do editor. © 07/2019 O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para LIDIANE HELENA DE SOUZA - 07691806639, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. 3 de 108www.grancursosonline.com.br DIREITO INTERNACIONAL Direito Internacional Público: Teoria Geral e Fontes Prof.ª Islene Silva 1. Direito Internacional Público: Teoria Geral ..................................................5 1.1. Questões Preliminares: .........................................................................5 1.2. Sociedade Internacional: conceito e características. ..................................5 1.3. Direito Internacional Público: definição, objeto e fundamento. ....................8 1.4. Direito Internacional Público e Direito Interno: .......................................12 2. Direito Internacional Público: Fontes .......................................................20 2.1. Conceito de fontes: ............................................................................20 2.2. Fontes Formais ..................................................................................21 2.3 Tratados ............................................................................................34 Resumo ...................................................................................................61 Questões de Concurso ...............................................................................65 Gabarito ..................................................................................................80 Gabarito Comentado .................................................................................81 O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para LIDIANE HELENA DE SOUZA - 07691806639, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. 4 de 108www.grancursosonline.com.br DIREITO INTERNACIONAL Direito Internacional Público: Teoria Geral e Fontes Prof.ª Islene Silva Olá, futuro (a) advogado (a)! Meu nome é Islene Gomes, sou advogada e professora com experiência na pre- paração para o Exame da Ordem, e espero, por meio das aulas de Direito Interna- cional Público e Privado, colaborar com a sua aprovação. Diante desse objetivo, trabalharemos teoria e questões, a fim de que você do- mine a disciplina, cujos conteúdos foram distribuídos da seguinte maneira: Aula Conteúdo 1 Direito Internacional Público: teoria geral e fontes 2 Pessoas internacionais: o Estado 3 Pessoas internacionais: organizações internacionais. Organização das Nações Unidas – ONU. 4 Direito Internacional Privado. Assim, para iniciar o estudo do Direito Internacional Público, será trabalhada a teoria geral do respectivo ramo jurídico, que é basilar para a compreensão da ma- téria. Vamos lá! O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para LIDIANE HELENA DE SOUZA - 07691806639, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. 5 de 108www.grancursosonline.com.br DIREITO INTERNACIONAL Direito Internacional Público: Teoria Geral e Fontes Prof.ª Islene Silva 1. DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO: TEORIA GERAL 1.1. Questões Preliminares: O estudo do Direito Internacional Público (DIP), conforme leciona o professor Paulo Henrique Gonçalves Portela1, é caracterizado pela complexidade inerente às relações estabelecidas na seara internacional, pois, atualmente, trata-se de uma realidade que não envolve apenas os Estados, mas um rol diverso de atores (or- ganizações internacionais, organizações não governamentais, denominadas ONGs, empresas, indivíduos, dentre outros), que transcende as fronteiras estatais, bem como reivindica o entendimento de outras áreas (política e economia, por exemplo). Tais relações resultam no que se denomina sociedade internacional, na qual os sujeitos citados, em convivência global cooperativa, unem-se em decorrência de diversos fatores, que podem ser econômicos, culturais, políticos, sociais, humanos. Essa convivência exige regulamentação, a fim de que as relações firmadas no âmbito internacional sejam estabilizadas, e é neste contexto que surge o Direito Internacional Público, ramo jurídico cuja finalidade precípua é “regular as relações internacionais”2 e “realizar certos interesses e valores aos quais se confere impor- tância em determinado momento histórico”3. 1.2. Sociedade Internacional: conceito e características. A sociedade internacional é, nos termos da doutrina de direito internacional, pressuposto para a existência do Direito Internacional Público (DIP) e pode ser conceituada como o conjunto de sujeitos internacionais (Estados, Organismos In- 1 PORTELA, Paulo Henrique Gonçalves. Direito Internacional Público e Privado, p. 33. 2 Idem, p.34. 3 PORTELA, Paulo Henrique Gonçalves. Direito Internacional Público e Privado, p. 34. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para LIDIANE HELENA DE SOUZA - 07691806639, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. 6 de 108www.grancursosonline.com.br DIREITO INTERNACIONAL Direito Internacional Público: Teoria Geral e Fontes Prof.ª Islene Silva ternacionais, Organizações não Governamentais – ONGs, empresas, dentre outros) que convivem (mútua suportabilidade/ tolerância), mediante legítima vontade, de maneira cooperativa, no cenário global, motivados por questões econômicas, po- líticas, sociais, culturais. No que tange às características da sociedade internacional, pode-se destacar: CARACTERÍSTICA DEFINIÇÃO Universalização Compreende “o mundo inteiro, ainda que o nível de integração de alguns de seus membros às suas dinâmicas não seja tão profundo”4. Deve agregar quanto sujeitos internacionais for pos- sível (abertura). Heterogeneidade (fragmentação em rela- ção às normas que versam sobre os mais variados assuntos) Sujeitos “podem apresentar significativas dife- renças entre si, de cunho econômico, cultural etc. A maior ou menor heterogeneidade influen- ciará decisivamente o processo de negociação e de aplicação de normas internacionais”5. Trata- -se de característica que implica na complexi- dade inerente ao ramo de Direito InternacionalPrivado. Descentralização A sociedade internacional não de encontra estruturada de maneira hierarquizada. Inexiste “um poder central internacional ou um governo mundial, mas vários centros de poder, como os próprios Estados e as organizações internacio- nais, não subordinadas a qualquer autoridade maior”6. Não subordinação Há a “coordenação de interesses entre seus membros” que permite “a definição das regras que regulam o convívio entre seus integran- tes”7. 4 Idem, p. 35. 5 Idem, p. 35. 6 Idem, p. 35. 7 PORTELA, Paulo Henrique Gonçalves. Direito Internacional Público e Privado, p. 35. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para LIDIANE HELENA DE SOUZA - 07691806639, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. 7 de 108www.grancursosonline.com.br DIREITO INTERNACIONAL Direito Internacional Público: Teoria Geral e Fontes Prof.ª Islene Silva Alguns doutrinadores apontam o caráter interestatal da sociedade internacional. Para eles, somente os Estados são membros (visão tradicional), sendo a paridade ou igualdade aspecto marcante de seus integrantes. Todavia, essa afirmação se mostra contraditória diante de outra característica, que é a heterogeneidade. Outro aspecto importante no estudo da sociedade internacional está na dissimi- litude, identificada pela doutrina, em relação à comunidade internacional. Segundo as referidas definições doutrinárias, consoante leciona o professor Paulo Henrique Gonçalves Portela, é possível reconhecer as seguintes diferenças: SOCIEDADE INTERNACIONAL COMUNIDADE INTERNACIONAL “(...) apoia-se na vontade de seus integrantes, que decidiram se associar para atingir certos objetivos que compartilham.”8 “(...) fundamenta-se em vínculos espontâneos e de caráter subjetivo, envolvendo identidade e laços culturais, emocionais, históricos, sociais, religiosos e familiares comuns.”9 “(...) papel decisivo da vontade, como ele- mento que promove a aproximação entre seus membros, e pela existência de fins, que o grupo pretende alcançar.”10 “(...) caracteriza-se pela ausência de domi- nação, pela cumplicidade e pela identificação entre seus membros, cuja convivência é natu- ralmente harmônica.”11 É majoritário na doutrina o entendimento de que ainda não há uma comunidade internacional. No entanto, a visão minoritária argumenta que a existência da comu- 8 PORTELA, Paulo Henrique Gonçalves. Direito Internacional Público e Privado, p. 34.a 9 Idem, p. 34. 10 Idem. 11 Idem. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para LIDIANE HELENA DE SOUZA - 07691806639, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. 8 de 108www.grancursosonline.com.br DIREITO INTERNACIONAL Direito Internacional Público: Teoria Geral e Fontes Prof.ª Islene Silva nidade internacional se dá em razão de problemas globais (paz, direitos humanos, meio ambiente, segurança alimentar), cujos efeitos alcançam todos os homens indistintamente. A globalização (“processo de progressivo aprofundamento da integração entre as várias partes do mundo, especialmente nos campos político, econômico, social e cultural, com vistas a forma um espaço internacional comum, dentro do qual bens, serviços e pessoas circulem de maneira mais desimpedida possível.”12), habitual- mente costuma estar associada ao tema da sociedade internacional, porém, con- siderando a finalidade deste estudo, é importante ressaltar que o fenômeno em apreço deve respeitar o interesse público internacional, que, nos dias atuais, reco- nhece o homem como o centro, também, do Direito Internacional Privado (DIP), reforçando a relevância das normas dos direitos humanos. 1.3. Direito Internacional Público: definição, objeto e fundamento. A definição de Direito Internacional Público (DIP) modifica-se a depender da visão adotada: CLÁSSICA OU TRADICIONAL MODERNA Sociedade internacional formada somente por Estados soberanos. Sociedade internacional complexa em razão da diversidade de sujeitos internacionais e dos efeitos das relações estabelecidas entre eles, que ultrapassam as respectivas fronteiras. 12 PORTELA, Paulo Henrique Gonçalves. Direito Internacional Público e Privado, p. 35. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para LIDIANE HELENA DE SOUZA - 07691806639, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. 9 de 108www.grancursosonline.com.br DIREITO INTERNACIONAL Direito Internacional Público: Teoria Geral e Fontes Prof.ª Islene Silva CLÁSSICA OU TRADICIONAL MODERNA Monopólio de ente estatal. Não há monopólio estatal. Século XX: reconhecimento dos organismos internacionais. Atualmente, há a participação direta de diver- sos sujeitos, incluindo empresas e indivíduos. Regulamenta apenas a relação entre Estados ou envolvendo estes e as organizações inter- nacionais. Regulamenta também as mais variadas rela- ções e diversidade de sujeitos (empresas, indi- víduos). Cooperação internacional. “(...) conjunto de regras escritas e não escritas que regula o comportamento dos Estados.”13 “sistema de normas jurídicas que visa a disci- plinar e a regulamentar as atividades exteriores da sociedade dos Estados (e, também, moder- namente, das organizações internacionais e ainda do próprio indivíduo).”14 Em síntese, considerando o liame existente entre os sujeitos que compõe a so- ciedade internacional e a visão adotada: “O Direito Internacional Público, de uma perspectiva tradicional, poderia ser definido como um sistema de normas e princípios jurídicos que regula as relações entre os Esta- dos. Na atualidade, contudo, tal definição é por demais estreita, uma vez que não con- templa um dos grandes destinatários de suas normas, a pessoa humana, nem situações particulares de outros sujeitos de Direito Internacional Público, que não são Estados”15. Nesse contexto, outro conceito relevante é explanado pelo professor Valério Mazuolli16: “O Direito Internacional pode ser conceituado como o conjunto de princípios e regras jurídicas (costumeiras e convencionais) que disciplinam e regem a atuação e a conduta da sociedade internacional (formada pelos Estados, pelas organizações internacionais e também pelos indivíduos), visando alcançar as metas comuns da humanidade e, em última análise, a paz, a segurança e a estabilidade das relações internacionais”. Ademais, a denominação “Direito das Gentes” (jus gentium) é utilizada por al- guns autores para designar o Direito Internacional Público. 13 ACCIOLY, Hildebrando. Manual de Direito Internacional Público, p. 7. 14 MAZZUOLI, Valério. Direito Internacional Público, p. 9. 15 SOARES, Guido Fernando Silva. Curso de Direito Internacional Público, p. 21. 16 MAZZUOLI, Valério. Direito Internacional Público, p. 43. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para LIDIANE HELENA DE SOUZA - 07691806639, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. 10 de 108www.grancursosonline.com.br DIREITO INTERNACIONAL Direito Internacional Público: Teoria Geral e Fontes Prof.ª Islene Silva Sobre o objeto, verifica-se a seguinte evolução: TRADICIONALMENTE MODERNAMENTE SÍNTESE Imposição de limites (direitos e obrigações) aos Estados e às orga- nizações internacionais com o fito de amenizar a anarquia presente na sociedade internacional (ausência de um podermundial/ não subordina- ção). Objeto é ampliado. A cooperação internacional é regulamentada a fim de que os Estados, as organiza- ções internacionais e outros atores pautem as respectivas ações em interesses comuns (problemas glo- bais/ interesses regionais). “Como os problemas tratados dentro das iniciativas de coopera- ção internacional muitas vezes refe- rem-se a matérias também regula- das pelos ordenamentos internos dos Estados, pode-se afirmar que o Direito Internacional inclui como objeto conferir tutela adicional a questões cuja importância trans- cende as fronteiras”17. “Desde as suas origens, o Direito Internacional Público cumpre duas funções básicas: reduzir a anarquia por meio de normas de conduta que per- mitam o estabelecimento de relações ordenadas entre os Estados soberanos e satisfazer as necessidades e interesses dos membros da comunidade internacional.”18 Acerca do fundamento, cujo objetivo é estabelecer a razão que justifica a obri- gatoriedade das normas internacionais, há, na doutrina, duas teorias, a saber: VOLUNTARISTA OBJETIVISTA Subjetivista. Objetivismo. Elemento central: vontade dos sujeitos inter- nacionais. Elemento central: normas que existem inde- pendente da vontade dos sujeitos de Direito Internacional. Estão acima do elemento von- tade e devem ser observadas por todos. Estados e organizações têm a obrigação de observar as normas internacionais porquanto, livremente, demonstraram concordância (expressa – tratados/ tácita – costume aceito). “Corrente positivista”. Obrigatoriedade perpassa valores (princípios, regras) das quais pode depender o desenvolvi- mento e existência da sociedade internacional. 17 PORTELA, Paulo Henrique Gonçalves. Direito Internacional Público e Privado, p. 40. 18 AMARAL JÚNIOR, Alberto do. Manual do candidato: direito internacional, p. 79. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para LIDIANE HELENA DE SOUZA - 07691806639, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. 11 de 108www.grancursosonline.com.br DIREITO INTERNACIONAL Direito Internacional Público: Teoria Geral e Fontes Prof.ª Islene Silva VERTENTES: VERTENTES: Autolimitação da vontade (Georg Jellinek): Estado, por vontade própria, limita sua sobe- rania ao submeter-se às normas internacionais. Jusnaturalismo (Direito Natural): normas inter- nacionais são impostas de maneira natural. Origem: divina ou tendo a razão como funda- mento. Vontade coletiva (Heinrich Triepel): há uma vontade coletiva, visto que a vontade de um ente estatal não é suficiente para gerar o Direito Internacional. Teorias sociológicas do Direito: a origem da norma internacional é o fato social imposto aos indivíduos. Consentimento das nações (Hall e Oppenheim): vontade da maioria (não se exige unanimi- dade), manifestada sem vícios, de forma livre, fundamenta o Direito Internacional. Norma – base de Kelsen: a norma hipoté- tica fundamental é fundamento para todas as normas, inclusive de Direito Internacional. Ine- xistência de diferenças entre direito interno e internacional. Delegação do Direito Interno/ Direito estatal externo (Max Wenzel): o ordenamento nacional indica o fundamento do Direito Internacional. Direitos fundamentais dos Estados: estes pos- suem direitos que lhes são inerentes, oponíveis a terceiros, fundamentando o Direito Interna- cional. CRÍTICAS Limita a regulamentação internacional, inclu- sive de temas relevantes, à vontade. A convivência internacional resta fragilizada, pois as normas surgem de modo facilitado e podem não corresponder aos interesses. Pacta sunt servanda (Dionísio Anzilotti) Teoria formulada a partir das críticas expostas. A obrigatoriedade do Direito Internacional decorre da relevância das normas internacionais, que dependem de consentimento expresso do Estado, observada a boa-fé, para existir. Embora englobe as fontes de Direito Internacional Público, é importante evidenciar a seguinte colocação do professor Paulo Henrique Gonçalves Portela19, visto que se relaciona com os fundamentos então trabalhados: “(...) o exercício da vontade estatal não pode violar o jus cogens, conjunto de preceitos entendidos como imperativos e que, por sua importância, limitam essa vontade, nos 19 PORTELA, Paulo Henrique Gonçalves. Direito Internacional Público e Privado, p. 40. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para LIDIANE HELENA DE SOUZA - 07691806639, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. 12 de 108www.grancursosonline.com.br DIREITO INTERNACIONAL Direito Internacional Público: Teoria Geral e Fontes Prof.ª Islene Silva termos da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, de 1969 (art. 53), que determina que é nulo um tratado que, no momento de sua conclusão, conflite com uma norma de Direito Internacional aceita e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados como um todo como preceito do qual nenhuma derrogação é permitida.” 1.4. Direito Internacional Público e Direito Interno: O Direito Internacional, geralmente, também deve ser observado no âmbito in- terno e, em razão disso, podem ocorrer conflitos entre as normas. Trata-se de aspecto polêmico da disciplina, para o qual a doutrina oferece duas teorias: DUALISMO MONISMO Direito Internacional e direito interno são ordenamentos distintos e inde- pendentes, por isso as normas não comportam conflito. Há, apenas, uma ordem jurídica, na qual as normas inter- nacionais e as normas internas são interdependentes. Direito Internacional regulamenta a convivência entre os Estados, enquanto o direito interno cuida da relação entre indivíduos e entres estes e o Estado. Eficácia das normas internacionais “condicionada à har- monia de seu teor com o Direito interno, e a aplicação das normas nacionais pode exigir que estas não contrariem os preceitos de Direito das Gentes aos quais o Estado se encontra vinculado”20. Tratados: compromissos externos que não impactam internamente um Estado. É dispensável norma que torne o Direito Internacional um direito interno. Não é preciso compatibilizar o Direito Interno com o Direito Internacional. VERTENTES TEÓRICAS (destinadas à definição de qual norma prevalecerá na hipótese de conflito) “Teoria da incorporação”, também chamada de “transformação de midia- tização” (Paul Laband): tratados só interferem internamente se incorpo- rados conforme determinar o direito interno. Internacionalista Primazia do Direito Inter- nacional Nacionalista Primazia do Direito Interno DUALISMO (RADICAL E MODERADO) 20 PORTELA, Paulo Henrique Gonçalves. Direito Internacional Público e Privado, p. 51. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para LIDIANE HELENA DE SOUZA - 07691806639, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. 13 de 108www.grancursosonline.com.br DIREITO INTERNACIONAL Direito Internacional Público: Teoria Geral e Fontes Prof.ª Islene Silva A respeito das vertentes teóricas do Monismo, é importante evidenciar: MONISMO INTERNACIONALISTA (RADICAL) MONISMO NACIONALISTA Formulação: principalmente na Escola de Viena. Hans Kelsen: ordenamento jurídico é uno e a norma de Direito Internacional tem superioridade. Direito interno subordinado ao Direito Internacional. Supremacia do tratado sobre o Direito interno. Norma interna contrariando norma de Direito Inter- nacional: inválida. Fundamento:soberania estatal (absoluta). Estado precisa consentir para se vincular à norma internacional, nos termos do orde- namento interno. Direito interno: hierarquicamente supe- rior, portanto, em caso de conflito com as normas internacional, prevalece. MONISMO INTERNACIONALISTA (MODERADO) Elaboração por Alfred Von Verdross. Norma interna contrariando norma de Direito Inter- nacional: há validade. Aplicabilidade tanto do Direito Internacional quanto do Direito interno a depender das normas estabele- cidas pelo ente estatal. Inobservância do regramento internacional: respon- sabilização internacional do Estado violador. O monismo internacionalista foi adotado pelo Direito Internacional conforme re- dação do artigo 27 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969, o qual determina que as normas de Direito Internacional prevalecem inclusive diante da Constituição de cada Estado. Todavia, em razão da soberania, os Estados, sob influência de tais teorias, podem eleger como se posicionarão diante do conflito entre o Direito Internacional e o interno. Antes de continuarmos, é importante retomar o dualismo, pois também com- porta as modalidades radical e moderado: DUALISMO RADICAL DUALISMO MODERADO Necessidade de lei interna incorporando o conteúdo dos tratados ao ordenamento nacional. Não há necessidade de inserir o conteúdo de normas internacionais em projeto de lei interna, pois a incor- poração de tratado por procedimento interno especí- fico, diverso do comum, é suficiente. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para LIDIANE HELENA DE SOUZA - 07691806639, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. 14 de 108www.grancursosonline.com.br DIREITO INTERNACIONAL Direito Internacional Público: Teoria Geral e Fontes Prof.ª Islene Silva A clássica divisão apresentada tem sido alvo de várias críticas na doutrina, não apenas em razão da sistemática derivada da soberania estatal, já comentada ante- riormente, mas, também, porque é possível a adoção de outros aspectos, como o princípio da primazia da normas mais favorável à vítima/ ao indivíduo, que orien- ta o Direito Internacional dos Direitos Humanos, o qual estabelece a prevalência da ordem que garanta a dignidade humana (proteção da pessoa é valor superior) quando verificados conflitos entre normas internacionais e internas. Não obstante a relevância do dualismo e do monismo em relação ao conflito entre o Direito Internacional Público e o Direito Interno, é de suma relevância destacar o posicionamento do Ministro Celso de Mello, segundo o qual: “É na Constituição da República – e não na controvérsia doutrinária que antagoniza monistas e du- alistas – que se deve buscar a solução normativa para a questão da incorporação dos atos internacionais ao sistema positivo interno brasileiro”. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Tribunal Pleno. ADI-MC 1480/DF. Relator: Min. Celso de Mello. Brasília, DF, 04.set.97, DJ de 18.05.2001, p. 429. Ainda sobre o Direito Internacional e sua relação com o Direito interno, insta ressaltar que, a partir do primeiro, a noção de soberania é inovada, pois perde o caráter absoluto, passando a observar tratados celebrados e competências de tri- bunais internacionais as quais o Estado se submeta. Afirma-se, também, que o Direito Internacional é um direito de coordenação, enquanto o Direito interno é de subordinação: O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para LIDIANE HELENA DE SOUZA - 07691806639, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. 15 de 108www.grancursosonline.com.br DIREITO INTERNACIONAL Direito Internacional Público: Teoria Geral e Fontes Prof.ª Islene Silva COORDENAÇÃO SUBORDINAÇÃO Ausência de poder central. Representantes do povo, em órgão legislativos, elaboram as normas impositivas. Ordenamento jurídico de observância obriga- tória. É formado a partir da articulação entre Estados e organismos internacionais (destina- tários elaboram as normas). Outro aspecto relevante no âmbito do Direito Internacional Público (DIP) é a cooperação internacional entre os Estados, instrumento destinado ao combate de problemas, bem como à promoção do desenvolvimento econômico e social, permi- tindo regular áreas que não pertencem a ninguém, mas interessam à humanidade (ex.: alto-mar), além da articulação de ações em conjunto perante situações de interesse internacional. Nesse sentido, o professor Paulo Henrique Gonçalves Por- tela21 leciona: “a cooperação internacional consolidou-se como traço marcante do Direito Internacio- nal, que deixou, portanto, de meramente regular o convívio entre os Estados, com vistas a manter o status quo internacional, para servir também como meio para que estes alcançassem objetivos comuns. Com a expansão da vertente cooperativa do Di- reito Internacional, surgiram também as organizações internacionais, que se firmaram como novos sujeitos de Direito Internacional. Por fim, permitiu-se a diversificação das matérias tratadas pelo Direito Internacional, a exemplo dos direitos humanos, do meio ambiente, combate ao crime e aos ilícitos transnacionais, da cultura, da ciência e tec- nologia e do esporte.” Ademais, importa mencionar, em nosso estudo, a jurisdição internacional que é efetivada por órgãos destinados a conduzir conflitos atinentes ao Direito Interna- cional, aplicando normas internacionais aos casos concretos. Aqueles que exercem a referida jurisdição, podem ser judiciais, arbitrais ou administrativos, e são criados por tratados, nos quais o funcionamento e as competências estão definidos, alcan- çando, geralmente, os Estados que se submetem a tais regras. Excepcionalmente, 21 PORTELA, Paulo Henrique Gonçalves. Direito Internacional Público e Privado, p. 62. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para LIDIANE HELENA DE SOUZA - 07691806639, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. 16 de 108www.grancursosonline.com.br DIREITO INTERNACIONAL Direito Internacional Público: Teoria Geral e Fontes Prof.ª Islene Silva sujeitos que não sejam Estados ou Organizações Internacionais 22poderão participar (ex.: petições individuais apresentadas à Comissão Interamericana de Direitos Humanos – CIDH). (ESAF/PROCURADOR DA FAZENDA NACIONAL/PGFN/2003) Pode-se mencionar como exemplos de tribunais internacionais: a Corte Internacional de Justiça (sede na Haia), a Corte Interamericana de Direitos Humanos (San José da Costa Rica), o Tribunal Internacional do Direito do Mar (Hamburgo), o Tribunal Penal Internacional (Haia) e a Corte Constitucional Italiana (Roma). Errado. Considerando que o exemplo mencionou a Corte Interamericana de Direitos Huma- nos, ressalta-se em relação ao item exposto, que a Corte Constitucional Italiana não é tribunal internacional, mas sim órgão supremo assemelhado ao STF. Encerrando nossa abordagem a respeito do Direito Internacional Privado e do Direito interno, ressalta-se que é possível impor sanções em face daqueles que vio- lam normas internacionais, embora a ausência de órgãos internacionais destinados a tal finalidade dificulte a efetivação do referido caráter sancionador. (ESAF/PROCURADOR DA FAZENDA NACIONAL/PGFN/2003) No momento atual, o Direito Internacional Público ainda não dispõe de meios efetivos de sanção. 22 PORTELA, Paulo Henrique Gonçalves. Direito Internacional Público e Privado, p. 65. O conteúdo deste livroeletrônico é licenciado para LIDIANE HELENA DE SOUZA - 07691806639, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. 17 de 108www.grancursosonline.com.br DIREITO INTERNACIONAL Direito Internacional Público: Teoria Geral e Fontes Prof.ª Islene Silva Errado. Conforme destacamos, há a possibilidade, no Direito Internacional Público, de impor sanções (ex.: ação militar decorrente de deliberação do Conselho de Segurança da ONU), todavia remanesce uma dificuldade para impor tais sanções em razão da ine- xistência de órgão centrais encarregados da tarefa. Além disso, outro elemento que dificulta a efetividade das sanções está relacionado com o fato de que algumas exi- gem a articulação entre Estados, a qual poderá não ser frutífera em dadas situações. Algumas teorias negam a existência do Direito Internacional Público. Segundo elas, a partir de um embasamento teórico, não é possível existir um ordenamento ju- rídico internacional devido à ausência de uma sociedade mundial organizada. Já aqueles que defende a inexistência do Direito Internacional Público sob o aspecto prático, assinalam que os Estados defendem, apenas, interesses próprios, e que as relações internacionais têm como base a força. Em suma, não haveria coerção em uma eventual ordem jurídica, logo se trata de um ramo jurídico inútil. Negadores práticos Negadores teóricos Negam a existência do Direito Internacional Público. Normas morais, mera cortesia. Reconhecem a existência de normas internacio- nais, porém não as consideram normas jurídi- cas. Não existe Poder Legislativo Universal, nem Judiciário Universal. Há Tribunais internacionais, desprovidos de jurisdição impositiva, pois alcançam, apenas, os Estados que se submetem a tais jurisdições mediante disposição de vontade nesse intuito. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para LIDIANE HELENA DE SOUZA - 07691806639, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. 18 de 108www.grancursosonline.com.br DIREITO INTERNACIONAL Direito Internacional Público: Teoria Geral e Fontes Prof.ª Islene Silva (ESAF/PROCURADOR DA FAZENDA NACIONAL/PGFN/2003) A ausência de um Po- der Legislativo universal, bem assim de um Judiciário internacional com jurisdição compulsória, são alguns dos argumentos utilizados pelos negadores do direito in- ternacional para falar da ausência de caráter jurídico do direito das gentes. Certo. Verifica-se a partir da tabela elaborada para explorar o aspecto exigido na questão que, para os negadores do Direito Internacional e sua respectiva existência como ramo jurídico, a inexistência de Poder Legislativo Universal e de Poder Judiciário Universal é um dos argumentos que sustentam a citada negativa. Até aqui, exploramos a teoria geral do Direito Internacional Público (DIP) e an- tes de avançarmos, segue RESUMO da matéria estudada: • O Direito Internacional Público é caracterizado pela COMPLEXIDADE, pois en- volve as relações estabelecidas na SOCIEDADE INTERNACIONAL, a qual é composta pelos Estados, Organismos Internacionais, Organizações não Go- vernamentais – ONGs, empresas, dentre outros. • A Sociedade Internacional é definida como um conjunto de sujeitos interna- cionais, que convivem de modo cooperativo, mobilizados por questões econô- micas, políticas, sociais, culturais. CARACTERÍSTICAS: igualdade, descentra- lidade, universalização, heterogeneidade. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para LIDIANE HELENA DE SOUZA - 07691806639, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. 19 de 108www.grancursosonline.com.br DIREITO INTERNACIONAL Direito Internacional Público: Teoria Geral e Fontes Prof.ª Islene Silva • O Direito Internacional Público pode ser definido como relação apenas entre Estados (visão tradicional) ou entre diversos autores internacionais, inclusive os Estados (visão moderna). • O objeto do Direito Internacional Público sofreu evolução. Inicialmente com- preendia mecanismos para reduzir a anarquia decorrente da ausência de um poder mundial, tornando-se, a posteriori, mais amplo ao envolver, também, a cooperação internacional. • O fundamento (obrigatoriedade) do Direito Internacional Público comporta duas teorias: a voluntarista (vontade dos sujeitos) e a objetivista (normas). • Direito Internacional Público e Direito Interno: conflitos são abordados a par- tir das teorias do dualismo e do monismo. • NÃO CONFUNDIR: Fundamentos – DIP DIP X Direito interno Voluntarista Objetivista Dualismo Monismo Vontade Normas Separa o direito inter- nacional do direito interno Há um ordenamento jurídico Vertentes Autolimitação da von- tade (Georg Jellinek); Vontade coletiva (Heinrich Triepel); Consentimento das nações (Hall e Oppe- nheim); Delegação do Direito Interno/ Direito estatal externo (Max Wenzel). Jusnaturalismo (Direito Natural); Teo- rias sociológicas do Direito; Norma – base de Kelsen; Direitos fundamentais dos Estados. Radical (lei incorpo- radora) e Moderado (dispensa lei incorpo- radora). Internacionalista (radical e moderado) e nacionalista. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para LIDIANE HELENA DE SOUZA - 07691806639, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. 20 de 108www.grancursosonline.com.br DIREITO INTERNACIONAL Direito Internacional Público: Teoria Geral e Fontes Prof.ª Islene Silva O estudo inicial do Direito Internacional Público é bastante teórico, mas impres- cindível para a compreensão da matéria, bem como para a resolução de questões, ainda que a cobrança, muitas vezes, seja residual (não se trata do assunto central da indagação, porém o conhecimento permite a eliminação de itens, estratégia que auxilia em provas de múltipla escolha, como é o Exame da Ordem). Avancemos! 2. DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO: FONTES 2.1. Conceito de fontes: Luciano Lima Figueiredo e Roberto Lima Figueiredo23 lecionam que “O direito brota de um sem número de fontes jurídicas que, portanto, constituem o lugar de onde surge a norma jurídica. Trata-se da origem primária do direito.”24 Por sua vez, a respeito do mesmo assunto, Guido Fernando Silva Soares25 assinala que as fon- tes são “as razões que determinam a produção das normas jurídicas, bem como a maneira como elas são reveladas”. Portanto, as fontes do Direito são “os motivos que levam ao aparecimento da norma jurídica e dos modos pelos quais ela se manifesta.”26 Em suma: Interpretações sobre o conceito de fontes Forma como se manifesta. Exemplo: tratados. Razões pelas quais se manifesta. As fontes em Direito Internacional Público dividem-se: 23 FIGUEIREDO, Luciano. FIGUEIREDO, Roberto. Direito civil – parte geral, p. 87. 24 SOARES, Guido Fernando Silva. Curso de Direito Internacional público, p. 53. 25 REZEK, Francisco. Direito Internacional Público, p. 9. 26 MELLO, Celso D. Albuquerque. Curso de Direito Internacional público, p. 203. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para LIDIANE HELENA DE SOUZA - 07691806639, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. 21 de 108www.grancursosonline.com.br DIREITO INTERNACIONAL DireitoInternacional Público: Teoria Geral e Fontes Prof.ª Islene Silva MATERIAIS FORMAIS Aquelas que “determinam a elabora- ção de certa norma jurídica.”27 São os fatos. Exemplo; II Guerra Mundial. Revelam/ exteriorizam a norma jurídica e os valores (ele- mentos axiológicos) tutelados. São representadas pelo Direito Positivo. “O aparecimento das fontes formais é normalmente rela- cionado às fontes materiais, as quais, como afirmamos, inspiram a criação de novas normas e orientam a sua ela- boração, levando a que os preceitos de Direito positivo consagrem determinados valores, voltados a atender às demandas da sociedade”28. Devido à finalidade do nosso estudo, que é o exame da Ordem, exploraremos, apenas, as fontes formais. 2.2. Fontes Formais As fontes formais são divididas da seguinte forma: ESTATUTÁRIAS EXTRAESTATUTÁRIAS Art. 38 da Corte Internacional de Justiça – CIJ: “1. A Côrte, cuja função é decidir de acordo com o direito internacional as controvérsias que lhe forem submetidas, aplicará: a) as convenções internacionais, quer gerais, quer especiais. que estabeleçam regras expressamente reco- nhecidas pelos Estados litigantes; b) o costume internacio- nal, como prova de uma prática geral aceita como sendo o direito; c) os princípios gerais de direito reconhecidos pelas Nações civilizadas; d) sob ressalva da disposição do art. 59, as decisões judiciárias e a doutrina dos publicistas mais qua- lificados das diferentes Nações, como meio auxiliar para a determinação das regras de direito. 2. A presente disposição não prejudicará a faculdade da Côrte de decidir uma questão ex aeque et bano, se as partes com isto concordarem.” Não estão no rol do art. 38 da CIJ; São elas: - Princípios gerais do Direito Inter- nacional; - Atos unilaterais dos Estados; - Decisões das organizações inter- nacionais; - Soft law. 27 MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Direito Internacional Público, p. 26. 28 PORTELA, Paulo Henrique Gonçalves. Direito Internacional Público e Privado, p. 58. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para LIDIANE HELENA DE SOUZA - 07691806639, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. 22 de 108www.grancursosonline.com.br DIREITO INTERNACIONAL Direito Internacional Público: Teoria Geral e Fontes Prof.ª Islene Silva Rol não exaustivo. Analogia *; - Equidade *; - Jus cogens *. * “o caráter de fonte de algumas das fontes extraestatutárias, da analogia, da equidade e do jus cogens não é unânime na doutrina”. 29 É imprescindível a memorização do art. 38 da CIJ, pois se trata de dispositivo bas- tante cobrado em prova. Outras classificações a respeito das fontes: Fontes principais Fontes acessórias ou auxiliares Efetivas em revelar o direito aplicado. Auxiliam na compreensão do conteúdo da norma. Rol do art. 38 da CIJ, salvo jurisprudência e doutrina. Jurisprudência e doutrina conforme art. 38 da CIJ (“fontes auxiliares”). Fontes Convencionais Fontes não convencionais Surgem a partir de acordos entre os sujeitos de Direito Internacional. Residual, pois compreende o que não se enqua- drar nas fontes convencionais. Ex.: tratados. Ex.: jus cogens, jurisprudência. Divergência doutrinária: parcela entende que o costume é convencional (tácita vontade dos sujei- tos de Direito internacional), enquanto outra parte defende que a fonte citada decorre de evolu- ção da sociedade internacional (não convencional). Além das classificações apresentadas, são aspectos relevantes sobre fontes for- mais: 29 PORTELA, Paulo Henrique Gonçalves. Direito Internacional Público e Privado, p. 61. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para LIDIANE HELENA DE SOUZA - 07691806639, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. 23 de 108www.grancursosonline.com.br DIREITO INTERNACIONAL Direito Internacional Público: Teoria Geral e Fontes Prof.ª Islene Silva a) O rol do artigo 38 da CIJ é não exaustivo; b) As fontes formais de Direito Internacional Público surgiram ao longo da his- tória; c) A dinamicidade do Direito Internacional Público faz surgir outras fontes; d) A expressão et aequo et bono compreende também a equidade. Todavia, tra- ta-se de um elemento cuja classificação como fonte estatutária comporta contro- vérsias, conforme será explicado posteriormente. Ademais, somente será possível a aplicação da equidade quando ambas as partes envolvidas no litígio concordarem; e) Doutrina e jurisprudência, embora auxiliares, são fontes; f) O art. 59 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça mencionado no art. 38 do mesmo diploma legal, determina que: “A decisão da Corte só será obrigatória para as partes litigantes e a respeito do caso em questão”. As fontes indicadas no art. 38 da CIJ não possuem hierarquia (entendimento ma- joritário). Por isso, Celso de Albuquerque Mello30 afirma inexistir hierarquia entre tratado e costume, podendo o primeiro revogar o segundo e vice-versa. Hierarquia de fontes Hierarquia de normas “manifestações das disposições do Direito”. 31 Na sociedade internacional existem normas com grau de vali- dade superior, as quais são denominadas jus cogens (normas imperativas. Não cabe derrogação, exceto por outra norma de igual natureza). São hierarquicamente superiores. 30 MELLO, Celso D. Albuquerque. Curso de Direito Internacional público, p. 203. 31 SOARES, Guido Fernando Silva. Curso de Direito Internacional Público, p. 58. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para LIDIANE HELENA DE SOUZA - 07691806639, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. 24 de 108www.grancursosonline.com.br DIREITO INTERNACIONAL Direito Internacional Público: Teoria Geral e Fontes Prof.ª Islene Silva Feitas as devidas considerações gerais, vamos estudar, individualmente, as fon- tes indicadas. Todavia, não começaremos pelos Tratados, pois em razão da impor- tância do assunto, eles serão o último tópico da temática. 2.2.1. Costumes Está previsto no art. 38, 1, “b”, do Estatuto da CIJ: “o costume internacional, como prova de uma prática geral aceita como sendo o direito;”. Diante desse dis- positivo, o professor Paulo Henrique Gonçalves Portela conceitua o costume inter- nacional “como a prática geral, uniforme e reiterada dos sujeitos de Direito Inter- nacional, reconhecida como juridicamente exigível”32. A partir do conceito supracitado, infere-se que a formação do costume exige dois elementos: ELEMENTO OBJETIVO/ MATERIAL ELEMENTO SUBJETIVO/PSICOLÓGICO Prática geral, uniforme e constante dos sujei- tos de Direito Internacional Público. Convicção que determinada prática é generali- zada, bem como reiterada e por isso obrigatória. A prática poderá ser comissiva ou omissiva. “Opinio juris” (correto, justo, bom direito): deverá determinar a prática para configurar o costume. Generalização: não precisa ser universal, pois regional já é suficiente, assim como nas rela- ções bilaterais. Generalidade não se confunde com unanimi- dade, pois o costume pode ser reconhecido em um contexto jurídico embora não seja em outro. Quem invoca o costume deverá provar a sua existência (quem invoca tem o ônus da prova). Encontra-se em fase de codificação por meio da incorporação aos tratados. Já foi a fonte mais relevante, porém, atualmente, os tratados têm ocupado tal posição. Insta salientar a respeito dos costumes que há, na doutrina, um debate a res- peito da vinculação quandoos sujeitos internacionais não manifestarem concor- dância. A referida polêmica doutrinária é norteada pelos seguintes argumentos: 32 PORTELA, Paulo Henrique Gonçalves. Direito Internacional Público e Privado, p. 62. 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Objetor “subsequente”: deixa de reconhecer um costume cuja existência admitiu anteriormente. A extinção do costume poderá ocorrer: DESUSO NOVO COSTUME SUBSTITUIÇÃO POR TRATADO Decurso do tempo retira as características do costume, deixando de ser prática reite- rada, generalizada e uniforme, ou por não mais subsistir a convicção sobre sua obrigato- riedade. Novo costume substituindo anterior. Codificação dos costumes por intermédio dos tratados que incor- poram normas costumeiras. Não há necessidade de incorporação do costume ao ordenamento jurídico brasileiro para que gere efeitos jurídicos em território nacional. 2.2.2. Princípios Gerais O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para LIDIANE HELENA DE SOUZA - 07691806639, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. 26 de 108www.grancursosonline.com.br DIREITO INTERNACIONAL Direito Internacional Público: Teoria Geral e Fontes Prof.ª Islene Silva Estão previstos no art. 38, 1, “c”: os princípios gerais de direito reconhecidos pelas Nações civilizadas;”. A expressão “Nações civilizadas” sofre duras críticas por- quanto exclui aqueles estão fora do Ocidente. A respeito do dispositivo supra, faz-se necessária a seguinte diferenciação33: Princípios gerais de direito Princípios gerais do direito Reconhecidos por diversos sistemas jurídicos nacionais. Decorrem da prática internacional. Têm previsão no art. 38 do Estatuto da CIJ. Não estão previstos no art. 38 do Estatuto da CIJ. Exemplo: ampla defesa, contraditório, boa-fé, coisa julgada, direito adquirido. Sem correspondente. O professor Paulo Henrique Gonçalves Portela34, apresenta as seguintes diferenças; Princípios gerais do Direito Princípios gerais do Direito Internacional Público Normas de caráter genérico e abstrato. Normas de caráter genérico e abstrato. Incorporação de valores que fundamentam a maioria dos sistemas jurídicos no mundo. Alicerces. Dão coerência ao ordenamento jurí- dico internacional. Orientam a elaboração, a interpretação e aplica- ção de seus preceitos. Orientam a elaboração e a aplicação das normas internacionais. Podem ser aplicadas diretamente às relações sociais. Orientam a ação de todos os sujeitos de Direito das Gentes. Exemplos: dignidade da pessoa humana, pacta sunt servanda, boa-fé, devido processo legal. Exemplos: soberania nacional, não intervenção, igualdade jurídica entre os Estados, autodeter- minação dos povos, prevalência dos direitos humanos nas relações internacionais. Não há lista de princípios gerais do Direito váli- dos para o Direito Internacional no Estatuto da CIJ. Rol importante de princípios gerais do Direito Internacional Público: encontra-se nos artigos 1 e 2 da Carta das Nações Unidas (valores reco- nhecidos quase que por unanimidade por toda a humanidade. 33 MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Direito Internacional Público, p. 112. 34 PORTELA, Paulo Henrique Gonçalves. Direito Internacional Público e Privado, p. 66-67. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para LIDIANE HELENA DE SOUZA - 07691806639, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. 27 de 108www.grancursosonline.com.br DIREITO INTERNACIONAL Direito Internacional Público: Teoria Geral e Fontes Prof.ª Islene Silva 2.2.3. Decisões Judiciais e Doutrina Segundo o art. 38 da CIJ, as decisões judiciais (jurisprudência) e a doutrina são fontes ou meios auxiliares (secundárias), as quais subsidiam a determinação de regras de Direito. Aspectos relevantes das fontes em apreço; JURISPRUDÊNCIA INTERNACIONAL DOUTRINA É “o conjunto de decisões judiciais reiteradas no mesmo sentido, em questões semelhantes, proferidas por órgãos internacionais jurisdi- cionais de solução de controvérsias relativas à matéria de Direito Internacional.”35 É “o conjunto dos estudos, ensinamento, enten- dimentos, teses e pareceres dos estudiosos do Direito Internacional, normalmente constantes de obras acadêmicas e de trabalhos de insti- tuições especializadas, como a Comissão de Direito Internacional das Nações Unidas.”36 Origem: principalmente das cortes internacio- nais (CIJ, Tribunal Penal Internacional – TPI, Corte Interamericana de Direitos Humanos – CIDH), além dos foros arbitrais, das comissões e dos comitês que monitoram a execução dos tratados, por exemplo a Comissão Interameri- cana de Direitos Humanos. Principal papel: interpretação para aplicação da norma; formular novos princípios. “esmiuçar a matéria em seus mais profundos e reservados recônditos, a fim de delinear seus institutos e conceitos, fixando os limites de sua aplicação e maneira mais eficaz de fazê-lo”37. Criam direitos ainda que somente ente as partes litigantes, consoante fixa o art. 59 do Estatuto da CIJ. Não regula diretamente condutas. “(...) não são vinculantes por si sós”38. O Direito Internacional Público também indica normas a serem observadas interna- mente, por isso as normas internacionais podem ser a fundamentação de decisões emanadas nos Tribunais brasileiros, “que criarão jurisprudência interna sobre pre- 35 PORTELA, Paulo Henrique Gonçalves. Direito Internacional Público e Privado, p. 64. 36 Idem, p. 65. 37 PEREIRA, Bruno Yepes. Curso de Direito Internacional público, p. 42. 38 PORTELA, Paulo Henrique Gonçalves. Direito Internacional Público e Privado, p. 66. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para LIDIANE HELENA DE SOUZA - 07691806639, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. 28 de 108www.grancursosonline.com.br DIREITO INTERNACIONAL Direito Internacional Público: Teoria Geral e Fontes Prof.ª Islene Silva ceitos do Direito das Gentes. No Brasil, por exemplo, é comum encontrar pronun- ciamentos dos tribunais superiores fundamentados em normas de tratados.”39 2.2.4. Analogia e Equidade ANALOGIA EQUIDADE Doutrina majoritária: não são fontes, mas formas de integração das regras jurídicas. Suprem lacunas jurídicas. “a aplicação a determinada situação de fato de uma norma jurídica feita para ser aplicada a caso parecido ou semelhante”. 40 “aplicação dos princípios de justiça a um caso concreto sub judice”. 41 A Corte Internacional de Justiça somentepoderá empregar a equidade (ex aequo et bono) quando houver anuência expressa das partes litigantes. Em razão disso, alguns afirmam se tratar de uma fonte condicionada. Ademais, a equidade também é princípio para parcela da doutrina. 2.2.5. Fontes Extraestatutárias Não se encontram previstas no Estatuto da CIJ. São elas: Atos unilaterais Decisões de organizações internacionais Jus Cogens Soft Law 2.2.5.1. Atos Unilaterais 39 PORTELA, Paulo Henrique Gonçalves. Direito Internacional Público e Privado, p. 65. 40 MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Direito Internacional Público, p. 37. 41 Idem, p. 38. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para LIDIANE HELENA DE SOUZA - 07691806639, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. 29 de 108www.grancursosonline.com.br DIREITO INTERNACIONAL Direito Internacional Público: Teoria Geral e Fontes Prof.ª Islene Silva Dependem de manifestação exclusiva de um Estado. Geram efeitos jurídicos na seara internacional independente do consentimento de outros entes. Serão fontes desde que não violem o princípio da não intervenção, pois não po- dem afetar a convivência internacional. Consoante leciona o professor Paulo Henrique Gonçalves Portela42, são exem- plos de atos unilaterais, em lista não exaustiva: Ato Definição Protesto Expressa manifestação de discordância em relação a determinada situação. Destinatário: aquele que transgrediu norma internacional. Visa evitar que a conduta combatida pelo protesto se torne norma. Exemplo: protesto em golpes de Estado. Notificação Estado notifica outro oficialmente a respeito de determinada situação que pode gerar efeitos jurídicos. É ato condição para condutas posteriores. Exem- plo: estado de guerra. Renúncia Desiste de um direito. Sempre expressa. Denúncia Desvincula-se de tratado. Reconhecimento Expresso ou tácito. Reconhece situação com consequências jurídicas. Exem- plo: reconhecer Estado, governo. Promessa Compromisso jurídico a respeito de alguma conduta a ser adotada. Ruptura Suspende diálogos diplomáticos. “Princípio do estoppel”: princípio geral de direito segundo o qual não é possível que um sujeito de Direito Internacional realize conduta contrária ao compromisso as- sumido. Fundamenta a obrigatoriedade dos atos unilaterais. Aquele que assume o compromisso unilateralmente, de boa – fé, deverá cumprir. 42 PORTELA, Paulo Henrique Gonçalves. Direito Internacional Público e Privado, p. 68-69. 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Tutelam direitos e obrigações de outros sujeitos de Direito Internacional. Podem resultar de deliberações, desde que competentes, bem como obrigam ou não os destina- tários (portanto, não há efeito vinculante automático). Organismos internacionais podem praticar atos unilaterais idênticos aos realizados pelos Estados, no entanto, há decisões que são típicas de organismos internacio- nais, a saber: “os atos preparatórios da negociação de tratados, a convocação de reuniões internacionais, e, especialmente, as recomendações e resoluções”45, cujos tipos podem ser: Recomendações obrigatórias (ou impositivas) Facultativas Vinculam os sujeitos de Direito Internacional. Recomendações. Possuem força moral e política, mas não jurídica. 43 PORTELA, Paulo Henrique Gonçalves. Direito Internacional Público e Privado, p. 69. 44 Idem, p. 70. 45 PORTELA, Paulo Henrique Gonçalves. Direito Internacional Público e Privado, p. 71. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para LIDIANE HELENA DE SOUZA - 07691806639, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. 31 de 108www.grancursosonline.com.br DIREITO INTERNACIONAL Direito Internacional Público: Teoria Geral e Fontes Prof.ª Islene Silva Exemplo: recomendações da Organização Interna- cional do Trabalho – OIT. Exemplo: resoluções da Assembleia Geral da ONU. A norma internacional prévia, geralmente, fixará o caráter vinculante da norma internacional. Parcela da doutrina entende que somente o ato de organização internacional com caráter vin- culante é fonte de Direito Internacional. Entretanto, resoluções não vinculantes têm relevância política e moral, orientando as normas jurídicas que são elaboradas. 2.2.5.3. Jus Cogens Encontra-se definida no art. 53 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tra- tados: “É nulo um tratado que, no momento de sua conclusão, conflite com uma norma im- perativa de Direito Internacional geral. Para os fins da presente Convenção, uma nor- ma imperativa de Direito Internacional geral é uma norma aceita e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados como um todo, como norma da qual nenhuma derrogação é permitida e que só pode ser modificada por norma ulterior de Direito In- ternacional geral da mesma natureza.” Os aspectos mais importantes a respeito do jus cogens são: Conceito Norma mais importante do Direito Internacional Público, pois a sociedade internacional confere a tais normas primazia ante as demais. Outras nomenclaturas Normas imperativas; normas peremptórias; obrigações erga omnes. Características Imperatividade (não é possível confronto ou derrogação por outra norma, salvo por outras da mesma natureza); aplicabilidade para todos, ainda que não haja consentimento expresso; rigidez devido à dificuldade de altera- ção; conteúdo variável. Fontes Diversas: incorporação por tratado, costume internacional, princípios gerais, proclamação por tribunais internacionais. Rol de normas Não há documento com rol definido. Conteúdo Definido a partir de um processo histórico, político e social que vai gerando valores reconhecidos pela sociedade internacional. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para LIDIANE HELENA DE SOUZA - 07691806639, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. 32 de 108www.grancursosonline.com.br DIREITO INTERNACIONAL Direito Internacional Público: Teoria Geral e Fontes Prof.ª Islene Silva Temas Geralmente versam sobre deveres fundamentais dos Estados; Direitos Humanos; Direito Humanitário; proteção ao meio ambiente e ao desenvol- vimento sustentável; paz; segurança; Direito de Guerra. Polêmica Refere-se à necessidade ou não de consentimento dos Estados, pois há posições divergentes. “Constituição internacional” Não configuram, porém permanecem como normas de maior relevância no âmbito internacional. Jus cogens e tratados internacionais Art. 53, Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969 Art. 64,Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969 É nulo o tratado que em sua conclusão conflite com norma imperativa. Na hipótese de conflito entre norma de tratado e a superveniência de jus cogens, o tratado (mais antigo) é nulo. 2.2.5.4. Soft Law Assim como fizemos com o jus cogens, segue quadro46 com as principais infor- mações acerca do solf law: Conceito Nova modalidade normativa. Traduzindo: “direito suave”, o qual se contrapõe ao “hard law” (direito rígido). Trata-se de um conjunto de “regras cujo valor normativo seria limitado, seja porque os instru- mentos que as contêm não seriam juridicamente obrigatórios, seja porque as disposições em causa, ainda que figurando em um instru- mento constringente, não criariam obrigações de direito positivo ou não criariam senão obrigações pouco constringentes”47. É conhecido também como “soft norms”, que significa “normas suaves, leves”. 46 PORTELA, Paulo Henrique Gonçalves. Direito Internacional Público e Privado, p. 73-75. . 47 NASSER, Salem Hikmat. Fontes e normas de direito internacional, p. 25. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para LIDIANE HELENA DE SOUZA - 07691806639, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. 33 de 108www.grancursosonline.com.br DIREITO INTERNACIONAL Direito Internacional Público: Teoria Geral e Fontes Prof.ª Islene Silva Modalidades Normas jurídicas ou não (linguagem vaga; conteúdo variável/ aberto; caracterizado como princípio ou genérico (não é possível identificar regras claras e específicas); mecanismo de solução de controvérsias (conciliação/ mediação); atos combinados, sem obri- gatoriedade, que não sejam tratados; atos não obrigatórios das organizações internacionais; produção por parte de entes não esta- tais, no quais princípios sejam consagrados, estabelecendo novas normas jurídicas. 48 Formação Ocorre por meio de negociações entre os sujeitos de Direito Inter- nacional ou mesmo no interior de órgão técnicos das organizações internacionais. Elaboração Mais célere (ausência de dificuldades inerentes a esforços de articu- lação e questões políticas). Peculiaridades técnicas Mais bem incorporadas do que nos tratados. Terão relação com a área regulada pela norma. Caráter Recomendação tendo em vista a debilidade do caráter débil. Ou ainda resoluções de organizações internacionais. Serão considerados soft law Acordos de cavalheiros (gentlemen`s agreements); acordos não vinculantes (non-binding agreements); comunicados e declarações conjuntos; atas de reuniões internacionais; códigos de conduta; declarações e resoluções não vinculantes de organismos internacio- nais e as leis-modelo. Exemplos de documen- tos internacionais considerados soft law Declaração Universal dos Direitos Humanos; recomendações da OIT; Lei de modelo sobre Arbitragem Internacional, dentre outras. Incorporação posterior É possível, a partir de tratados, geração de leis internas, reco- mendações da Organização Internacional do Trabalho (obrigatoria- mente submetidas aos parlamentos nacionais no prazo de até um ano após terem sido proferidas). Utilidades Modelo para elaborar tratados, leis internas; parâmetro interpre- tativo; pauta para políticas públicas e orientação para a sociedade civil. Diplomas de soft law que são referências Declaração Universal de Direitos Humanos; Declaração de Viena; Declaração das Nações Unidas para os Direitos dos Povos Indíge- nas; Agenda 21; Declaração de Alma-Ata; Princípios de Yogykarta. 48 SOARES, Guido Fernando Silva. Curso de direito internacional público, p. 136. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para LIDIANE HELENA DE SOUZA - 07691806639, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. 34 de 108www.grancursosonline.com.br DIREITO INTERNACIONAL Direito Internacional Público: Teoria Geral e Fontes Prof.ª Islene Silva No que tange às fontes formais de Direito Internacional Público, a classificação a seguir se destaca: ESTATUTÁRIAS EXTRAESTATUTÁRIAS Conforme o artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça – CIJ, são fontes esta- tutárias: Tratados; Costume; Decisões judiciais; Princípios gerais do Direito; Equidade. Rol não exaustivo. Atos unilaterais dos Estados; Atos/ decisões das organizações internacionais; Jus Cogens; Soft law. A partir de agora trabalharemos um dos temas mais relevantes sobre o assunto, a saber: os tratados. 2.3 Tratados A Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, de 1969, é o principal do- cumento a respeito do assunto e traz normas sobre a elaboração e a aplicação dos tratados. Assim, em seu art. 2, 1, “a”, fixa que o tratado: “significa um acordo internacional concluído por escrito entre Estados e regido pelo Direito Internacional, que conste de um instrumento único, quer de dois ou mais instru- mentos conexos, qualquer que seja sua denominação específica.” Em complementação, a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados entre Estados e Organizações Internacionais ou entre Organizações Internacionais, de 1986, ampliou, de modo expresso, a capacidade de pactuação de tratados, inserin- do os organismos internacionais. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para LIDIANE HELENA DE SOUZA - 07691806639, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. 35 de 108www.grancursosonline.com.br DIREITO INTERNACIONAL Direito Internacional Público: Teoria Geral e Fontes Prof.ª Islene Silva Diante dessas afirmações, o professor Paulo Henrique Gonçalves Portela49 afirma: “que o tratado é um acordo escrito firmado por Estados, organizações internacionais e alguns outros sujeitos de Direito Internacional, dentro dos parâmetros estabelecidos pelo Direito das Gentes, com o objetivo de gerar efeitos jurídicos no tocante a temas de interesse comum”. Com base nas colocações iniciais expostas, pode-se destacar, a respeito dos tratados: Conteúdo Estados ou organizações internacionais estabelecem. Juridicamente vinculante Dá-se com a anuência dos sujeitos patuantes. Forma Escrita (fonte formal). Pactuantes Somente poderão celebrar tratados: Estados, organizações interna- cionais e entes de direito público externo (Santa Sé, blocos regionais, por exemplo). Beligerantes e insurgentes quando autorizado para tal. Jus cogens Tratados não podem violar. Instrumentos Um ou mais. Anexos e protocolos adicionais, por exemplo, podem constar no tratado. Denominações São designados por diversas nomenclaturas (convenção, acordo, pacto, protocolo, dentre outros). Obrigatoriedade O tratado possui caráter obrigatório. Vincula as partes tanto no âmbito internacional, quanto no interno. Isso porque “ou serão incorporados ao ordenamento jurídico interno dos Estados que o celebram ou, no mínimo, gerarão obrigações a serem executadas dentro dos territó- rios dos entes estatais”50. Estabilidade Os tratados são normas escritas. Assim ofertam mais clareza, preci- são e segurança. Legitimidade Envolve a vontade dos sujeitos internacionais, que são legítimos para tornar o Direito Internacional Público mais democrático perante o que almeja a sociedade internacional. 49 PORTELA, Paulo Henrique Gonçalves. Direito Internacional Público e Privado, p. 83. 50 MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Direito Internacional público, p. 53. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para LIDIANE HELENA DE SOUZA - 07691806639, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título,a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. 36 de 108www.grancursosonline.com.br DIREITO INTERNACIONAL Direito Internacional Público: Teoria Geral e Fontes Prof.ª Islene Silva O quadro acima possibilita inferir que são elementos dos tratados: acordo de vontade; forma escrita; Estados e organizações internacionais são responsáveis pela elaboração; obrigatoriedade; regulamentação pelo Direito Internacional Públi- co; regula temas de interesse comum nas relações internacionais. Comissão de Direito Internacional da ONU: admite acordo oral, cuja previsão se encontra na Convenção de Viena de 1969, art. 3.51 O art. 2 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados traz os seguintes termos relevantes para o nosso estudo: “a) “tratado” significa um acordo internacional concluído por escrito entre Estados e regido pelo Direito Internacional, quer conste de um instrumento único, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominação específica; b) “ratificação”, “aceitação”, “aprovação” e “adesão” significam, conforme o caso, o ato internacional assim denominado pelo qual um Estado estabelece no plano internacional o seu consentimento em obrigar-se por um tratado; c) “plenos poderes” significa um documento expedido pela autoridade competente de um Estado e pelo qual são designadas uma ou várias pessoas para representar o Esta- do na negociação, adoção ou autenticação do texto de um tratado, para manifestar o consentimento do Estado em obrigar-se por um tratado ou para praticar qualquer outro ato relativo a um tratado; d) “reserva” significa uma declaração unilateral, qualquer que seja a sua redação ou de- nominação, feita por um Estado ao assinar, ratificar, aceitar ou aprovar um tratado, ou a ele aderir, com o objetivo de excluir ou modificar o efeito jurídico de certas disposições do tratado em sua aplicação a esse Estado; e) “Estado negociador” significa um Estado que participou na elaboração e na adoção do texto do tratado; f) “Estado contratante” significa um Estado que consentiu em se obrigar pelo tratado, tenha ou não o tratado entrado em vigor; g) “parte” significa um Estado que consentiu em se obrigar pelo tratado e em relação ao qual este esteja em vigor; h) “terceiro Estado” significa um Estado que não é parte no tratado; i) “organização internacional” significa uma organização intergovernamental.” 51 MELLO, Celso de Albuquerque. Curso de Direito Internacional Público, p. 212. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para LIDIANE HELENA DE SOUZA - 07691806639, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. 37 de 108www.grancursosonline.com.br DIREITO INTERNACIONAL Direito Internacional Público: Teoria Geral e Fontes Prof.ª Islene Silva Além dos termos supramencionados, insta salientar as terminologias que desig- nam espécies de tratados: Ato internacional Sinônimo de tratado. Ministério das Relações Exteriores - MRE adota. Tratado Compromisso solene. Maior relevância política. Acordo Atos internacionais com número reduzido de participantes. Menor rele- vância política. Na prática, também é sinônimo de tratado. Acordo por troca de notas Assuntos de cunho administrativo ou ainda para alterar ou interpretar tratados já concluídos. Ajuste complementar ou acordo comple- mentar Objetivo: detalhar ou executar tratado mais amplo. Ato Fixa regras de Direito. Outros poderão ter, apenas, força política ou moral. Carta Cria organizações internacionais, estabelecendo objetivos, órgãos e regras de funcionamento. Poderá se chamar, também, “constituição” ou ainda ser empregado para indicar documentos que estabelecem direitos e deveres dos indivíduos (ex. Carta Social Europeia). Estatuto Criam Tribunais internacionais. Compromisso Litígio submetido a um foro arbitral. Concordata Criterioso. Apenas Santa Sé, em assuntos religiosos. Convenção Acordos multilaterais. Visam estabelecer normas gerais a respeito de temas relevantes como Direitos Humanos. Sinônimo de tratado. Convênio Regula a cooperação bilateral ou multilateral. Natureza: econômica, comercial, cultural, jurídica, científica e técnica. Campos mais especí- ficos. Declaração Consagra princípios ou afirma a posição comum de determinados Esta- dos sobre certos fatos. Poderá não vincular. Memorando de entendimento Registra princípios gerais. Redação simplificada. Modus vivendi Menor relevância. Vigência temporária. Pacto Relevância política. Protocolo Meramente complementar ou interpretativa de tratados anteriores. Não se confunde com o “protocolo de intenções” que é pré-compro- misso. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para LIDIANE HELENA DE SOUZA - 07691806639, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. 38 de 108www.grancursosonline.com.br DIREITO INTERNACIONAL Direito Internacional Público: Teoria Geral e Fontes Prof.ª Islene Silva Acordos de sede Bilaterais. Estado e organização internacional são os celebrantes. Por meio dele se autoriza o estabelecimento de sede no território estatal. A lista não é exaustiva. As nomenclaturas não influenciam no aspecto jurídico (vinculantes independente da nomencla- tura conforme determinação da Convenção de 1969). Todos escritos. Conclusão por Estados e organizações internacionais. Regidos pelo Direito Internacional Público. Brasil: dispensa aprovação congressual se o “acordo por troca de notas” não acarretar com- promissos que gerem gravames ao patrimônio nacional. O mesmo quanto ao “memorando de entendimento”, que poderá entrar em vigor na data da assinatura, se não trouxer compromis- sos de maior gravidade para a União. Embora mencionado quando estudamos as normas extraestatutárias, o acordo de cavalheiros ou gentlemen`s agreement costuma ser abordado, também, diante dos tipos de tratados. A respeito dessa espécie, destaca-se o fato de não ser celebrado por Estados, mas por autoridades (estadistas) em nome pessoal e sob a regula- ção de normas morais, que objetivam o estabelecimento de “programas de ação política” (“non-binding agreements”), sem vinculação sob os aspectos jurídicos. Tecnicamente, não são tratados. Acerca do assunto, o professor Francisco Rezek assinala que: “É conhecida em direito das gentes a figura do gentlemen`s agreement, que a doutrina distingue do tratado, sob o argumento de não haver ali um compromisso entre Estados, à base do direito, mas um pacto pessoal entre estadistas, fundado sobre a honra, e condicionado, no tempo, à permanência de seus atores no poder.”52 No que diz respeito à classificação dos tratados, observe o quadro a seguir: 52 REZEK, Francisco. Direito Internacional Público, p. 18. 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