ABORTO NO CASO MICROCEFALIA

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ABORTO NO CASO MICROCEFALIA 
 
 
O principal objetivo do presente trabalho é discutir a questão do aborto em casos 
comprovados de microcefalia. O surto epidêmico que assola o país e as incertezas 
e dúvidas em torno da síndrome 
 
A seguir será analisado o aborto sob um prisma amplo, desde seus aspectos 
 
2- O Aborto no Direito Brasileiro 
 
 
Conforme analisado acima, com o cristianismo o aborto passou a ser considerado 
crime. Em 1830 não havia punição para o auto aborto. Somente o Código Penal 
de 1890 passou a incriminá-lo. 
 
Poucas legislações admitem livremente a prática do aborto consentido e 
procurado pela gestante, a maioria descrimina parcialmente no sentido de tornar 
legal o aborto apenas quando realizado em casos específicos e em determinadas 
circunstâncias como ocorre no Brasil. 
 
Atualmente o Código Penal, de 1940, prevê punições a quem praticar o aborto ou 
colaborar com sua prática. 
 
Fernando Capez assim dispõe: 
 
 
 
O Código Penal de 1890, por sua vez, passou a prever a figura do aborto 
provocado pela própria gestante. Finalmente, o Código Penal de 1940 tipificou as 
figuras do aborto provocado (CP, art. 124 — a gestante assume a 
responsabilidade pelo abortamento), aborto sofrido (CP, art. 125 — o aborto é 
realizado por terceiro sem o consentimento da gestante) e aborto consentido (CP, 
art. 126 — o aborto é realizado por terceiro com o consentimento da gestante)[3]. 
 
 
O Código Civil assegura os direitos do nascituro em seu artigo 2° ao dispor que “a 
personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida, mas a lei põe a 
salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro” [4]. Diante disso, percebe-se 
que a intenção do legislador é proteger também a pré- existência do ser humano, 
fazendo parte da existência como um todo. 
 
Voltando ao Código Penal Brasileiro, nele há previsão de seis tipos de aborto: o 
aborto autoprovocado (art. 124); o consentido (art. 124); o provocado por terceiros 
sem o consentimento da gestante (art. 125); o provocado por terceiros com o 
consentimento da gestante (art. 126); o qualificado (art. 127); e o legal (art. 128). 
 
O artigo 124 do CP faz a previsão do aborto provocado pela gestante (autoaborto) 
e o aborto consentido e vem assim exposto no Código Penal: “Art. 124 – Provocar 
aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque” [5]. 
 
Nesses casos, por tratar-se de um crime de mão própria, somente a gestante é 
sujeito ativo do crime. O sujeito passivo do artigo 124 é o feto, “ou, genericamente 
falando, o produto da concepção, que engloba óvulo, embrião e feto” [6]. Nesses 
tipos, a pena consiste em detenção de um a três anos. 
 
O aborto provocado por terceiro, com ou sem o consentimento da gestante (CP, 
arts. 125 e 126) trata-se de crime comum e o sujeito ativo pode ser qualquer 
pessoa, independentemente de qualidade ou condição especial. 
 
No aborto provocado por terceiro sem o consentimento da gestante (art.125), os 
sujeitos passivos são a gestante e o feto, tratando-se de crime de dupla 
subjetividade passiva. 
 
O aborto provocado por terceiro sem o consentimento da gestante (art. 125) tem 
pena de reclusão de três a dez anos. Já o aborto provocado com o consentimento 
da gestante (art. 126) possui pena de reclusão de um a quatro anos. 
 
De acordo com o artigo 127 do CP, o crime de aborto será majorado se, em 
consequência do aborto ou das manobras abortivas, a gestante sofre lesão 
corporal de natureza grave ou se, por qualquer dessas causas lhe sobrevém a 
morte. 
 
Assim dispõe o Código Penal: 
 
 
 
Art.127- As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de um 
terço, se, em consequência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, 
a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, por 
qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte[7]. 
 
 
Portanto, ocorrendo a lesão grave, a pena é aumentada em um terço e ocorrendo 
a morte, a pena é duplicada. 
 
Segundo preconiza Rogério Greco: “a rubrica constante do artigo 127 do Código 
Penal anuncia: forma qualificada. Na verdade, percebe-se que no mencionado 
artigo não existem qualificadoras, mas, sim, causas especiais de aumento de 
pena, ou majorantes (...)” [8]. 
 
 
 
3- Das Hipóteses Legais de Aborto 
 
 
 
Conforme expõe Anelise Tessaro, advogada e mestra em ciências criminais, “o 
legislador penal definiu como crime de aborto a interrupção voluntária da gestação 
que implique na morte do produto da concepção, sendo irrelevante o estágio de 
desenvolvimento em que se encontre a gravidez” [9]. 
 
Contudo, o Código Penal de 1940, que continua em vigor nos dias atuais, elencou 
duas hipóteses onde o delito de aborto estaria afastado, isto é, trata das causas 
de exclusão da ilicitude do crime de aborto que vem assim descrito: 
 
 
 
Art.128- Não se pune o aborto praticado por médico: 
 
Aborto Necessário 
 
I- Se não há outro meio de salvar a vida da gestante; 
 
Aborto no caso de gravidez resultante de estupro 
 
II- Se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento 
da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal. 
 
 
 
Em decorrência desse dispositivo legal, “não são considerados como crime o 
aborto necessário ou terapêutico (aquele motivado pelo risco de vida da gestante) 
e o sentimental ou humanitário (aquele em que a gravidez é resultante de 
estupro)” [10]. 
 
O inciso I do artigo 128 trata do aborto necessário ou terapêutico em que ocorre “a 
interrupção da gravidez realizada pelo médico quando a gestante estiver correndo 
perigo de vida e inexistir outro meio para salvá-la” [11]. 
 
De acordo com o Professor Rogério Sanches, em caso de aborto necessário ou 
terapêutico “não há necessidade do consentimento da gestante para a realização 
do aborto, basta que o profissional entenda ser indispensável fazê-lo. 
Desnecessário, ainda, autorização judicial” [12]. 
 
Consoante doutrina majoritária trata-se de espécie de estado de necessidade e 
assim expõe Rogério Greco: 
 
 
 
Não há como deixar de lado o raciocínio relativo ao estado de necessidade no 
chamado aborto necessário. Isso porque, segundo se dessume da redação do 
inciso I do art. 128 do Código Penal, entre a vida da gestante e a vida do feto, a lei 
optou por aquela. No caso, ambos os bens (vida da gestante e vida do feto) são 
juridicamente protegidos. Um deve perecer para que o outro subsista. A lei penal, 
portanto, escolheu a vida da gestante ao invés da vida do feto. Quando estamos 
diante do confronto de bens protegidos pela lei penal, estamos também, como 
regra, diante da situação de estado de necessidade, desde que presentes todos 
os seus requisitos, elencados no art. 24 do Código Penal[13]. 
 
 
Seguindo o mesmo raciocínio entende Cleber Masson: 
 
 
 
No aborto necessário há conflito entre dois valores fundamentais: a vida da 
gestante e a vida do feto. E o legislador dá preferência àquela, por se tratar de 
pessoa madura e completamente formada, sem a qual dificilmente o próprio feto 
poderia seguir adiante. Em verdade, não se pode rotular como inconstitucional o 
sistema penal em que a proteção à vida do não nascido cede, diante de situações 
conflitivas, em mais hipóteses do que aquelas em que cede a proteção penal 
outorgada à vida humana independente[14]. 
 
 
O inciso II do artigo 128 trata do aborto sentimental, humanitário ou ético em que o 
aborto é realizado pelos médicos nos casos em que a gravidez decorreu de um 
crime de estupro. 
 
Quanto ao aborto sentimental assim entende Cleber Masson: 
 
 
 
No aborto em caso de gravidez resultante de estupro o Código Penal encontra seu 
fundamento de validade na dignidade da pessoa humana (CF, art. 1°, inciso III). 
Entendeu o legislador que seria atentatório à mulher exigir a aceitação em manter 
uma gravidez e criar um filho decorrente de uma situação trágica e covarde que 
somente lhe traria traumas e péssimas recordações[15]. 
 
 
Nélson Hungria descreve que costuma-se chamá-lo aborto sentimentalpois “nada 
justifica que se obrigue a mulher a aceitar uma maternidade odiosa, que dê vida a 
um ser que lhe recordará, perpetuamente, o horrível episódio da violência sofrida” 
[16]. 
 
Fernando Capez acrescenta: 
 
 
 
O artigo 128, II, do CP não faz qualquer distinção entre o estupro com violência 
real ou presumida (CP, art. 224), donde se conclui que este último está abrangido 
pela excludente da ilicitude em estudo. Na interpretação da regra legal é 
necessário ter em vista que onde a lei não distingue, não cabe ao intérprete fazê-
lo, até porque qualquer restrição importaria em interpretação in malam partem, já 
que, se se entendesse estar excluído do dispositivo legal o estupro com violência 
ficta, a conduta do médico que praticasse o aborto nessas circunstâncias seria 
considerada criminosa[17]. 
 
 
Nesse tipo de aborto é imprescindível o consentimento válido da gestante ou de 
seu representante legal, quando incapaz. 
 
Em outras palavras esclarece José Henrique Pierangeli: 
 
 
 
É momento de lembrar que o médico, para realizar o aborto sentimental, não 
necessita da comprovação de uma sentença condenatória contra o autor do crime 
de estupro, nem mesmo se exige autorização judicial. Submete-se o facultativo 
apenas e tão somente ao Código de Ética de Medicina , mas ele deve, por 
cautela, se cercar de certidões e cópias de boletins de ocorrência policial, 
declarações, atestados, etc. Atente-se que, se o médico for induzido a erro pela 
gestante ou terceiro, e se o aborto estiver justificado pelas circunstâncias que o 
levaram ao erro, haverá erro de tipo. Tratando-se de estupro de menor de 14 
anos, quando a violência se presume, basta, para satisfazer a cautela, a prova da 
menoridade[18]. 
 
 
Por fim, quanto à natureza jurídica do aborto sentimental afirma Aníbal Bruno: 
 
 
 
Em verdade, a questão aí está muito aquém do caso em que se trata de preservar 
a vida da mulher. Dificilmente se poderia reduzir a hipótese a um estado de 
necessidade. Mas razões de ordem ética ou emocional que o legislador 
considerou extremamente ponderáveis têm introduzido essa descriminante em 
algumas legislações, atitude incentivada por episódios graves que realmente 
reclamavam medidas de exceção[19]. 
 
 
Rogério Greco acredita que o legislador cuidou de uma hipótese de inexigibilidade 
de conduta diversa, “não se podendo exigir da gestante que sofreu a violência 
sexual a manutenção da sua gravidez, razão pela qual, optando-se pelo aborto, o 
fato será típico e ilícito, mas deixará de ser culpável” [20]. 
 
 
 
4- Aborto Eugênico ou Eugenésico 
 
 
 
Para Anelise Tessaro “entende-se por aborto eugênico a interrupção da gestação 
quando existe o prognóstico de que o feto venha a nascer com grave anomalia 
física ou psíquica” [21]. 
 
Para Fernando Capez, aborto eugênico ou eugenésico “é aquele realizado para 
impedir que a criança nasça com deformidade ou enfermidade incurável” [22]. 
 
Para Magalhães Noronha: 
 
 
 
Ocorre o aborto eugenésico quando há sério e grave perigo para o filho, seja em 
virtude de predisposição hereditária, seja por doenças da mãe, durante a gravidez, 
seja ainda por efeito de drogas por ela tomadas, durante esse período, tudo 
podendo acarretar para aquele, enfermidades psíquicas, corporais, deformidades, 
etc[23]. 
 
 
A terminologia “aborto eugênico ou eugenésico” foi cunhada durante a Primeira 
Guerra Mundial, e teve como proposta, “tornar legítimo o aborto para aquelas 
mulheres que engravidaram em virtude do estupro cometido por soldados de 
outros países, o que era bastante comum naquela época” [24]. Dessa forma, tinha 
o escopo de preservar a nação de eventuais doenças transmissíveis. 
 
Diante disso, “a palavra eugenia e qualquer expressão a ela relacionada, 
carregam um forte sentimento de reprovação moral, que nos remete 
principalmente às práticas nazistas do século XX” [25]. 
 
Expõe Antônio Chaves que “o conceito de aborto eugênico foi totalmente 
desvirtuado e desmoralizado pelos nazistas ao pretenderem usá-lo sob alegação 
de ‘higiene racial’, a fim de manter imaculada a ‘raça ariana’” [26]. 
 
Ricardo Henry Marques Dip, entende que “o pressuposto fundamental do aborto 
eugênico é o de que só tem direito a nascer e a viver os sadios físicos e mentais, 
porque os enfermos serão infelizes e farão sofrer terceiros”[27]. 
 
Por outro lado, alguns juízes preocupados em desvincular o aborto por anomalia 
fetal incompatível com a vida do eugênico, incluíram no texto dos alvarás emitidos 
para autorizar este procedimento, a distinção entre essas duas espécies de 
interrupção da gestação, conforme a seguir: 
 
 
 
Não só porque a palavra eugenia carrega uma forte carga de rejeição emocional e 
social, mas também porque no aborto por anomalia fetal incompatível com a vida 
não se procura a melhoria física - biológica da raça, nem a criação de “super-
homens”. O intuito é abreviar a angústia e o sofrimento da mãe, quando o feto não 
tem condições de sobrevida extra-uterina, nem possibilidades de estabelecer uma 
vida relacional[28]. 
 
 
De acordo com Rogério Sanches, o nosso Estatuto Penal, na sua Exposição de 
Motivos, “foi claro ao incriminar o abortamento Eugenésico (praticado em face dos 
comprovados riscos de que o feto nasça com graves anomalias psíquica ou 
físicas)” [29]. 
 
Da mesma forma, posiciona-se Cleber Masson: 
 
 
 
O direito brasileiro não contempla regra permissiva do aborto nas hipóteses em 
que os exames médicos pré-natais indicam que a criança nascerá com graves 
deformidades físicas ou psíquicas. Não autoriza, pois, o aborto eugênico ou 
eugenésico. O fundamento dessa opção é a tutela da vida humana no mais amplo 
sentido. O Direito Penal protege a vida humana desde a sua primeira 
manifestação. Basta a vida, pouco importando as anomalias que possa 
apresentar[30]. 
 
 
Fernando Capez igualmente entende que o aborto eugênico não é permitido pela 
nossa legislação, “uma vez que, mesmo não tendo forma perfeita, existe vida 
intrauterina, remanescendo o bem jurídico a ser tutelado penalmente” [31]. 
 
Acrescenta ainda que “eugenia é expressão que tem forte conteúdo 
discriminatório, cujo significado é purificação de raças” [32]. 
 
No entanto, Capez menciona que “mediante prova irrefutável de que o feto não 
dispõe de qualquer condição de sobrevida, consubstanciada em laudos subscritos 
por juntas médicas, deve ser autorizada a prática do aborto” [33]. 
 
Fernando Capez continua: 
 
 
 
Nesse sentido, já decidiu o STJ: “Não há como desconsiderar a preocupação do 
legislador ordinário com a proteção e a preservação da vida e da saúde 
psicológica da mulher ao tratar do aborto no Código Penal, mesmo que em 
detrimento da vida de um feto saudável, potencialmente capaz de transformar-se 
numa pessoa (CP, art. 128, incs. I e II), o que impõe reflexões com os olhos 
voltados para a Constituição Federal, em especial ao princípio da dignidade da 
pessoa humana. Havendo diagnóstico médico definitivo atestando a inviabilidade 
de vida após o período normal de gestação, a indução antecipada do parto não 
tipifica o crime de aborto, uma vez que a morte do feto é inevitável, em 
decorrência da própria patologia. Contudo, considerando que a gestação da 
paciente se encontra em estágio avançado, tendo atingido o termo final para a 
realização do parto, deve ser reconhecida a perda de objeto da presente 
impetração. Ordem prejudicada” (STJ, 5° Turma, HC 56.572/SP, rel. Min. Arnaldo 
Esteves Lima, j. 25-4-2006, DJ 15-5-2006, p. 273). Em sentido contrário: STJ, 5° 
Turma, HC 32.159/RJ, rel. Min. Laurita Vaz, j. 17-2-2004, DJ, de 22-3-2004, 
p.334[34]. 
 
 
 
 
5- Aborto em caso de anencefalia 
 
 
 
Assunto que despertava discussão era quanto à possível autorização de aborto de 
feto portador de anencefalia. 
 
Primeiramente cabe elucidar o significado de anencéfalo que nas palavras de 
Rogério Sanches: 
 
 
 
(...) é o embrião, feto ou recém-nascido que, por malformação congênita, não 
possui uma parte do sistema nervoso central,ou melhor, faltam-lhe os hemisférios 
cerebrais e tem uma parcela do tronco encefálico (bulbo raquidiano, ponte e 
pedúnculos cerebrais)[35]. 
 
 
Nas palavras de Capez “o encéfalo é a parte do sistema nervoso central que 
abrange o cérebro, de modo que sua ausência implica inexistência de atividade 
cerebral, sem a qual não se pode falar em vida” [36]. 
 
Para Cleber Masson: 
 
 
 
Anencefalia é a malformação rara do tubo neural acontecida entre o 16° e o 26° 
dia de gestação, caracterizada pela ausência total ou parcial do encéfalo e da 
calota craniana, proveniente de defeito de fechamento do tubo neural durante a 
formação embrionária. O Conselho Federal de Medicina (CFM) considera o 
anencéfalo um natimorto cerebral, por não possuir os hemisférios cerebrais e o 
córtex cerebral, mas somente o tronco. Consequentemente, sua eliminação em 
intervenção cirúrgica constitui-se em fato atípico, pois o anencéfalo não possui 
vida humana que legitima a intervenção do Direito Penal[37]. 
 
 
E acrescenta: 
 
 O raciocínio é o seguinte: o art. 3°, caput, da Lei 9.434/1997 admite a retirada de 
tecidos, órgãos, ou partes do corpo humano para fins de transplante ou tratamento 
somente após a morte encefálica. Em outras palavras, o ser humano morre 
quando cessam suas atividades cerebrais. E, no tocante ao anencéfalo, é razoável 
concluir que, se nunca teve atividade cerebral, nunca viveu. Não se trata, portanto, 
de aborto, e sim de antecipação de parto em razão da anencefalia ou de 
antecipação de parto de feto inviável[38]. 
 
 
Dessa forma, conclui: 
 
 Essa antecipação do parto encontra seu fundamento de validade no art. 1.°, 
inciso III, da Constituição Federal: dignidade da pessoa humana. De fato, a mulher 
não pode ser obrigada à retirada do anencéfalo, mas, se o desejar, não pode ser 
impedida pelo legislador ordinário. Não seria digno exigir da gestante a 
postergação de um sofrimento: no lugar das roupas da criança, a aquisição do 
vestuário para o velório, em vez do berço, a compra de um caixão, imaginando a 
cerimônia de batismo, substituí-la pela missa de sétimo dia[39]. 
 
 
Cleber Masson relata que em algumas hipóteses, as quais ressalta que são raras, 
a criança nasce com vida e permanece viva por dias, e as vezes até meses. Fato 
parecido ocorreu com uma menina chamada Marcela de Jesus Ferreira, nascida 
com anencefalia em Patrocínio Paulista, Estado de São Paulo, que faleceu depois 
de 1 (um ano), 8 (oito) meses e 12 (doze) dias[40]. 
 
No exemplo acima, é altamente discutível tratarmos a respeito da existência da 
vida humana no anencéfalo apesar de vários autores alegarem que o Direito Penal 
não trabalha com exceções e sim com regras já que, nas palavras de Masson, “o 
ordenamento jurídico deve se amparar na normalidade, e nunca na 
excepcionalidade. Daí ser composto por ‘normas’, isto é, regras criadas com o 
propósito de disciplinarem situações normais na vida humana” [41]. 
 
Afirma Carolina Alves de Souza Lima que: 
 
 Apesar da existência de vida intrauterina do anencéfalo, não se legitima a 
atuação do Direito Penal para incriminar a conduta abortiva, sob pena de total 
desrespeito aos direitos à saúde e à liberdade de autonomia reprodutiva da 
mulher. Referidos direitos devem prevalecer nessa situação específica, porque 
não se justifica impor à mulher uma gestação na qual o concepto não possui 
competência biológica para adquirir consciência de si e do mundo e para se 
relacionar, uma vez que não tem e nunca terá estrutura cerebral que lhe dê 
capacidade para alcançar essa condição de desenvolvimento humano. O respeito 
aos direitos à saúde e à liberdade de autonomia reprodutiva da mulher deve 
prevalecer, uma vez que o reconhecimento expresso da dignidade da pessoa 
humana, como valor essencial do Estado Democrático de Direito brasileiro, 
representa, nessas circunstâncias, permitir que ela conduza sua vida segundo 
suas convicções pessoais, independentemente da imposição de qualquer dogma, 
moral, religião ou verdade absoluta sobre a compreensão do mundo e da vida[42]. 
 
 
Na opinião de Pierangeli: 
 
 Em se tratando de anencefalia, não pode a interrupção da gravidez ser 
considerada como aborto ou antecipação do parto, posto que falta o elemento 
básico, fundamental, que é a existência da vida humana. A malformação 
congênita do anencéfalo inviabiliza a vida extrauterina. (...) A interrupção da 
gravidez ou antecipação do parto, em caso de anencefalia, constituem condutas 
atípicas. Como se trata de conduta atípica, fica sem sentido a exigência de 
autorização judicial para a realização da medida médico-cirúrgica, podendo o 
médico atuar livremente, posto que se trata de atuação com finalidade terapêutica, 
que também torna sua conduta atípica[43]. 
 
 
Durante muitos anos as decisões dos tribunais eram conflitantes e faziam com que 
se instaurasse a insegurança jurídica diante da possibilidade ou não de 
interrupção da gravidez na hipótese de feto anencéfalo. 
 
Diante disso, em 17 de junho de 2004, a Confederação Nacional dos 
Trabalhadores na Saúde (CNTS), propôs a Ação de Arguição de Descumprimento 
de Preceito Fundamental (ADPF n° 54), questionando um posicionamento do STF 
sobre o aborto de feto anencéfalo. 
 
Conforme expõe Rogério Greco, após oito anos, vale dizer, em 12 de abril de 
2012, o STF decidiu a questão por maioria e nos termos do voto do Relator, a fim 
de declarar “a inconstitucionalidade da interpretação segundo a qual a interrupção 
da gravidez de feto anencéfalo é conduta tipificada nos arts. 124, 126, 128, I e II, 
todos do diploma repressivo” [44]. 
 
Dessa forma, logo após a decisão do STF, o Conselho Federal de Medicina (CFM) 
regulamentou as diretrizes para interrupção da gravidez, em caso de anencefalia, 
editando a Resolução n° 1989, de 10 de maio de 2012. 
 
Segundo Sanches “o texto prevê que os exames de ultrassonografia precisam ser 
feitos a partir da 12° semana de gravidez, período no qual o feto já se encontra 
num estágio suficiente para se detectar a anomalia” [45]. 
 
Continua Sanches: 
 
 No caso de diagnóstico da anencefalia, o laudo terá que ser assinado, 
obrigatoriamente, por dois médicos. A gestante será informada do resultado e 
poderá optar livremente por antecipar o parto (fazer o aborto) ou manter a 
gravidez, e ainda, se gostaria de ouvir a opinião de uma junta médica ou de outro 
profissional. A interrupção da gravidez poderá ser realizada em hospital público ou 
privado e em clínicas, desde que haja estrutura adequada. A gestante terá toda 
assistência de saúde e será aconselhada a adotar medidas para evitar novo feto 
anencéfalo, com a ingestão de ácido fólico[46]. 
 
 
Portanto, “uma vez diagnosticada a anencefalia, poderá a gestante, se for de sua 
vontade, submeter-se ao aborto, sem que tal comportamento seja entendido 
cromo criminoso” [47]. 
 
Segue abaixo acordão que trata de Apelação crime interposta pela Defensoria 
Pública em favor de Isolete Cristiana Ferreira, 29 anos, residente e domiciliada em 
Porto Alegre/RS, grávida de 23 (vinte e três) semanas e 1 (um) dia de gestação, 
com diagnóstico de artrogrípose fetal durante realização de ultrassonografia 
obstrética. 
 
Segundo o laudo juntado ao acórdão: 
 
 
 
A artogripose é uma malformação rara com acometimento de 0,2 a 3 em 10.0000 
nascimentos. É uma doença que compromete todas as articulações; pés tortos, 
mãos crispadas, luxações, deformações simétricas e bilaterais, atrofias 
musculares, espasticidade, levando a ausência de movimentos fetais e, neste 
caso, sem condições de sobrevida, prognóstico letal[48]. 
 
 
Seguem mais informações disponibilizadas no laudo médico: 
 
 
 
(...) 1. A doença que acomete o feto da Sra. Isolete Cristina Ferreira trata-se de 
tipo letal de artogripose pelos achados de acinesia ou hipocinesia fetal, 
malformação do Sistema Nervoso Central, encurtamento grave de todos os ossos 
longos, alterações musculares e restrição grave de crescimento intra-uterino.Tal 
constituintes permitem traçar o prognósticode inviabilidade de vida pós-uterino. 2. 
Segue anexos de bibliografia solicitada sobre o diagnóstico em pauta. 3. O 
diagnóstico foi estabelecido através do exame de ultrassonografia que foi repetido 
no Hospital de Clínicas de Porto Alegre.4. Esta doença apresenta várias causas 
prováveis. Não tem alteração dos cromossomos. É um distúrbio que pode alterar a 
subunidade gênica. Portanto, estudo genético não foi realizado.5. Se acatado o 
pedido de antecipação terapêutica do parto, ao nascimento do feto morto, será 
proposto o estudo por necropsia, sob consentimento da paciente[49]. 
 
 
Após essas necessárias elucidações sobre o caso em comento segue ementa do 
acordão: 
 
 
 
APELAÇÃO. PEDIDO DE INTERRUPÇÃO DE GESTAÇÃO (ABORTO). FETO 
PORTADOR DE ARTOGRIPOSE. - A espécie não trata do denominado aborto 
necessário, o qual é praticado para salvar a vida da gestante. Se este fosse o 
caso, desnecessária seria qualquer autorização judicial. Com efeito, em caso de 
aborto necessário (art. 128, inc. I – “se não há outro meio de salvar a vida da 
gestante”), conforme leciona Edgard de Magalhães Noronha, “É ao médico que 
cabe a enorme responsabilidade de dizer se deve ou não sacrificar a spes 
personae. A ele incumbe pronunciar-se acerca da necessidade e do momento da 
intervenção.” Neste caso (aborto necessário), com bem explanou o Professor Dílio 
Procópio Drummond de Alvarenga, “O pedido deduzido em juízo é 
desnecessário”.- Em relação ao aborto eugênico - interrupção da gestação 
fundada na circunstância de que o futuro ser vai trazer consigo doenças ou 
anomalias graves - temos lição dos Professores Antônio José Eça, Delton Croce 
e Delton Croce Júnior.- Nélson Hungria afirma: “O Código não incluiu entre os 
casos de aborto legal o chamado aborto eugenésico ...”. Em igual sentido, Edgard 
de Magalhães Noronha:“Não é o aborto eugenésico admitido por nossa lei.”; e, 
Cezar Roberto Bitencourt: “... o Código Penal, lamentavelmente, não legitima a 
realização do chamado aborto eugenésico, mesmo que seja provável que a 
criança nascerá com deformidade ou enfermidade incurável.”. Quanto ao ponto 
temos, ainda, precedente do Superior Tribunal de Justiça: HC 32.159/RJ, Rel. 
Ministra LAURITA VAZ. - Por outro lado, é verdade que o Pretório Excelso, em 
recente decisão, por maioria, deixou assentado: “ESTADO – LAICIDADE. O Brasil 
é uma república laica, surgindo absolutamente neutro quanto às religiões. 
Considerações. FETO ANENCÉFALO – INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ – 
MULHER – LIBERDADE SEXUAL E REPRODUTIVA – SAÚDE – DIGNIDADE – 
AUTODETERMINAÇÃO – DIREITOS FUNDAMENTAIS – CRIME – 
INEXISTÊNCIA. Mostra-se inconstitucional interpretação de a interrupção da 
gravidez de feto anencéfalo ser conduta tipificada nos artigos 124, 126 e 128, 
incisos I e II, do Código Penal.” (ADPF 54, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, 
Tribunal Pleno, julgado em 12/04/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-080 
DIVULG 29-04-2013 PUBLIC 30-04-2013) - Filiamo-nos, contudo, as lições 
anteriormente colacionadas. É que mesmo com os olhos voltados para a 
Constituição Federal e tendo em conta os princípios enunciados – “O Brasil é uma 
república laica”; LIBERDADE SEXUAL E REPRODUTIVA – SAÚDE – 
DIGNIDADE – AUTODETERMINAÇÃO -, pensamos que a nossa Carta Magna 
garante, como bem maior, o DIREITO A VIDA. - Com efeito, o art. 5º, caput, da 
Constituição Federal, ao enumerar os principais direitos individuais e coletivos, 
garante, em primeiro lugar, a todos, “...aos brasileiros e aos estrangeiros 
residentes no País a inviolabilidade do direito à vida ...” (sublinhamos) . Não 
poderia ser diferente, pois, há muito, Sahid Maluf – discorrendo sobre os direitos 
fundamentais do homem, mais precisamente “direitos naturais da pessoa humana” 
- lembrou: “É de evidência axiomática – frisa Nogueira Itagiba – que excluído o 
direito à vida, não necessitaria falar em direito à liberdade, à segurança individual 
e à propriedade.” - Não podemos olvidar, ainda, que, quando do julgamento da 
ADPF 54, o Ministro Celso de Mello, embora formando a maioria, consignou: “Não 
questiono a sacralidade e a inviolabilidade do direito à vida. Reconheço, por isso 
mesmo, para além da adesão a quaisquer artigos de fé, que o direito à vida 
reveste-se, em sua significação mais profunda, de um sentido de inegável 
fundamentalidade, não importando os modelos políticos, sociais ou jurídicos que 
disciplinem a organização dos Estados, pois – qualquer que seja o contexto 
histórico em que nos situemos – “o valor incomparável da pessoa humana” 
representará, sempre, o núcleo fundante e eticamente legitimador dos 
ordenamentos estatais.” O Ministro Cezar Peluso, que formou a minoria, também 
proclamou: “(...) a Constituição da República reserva ao chamado direito à vida, 
que é, antes, o pressuposto ou condição transcendental da existência de todos os 
direitos subjetivos.”.- Não podemos esquecer, por todos, a lição da pena brilhante 
do mestre Hungria, que já havia assentado: “Como diz Impallomeni, todos os 
direitos partem do direito de viver, pelo que, numa ordem lógica, o primeiro dos 
bens é o bem da vida.”- Além disso - mesmo com entendimento diverso do que 
restou, por maioria, assentado na ADPF 54 - é importante consignar que o lá 
decidido não tem aplicação ao caso em exame, pois a espécie não trata de 
anencefalia. Lembramos, neste passo, a advertência contida no voto da Ministra 
Cármen Lúcia, quando do julgamento da ADPF 54: “A presente arguição não 
contempla, como erroneamente poderia alguém supor, proposta de 
descriminalização do aborto. Circunscreve-se à possibilidade legal de optarem as 
gestantes pela interrupção de gravidez de feto anencéfalo, assim diagnosticado 
por médico habilitado, sem incorrer em crime ou ter de se submeter a penalidades 
juridicamente impostas.” (sublinhamos) - Resulta, daí, que por tal fundamento a 
pretensão não merece acolhida. - Resta, por fim, verificar se o caso trata de 
pedido de aborto cujo fim é salvar a gestante de enfermidade grave (de perigo 
próximo a vida da gestante), ou seja, outra das modalidades do denominado 
aborto terapêutico, como informa o Professor Antônio José Eça: “Existem duas 
modalidades distintas de aborto terapêutico: - o aborto chamado necessário, que 
se pratica para salvar a vida da gestante; - o aborto cujo fim é salvá-la de 
enfermidade grave.” Quanto ao ponto – ou seja existência de perigo próximo à 
vida da gestante - temos como importante lembrar passagem do voto do Ministro 
Cezar Peluso (ADPF 54). Em relação ao aborto profilático (preventivo), temos, 
ainda, a lição do mestre Hungria que o definia como modalidade de aborto 
necessário. - A questão, quase sempre envolvendo peculiaridades, não se mostra 
de fácil solução. - Esta Câmara já enfrentou a matéria em diversas ocasiões, 
sendo que em um dos últimos julgados (Apelação Crime 70048009773, de 12 de 
abril de 2012), embora a decisão tenha sido unânime, o deferimento do pedido se 
assentou em fundamentos diversos. Na Apelação Crime Nº 70048297840, mais 
recente (j. em 10/05/2012), também se tratou de aborto terapêutico, conforme se 
verifica na seguinte passagem da ementa: “Quanto do julgamento da apelação 
anteriormente mencionada, após desacolher o pedido fundado no denominado 
"aborto eugenésico" - isto é, tão somente pela mal-formação do feto - , restou 
abordo matéria relativa "aborto terapêutico" (fundamentação reproduzida) - No 
caso sub judice, então, devemos considerar o consignado no documento juntado a 
fls. 30, que atesta que o procedimento é necessário e deve se realizar"... COM 
BREVIDADE SOB PENA DE RISCO DE MORTE DA PRÓPRIA MÃE". - No caso 
sub judice, contudo, não restou demonstrado, com a certeza necessária - como 
nos precedentes anteriormente citados -– que se faz necessária a interrupção da 
gravidez para salvar a gestante de uma enfermidade grave, ou seja, a existência 
de um perigo considerável a saúde, que acarrete perigo próximo à vida da 
gestante. APELAÇÃO DESPROVIDA[50]. 
 
Conforme exposto, a Apelação restouimprovida não tendo a gestante autorização 
judicial para interrupção da gravidez. 
 
Restou provado que no caso em questão não se está tratando de anencefalia ou 
de qualquer doença que impeça a vida. O laudo transcrito no acordão retrata 
“hipoplasia do vermis cerebelar, mas acusa, ainda, a existência de diversos 
órgãos vitais, diga-se, normais (coração, pulmões, rins, bexiga, abdômen, 
estomago, fígado)” [51]. 
 
Por fim, estabeleceu-se que: 
 
 (...) as malformações físicas do feto podem não regredir e este vir a falecer em 
seguida ao seu nascimento (quem saberá), mas isso não quer necessariamente 
dizer que a criança, que está para nascer, não tem direito à vida, ainda que por 
alguns segundos [52]. 
 
A ONU se manifestou acerca do assunto da seguinte forma: 
 
A organização internacional denuncia um "retrocesso", que "afasta o Brasil de 
seus compromissos internacionais" em termos de direitos das mulheres. As 
Nações Unidas lembram, ainda, que os abortos clandestinos são "uma das 
principais causas de morte materna no Brasil e no mundo". 
 
REFERENCIAS: 
 
https://oglobo.globo.com/sociedade/onu-critica-projeto-de-lei-brasileiro-que-quer-
restringirdireito-aborto-22089691 
 
MORI, Maurizio. A moralidade do aborto: sacralidade da vida e o novo papel da 
mulher. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1997, p. 17. 
[2] MORI, 1997, p. 18. 
[3] CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: Parte Especial. Dos Crimes contra 
a pessoa a dos Crimes contra o sentimento religioso e contra o respeito aos 
mortos (arts. 121 a 212). 12 Ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 91. 
[4] BRASIL, Código Civil. Lei n° 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Disponível 
em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm. Acesso em: 
05/04/2016. 
[5] BRASIL, Código Penal. Decreto Lei n° 2.848 de 7 de dezembro de 1940. 
Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-
lei/Del2848compilado.htm Acesso em: 05/04/2016 
[6] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Especial. Dos 
Crimes contra a pessoa. 12° ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 394. 
[7] BRASIL, Código Penal. Decreto Lei n° 2.848 de 7 de dezembro de 1940. 
Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-
lei/Del2848compilado.htm Acesso em: 05/04/2016 
[8] GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Especial, Vol II. Artigos 121 a 
154-B do Código Penal. 12° Ed. Rio de Janeiro: Editora Impetus, 2015, p. 242.