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11/12/2022 20:58 UNINTER https://univirtus.uninter.com/ava/web/roa/ 1/19 LEGISLAÇÃO APLICADA E DIREITO DO CONSUMIDOR AULA 6 11/12/2022 20:58 UNINTER https://univirtus.uninter.com/ava/web/roa/ 2/19 Prof. João Alfredo Lopes Nyegray CONVERSA INICIAL Uma das coisas mais comuns da atualidade são as desavenças entre vizinhos. Acontece todo tipo de coisa: vaso que cai do alto dos prédios sobre automóveis estacionados na rua, bituca de cigarro jogada no quintal alheio – muitas vezes danificando roupas estendidas em varáis –, crianças que quebram vidraças, entre outros eventos. Entretanto, na hora de analisar o dano e buscar os responsáveis, misteriosamente “não foi ninguém!”. Você já viveu uma situação assim? O Direito denomina este fato como “responsabilidade civil”. Gagliano e Filho (2020, p. 1337) conceituam a responsabilidade civil como uma “obrigação derivada – um dever jurídico sucessivo – de assumir as consequências jurídicas de um fato, consequências essas que podem variar (reparação dos danos e/ou punição pessoal do agente lesionante) de acordo com os interesses lesados.” A responsabilidade civil se aplica em múltiplos casos, em especial às condutas humanas que causem algum tipo de dano. Ao contrário do que comumente se pensa, não é só na esfera criminal que existem atos ilícitos, mas também no Direito Civil, estando ligados à esfera do patrimônio. A esse respeito, diz o Código Civil: “Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. Assim, o dano causado é um ato ilícito, e quem o comete tem o dever de indenizar. Tartuce (2021, p. 791) explica que “o ato ilícito é o ato praticado em desacordo com a ordem jurídica, violando direitos e causando prejuízos a outrem. Diante da sua ocorrência, a norma jurídica cria o dever de reparar o dano, o que justifica o fato de ser o ato ilícito fonte do direito obrigacional”. Dessa forma, podemos concluir que todo aquele que causa um dano comete ato ilícito e deve indenizar. Também comete ato ilícito aquele que abusa de um direito. Imagine a seguinte situação: você deve para uma empresa e, por razões diversas, não consegue pagar em dia. O seu credor contrata 11/12/2022 20:58 UNINTER https://univirtus.uninter.com/ava/web/roa/ 3/19 um carro de som para sair alardeando pelo seu bairro e pela região em que trabalha: “Fulano, pague o que deve! Fulano me deve X reais, me pague logo!”. A pessoa tem o direito de cobrar, mas não de uma forma que te constranja. Isso também é ato ilícito de acordo com o CC: “Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.” Trata-se, nos dizeres do artigo 187, de excesso. A consequência, como já dissemos, dos atos ilícitos é a necessidade de reparar os danos causados – ainda que exclusivamente morais e não materiais –, e é assim que manda o Código Civil: “Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.” O abuso do direito pode ocorrer em vários casos. Tribunais já reconheceram, por exemplo, que o Direito à Greve existe. O abuso do Direito à Greve é impedir que aqueles que querem trabalhar entrem na empresa. Da mesma forma, todos sabemos que os empregadores podem dispensar seus empregados, mas não podem fazê-lo de forma a causar embaraços ao dispensado. A publicidade, por sua vez, pode ser feita de diversas formas, mas sem excessos ou sem tentativas de induzir os consumidores a erro. Perceba: existem várias situações da vida que causam danos, inclusive aquelas nas quais se está exercendo um direito próprio. Esse é um dentre vários temas que serão tratados aqui. Vamos lá!? CONTEXTUALIZANDO Da mesma forma que recebemos infindáveis ligações de telemarketing e de empresas das quais nunca fomos clientes, outras coisas também podem ocorrer na esfera do consumo. Imagine a seguinte situação: você nunca foi cliente de uma determinada operadora de telefonia. Ainda assim, essa operadora te liga incessantemente oferecendo planos e pacotes. Mesmo agradecendo e dizendo não ter interesse, as ligações não param. Um belo dia, você vai fazer uma compra numa loja e o vendedor te diz: “seu nome está negativado nos órgãos de proteção ao crédito”. Essa notícia cai feito uma bomba, pois você sabe não ser devedor. Ao investigar a situação, você descobre que a empresa que ficava te ligando sem parar – da qual você nunca foi cliente – te colocou nos órgãos de proteção ao crédito por uma dívida que você não fez e que você não tem. 11/12/2022 20:58 UNINTER https://univirtus.uninter.com/ava/web/roa/ 4/19 Esse ato não te trouxe nenhum prejuízo material, mas te trouxe uma imensa vergonha ao ter uma compra negada numa loja: te fizeram passar por caloteiro. E agora? Seria esse ato da operadora, de negativar quem não é seu cliente, um dano? Ou seria um erro normal? É, obviamente, um dano moral de acordo com o Direito do Consumidor, como veremos a seguir. TEMA 1 – DIREITO DO CONSUMIDOR E LGPD Certa vez, o então presidente dos Estados Unidos, John Kennedy, disse: “consumidores, por definição, somos todos nós!”. Enquanto, no Brasil, essa área ganha força a partir dos anos 1990, com a promulgação da lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990 – o Código de Defesa do Consumidor (CDC) –, nos EUA e em outros países, já havia regras que disciplinassem as relações de consumo. Pense no caso narrado no item “Contextualizando”: quem teria mais condições de fazer valer sua palavra, você ou a operadora de telefonia que te negativou erroneamente? Certamente, a operadora. Hoje, a defesa do consumidor encontra respaldo até mesmo em nossa Constituição Federal, que, em seu art. 5º inciso XXXII, afirma que o Estado promoverá a defesa do consumidor. Dessa diferença de condições que nasce uma das razões de ser do Direito do Consumidor, entendida como a área do Direito aplicável às relações de consumo. Nesse ramo jurídico, considera- se o consumidor a parte hipossuficiente e o fornecedor a parte que melhor tem condições de prover sua defesa ou de fazer valer seus direitos. Significaria isso que consumidores são apenas pessoas físicas? Não, pelo contrário. Diz o CDC: “Art. 2°. Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.” Isso significa que uma grande indústria é consumidora, por exemplo, de luz, internet e água, assim como nós, pessoas físicas. A relação de consumo, caracterizada pela existência de consumidores e fornecedores, tem como objeto um produto ou uma prestação de serviços. O próprio Código de Defesa do Consumidor traz definições a esse respeito: Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. Parágrafo 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. 11/12/2022 20:58 UNINTER https://univirtus.uninter.com/ava/web/roa/ 5/19 Parágrafo 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. Ao pensarmos na questão do produto ou do serviço, frequentemente aqueles que compraram algo de pessoa física – como a pessoa que compra um carro usado de alguém – acabam, frequentemente, buscando o Direito do Consumidor para resolver eventuais desavenças. Mas, isso é correto? Não, pois aplica-se o Direito do Consumidor apenas quando a atividade do fornecedor é habitual. Quando uma pessoa compra o veículo usado de outra,não há aqui uma relação de consumo, mas uma relação de compra e venda civil. E quais são os direitos básicos do consumidor? O CDC responde: Art. 6º São direitos básicos do consumidor: I - a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos; II - a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações; III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem; IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços; V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas; [...] Além desses, o CDC apresenta outros incisos que visam proteger o consumidor e equalizar as relações de consumo. Esses direitos básicos são respaldados pelo princípio da vulnerabilidade, da harmonia nas relações de consumo, da educação e informação e da boa-fé. Como você sabe, a lei n. 13.709 de 14 de agosto de 2018, conhecida como Lei Geral da Proteção de Dados ou simplesmente pela sigla LGPD, entrou em vigor totalmente em 2020. A LGPD tem muitos dispositivos convergentes ao Código de Defesa do Consumidor, sendo um complemento importante do CDC e desse ramo jurídico. Por exemplo, o art. 43 do CDC afirma: “O consumidor, sem prejuízo do disposto no art. 86, terá acesso às informações existentes em cadastros, fichas, registros e 11/12/2022 20:58 UNINTER https://univirtus.uninter.com/ava/web/roa/ 6/19 dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem como sobre as suas respectivas fontes.” A LGPD, em seu art. 7º, menciona também a coleta de dados pessoais e exige expressa autorização do consumidor para tanto. Ambas as leis – CDC e LGPD – também protegem o consumidor do vazamento de seus dados e impõem a necessidade de que as empresas protejam o que sabem sobre seus clientes. Outra aproximação entre os diplomas legais está na necessidade de aceite do consumidor para entregar seus dados a alguém. Pode-se dizer que, a partir da LGPD, os consumidores ganharam uma nova aliada para sua proteção. TEMA 2 – RESPONSABILIDADE DO FORNECEDOR E PRÁTICAS ABUSIVAS Desde 1992, o Brasil é um país relativamente aberto ao comércio internacional. Até aquele ano, havia cotas de importação para uma imensa quantidade de produtos. Se, na segunda semana do ano, alguém importou sozinho a cota anual, o item só poderia ser adquirido novamente no ano seguinte. A partir de 1992, essas cotas de importação deixam de existir, e passamos a importar livremente. Com isso, aumenta a oferta de bens variados em nosso mercado interno. Inicialmente, muitos dos produtos importados eram brinquedos baratos, e alguns eram vendidos pelas ruas. Caso um consumidor compre um produto importado que dê defeito ou que lhe cause algum prejuízo, a quem reclamar? Ao vendedor – que muitas vezes apenas comercializou o item – ou ao produtor/fabricante em outro país? A resposta clara a essa questão veio justamente com o CDC: o vendedor ou comerciante deve responder por danos ao consumidor ou defeitos do produto. Muitos questionam se esse mandamento legal é justo, e Almeida (2020, p. 491) explica que “todo aquele que fornece produto ou serviço no mercado de consumo cria um risco de dano aos consumidores e, concretizado este, surge o dever de repará-lo independentemente da comprovação de dolo ou de culpa.” O primeiro ponto do CDC a esse respeito que precisamos ressaltar é em relação ao risco. Há alguns anos, por exemplo, um determinado smartphone de uma marca sul-coreana estava explodindo. O item foi retirado do mercado, mas, mesmo assim, causou uma série de problemas aos seus proprietários. No Brasil, aplica-se o artigo 8º do CDC a esse caso: 11/12/2022 20:58 UNINTER https://univirtus.uninter.com/ava/web/roa/ 7/19 Art. 8° Os produtos e serviços colocados no mercado de consumo não acarretarão riscos à saúde ou segurança dos consumidores, exceto os considerados normais e previsíveis em decorrência de sua natureza e fruição, obrigando-se os fornecedores, em qualquer hipótese, a dar as informações necessárias e adequadas a seu respeito. E o que seria um risco “normal” no dizer do art. 8º? O risco que se tem, por exemplo, ao consumir cigarros. As embalagens dos produtos fumígenos avisam do risco de câncer e trazem imagens diversas sobre todos os malefícios do tabaco, e a escolha por consumir ou não fica a critério de cada um. Esse risco é inerente aos produtos tabagistas. Outro ponto de destaque do CDC, no que tange a responsabilização dos fornecedores, é o mandamento do art. 12: Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos. § 1° O produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais: I - sua apresentação; II - o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a época em que foi colocado em circulação. § 2º O produto não é considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado. § 3° O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar: I - que não colocou o produto no mercado; II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros. Analisando o artigo acima, percebe-se claramente que importadores, fabricantes e produtores respondem pela reparação de danos causados aos consumidores e pelos defeitos do produto. É importante apontar, como faz o parágrafo segundo, que o fato de haver produtos novos no mercado não quer dizer que os anteriores estão com defeito. O questionamento que se coloca aqui se refere ao terceiro inciso do terceiro parágrafo: como o defeito seria culpa do consumidor? 11/12/2022 20:58 UNINTER https://univirtus.uninter.com/ava/web/roa/ 8/19 Este é o caso do famoso mau uso. É o que ocorre quando o consumidor, por exemplo, liga um equipamento de 110 volts numa tomada 220. Almeida (2020, p. 527) exemplifica isso com o caso de “um produto como o veneno para matar insetos cuja periculosidade é normal e previsível, com todas as informações sobre os riscos expressas de maneira ostensiva e adequada, mas, mesmo assim, o consumidor faz mau uso e acaba sofrendo danos por culpa exclusiva sua”. E o comerciante, pode ser responsabilizado por danos ou por produtos defeituosos? Certamente. É o que diz o CDC: Art. 13. O comerciante é igualmente responsável, nos termos do artigo anterior, quando: I - o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados; II - o produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador; III - não conservar adequadamente os produtos perecíveis. Parágrafo único. Aquele que efetivar o pagamento ao prejudicado poderá exercer o direito de regresso contra os demais responsáveis, segundo sua participação na causação do evento danoso. Uma vez que, de acordo com o artigo acima, o comerciante pode ser responsável quando o produto não tiver identificação ou quando produtor, construtor, fabricante ou importador não puderem ser identificados, deve-se tomar extremocuidado com os itens que se comercializa. Dessa forma, se você tem um comércio, evite comprar de desconhecidos ou evite os chamados produtos anônimos – aqueles do inciso II. Da mesma forma, cuidados com o armazenamento nunca são demais. E o que seriam práticas abusivas? Essa resposta nos é dada pelo artigo 39 do Código de Defesa do Consumidor: Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: I - condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos; II - recusar atendimento às demandas dos consumidores, na exata medida de suas disponibilidades de estoque, e, ainda, de conformidade com os usos e costumes; III - enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço; 11/12/2022 20:58 UNINTER https://univirtus.uninter.com/ava/web/roa/ 9/19 IV - prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços; V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva; [...] O artigo citado traz diversos outros incisos, motivo pelo qual recomendamos sua leitura integral. O inciso I (“condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro”) trata da chamada “venda casada”: você só pode contratar internet se levar também a tv a cabo, por exemplo. O inciso II é para evitar o preconceito ou o não atendimento aos consumidores por suas características pessoais. O inciso III é para evitar produtos ou serviços entregues sem pedido ou anuência. O inciso IV visa evitar o abuso aos idosos ou crianças, enquanto o inciso V busca proteger os consumidores desavisados de pagamentos desnecessários e abusivos. E quando os produtos não servem aos fins a que se destinam? E quando são entregues com defeito? Isso é uma prática abusiva ou é algo que pode ocorrer? É o que veremos a seguir. TEMA 3 – FATO E VÍCIO DOS PRODUTOS Eventualmente, as coisas estragam. Em algumas situações, até mesmo produtos novos podem apresentar algum problema. Isso é comum e não ocorre por mal procedimento dos vendedores ou fabricantes. Vimos anteriormente o mandamento do artigo 12 do CDC, que afirma: “O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos [...]”. Para entendermos isso um pouco melhor, falaremos aqui sobre o fato dos produtos e sobre o vício dos produtos. O fato do produto é um defeito que causa danos e atenta contra a segurança do consumidor. Almeida (2020, p. 508) apresenta como exemplo uma jurisprudência que julgou a Mitsubishi Motors Corporation por um airbag que estourou repentinamente e machucou o motorista. Diz o julgado: Considera-se o produto como defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele se espera, levando-se em consideração a época e o modo em que foi prestado, e no que mais importa para a espécie, os riscos inerentes a sua regular utilização. 7. O fato da utilização do air bag, como mecanismo de segurança de periculosidade inerente, não autoriza que as montadoras de veículos se eximam da responsabilidade em ressarcir danos fora da normalidade do “uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam” (art. 12, parágrafo 1º, II, do CDC). 11/12/2022 20:58 UNINTER https://univirtus.uninter.com/ava/web/roa/ 10/19 No caso acima, a montadora alegou que os airbags são perigosos por si só, mas o Tribunal entendeu que o perigo que um airbag representa não exime a montadora por fato do produto. Como consequência, a montadora precisou indenizar o cliente por danos morais e por danos materiais. Se isso é um fato do produto, o que seria um vício do produto? Nunes (2019, p. 181) ensina que: São considerados vícios as características de qualidade ou quantidade que tornem os produtos ou serviços impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam e também que lhes diminuam o valor. Da mesma forma, são considerados vícios os decorrentes da disparidade havida em relação às indicações constantes do recipiente, embalagem, rotulagem, oferta ou mensagem publicitária. Dessa forma, um vício é uma geladeira que não esfria, um forno que não esquenta ou um carro que não anda. É algo diferente de um mero defeito. Nunes (2019, p. 181) comenda que o defeito: é o vício acrescido de um problema extra, alguma coisa extrínseca ao produto ou serviço, que causa um dano maior que simplesmente o mau funcionamento, o não funcionamento, a quantidade errada, a perda do valor pago — já que o produto ou serviço não cumpriram o fim ao qual se destinavam. O defeito causa, além desse dano do vício, outro ou outros danos ao patrimônio jurídico material e/ou moral e/ou estético e/ou à imagem do consumidor. Podemos compreender, portanto, que o vício é aquilo que ocorre quando o produto não faz o que deveria, e o defeito é algo mais grave, que aumenta o dano causado ao consumidor. É vício do produto quando você, por exemplo, paga por um quilo de arroz e leva 800 gramas. É defeito quando o arroz vem estragado e te faz passar mal. E o que o CDC diz a esse respeito? Precisamos analisar o artigo 18: Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com a indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas. Parágrafo 1° Não sendo o vício sanado no prazo máximo de trinta dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: I - a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso; II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; 11/12/2022 20:58 UNINTER https://univirtus.uninter.com/ava/web/roa/ 11/19 III - o abatimento proporcional do preço. Pela leitura do artigo 18, você deve ter percebido dele que saiu o conceito de vício do produto de Nunes (2019). Mais do que isso, quando um produto possui um vício, o consumidor tem direito à resolução do problema no prazo máximo de 30 dias. Se isso não ocorrer, cabe ao consumidor escolher pela troca do item, restituição do que foi pago ou algum desconto naquilo que ainda falta pagar pelo bem. As empresas, por outro lado, devem atender prontamente os consumidores que reclamam dos vícios do produto, uma vez que o CDC lhes garante as possibilidades estabelecidas no parágrafo primeiro, que vimos acima. O CDC diz ainda que, para o caso de produtos in natura como gêneros alimentícios, o fornecedor imediato – o supermercado, por exemplo – é que deve atender o consumidor e providenciar a troca ou restituição da quantia paga. O CDC menciona também que os produtos vencidos, adulterados ou deteriorados, ou ainda em desacordo com as normas de apresentação, são impróprios ao consumo. O estabelecimento que os comercializar responderá por eles, ainda que não saiba de seus vícios. Esses mandamentos legais exigem, portanto, cuidado redobrado por parte das empresas. Armazenamento correto, verificação dos itens nas prateleiras e cuidados com instalação e entrega devem fazer parte da moderna gestão de empresas. Do contrário, a organização pode não apenas ser alvo de processos, mas também ter um passivo jurídico: largas somas destinadas a pagar por indenizações na justiça. TEMA 4 – DANOS MORAIS Anteriormente, você já aprendeu que todo aquele que viola direitos e causa danos a alguém comete um ato ilícito. Esse dano, no entanto, não precisa necessariamente ser a uma coisa, como um carro, uma janela ouum smartphone. Esse dano pode ser ao que a pessoa é, às suas caraterísticas físicas ou intelectuais. Pode ser ao seu nome ou à sua reputação. Neste âmbito é que entra nossa discussão sobre os danos morais. Gagliano e Filho (2020, p. 1401) conceituam o dano moral como: lesão de direitos, cujo conteúdo não é pecuniário, nem comercialmente redutível a dinheiro. Em outras palavras, podemos afirmar que o dano moral é aquele que lesiona a esfera personalíssima da pessoa (seus direitos da personalidade), violando, por exemplo, sua intimidade, vida privada, honra e imagem, bens jurídicos tutelados constitucionalmente. 11/12/2022 20:58 UNINTER https://univirtus.uninter.com/ava/web/roa/ 12/19 Mas, o que pode ser enquadrado como dano moral? Como quantificar uma ofensa à honra, à imagem, à intimidade ou à vida privada? Essas são perguntas difíceis, que não tem uma resposta totalmente clara, até porque depende de cada circunstância. Tartuce (2021, p. 848) comenta que o reconhecimento do dano moral não “requer a determinação de um preço para a dor ou o sofrimento, mas sim um meio para atenuar, em parte, as consequências do prejuízo imaterial”. Logo, não se trata de colocar preço no sofrimento ou na ofensa à personalidade. É mister destacar que houve uma época em que o Poder Judiciário esteve abarrotado de ações por dano moral. Eram tantos processos versando sobre o mesmo tema que foi criado o termo “indústria do dano moral” para se referir àquelas pessoas que buscavam recursos à custa de outras. Na imensa maioria dos casos, o que estava sendo alegado não constituía um dano moral, mas o que os juízes consideravam “um mero dissabor do cotidiano”, ou seja, aquelas situações desagradáveis da vida às quais todos estamos sujeitos. O dano moral está na esfera da responsabilidade civil, a respeito da qual falamos anteriormente. Tartuce (2021, p. 850) aponta para duas categorias de dano moral: Dano moral em sentido próprio constitui aquilo que a pessoa sente (dano moral in natura), causando na pessoa dor, tristeza, vexame, humilhação, amargura, sofrimento, angústia e depressão. Dano moral em sentido impróprio ou em sentido amplo constitui qualquer lesão aos direitos da personalidade, por exemplo à opção sexual. Na linha do exposto, não necessita da prova do sofrimento em si para a sua caracterização. Obviamente que, por exemplo, quando uma pessoa é ofendida pelo chefe na frente de seus colegas de trabalho, o ofendido não precisa provar os sentimentos de angústia e humilhação que experimentou. Em outros casos, o dano moral se presume de antemão, o que, como explica Tartuce (2021, p. 851), ocorre nas situações de “morte de pessoa da família, lesão estética, lesão a direito fundamental protegido pela Constituição Federal ou uso indevido de imagem para fins lucrativos.” E a pessoa jurídica, pode sofrer dano moral? Certamente. É o que entendeu a súmula 227 do Superior Tribunal de Justiça. Afinal, toda a proteção dada ao nome da pessoa física também se aplica à pessoa jurídica. Nesse sentido, Tartuce (2021, p. 863) ensina que “o dano moral da pessoa jurídica atinge a sua honra objetiva, que é a repercussão social da honra, sendo certo que uma empresa tem uma reputação perante a coletividade. Não se pode imaginar que o dano moral da pessoa jurídica atinja a sua honra subjetiva, que é a autoestima.” 11/12/2022 20:58 UNINTER https://univirtus.uninter.com/ava/web/roa/ 13/19 Dessa forma, há de se ter muito cuidado – enquanto consumidores ou concorrentes – com as alegações que fazemos sobre as empresas as quais consumimos ou com as quais competimos por aí, em especial na internet. Da mesma maneira, clientes mal atendidos podem sofrer dano moral nas situações abaixo relatadas, conforme explicações de Almeida (2020): Inscrição indevida em órgãos de proteção ao crédito, seja por dívida já quitada, seja por cliente que não contratou a empresa; Devolução indevida de cheque com provisão de fundos; Caixa preferencial no segundo andar de agência bancária sem acesso por elevador ou escada rolante; Aquisição de alimentos com insetos ou corpos estranhos dentro da embalagem ou em meio à comida; Saque indevido de valor de conta corrente por pessoa não autorizada; Envio de cartão de crédito não solicitado, com incômodos e dificuldades para seu cancelamento; Recusa de operadora de plano de saúde em fornecer tratamento médico ao qual está contratualmente obrigada; Alteração de plano de dados/franquia telefônica sem a anuência do consumidor com cobranças indevidas. Como você pode perceber, são as mais variadas situações que ensejam a indenização por danos morais. É possível que, em um mesmo fato, a empresa ou pessoa seja condenada a pagar danos morais e danos materiais ao ofendido. Almeida (2020, p. 414) comenta a esse respeito: Assim, é imprescindível a utilização de todas as regras de boa conduta para que os danos no mercado de consumo sejam evitados. Nunca é demais lembrar que ‘prevenir significa eliminar ou reduzir, antecipadamente, causas capazes de produzir um determinado resultado’. O dever de prevenir danos recai sobre o fornecedor e também sobre o Estado. O primeiro deve se abster de colocar no mercado produtos ou serviços com alto grau de nocividade ou periculosidade, nos termos do art. 10, caput, do CDC. Quanto aos riscos normais e previsíveis, as informações devem ser adequadas a tal contexto (art. 8º, caput, do CDC), e, no tocante aos produtos e serviços potencialmente nocivos e perigosos, a informação deverá ser ostensiva (art. 9º do CDC). Ademais, tomando ciência de eventuais riscos após a introdução mercadológica do bem ou serviço, caberá ao fornecedor comunicar imediatamente o fato aos consumidores, bem como às autoridades competentes nos termos do disposto nos parágrafos 1º a 3º do art. 10 do Diploma Consumerista. 11/12/2022 20:58 UNINTER https://univirtus.uninter.com/ava/web/roa/ 14/19 O último caso comentado pelo autor – de que a empresa toma ciência dos riscos oferecidos pelo seu produto ou serviço após sua colocação no mercado – é o que tem motivado os famosos recalls de montadoras de automóveis para trocar ou repor peças que podem causar dano ou não funcionar bem. Caso a prevenção aos danos não ocorra da maneira correta, surge o dever de indenizar. Por fim, resta o questionamento: como são calculadas as indenizações? O Código Civil responde: “Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano”. Obviamente que, nos casos de dano moral, essa aferição não é fácil. Por isso, a Justiça busca arbitrar valores que desincentivem aqueles que cometeram o dano a reiterar em suas práticas e que não enriqueçam a vítima pelo sofrimento que recebeu. TEMA 5 – RELAÇÕES DE CONSUMO NA ERA DIGITAL Quantas vezes você já se deparou com relatos de pessoas que, ao comprar um item on-line, acabaram recebendo outro muito diverso? Em um dos casos que mais chamaram atenção, um jovem adquiriu um iPhone e recebeu um aipim. O vendedor, obviamente, nunca mais foi encontrado. Como, então, tutelar as relações de consumo que ocorrem através da internet? O e-commerce foi um dos setores que mais cresceu mesmo em meio à pandemia do Covid-19 entre os anos de 2020 e 2021. Mercado, delivery de lanches prontos, vestuário, medicamentos, é possível comprar de tudo on-line. Embora essa possibilidade não seja necessariamente recente, é o aumento em seu uso que fez surgir uma série de novas situações, que passaram a exigir novos posicionamentos do Direito do Consumidor. Um dos mitos mais recentes dessa área é de que as lojas e empresas são obrigadas a trocar todos os produtos que vendem. É a situação em que você ganha um presente da sogra ou cunhada e quer trocar por não ter gostado. Ao chegar na loja, a loja não troca por você não ter gostado. Se não serviu ou está com defeito, as trocas ocorrem sem problemas, mas o gosto não obriga os estabelecimentos a realizar trocas. Mesmo em caso de defeito a troca não é necessariamente imediata, e as lojas tem até 30 diaspara realizar a substituição (até porque, se não fosse assim, as lojas necessitariam de estoques imensos). E as lojas que vendem on-line, precisam trocar? Aqui aplica-se o art. 49 do CDC: 11/12/2022 20:58 UNINTER https://univirtus.uninter.com/ava/web/roa/ 15/19 Art. 49. O consumidor pode desistir do contrato no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio. Parágrafo único. Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento previsto neste artigo, os valores eventualmente pagos, a qualquer título, durante o prazo de reflexão, serão devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados. Quem nunca? Compramos as coisas pela internet, ficamos na expectativa da chegada e, quando chega, a tristeza: ou não serve ou não é da cor e caimento que esperávamos. Nesses casos, temos até 7 dias contados a partir da chegada do item para solicitar a troca ou, caso não haja nosso tamanho no caso do vestuário, ou caso não haja outro item igual, a devolução do montante pago. Outro ponto de destaque sobre as compras on-line é que a entrega do item deve respeitar aquilo que foi anunciado. É nesse sentido o ensinamento de Almeida (2020, p. 179): “as contratações no comércio eletrônico deverão observar o cumprimento das condições da oferta, com a entrega dos produtos e serviços contratados, observados prazos, quantidade, qualidade e adequação, sob pena de incidência das sanções administrativas”. E quando o fornecedor some, encerra sua conta, ou me manda um tijolo o lugar de um notebook, a quem recorrer? Em alguns casos, pode-se responsabilizar a plataforma na qual a compra foi realizada. Almeida (2020, p. 592) afirma a esse respeito que: Entendemos que não só o fornecedor direto que vende seus produtos e serviços nos sites de compras coletivas deverá ser responsabilizado, mas também o respectivo administrador do sítio eletrônico, caracterizando verdadeira responsabilidade solidária nos termos do art. 7º, parágrafo único, do CDC. Isto porque os fornecedores administradores deverão compartilhar os riscos da atividade desenvolvida. Ainda que exista a possibilidade de reclamar para a plataforma e exigir dela a reparação, enquanto consumidores, todo cuidado é pouco. Enquanto gestores, o desafio não é necessariamente concluir uma venda, mas – na era da internet e das ofertas a todo lugar – fazer com o cliente volte a comprar. Sua empresa está preparada para isso? TROCANDO IDEIAS 11/12/2022 20:58 UNINTER https://univirtus.uninter.com/ava/web/roa/ 16/19 Você já ouviu falar que o cliente sempre tem razão? Mas, será que tem mesmo? Você aprendeu, no decorrer desta aula, que as lojas não são obrigadas a trocar itens – especialmente vestuário – se o cliente que ganhou o presente simplesmente não gostou. Quando as lojas optam por fazer a troca, essa é uma opção do próprio estabelecimento. Alguns itens de vestuário, por exemplo, certamente não são trocados. É o caso da roupa íntima. Ainda assim, são vários os clientes que – mesmo após usar a roupa – decidem que não gostaram e querem trocar. É óbvio que as lojas não aceitam. Na sequência, a confusão acaba no Judiciário, que, nesses casos, tem dado ganho de causa para as lojas. Aqueles que trabalham diretamente com o público certamente tem boas histórias para contar sobre os “clientes sem razão”: desde a troca de roupa íntima usada até a devolução de meio bolo na confeitaria (pois, depois de comer a primeira metade, a pessoa decidiu que não gostou e queria o dinheiro de volta). Você já presenciou alguma coisa semelhante? Já atendeu pessoas que exigiram coisas completamente descabidas do estabelecimento? Comente a respeito! NA PRÁTICA Uma das coisas que mais mudou desde que entrou em vigor o Código de Defesa do Consumidor, em 1990, foram as regras sobre publicidade. A ideia principal é não permitir que empresas e marcas se aproveitem da falta de discernimento dos consumidores para vender itens que não cumprem o que prometem. A publicidade, que pode ser compreendida como a veiculação de uma oferta, é conceituada por Almeida (2020, p. 748) como “informação veiculada ao público consumidor com o objetivo de promover comercialmente e, ainda que indiretamente, produto ou serviço disponibilizado ao mercado de consumo”. Embora o CDC não defina publicidade, menciona expressamente no art. 37 a publicidade abusiva e enganosa: Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva. Parágrafo 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços. Parágrafo 2° É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e 11/12/2022 20:58 UNINTER https://univirtus.uninter.com/ava/web/roa/ 17/19 experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança. Logo, é enganosa toda aquela propaganda que induza o consumidor ao erro, seja sobre o preço ou sobre o produto ou serviço em si. De outro lado, é abusiva a publicidade que é desrespeitosa, que induz os consumidores à prática de comportamentos negativos. Isso é especialmente importante no que tange às crianças. Tartuce (2021, p. 796) traz um julgamento em sua obra que reflete a questão da publicidade abusiva: Ação civil pública. Publicidade abusiva. Propaganda de tênis veiculada pela TV. Utilização da empatia da apresentadora. Induzimento das crianças a adotarem o comportamento da apresentadora destruindo tênis usados para que seus pais comprassem novos, da marca sugerida. Ofensa ao art. 37, § 2.º, do CDC. Sentença condenatória proibindo a veiculação e impondo encargo de contrapropaganda e multa pelo descumprimento da condenação. Contrapropaganda que se tornou inócua ante o tempo já decorrido desde a suspensão da mensagem. Recurso provido parcialmente. (TJSP, Apelação Cível 241.337-1, 3.ª Câmara de Direito Público, São Paulo, Rel. Ribeiro Machado, 30.04.1996, v.u.) A jurisprudência acima nos mostra o caso de uma propaganda em que a apresentadora destruía os próprios calçados para que os pais adquirissem um modelo novo. Trata-se da indução de um comportamento que se aproveita da deficiência de julgamento e experiência da criança. E além desse caso, você conhece mais algum exemplo de publicidade enganosa ou abusiva? FINALIZANDO No decorrer desta aula, você aprendeu que o dano é um ato ilícito, e quem o comete tem o dever de indenizar. Isso vale não apenas para a esfera criminal, mas também para a esfera civil. Em termos de relações de consumo, o Brasil inaugura uma nova era a partir de 1990, com a entrada em vigor do Código de Defesa do Consumidor (CDC). Diz o CDC: “Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.” Isso significa que uma grande indústria é consumidora, por exemplo, de luz, internet e água da mesma forma que nós, pessoas físicas. Dentre os direitos básicos do consumidor garantidos pelo CDC, estão a vida, a educação e a divulgação sobre o consumo adequado, a proteção contra publicidade enganosa e abusiva, a proteção contra a modificação de cláusulas contratais que sejam prejudiciais ao consumidor, dentre 11/12/2022 20:58 UNINTER https://univirtus.uninter.com/ava/web/roa/ 18/19 outros. Em termos mais recentes, a Lei Geral da Proteção de Dados (LGPD) está alinhada ao CDC para proteger o consumidor e seus dados pessoais. Mesmo com toda a regulamentação que protejee defende o consumidor de práticas abusivas, algumas coisas erradas continuam ocorrendo. Nesses casos, nos termos do CDC, “fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos”. O CDC fala também em fato e vício do produto. O fato do produto é um defeito que causa danos e atenta contra a segurança do consumidor. O vício é aquilo que ocorre quando o produto não faz o que deveria, como quando você, por exemplo, paga por um quilo de arroz e leva 800 gramas. E o defeito é algo mais grave, que aumenta o dano causado ao consumidor. Nesta aula, você também aprendeu sobre danos morais. Trata-se de uma ofensa à honra, à imagem, à intimidade e à vida privada da pessoa. Assim como as pessoas físicas, as pessoas jurídicas também podem sofrer dano moral. Na esfera do consumo, é comum que empresas atentem contra a moral dos consumidores ao inscrevê-los indevidamente em órgãos de proteção ao crédito. Por fim, vimos que a era digital na qual vivemos nos trouxe novos desafios. As compras on-line seguem em alta, e as empresas precisam estar preparadas não apenas para aceitar as devoluções dos clientes em até 7 dias da entrega, mas também para proteger os dados dos consumidores de acordo com a nova regra da LGPD. REFERÊNCIAS ALMEIDA, F. B. de. Direito do consumidor esquematizado. São Paulo: Saraiva Educação, 2020. BRASIL. Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990. Código de Defesa do Consumidor. Diário Oficial da União, Poder Legislativo, Brasília, DF, 12 set. 1990. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8078compilado.htm>. Acesso em: 10 dez. 2021. _____. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Diário Oficial da União, Poder Legislativo, Brasília, DF, 11 jan. 2002. Disponível em: 11/12/2022 20:58 UNINTER https://univirtus.uninter.com/ava/web/roa/ 19/19 <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm>. Acesso em: 10 dez. 2021. GAGLIANO, P. S.; FILHO, R. P. Manual de direito civil – volume único. São Paulo: Saraiva, 2020. NUNES, L. A. R. Curso de direito do consumidor. São Paulo: Saraiva, 2019. TARTUCE, F. Manual de direito civil – volume único. São Paulo: Saraiva, 2021. VENOSA, S. de S. Direito Civil: Obrigações e Responsabilidade Civil. São Paulo: GEN, 2017. _____. Introdução ao Estudo do Direito: primeiras linhas. São Paulo: GEN, 2017.
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