RESUMO Serviços públicos

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RESUMO Serviços públicos
Fonte: SPITZCOVZKY, Celson; LENZA, Pedro. Direito Administrativo Esquematizado. Editora Saraiva Jur, 2019.
1.1. Definição
Serviços públicos são todos aquele prestado pela Administração ou por particulares, mediante regras de direito público previamente estabelecidas por ela, visando à preservação do interesse público.
O primeiro ponto a ser destacado diz respeito à titularidade para a prestação de um serviço público, que nunca poderá sair, em vista dos interesses representados, das mãos da Administração. Com efeito, não se pode descurar que a passagem da titularidade de um serviço público para as mãos da iniciativa privada significaria colocar os interesses da coletividade à mercê dos interesses de particulares, o que não se pode admitir. O máximo que se cogita é a transferência da execução desse serviço, permanecendo a titularidade sempre nas mãos do Poder Público.
Assim, mesmo diante de situações em que se verifica a transferência da execução do serviço público para particulares, mantém a Administração a condição de fiscalização, podendo inclusive, em caso de necessidade, aplicaras sanções que se mostrarem cabíveis.
Assim, a execução desses serviços só pode se verificar mediante regras prévia e unilateralmente impostas pela Administração, sem qualquer tipo de interferência do particular. Isso ocorre em razão dos interesses da coletividade que devem ser privilegiados quando da prestação de um serviço dessa natureza não sendo outra a razão pela qual a ele também se atribui o caráter de continuidade.
1.2. Princípios relacionados à prestação de serviços públicos
1.2.1. Princípio da continuidade do serviço público
Propõe que a execução de serviços públicos não pode ser interrompida, ao menos como regra geral, de forma a não gerar prejuízos para os interesses da coletividade. Referido princípio, que não se encontra positivado de forma expressa no nível da Constituição Federal, tem sua previsão estabelecida no art. 6º, § 1º, da Lei n. 8.987/95, cuja redação a seguir se reproduz.
Art. 6º (...)
§ 1º Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.
A redação reproduzida bem demonstra que a paralisação de serviços públicos não amparada por nenhuma disposição legal e nem acompanhada de razões de interesse público revela-se ilegal, abrindo a perspectiva de ajuizamento de ações pleiteando indenização por parte dos usuários prejudicados.
Outrossim, acaba por gerar inúmeros reflexos, a começar pela impossibilidade de deflagração de movimentos grevistas que impliquem a paralisação integral da atividade.
A gravidade desse desdobramento obviamente se revela ainda mais acentuada em relação aos serviços públicos considerados de caráter essencial, como o de saúde e o de transporte coletivo, o que abre ensejo à responsabilização por abusos cometidos.
Nesse sentido, importante consignar que, pela primeira vez, uma Constituição assegura o direito de greve para o servidor público, conforme a previsão estabelecida no art. 37, VII, consignando, entretanto, que deverá ser exercido nos termos e limites definidos em lei específica. A leitura do dispositivo constitucional reproduzido permite concluir que esse direito de greve não terá o mesmo perfil daquele assegurado aos trabalhadores da iniciativa privada.
Com efeito, enquanto se cogita da possibilidade de greve total na iniciativa privada, pois em prejuízo apenas do empregador, que é um particular, quanto ao serviço público a mesma conclusão não se sustenta.
Isto porque implicaria a paralisação total da atividade, prejudicando não o empregador público, mas a coletividade.
Dentro desse contexto, o grande problema que se apresenta em relação ao direito de greve refere-se à necessidade da edição de uma lei específica para regulamentar a matéria.
Nesse sentido, em um primeiro momento prevaleceu o entendimento deque a regra estabelecida no art. 37, VII, caracterizava-se como norma de eficácia limitada, pois para gerar os efeitos para o qual foi produzida dependia de regulamentação posterior. Ocorre que esse entendimento inicial foi superado, tendo em vista que deixava esse direito de greve totalmente à mercê da edição de regulamentação pelo Poder Legislativo, o que até os dias de hoje não se verificou.
Assim, nossos Tribunais, principalmente os trabalhistas, mudaram a postura inicial, passando a entender que essa norma constitucional é de eficácia contida e não limitada.
Dessa forma, permite-se a deflagração de movimentos grevistas dentro da Administração Pública, mesmo sem a edição de norma regulamentadora do dispositivo constitucional.
Outrossim, os Tribunais têm entendido que, enquanto a necessária regulamentação não for editada, a deflagração de movimento grevista no setor público, que implique a paralisação total da atividade, está proibida.
Diante desse cenário, consolidaram o entendimento segundo o qual um percentual dos serviços tem de permanecer à disposição da população, implicando o descumprimento dessa diretriz configuração de inconstitucionalidade do movimento grevista e, como corolário, a responsabilização de seus organizadores, sendo possível, ainda, a incidência de multa diária por seu descumprimento.
De outra parte, ainda sobre essa questão relacionada ao direito de greve, importante deixar registrada a previsão estabelecida no art. 142, § 3º, IV, que proíbe a deflagração de greve pelos servidores militares.
Hipóteses de paralização legítima do serviço público: Estas hipóteses encontram-se relacionadas no art. 6º, § 3º, da Lei n. 8.987/95, que disciplina as concessões e permissões, podendo ser sumariadas da seguinte forma:
a) Hipótese de emergência ou urgência: nesta situação, o legislador permite a paralisação da execução dos serviços em razão de sua imprevisibilidade, não se podendo aqui cogitar, portanto, de qualquer sorte de responsabilização da Administração por danos resultantes da paralisação dos serviços.
Neste caso, diante das características apresentadas, os usuários de serviços públicos, prejudicados por essa paralisação, não poderiam cogitar de ingresso de ação de indenização perante o Judiciário, uma vez que o Poder Público poderia invocar, em sua defesa, excludente de responsabilidade.
Diante desse cenário, surge como exemplo a interrupção na prestação de serviços de energia elétrica, em razão de fortes chuvas. O usuário somente poderá ajuizar ação em se tratando de emergência que não seja imprevisível, vale dizer, aquela que foi fabricada pela Administração, por força de incúria da sua parte.
b) Hipótese de necessidade de realização de obras de manutenção: trata-se de situação previsível, não sendo outra razão pela qual a lei exige, para que a paralisação se legitime, o fornecimento de aviso prévio aos usuários, oferecido de forma geral, através de publicação em órgãos de imprensa de grande circulação e com antecedência mínima, de modo que possam estes tomar as providências que se fizerem necessárias.
c) Inadimplência do usuário: neste particular, a paralisação dos serviços, por se tratar também de situação previsível, deverá ser obrigatoriamente precedida de aviso prévio, sem o que será considerada ilegal. Não se perca de vista que esse aviso prévio deverá ser providenciado deforma personalizada, sendo de bom tom que sua comprovação se dê mediante aviso de recebimento, providências de fundamental importância para que o usuário possa exercer seu direito de ampla defesa.
Em outras palavras, diante de notificação recebida, poderá ele alegar que a dívida não existe; que o valor cobrado não é o correto; ou, ainda, que não tem possibilidade econômica de saldar a dívida, em que pese sua correção, pleiteando um parcelamento.
Dentro desse contexto, a jurisprudência do STJ, diante das características apresentadas em cada caso concreto, tem se inclinado pela impossibilidade do corte do fornecimento de energia elétrica quando a inadimplência recair sobre instituições como hospitais públicos, creches,prontos-socorros, escolas, em razão de prejuízos irreversíveis que poderão ser gerados, uma vez que devem prevalecer os interesses de proteção à vida e à saúde.
Da mesma forma, concluiu o STJ pela ilegitimidade do corte no fornecimento de serviços públicos essenciais quando o débito decorrer de irregularidade no hidrômetro ou no medidor de energia elétrica, apurada unilateralmente pela concessionária.
1.2.2. Princípio da mutabilidade do regime jurídico
Por força desse princípio, autoriza-se a realização de mudanças na forma de execução de um serviço público, muitas vezes de maneira unilateral, em vista da necessidade de preservação dos interesses da coletividade.
Em função desse aspecto se justifica a presença das chamadas cláusulas exorbitantes nos contratos administrativos, mas sempre preservando o equilíbrio da equação econômico-financeira.
Portanto, em vista desse princípio, conclui-se que nem os concessionários e permissionários que se encontram à frente da execução do serviço público, nem os usuários terão a possibilidade de invocar direitos adquiridos em relação às mudanças levadas a efeito pela Administração. Não existe direito adquirido à manutenção de regime jurídico em se tratando da prestação de serviços públicos.
1.2.3. Princípio da modicidade das tarifas
Esse princípio, que surge como corolário da eficiência, estabelece a necessidade de o prestador do serviço mantê-lo acessível ao usuário em geral, posto ser em nome dele que toda a atividade administrativa deverá ser exercida. Está implicitamente previsto na ideia de função disciplinado no art. 6º, § 1º, da Lei n. 8.987/95 (Lei de Concessões e Permissões), integrando o conceito de serviço adequado.
Dessa forma, a fixação do valor de tarifas públicas que extrapole o conceito de modicidade, de acessibilidade do usuário ao serviço público, revela-se inconstitucional.
Seguindo por essa linha de raciocínio, perfeitamente possível que o Judiciário aprecie a questão relacionada a aumentos tarifários, desde que o faça restrito ao aspecto de sua constitucionalidade.
Tarifa módica é aquela que apresenta um valor acessível ao usuário comum do serviço. Dessa forma, se no plano teórico o administrador promove um aumento no valor da tarifa do transporte coletivo para o patamar de R$ 5,00, por óbvio essa situação torna o transporte coletivo inacessível para o trabalhador comum, que recebe salário mínimo.
Destarte, imaginando tenha ele a necessidade de tomar duas conduções para se deslocar de casa para o trabalho, e pressupondo que o mesmo trajeto seja feito na volta para o lar, arcará ele com uma despesa diária de R$ 20,00. Multiplicado esse valor pelos 5 dias da semana, implicará um gasto de R$ 100,00, que, multiplicado por quatro semanas, levará a uma despesa final de R$ 400,00 por mês. A situação descrita, por certo torna para esse trabalhador inviável o valor da tarifa, pois implicaria comprometimento, nos valores atuais, de quase metade do valor do salário mínimo vigente, o que não se admite, levando em consideração a diretriz fixada no art. 7º, IV, da Constituição Federal.
Por consequência, sempre que o aumento no valor de tarifas públicas tornar inviável o acesso a bens, serviços e equipamentos públicos por parte do trabalhador comum, que percebe salário mínimo, pode-se de igual sorte afirmar que esse aumento será ilegal, com respaldo na previsão estabelecida no art. 6, § 1º, da Lei n. 8.987/95, autorizando a propositura de ações no Judiciário por se tratar de controle de legalidade.
Situação distinta se apresenta quando as majorações tarifárias permaneçam dentro dos limites de modicidade, conforme exigido por lei, análise que deverá ser levada a efeito diante das características de cada caso concreto, uma vez que aqui teríamos tão somente um controle de mérito, o que não se admite possa o Judiciário realizar, sob pena de produzir inaceitável esvaziamento do princípio da separação entre os Poderes.
1.2.4. Princípio da generalidade
Esse princípio previsto no art. 6º, § 1º, da Lei n. 8.987/95, surge como reflexo natural do princípio da impessoalidade, na medida em que estabelece o acesso de todos os administrados a sua prestação.
Impede-se o estabelecimento de discriminações gratuitas aos usuários por parte não só do titular, mas também de quem esteja à frente da sua execução, sob pena de agressão, ainda, ao princípio da isonomia.
Nesse sentido, nada impede que a Administração Pública, para a preservação do interesse da coletividade, e respaldada em lei, promova discriminações entre os usuários de serviços públicos, oferecendo vantagens apenas para alguns. É o que se verifica com a concessão de benefícios a idosos e estudantes em relação a ingressos em casas de espetáculo ou ainda em relação a alguns serviços públicos, dentre os quais se destaca o transporte coletivo, em que tem direito ou à isenção ou ao pagamento de valor diferenciado.
1.3. Formas de prestação de serviços públicos
Os serviços públicos podem ser prestados de duas formas diferentes: maneira centralizada ou direta, ou então de maneira descentralizada ou indireta, quando será repassada para terceiros, cumpridos os requisitos exigidos pelo legislador.
Será considerada direta ou centralizada a prestação de serviços públicos quando executada pela Administração direta do Estado, e indireta ou descentralizada quando levada a efeito por pessoas jurídicas integrantes da sua estrutura indireta ou pela iniciativa privada.
Nesse particular, cumpre observar o fenômeno da descentralização, que tem lugar sempre que a execução de um serviço público for retirada das mãos da Administração direta, sendo transferida para terceiros que com ela não se confundem, localizados na iniciativa privada ou mesmo para pessoas jurídicas integrantes de sua estrutura indireta.
Dessa forma, não se pode confundir a figura da descentralização com a da desconcentração, que significa a transferência de competências de um órgão para outro, mas dentro da Administração direta, mediante diversos critérios, como o territorial, o geográfico, o hierárquico, por matéria, como se verifica, a título de exemplo, com a criação de administrações regionais ou subprefeituras (modelo antigo usado em São Paulo até dezembro de 2016) ou prefeituras regionais, modelo atual adotado a partir de janeiro de 2017, ou ainda quando da transferência de um Ministério para outro ou de uma Secretaria de Estado para outra.
Com efeito, embora nas situações mencionadas haja uma transferência de competências para outros órgãos, situar-se-ão estes dentro da estrutura da Administração direta, não se podendo, portanto, cogitar de descentralização, mas sim de desconcentração. De mencionar-se que essa transferência de competências, característica da desconcentração, pode verificar-se também dentro de um mesmo órgão, desde que não extrapole os limites da Administração direta.
Descentralização é a distribuição de competências de uma para outra pessoa, física ou jurídica. Difere da desconcentração pelo fato de ser esta uma distribuição interna de competências, ou seja, uma distribuição de competências dentro da mesma pessoa jurídica.
Por seu turno, a transferência da execução de serviços públicos pode ocorrer para terceiros que estejam dentro ou fora da estrutura da Administração Pública. Nesse sentido, quando realizada para terceiros que estão dentro da estrutura da Administração, mas que não se confundem com a Administração direta, surgem as figuras das autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista e, mais recentemente, as agências reguladoras.
Oportuno registrar que essa descentralização na prestação de serviços públicos pode ser feita sob duas modalidades: por outorga ou por delegação.
Quando for feita por outorga, implicará transferência da titularidade e da execução dos serviços, o que só poderá ocorrer para pessoas integrantes da Administração indireta que tenham personalidade de direito público, a exemplo do que se verifica com as autarquias e fundações públicas, e por meio de lei.
Por seu turno, quando for realizadapor delegação, importará transferência tão somente da execução dos serviços para pessoas jurídicas de direito privado integrantes da Administração indireta e para particulares, sendo suficiente um simples contrato para viabilizá-la.
Quando a transferência ocorre para particulares, surgem as figuras dos permissionários, concessionários, autorizatários, parceiros privados nos termos da Lei n. 11.079/2004, e parceiros voluntários, nos termos da Lei n. 13.019/2014.
Quando a opção for pela transferência da execução do serviço público para particulares, mediante concessão ou permissão, deverá sempre ser precedida de abertura de licitação.
A titularidade desses serviços foi repartida pela Constituição entre as quatro esferas de governo integrantes da Federação: federal, estadual, municipal e distrital. Para serviços públicos cuja competência foi reservada à União, será dela a decisão quanto à forma de execução dos serviços, o que se verifica, a título de exemplificação, com o serviço de telecomunicações, nos termos do art. 21, XI, da CF.
Dessa forma, percebe-se que pertence à União a decisão quanto a ser ela mesma a executar o serviço de telecomunicações ou por intermédio de órgãos que integram sua estrutura direta; ou por intermédio de pessoas que integram sua estrutura indireta; ou, ainda, transferindo a execução dos serviços, via licitação, para particulares, mediante concessão, permissão ou autorização.
Dentro desse contexto, a teor do art. 25, § 2º da CF, a competência para decidir sobre a forma de execução de serviços de gás canalizado foi atribuída a cada Estado Membro, restando proibida qualquer interferência tanto da União quanto dos Municípios. Por sua vez, a titularidade relacionada ao serviço funerário foi atribuída pela Constituição Federal para os Municípios, sendo deles, pois, a decisão quanto a forma de sua execução, a teor do disposto no art. 30, I e V, da Constituição:
Outrossim, importante destacar que essa divisão de competências elaborada pela Constituição, entre as diversas esferas de governo integrantes da Federação, nem sempre se apresenta de forma tão simples quanto os exemplos até aqui utilizados.
Com efeito, para alguns serviços públicos, a competência se reparte entre mais de uma esfera de governo, conforme se verifica, a título de exemplo, com a questão relacionada ao serviço público de transporte coletivo, no art. 30, V, da CF.
1.4. Formas de remuneração
As formas de remuneração de um serviço público variam conforme a natureza por ele apresentada, identificando-se duas modalidades distintas. Em se tratando da execução de serviços públicos considerados divisíveis, vale dizer, aqueles em que se consegue visualizar o quanto cada usuário deles se beneficia, a remuneração se dá pela cobrança de taxas ou tarifas, a teor do disposto no art. 145, II, da Constituição
Exemplo: serviços de energia elétrica domiciliar, de água, de telefonia, de transporte coletivo.
Quando for essa a forma de remuneração, fala-se na execução de um serviço uti singuli, porque são prestados de forma singular, de maneira a permitir a visualização do quanto cada usuário se utiliza dele.
A segunda possibilidade que se apresenta é aquela que envolve a execução de serviços públicos considerados indivisíveis, vale dizer, aqueles em que não é possível identificar o quanto cada usuário se beneficia dele.
Tais serviços são remunerados por meio da cobrança de impostos, de maneira que o Poder Público canaliza o valor arrecadado para a execução de serviço público como achar mais conveniente, não se cogitando, portanto, de nenhuma contraprestação por parte do Estado. Exemplos: serviços de iluminação pública, segurança pública, saúde, educação, que são prestados de forma generalizada, sem que se possa apurar o quanto cada usuário deles se utiliza. São chamados de serviços prestados uti universi, uma vez que prestados de forma universal, atingindo os usuários de forma indistinta.
O Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante 41, proibindo a remuneração do serviço de iluminação pública por meio da cobrança de taxas: Dentro desse contexto, oportuna também a referência à Súmula Vinculante19 da Suprema Corte, que legitima a cobrança de taxa em razão do serviço público de coleta, remoção e tratamento de lixo. 
1.5. Código de defesa dos usuários de serviços públicos
Em junho de 2017, com o objetivo de proteger os direitos dos usuários de serviços públicos, foi editada a Lei n. 13.460.
Importante desde já relacionar os itens que mais se destacam na referida lei, a começar pelos seus destinatários – a Administração Pública direta e indireta, nas quatro esferas de governo (art. 1º, § 1º), bem como os particulares que estejam à frente da prestação de serviços públicos (art. 1º, § 3º). Nesse particular, oportuno ainda destacar que as regras aqui estabelecidas não afastam a incidência daquelas previstas no Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90), consoante a previsão estabelecida no art. 1º, § 2º, inciso II.
Nem poderia ser diferente, uma vez que a própria Constituição legitima a mesma conclusão ao estabelecer, em seu art. 175, itens importantes relacionados à prestação de serviços públicos. Por sua vez, importante lembrar que o dispositivo reproduzido encontra-se no título VII, da Constituição Federal, denominado “Da Ordem Econômica e Financeira”, o que traz como consequência a obrigatoriedade, quando da prestação de serviços públicos, de respeito aos princípios norteadores da atividade econômica, entre os quais se destaca a defesa do consumidor, a teor do disposto no art. 170, V.
De outra parte, em seu art. 4º, a lei estabelece a necessidade de esses serviços serem prestados de forma adequada, de acordo com os princípios ali relacionados, sob pena de configuração de ilegalidade, basicamente os mesmos que aparecem no art. 6º da Lei n. 8.987/95.
A lei estabelece em seu art. 5º diretrizes para a execução de serviços, destacando-se as previsões estabelecidas no inciso II, que prescreve a presunção de boa-fé do usuário, o que inverte o ônus da prova para a administração.
Merece também destaque a previsão estabelecida no inciso IX, que prevê a possibilidade de autenticação de documentos pelo próprio agente público, à vista dos originais apresentados pelo usuário, vedando-se a exigência de reconhecimento de firma, salvo em caso de dúvida quanto a sua autenticidade.
Com efeito, a referida previsão legal contribui para a diminuição da burocracia até então existente no serviço público, concretizando o princípio da eficiência, tendência confirmada pela previsão estabelecida, no inciso XV, que veda a exigência de nova prova sobre fato já comprovado em documentação válida apresentada.
De outra parte, em seu art. 6º, o legislador estabelece direitos básicos dos usuários, entre os quais destacamos a previsão estabelecida no inciso III, de acesso e obtenção de informações relativas à sua pessoa constantes de registros ou bancos de dados, observado o disposto no art. 5º, X, da Constituição Federal, e na Lei n. 12.527/2011, conhecida como Lei de Acesso a Informações Públicas.
Trata-se de medida importante que concretiza, em matéria de prestação de serviços públicos, o princípio constitucional da publicidade, com especial proteção a estas informações pessoais, consoante a previsão estabelecida no inciso IV.
Ainda em matéria de obtenção de informações, importante destacar aquelas relacionadas à situação de tramitação dos processos administrativos em que o usuário figure interessado, consoante a previsão estabelecida no inciso VI, alínea d.
Novidade digna de registro refere-se à previsão estabelecida no art. 7º, que estabelece a obrigatoriedade de divulgação de carta de serviços aos usuários para informá-los sobre os serviços prestados, as formas de acesso, bem como os padrões de qualidade de atendimento ao público que deverão ser observados.
Dentro desse contexto, de forma a garantir a eficácia desses direitos, o legislador prescreveu no art. 9º a possibilidade de o usuário se manifestar junto ao poder público acerca da prestaçãodesses serviços, tarefa atribuída basicamente à ouvidoria do órgão ou entidade responsável pela sua prestação. Essa previsão não representa novidade em nosso ordenamento jurídico, uma vez que consolida, em relação à prestação de serviços, o direito de petição aos órgãos públicos, previsto no art. 5º, XXXIV, da CF. 
Nesse particular, importante destacar a previsão estabelecida no art. 16, que estabeleceu prazos para que seja proferida a decisão administrativa em resposta à manifestação protocolada pelo usuário.
Importante ainda destacar a previsão estabelecida no art. 11, que estabelece que em nenhuma hipótese será recusado o recebimento de manifestações formuladas nos termos dessa Lei, sob pena de responsabilidade do agente público.
Prescreveu em seu art. 18, como forma de fiscalização desse serviço pelos usuários, a criação de conselhos de caráter consultivo, cujas atribuições e composição encontram-se relacionadas ao longo dos arts.19 a 22.
Em seu art. 23, em homenagem ao princípio da eficiência, prescreveu o legislador a obrigatoriedade para os órgãos e entidades públicas de promover a avaliação dos serviços prestados, com periodicidade anual e através de pesquisa de satisfação (§ 1º).
Nesse sentido, oportuno registrar que a referida legislação foi regulamentada pelo Decreto n. 9.492, em setembro de 2018, que, entre outros itens, institui o sistema de ouvidoria do Poder Executivo federal, com a finalidade de coordenar as atividades desenvolvidas pelos órgãos e entidades da administração federal.