Art - incompletude contratual e evolução regulatoria 1

Prévia do material em texto

101R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 20, n. 79, p. 101-133, jul./set. 2022
Incompletude contratual e evolução 
regulatória nas concessões da ANP
Nilo Sérgio Gaião Santos
Mestrando em Comparative and International Dispute Resolution na Queen Mary 
University of London. Pós-graduado em Direito e Economia da Regulação e Concorrência 
pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Procurador federal – atualmente, 
ocupante do cargo de coordenador de arbitragens da Procuradoria Federal junto à Agência 
Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP).
Resumo: O artigo aborda uma técnica decisória específica observada nas concessões reguladas pela 
Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP). Com o uso da técnica da evolução 
regulatória, admite-se que cláusulas de contratos mais recentes sejam aplicadas a contratos de 
rodadas anteriores. A consequência é uma regulação contratual permanentemente em construção, logo, 
permanentemente incompleta. A tentativa é compreender como a estrutura econômica do contrato e das 
instituições envolvidas influenciou a roupagem jurídica da técnica, bem como analisar os parâmetros 
normalmente adotados.
Palavras-chave: Contratos. Regulação. Incompletude. Concessões petrolíferas.
Sumário: 1 Introdução – 2 A incompletude contratual na Economia e no Direito – 3 Regulação por 
contrato como atividade estatal incompleta – 4 Situando as concessões reguladas pela ANP – 
5 A técnica da evolução regulatória – 6 Conclusão – Referências
1 Introdução
Concessões setoriais são instrumentos interdisciplinares que representam, 
simultaneamente, uma decisão política de relevante interesse social, um contrato de 
longo prazo que deve alcançar sua eficiência econômica – inclusive para satisfazer 
sua dimensão política – e um instrumento jurídico de atuação administrativa que, 
como tal, deve observar um rígido procedimento, sempre sob intenso controle.
A especial complexidade é potencializada pelo fator tempo, que impacta cada 
etapa da preparação, adjudicação e execução do contrato. Pequenas decisões 
tomadas meses – ou até anos – antes da contratação podem significar o sucesso 
ou o fracasso do empreendimento. Ao mesmo tempo, planejamentos dos mais 
eficazes e onerosos podem ser atropelados por “cisnes negros” em um mundo 
cada vez mais disruptivo. A dificuldade que se coloca, então, é: como lidar com a 
questão temporal em contratos de longo prazo que apresentam o Estado em um 
dos polos?
RDPE-79_MIOLO.indd 101RDPE-79_MIOLO.indd 101 03/10/2022 09:30:5203/10/2022 09:30:52
R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 20, n. 79, p. 101-133, jul./set. 2022102
NILO SÉRGIO GAIãO SANTOS
Economia e Direito têm suas respostas (diferentes) a essa indagação. A 
necessidade de alterações em contratos de longo prazo é objeto de um sem número 
de estudos econômicos e está respaldada por vários institutos jurídicos. Mas a 
situação é consideravelmente mais difícil para contratações públicas, para as 
quais existem obstáculos congênitos para o atingimento de resultados eficientes.
É com essa visão que a evolução regulatória – técnica inovadora que tem sido 
aplicada em concessões de petróleo e gás natural – surpreende e provoca curiosidade. 
Ao estabelecer um efeito que se assemelha à fungibilidade parcial de contratos, 
permite-se que cláusulas de instrumentos mais recentes – não necessariamente 
do mesmo concessionário – sejam aplicadas a contratos mais antigos. Isso faz 
com que contratos estejam em permanente construção. Na acepção mais intuitiva, 
torna-os perenemente incompletos.
O objeto deste trabalho é compreender, sob o ponto de vista econômico, 
que mecanismos, práticas e arranjos institucionais levaram a essa inovação 
precipuamente jurídica. Para essa compreensão, é essencial, em um primeiro 
momento, entender como a incompletude contratual afeta a “regulação por contrato” 
exercida pelo Estado, para, posteriormente, descobrir quais foram as origens da 
evolução regulatória na atuação da Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e 
Biocombustíveis (ANP).
No primeiro tópico, são abordadas algumas das visões econômicas e jurídicas 
sobre a incompletude contratual. No tópico seguinte, essas considerações são 
transpostas ao campo específico da “regulação por contrato”. Já no terceiro tópico, 
as concessões previstas na Lei nº 9.478/1997 e reguladas pela ANP são situadas 
nesse contexto, ao mesmo tempo em que algumas de suas características são 
expostas. No quarto e último tópico, chega-se ao ponto principal do estudo, com 
uma tentativa de compreensão econômica e enquadramento jurídico da técnica de 
evolução regulatória que tem sido utilizada nessas concessões.
2 A incompletude contratual na Economia e no Direito
2.1 A visão econômica
Embora o contrato seja um instituto central para a microeconomia, pode-se dizer 
que a produção de estudos econômicos sobre sua incompletude é relativamente 
recente, pois reconhecer que contratos são ou podem ser incompletos pressupôs 
duas rupturas em relação a dogmas clássicos da economia. A primeira foi a 
constatação de que a racionalidade plena dos agentes, que barganhariam em 
equilíbrio e de posse de todas as informações necessárias para a negociação, era 
uma premissa utópica. A segunda foi a inserção de “custos de transação” nos 
RDPE-79_MIOLO.indd 102RDPE-79_MIOLO.indd 102 03/10/2022 09:30:5203/10/2022 09:30:52
103R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 20, n. 79, p. 101-133, jul./set. 2022
INCOMPLETUDE CONTRATUAL E EVOLUçãO REGULATóRIA NAS CONCESSõES DA ANP
modelos econômicos, como um aspecto independente aos custos da atividade 
produtiva e que poderia, inclusive, impedir a celebração do contrato.1
A partir desse momento, o contrato “completo” passou a ser visto como um 
modelo irreal2 e incompatível com transações caracterizadas por execução diferida 
das obrigações e longo prazo de duração; a incompletude contratual nesse tipo de 
avença se torna elemento central em diversos estudos, com focos e conclusões 
dos mais variados.
Essa diversidade de enfrentamentos gera consideráveis problemas de pesquisa. 
Muitas obras fazem referência a uma “teoria dos contratos incompletos” como se 
fosse uma escola ou linha de pensamento. Isso não poderia ser mais distante 
da realidade: a incompletude é um termo polissêmico por natureza, podendo ser 
abordada tanto como um dado empírico quanto como uma estratégia na modelagem 
de contratos.3
Tal constatação demonstra ser incompatível com a extensão deste artigo 
eventual proposta de sistematização. Mesmo assim, há muitas noções úteis e que 
podem ser utilizadas no trabalho, pois guardam pertinência com os contratos de 
longo prazo celebrados pelo Estado. Essas noções podem ser agrupadas em três 
conjuntos: (i) causas; (ii) espécies de incompletude; (iii) propostas.
Algumas das (i) causas foram adiantadas no início do tópico. A racionalidade 
limitada dos agentes impede a elaboração de instrumentos que contenham previsões 
sobre todas as circunstâncias que possam impactar na execução contratual. Dizer 
que essa limitação representa um impeditivo é reconhecer que os indivíduos não 
têm a capacidade de prever o futuro e, consequentemente, não podem estipular 
previamente cláusulas que abordem situações não cogitadas.
Além disso, os próprios agentes podem optar por não editar regra sobre 
determinado tema – não por uma total impossibilidade epistêmica, mas pela 
conclusão de que o custo para obter a informação torna recomendável que o assunto 
seja tratado futuramente, caso de fato venha a ser necessário. Nessa hipótese, a 
adoção de um modelo incompleto de contrato seria um meio de reduzir os custos 
1 NóBREGA, Marcos. Contratos incompletos e infraestrutura: contratos administrativos, concessões de 
serviço público e PPPs. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico (REDAE), Salvador, n. 18,maio/jun./jul. 2009. p. 2-3.
2 “O contrato perfeito não é descrição da realidade, é invenção que serve ‘en dégradé’ para imaginar como 
as partes teriam contratado se tivessem se dado ao trabalho de explicitar seu acordo – o equilíbrio que 
atingiriam, dado que tal acordo deve ser modelado de forma a dar vantagem a cada uma delas” (CASCAES, 
Amanda Celli. Análise econômica do contrato incompleto. RJLB – Revista Jurídica Luso-Brasileira, ano 3, v. 
01, p. 163-196, 2017. p. 177. Disponível em: www.cidp.pt/revistas/rjlb/2017/1/2017_01_0163_0196.
pdf. Acesso em: 21 jun. 2019).
3 EPSTEIN, Wendy Netter. Facilitating incomplete contracts. Case Western Reserve Law Review, v. 65, 2. 
edição, p. 297-340, 2014. p. 303.
RDPE-79_MIOLO.indd 103RDPE-79_MIOLO.indd 103 03/10/2022 09:30:5203/10/2022 09:30:52
R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 20, n. 79, p. 101-133, jul./set. 2022104
NILO SÉRGIO GAIãO SANTOS
de transação na etapa de negociação, o que também mitigaria custos com eventual 
necessidade de adaptação de seu conteúdo.4
Tais premissas permitem vislumbrar ao menos duas (ii) espécies de 
incompletude.5 A adoção voluntária de um instrumento mais flexível e permeável 
a elucidações futuras consistiria na denominada incompletude deliberada, que 
espelha uma estratégia contratual dos agentes. Ao contrário, diz-se que existe 
incompletude involuntária quando um evento contratual não possui a respectiva 
consequência prevista na avença.
Por último, as (iii) propostas de cada produção acadêmica acompanharão o 
tipo de incompletude contratual analisado. Estudos voltados a sustentar a adoção 
deliberada de contratos incompletos normalmente centralizam as proposições na 
elaboração da avença e na escolha de uma modelagem específica.
De acordo com Nóbrega (2009, p. 10-11), são três as alternativas normalmente 
sustentadas. A primeira diz respeito à integração vertical da atividade produtiva, 
representando uma substituição do mercado pela firma, como meio de redução dos 
custos de transação.6 Como a aquisição da propriedade do ativo vem naturalmente 
acompanhada de direitos decisórios sobre sua destinação, é solucionada boa parte 
dos problemas que são próprios à execução e repactuação de contratos complexos. 
Por outro lado, a relação contratual é absorvida pela estrutura hierárquica da 
firma, de modo que a governança corporativa passa a assumir papel central para 
a eficiência das transações.7
A segunda proposta seria, na linha dos contratos relacionais de Williamson,8 
a previsão de renegociações permanentes ao longo da execução do contrato, o 
que reduziria a assimetria informacional e incrementaria a prática cooperativa 
entre as partes, solucionando alguns problemas de agência e viabilizando maior 
alinhamento de interesses.
Por esse ponto de vista, confiança, reciprocidade e autonomia entre os 
contratantes são fatores mais relevantes para o sucesso da transação que o nível 
de detalhamento do contrato e que a existência de mecanismos de controle ao 
longo da execução. Alguns estudos vão além e parecem sinalizar que quanto maior 
4 Para Jean Tirole (1999, p. 743), os custos de transação têm relação com circunstâncias imprevistas pelos 
contratantes, despesas para elaboração do contrato e custos para adaptação ou cumprimento forçado do 
conteúdo contratual (Incomplete contracts: where do we stand? Econometrica, v. 67, n. 4, p. 741-781, 
1999. p. 743).
5 CAMINHA, Uinie; LIMA, Juliana Cardoso. Contrato incompleto: uma perspectiva entre direito e economia 
para contratos de longo termo. Rev. Direito GV, São Paulo, v. 10, n. 1, p. 155-200, jun. 2014. p. 165.
6 A extensão ótima da firma e a análise custo-benefício sobre a integração societária foram focos do estudo 
de Hart e Moore (The costs and benefits of ownership: a theory of vertical and lateral integration. 1986).
7 Tirole (ibidem, p. 742-743).
8 Essa medida foi proposta no seminal trabalho Economic institutions of capitalism: firms, markets, relational 
contracting (1985).
RDPE-79_MIOLO.indd 104RDPE-79_MIOLO.indd 104 03/10/2022 09:30:5203/10/2022 09:30:52
105R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 20, n. 79, p. 101-133, jul./set. 2022
INCOMPLETUDE CONTRATUAL E EVOLUçãO REGULATóRIA NAS CONCESSõES DA ANP
a especificação contratual, maior a chance de litigância e maior a probabilidade de 
condutas oportunistas pelos contratantes.9
A terceira alternativa se refere à escolha do adequado mecanismo de resolução 
de controvérsias, para viabilizar o alcance de soluções sub-ótimas (ou second best) 
mesmo no surgimento de potenciais litígios. De fato, os custos e riscos que envolvem 
o enforcement dos contratos são antecipados pelos negociantes e impactam as 
decisões de investimento, ainda mais diante de transações complexas, de longa 
duração e, por conta disso, vulneráveis a imprevistos.
Além disso, mesmo para figuras contratuais que já estipulem uma repartição 
de direitos decisórios ou direitos de controle entre os contratantes,10 definindo a 
parte a quem caberá a palavra final na superveniência de circunstâncias imprevistas, 
isso não afasta a possibilidade de instauração de litígios, nem a discussão sobre 
a validade da própria modelagem do contrato. Em outras palavras: a estrutura 
contratual nunca estará invulnerável a conflitos.
Isso explica a busca dos contratantes por aparatos institucionais mais eficientes 
e aptos a lidar com situações cuja solução, muitas das vezes, não é extraível da 
literalidade do instrumento contratual. Um exemplo bastante recorrente é a prévia 
opção contratual pela arbitragem, por meio de cláusula arbitral, como forma de 
garantir ex ante um ambiente mais previsível e com maior segurança jurídica11 
para a resolução de eventuais conflitos.
Por sua vez, a incompletude involuntária (isto é, não decorrente da modelagem 
escolhida pelas partes) gera problemas que dizem respeito a providências que 
deverão ser tomadas pelas partes ou por terceiro por elas designado a fim de 
restaurar a eficiência da avença.
Em um primeiro momento, é certo que os próprios agentes podem alocar 
entre si eventuais ganhos ou prejuízos causados por circunstâncias imprevistas e 
adaptar o conteúdo contratual à nova situação fática. Embora a renegociação seja 
solução considerada ideal, por resultar em alocação de eficiência ex post, essa 
possibilidade pode trazer problemas e impedir o atingimento de resultados eficientes. 
A flexibilidade, apesar de positiva e inevitável, permite que um dos contratantes 
adote uma conduta oportunista.
9 Epstein (ibidem, p. 308-312).
10 Para Paula Greco Bandeira (2014, p. 47-48), o silêncio deliberado em certas matérias contratuais e o uso 
de linguagem vaga são características do contrato incompleto. Nesse caso, uma opção é que o próprio 
instrumento distribua direitos decisórios entre as partes, o que, no extremo, pode representar propriedade 
ou controle sobre o ativo caso os direitos residuais fossem atribuídos a uma das partes, tal como defendido 
nos estudos de Hart.
11 TIMM, Luciano Benetti. Análise econômica da arbitragem. Revista de Direito Público da Economia – RDPE, 
ano 15, n. 59, p. 155-173, jul./set. 2017. Com uma abordagem de Economia Neoinstitucional, o autor 
situa a arbitragem na relação entre aprimoramento das instituições de mercado, redução dos custos de 
transação e incremento do desenvolvimento econômico. Corrobora essa ideia o uso de arbitragens de 
investimento, por meio de tratados internacionais, como forma de atrair capital estrangeiro.
RDPE-79_MIOLO.indd 105RDPE-79_MIOLO.indd 105 03/10/2022 09:30:5203/10/2022 09:30:52
R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 20, n. 79, p. 101-133, jul./set. 2022106
NILO SÉRGIO GAIãO SANTOS
Segundo Sampaio e Araujo (2014, p. 317-318), a assimetria de informação que 
naturalmente existe entre os contratantes pode gerar problemas de “risco moral” 
ao longo da execução contratual, o que afastaa transação de seu curso ideal de 
eficiência. Essa questão pode ser ainda mais sensível se o contrato demandar 
investimento em “ativos específicos” – isto é, em situações comerciais nas quais 
um dos contratantes seja economicamente dependente do outro (em razão de uma 
restrição geográfica que impeça ao comprador que busque outro fornecedor para 
o mesmo bem, por exemplo).
Em contratos com essa dinâmica, o ambiente se torna mais propício a 
comportamentos oportunistas do contratante com maior poder de barganha e pode 
criar situações de hold up, em que o contratante mais dependente seja colocado 
em posição vulnerável. Repactuações negociadas nesse contexto dificilmente terão 
resultado economicamente eficiente.
Para os agentes econômicos – que precificam os custos e riscos antecipáveis 
– o efeito do hold up poderá ser o subinvestimento ou, no limite, a não ocorrência 
da transação. Explicação bastante didática sobre a questão é dada por Scott e 
Triantis (2005, p. 193-194):12
Apesar de conferir a flexibilidade necessária à eficiência ex post, a 
viabilidade de renegociação pode reduzir a eficiência ex ante. […] Se 
os contratantes podem renegociar, o comprador poderia deixar sua 
opção expirar assim que o vendedor tivesse feito seu investimento, 
no intuito de celebrar um novo contrato com o vendedor. Se o 
investimento do vendedor é específico para o contrato com o 
comprador (e, portanto, com pouco ou nenhum valor para outros 
compradores), será um custo afundado assim que realizado. O 
comprador poderia forçar uma nova negociação sobre o preço, por 
meio da qual ele poderá capturar uma parcela maior dos benefícios 
dos investimentos feitos pelo vendedor. Antecipando esse resultado, 
o vendedor não realizaria o investimento em ativo específico e poderia 
não oferecer a opção ao comprador. [Tradução livre]
A preocupação é, portanto, com os impactos negativos que a assimetria 
informacional ou o excessivo poder de barganha podem provocar. Sobre isso, as 
12 No original: “While injecting the flexibility needed to promote ex post efficiency, the prospect of renegotiation 
may, however, undermine ex ante efficiency. […] If the parties can renegotiate, the buyer might let his option 
expire once the seller has made his investment in order to enter a new contract with the seller. If the seller’s 
investment is specific to the contract with the buyer (and thus of little or no value to other buyers), it is a 
sunk cost once incurred. The buyer can thereby force a new bargain over the price, by which he can hold-up 
the seller and capture a greater share of the benefits from the seller’s specific investments. Anticipating 
this outcome, the seller would not make the specific investment and may decline to grant the option in the 
first place”.
RDPE-79_MIOLO.indd 106RDPE-79_MIOLO.indd 106 03/10/2022 09:30:5203/10/2022 09:30:52
107R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 20, n. 79, p. 101-133, jul./set. 2022
INCOMPLETUDE CONTRATUAL E EVOLUçãO REGULATóRIA NAS CONCESSõES DA ANP
soluções são variadas, embora normalmente atribuam papel central à etapa de 
elaboração do contrato. Nesse contexto, propõem-se desde a estipulação de uma 
proibição expressa de renegociação (o que já se mostrou pouco viável)13 até a 
previsão de um procedimento de negociação que já contenha, inclusive, parâmetros 
de alocação dos ganhos e prejuízos ocasionados por circunstâncias imprevistas e 
que possua regras claras sobre as informações que deverão ser fornecidas pelos 
contratantes.14
No entanto, caso a renegociação não seja bem-sucedida, a controvérsia 
se perfectibiliza e a atividade de integração ou interpretação contratual será 
desempenhada por agente exógeno ao contrato. Essa situação é o locus por 
excelência para estudos de Law and Economics, que veem nas instituições judiciais 
ou arbitrais a responsabilidade de recuperar a eficiência ótima do contrato e nos 
precedentes ou normas legais a aptidão de incentivar e conformar a conduta dos 
agentes econômicos.15
2.2 A visão jurídica
A visão jurídica sobre contratos e sobre a incompletude é bem mais restrita – não 
por deficiência qualitativa em leis ou na literatura especializada, mas pelo papel 
instrumental e naturalmente responsivo que o Direito assume. Essa diferença é 
bem captada por Bandeira (2014, p. 34-35):
Se, por um lado, o ordenamento jurídico volta-se à produção de 
normas jurídicas válidas, que emanem de autoridade competente, 
e, por isso mesmo, sejam dotadas de coercibilidade, de modo que a 
violação da norma enseje o recurso ao Poder Judiciário para garantir 
o respeito à norma violada e à ordem estabelecida, a economia, por 
sua vez, busca a eficiência em todo o seu funcionamento, valendo-se 
da segurança jurídica assegurada pelo Direito, e, por vezes, afastando 
13 “More recent models of incomplete contracting generally assume that transactors can negotiate to take 
advantage of any ex post gains on the grounds that (i) unrealized gains from trade create an incentive to 
renegotiate, and (ii) contract law generally allows modification of contract terms by mutual consent” (MASTEN, 
Scott E. Contractual choice. Working Paper nº 99-003, University of Michigan Law School, p. 25-45. p. 30).
14 SCHMITZ, Patrick W. The hold-up problem and incomplete contracts: a survey of recent topics in contract 
theory. Munich Personal RePEc Archive, n. 12.562, p. 1-31, 2001.
15 A distinção é destacada por Posner (2008, p. 1): “A literatura sobre contratos incompletos diverge da 
literatura de Direito e Economia, embora elas se sobreponham de várias maneiras. A teoria dos contratos 
incompletos foi motivada primeiramente pela curiosidade descritiva sobre a natureza da contratação 
privada, não sobre o direito contratual. Como resultado, o direito contratual é usualmente tratado em uma 
maneira excepcionalmente simples, como um sistema que especificamente força o cumprimento dos 
termos contratuais quando o comportamento subjacente pode ser verificado pelos tribunais. Esta suposição 
permite ao estudioso focar na escolha das partes da forma contratual. Enquanto a Análise Econômica do 
Direito geralmente supõe que as partes escolhem contratos simples – contratos com preço e quantidades 
fixos e algumas vezes uma cláusula de indenização compensatória – e foca no efeito de diferentes regras 
jurídicas sobre o comportamento contratual”.
RDPE-79_MIOLO.indd 107RDPE-79_MIOLO.indd 107 03/10/2022 09:30:5203/10/2022 09:30:52
R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 20, n. 79, p. 101-133, jul./set. 2022108
NILO SÉRGIO GAIãO SANTOS
a norma jurídica com o escopo de maximizar as riquezas, de sorte a 
manusear os institutos jurídicos disponíveis a partir do critério de 
eficiência. O Direito, assim, deve atender aos objetivos estabelecidos 
pela economia.
Para o Direito Contratual, que tem como principal função conferir estabilidade 
às transações econômicas, a incompletude é vista como uma patologia, para a qual 
a interpretação ou a integração são os remédios. Se há um claro ponto de interseção 
com as teorias de incompletude involuntária, a adoção consciente de modelos 
incompletos como estratégia contratual é ignorada e até menos dissuadida.16
A preocupação central do Direito Contratual é a solução de controvérsias por 
meio de um complexo sistema de regras e princípios,17 enquanto a Economia, 
naturalmente preditiva, concentra-se mais no momento da modelagem do contrato 
e tem por intuito maximizar a eficiência.
A incompletude acidental tem implicações diversas, a depender da natureza do 
contrato. Para contratos envolvendo apenas particulares, há uma comparativamente 
ampla possibilidade de renegociação, até como decorrência da autonomia privada 
e da liberdade de iniciativa. Se essa ampla possibilidade não se concretizar, 
apresenta-se a via interpretativa ou integrativa como meio de suprir a lacuna 
contratual – competência que, via de regra, caberá a terceiroexterno ao contrato.
A situação é menos simples para contratos envolvendo a Administração 
Pública, especialmente em países de tradição romano-germânica e alinhados ao 
modelo oitocentista francês. Diante do predomínio de dogmas formalistas e da 
concepção do princípio da legalidade como conformador positivo da atuação do 
gestor, a renegociação apenas seria viabilizada nas hipóteses expressamente 
previstas na legislação e no contrato, o que é contraditório com a própria noção 
16 “Contract interpretation rules raise two particular problems from the perspective of the parties at the 
drafting stage wishing to draft less-specified contracts: (1) some canons of interpretation are intentionally 
punitive to incompleteness or ambiguity, purposely disincentivizing flexible contracting; and (2) court focus 
on ascertaining the intent of the parties at execution rewards those that have worked out all of the details at 
execution, not those intending to evolve their agreement over time. […] Also, some scholars have suggested 
that contract doctrine should go even further to penalize parties for writing incomplete contracts. Ayres 
and Gertner, for instance, have suggested that courts should adopt default rules to fill gaps in contracts 
that the parties would not want. This will create incentives for parties to reveal information during contract 
negotiation and write complete contracts” (EPSTEIN, ibid, p. 323-324).
17 “Reconhece-se, entretanto, que os tradicionais operadores civilistas, codificadores e textuais têm dificuldade 
de assimilar o contrato incompleto, recorrendo sempre às normas supletivas ou à aplicação da cláusula 
da imprevisão. Nesse sentido, Rachel Sztjan (2010, p. 23) leciona: “O operador do Direito, formado na 
tradição da dogmática civilista, de forte influência alemã, partindo das grandes codificações do século XIX, 
não se compadece com a noção econômica de contrato incompleto que é, para ele, inadmissível. Quando 
faltam disposições positivadas para o contrato típico, recorre-se às normas supletivas; se evento futuro, 
imprevisto ou imprevisível altera o sinalagma genético, o remédio é a aplicação da cláusula da imprevisão 
(rebus sic stantibus)” (CAMINHA; LIMA, ibid, p. 188).
RDPE-79_MIOLO.indd 108RDPE-79_MIOLO.indd 108 03/10/2022 09:30:5203/10/2022 09:30:52
109R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 20, n. 79, p. 101-133, jul./set. 2022
INCOMPLETUDE CONTRATUAL E EVOLUçãO REGULATóRIA NAS CONCESSõES DA ANP
da incompletude contratual e da aceitação de que contingências nunca previstas 
podem facilmente ocorrer.
A idealização do formalismo administrativista é o contrato completo, mas com 
mutabilidade numerus clausus. De fato, a necessidade de mudanças ao longo da 
execução do contrato é presumida pela legislação, que traz ferramentas para sua 
correção. Até mesmo a revogada-porém-vigente Lei nº 8.666/1993, que estabeleceu 
um regime rígido de contratação, trouxe hipóteses de alteração contratual, embora 
com foco muito mais nos poderes unilaterais da Administração do que em diretrizes 
de eficiência. Ao mesmo tempo, há algumas aberturas para mudanças extraordinárias, 
por meio da aplicação de institutos como fato do príncipe, caso fortuito ou força 
maior e teoria da imprevisão.
No entanto, tais previsões são insuficientes para alcançar todas as situações 
que possam justificar alteração contratual. Tampouco há, no regime mais tradicional 
de contratação e na sua prática pelos órgãos públicos, preocupação com performance 
e resultado.
Por outro lado, novos paradigmas do Direito Administrativo têm provocado 
reflexões sobre o tema e releituras do princípio da legalidade no ambiente jurídico 
brasileiro.18 Visões modernas sobre o papel do Estado – e principalmente do 
Poder Executivo – reconhecem que o mero cumprimento de normas legais não 
possibilita a melhor consecução do interesse público e adequada proteção dos 
direitos fundamentais dos cidadãos. A vinculação à legalidade, nesse quadro, é 
substituída pela vinculação à juridicidade.
A transição para um modelo de Administração Pública gerencial e policêntrica, 
iniciada na década de 1990, acompanhou filosófica e cronologicamente essa 
tendência. A constitucionalização do princípio da eficiência e o incremento da 
atividade regulatória do Estado geraram um vasto campo de normatização infralegal, 
ocupado por instâncias administrativas que são guiadas, ao menos idealmente, por 
diretrizes técnicas e pela busca por melhores resultados econômicos.
No campo dos contratos públicos, a reforma administrativa também teve 
desdobramentos importantes. Novos diplomas legais foram editados com o intuito 
de reduzir o escopo de aplicação da Lei nº 8.666/199319 e viabilizar procedimentos 
de contratação mais eficientes. Outras leis criaram figuras contratuais, a fim de 
fazer frente a novas demandas da Administração e de viabilizar a execução de 
empreendimentos financiados total ou parcialmente com capital privado, como é 
o caso das concessões setoriais e das parcerias público-privadas.
18 V. BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e 
constitucionalização; BAPTISTA, Patricia. Transformações do direito administrativo; SUNDFELD, Carlos Ari. 
Direito administrativo para céticos.
19 Como constata Mendonça (2017, p. 175), houve sucessiva redução da aplicabilidade da Lei nº 8.666/1993 
– que, contudo, permanece vigente, como verdadeira “lei zumbi”.
RDPE-79_MIOLO.indd 109RDPE-79_MIOLO.indd 109 03/10/2022 09:30:5203/10/2022 09:30:52
R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 20, n. 79, p. 101-133, jul./set. 2022110
NILO SÉRGIO GAIãO SANTOS
Houve, assim, abertura do Direito Administrativo para a economia e para a 
produção de bons resultados. A diferença entre as abordagens sobre a incompletude, 
no entanto, permanece: sugestões jurídicas normalmente passam pelo maior 
detalhamento contratual e por melhores aplicações do Direito Positivo, enquanto 
estudos econômicos possuem uma visão mais holística e abrangem aspectos ex 
ante e ex post da transação.
3 Regulação por contrato como atividade estatal incompleta
A regulação setorial é naturalmente mutável e incompleta. Essas duas 
características, que se irradiam por todo o aparato regulatório – institucional, 
econômico ou jurídico – impõem algumas reflexões.
A mutabilidade é inerente a qualquer normatização estatal. Se o Direito tem a 
pretensão de acompanhar a realidade e estabilizar as relações sociais e políticas, 
as normas jurídicas devem acompanhar as alterações fáticas. Na regulação 
econômica, que envolve setores complexos e altamente dinâmicos, a mutabilidade 
é a via para a sobrevivência,20 seja qual for o instrumento pelo qual a atuação 
estatal seja veiculada.
Já a incompletude, embora seja um conceito polissêmico, pode ser analisada 
sob dois aspectos principais. Por uma perspectiva econômica, regulação pressupõe 
informação, pois não é possível intervir de forma eficaz em algo que não se conhece. 
Como já se pontuou, um regulador desinformado é um regulador ruim.21
Não obstante, a assimetria de informação entre regulador e regulado é, mais 
que defeito em modelos regulatórios específicos, uma característica praticamente 
inafastável, muito embora aparatos institucionais mais desenvolvidos possam 
reduzir esse déficit informacional. Nesse caso, a incompletude pode inviabilizar 
uma regulação eficiente: a mesma racionalidade limitada que atinge os agentes 
econômicos atinge também o regulador.
Por uma perspectiva jurídica, a regulação se ampara muitas vezes em 
expressões vagas e indeterminadas, o que se percebe tanto em normas de 
competência, quanto em normas que estabelecem um parâmetro material de atuação. 
Afinal, que tipo de atribuições é efetivamente comportado pela competência de um 
órgão para “regular um setor”? Como atender, em cada caso concreto, ao princípio 
da modicidade tarifária semignorar a saúde financeira do empreendimento?
20 MOREIRA, Egon Bockmann; MILANO, Célio Lucas. Contratos públicos de longo prazo: a segurança jurídica 
advinda da certeza da mudança. Revista de Direito Público da Economia – RDPE, Belo Horizonte, ano 9, n. 
34, p. 171-183, 2011. p. 172.
21 MENDONçA, José Vicente Santos de. Direito constitucional econômico: a intervenção do estado na economia 
à luz da razão pública e do pragmatismo. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2018. p. 360.
RDPE-79_MIOLO.indd 110RDPE-79_MIOLO.indd 110 03/10/2022 09:30:5203/10/2022 09:30:52
111R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 20, n. 79, p. 101-133, jul./set. 2022
INCOMPLETUDE CONTRATUAL E EVOLUçãO REGULATóRIA NAS CONCESSõES DA ANP
Se a indeterminação semântica pode provocar conflitos interpretativos e 
inseguranças, possibilita também um espectro de atuação mais alargado, talvez até 
mais adequado à solução de casos concretos.22 A regulação, assim, é incompleta 
justamente por representar um programa estatal em constante construção.
Tais características são tensionadas no que se convencionou chamar de 
“regulação por contrato”.
Esse formato de intervenção estatal foi proposto como alternativa à “regulação 
por agência”, em um contexto de críticas à atuação das comissions nos Estados 
Unidos.23 De acordo com esse modelo, instrumentos bilaterais, celebrados entre 
Estado e agente privado, passariam a conformar a atividade econômica, impondo 
limitações para ambos e reduzindo o campo de discricionariedade administrativa. 
Como consequência, o risco de captura do regulador também seria neutralizado.
Além disso, os contratos regulatórios estão inseridos na busca por maior 
consensualismo e horizontalização da atividade administrativa, que contrapõem (mas 
não substituem totalmente) o modelo clássico de coercitividade e imperatividade.24 
A contratualização da função regulatória ajuda a resolver problemas de adesão por 
parte dos regulados, já que se pauta justamente pela bilateralidade e voluntariedade 
dos contratantes.
A imposição administrativa dá lugar à dependência entre os contratantes, 
o que não vem sem riscos. Como contratos regulatórios normalmente envolvem 
altos custos, longa duração, elevada complexidade técnica e especificidade de 
ativos, são instrumentos naturalmente incompletos e expostos a problemas de 
oportunismo, que assumem peculiaridades próprias diante da presença do Estado 
em um dos polos.
Spiller (2008, p. 8-9) sustenta que o primeiro tipo de oportunismo peculiar do 
contrato público é o governamental. Por meio de diversas atuações, o Estado poderia 
alterar as regras do jogo ou interferir informalmente na execução contratual, com 
a intenção de se apropriar de parte da renda que seria auferida pelo contratante 
privado.
22 Segundo Salgado (2003, p. 17), essa indeterminação é proposital e visa conferir maior independência e 
liberdade de atuação ao regulador: “Faz-se desde logo necessário esclarecer um aspecto para avançarmos 
na análise: os mandatos das agências regulatórias são inexoravelmente vagos, pois é essa abertura que 
permite a independência de suas decisões relativamente a pressões externas, sejam do governo ou do 
mercado. Nesse sentido, as leis que determinam as competências de agências deixam usualmente em 
aberto as formas como as agências deverão alcançar os objetivos de eficiência e eqüidade. As referências 
são sempre a preços ‘razoáveis’ e à qualidade de serviço ‘adequada’. Não há como, a priori, sem um 
exame técnico caso a caso, definir como esses objetivos gerais devem ser concretizados”.
23 PRIEST, George L. The origins of utility regulation and the theories of regulation debate. Journal of Law & 
Economics, v. 36, p. 289-323, abr. 1993. p. 308.
24 GONçALVES, Pedro. Regulação administrativa e contrato. 2011. p. 6. Disponível em: http://www.fd.uc.
pt/~pgon/PDF/regulacao_administrativa_contrato.pdf. Acesso em: 21 jun. 2019.
RDPE-79_MIOLO.indd 111RDPE-79_MIOLO.indd 111 03/10/2022 09:30:5203/10/2022 09:30:52
R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 20, n. 79, p. 101-133, jul./set. 2022112
NILO SÉRGIO GAIãO SANTOS
A regulação por contrato mitigaria esse risco, mas não seria suficiente. A 
tese de Spiller, portanto, é a de que contratos mais completos (isto é, com maior 
especificação ex ante) e a existência de um Poder Judiciário eficiente, como meio 
de conferir exequibilidade aos instrumentos, seriam importantes salvaguardas aos 
investidores.
Outro tipo de oportunismo peculiar da esfera pública partiria de grupos de 
interesse externos à relação, porém interessados econômica ou politicamente nos 
resultados da contratação (third parties). Segundo Spiller (p. 15), a reação natural à 
atuação desses grupos seria a formulação de instrumentos mais detalhados, com 
maior rigidez procedimental e limitando a atuação discricionária dos agentes públicos. 
Contudo, maior rigidez significa menor aptidão para lidar com a complexidade e 
imprevistos de contratos de longo prazo – que acabam sendo, contraditoriamente, 
mais rígidos do que contratos mais simples.
Essa questão impediria a adoção de modelos relacionais na esfera pública, 
como ocorre nos contratos privados. Spiller (p. 21, 29) conclui, nesse quadro, que 
renegociações fracassadas e extinções contratuais são mais prováveis de ocorrer 
em contratos públicos do que em contratos exclusivamente privados:25
A escolha dos contratos regulatórios é prova do inevitável conflito 
entre compromisso e flexibilidade. Para ser confiável, um contrato 
regulatório precisa ser específico – ou seja, precisa detalhar como 
as partes irem eventualmente se relacionar. Contudo, ajustes no 
relacionamento demandam flexibilidade contractual, o que por sua vez 
demanda maior complexidade do contrato. Complexidade é limitada 
pela capacidade administrativa e custos de negociação (que depende 
da diferença entre investidores potenciais e incentivos políticos). […] 
O principal ponto deste texto é que a rigidez contratual é inerente aos 
contratos públicos, e que, diante do risco de oportunismo de partes 
interessadas, conflitos mais relevantes podem provocar extinção e/
ou litígio ao invés de renegociação. [Tradução livre]
A conduta oportunista também pode partir do agente privado, especialmente 
na hipótese de renegociação vir a ser necessária (ESTACHE; WREN-LEWIS, 2009). 
Citando estudos de Wilianson, os autores argumentam que a competição pelo 
25 No original: “The choice of regulatory contracts shows the inexorable trade-off between commitment and 
flexibility (Spiller 1996a). To be credible, a regulatory contract must be specific – i.e., it must lay out in detail 
how the parties will deal with each eventuality. However, adjustments in the relationship require flexibility 
in the contract, which in turn requires that the contract be complex. Complexity is limited by administrative 
capability and negotiation costs (which depends on differences among potential investors and political 
incentives). […] The main thrust of this paper is that contract inflexibility is inherent to public contracts, and 
that, facing the potential for third party opportunism, large shocks may trigger termination and/or litigation 
rather than renegotiation”.
RDPE-79_MIOLO.indd 112RDPE-79_MIOLO.indd 112 03/10/2022 09:30:5203/10/2022 09:30:52
113R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 20, n. 79, p. 101-133, jul./set. 2022
INCOMPLETUDE CONTRATUAL E EVOLUçãO REGULATóRIA NAS CONCESSõES DA ANP
mercado, obtida com os leilões, transforma-se em monopólio ex post com a 
adjudicação do contrato e início de sua execução.
Além de a firma contratada possuir muito mais informações sobre o 
empreendimento do que o Estado, sua substituição no curso do contrato é bastante 
dificultada, inclusive por questões financeiras e reputacionais. Consequentemente, 
o maior poder de barganha do agente privado possibilita maior captura de renda, 
poiscoloca o regulador em típica situação de hold-up.
Outros estudos, embora reconhecendo riscos de oportunismo, apresentam 
conclusão diversa. Stern (2009, p. 26), rebatendo especificamente o artigo de Spiller, 
afirma que a existência e o bom funcionamento de entidades independentes, como 
agências reguladoras, têm papel vital no realinhamento de incentivos e percepções 
de confiança que normalmente são afetados pela superveniência de contingências 
imprevistas ao longo do contrato e que podem redundar em extinções antecipadas.
Por essa visão, a combinação entre regulação por contrato e regulação 
por agência é uma forma eficaz de induzir eficiência e lidar com a incompletude 
natural que caracteriza a atividade. Parte-se da premissa, apontada por estudos 
empíricos, de que um regulador de qualidade, experiente e independente tem 
maior probabilidade de viabilizar a formulação de marcos regulatórios melhores e 
de prevenir a ocorrência de renegociações malsucedidas.
Interessante notar que, para Stern, os contratos regulatórios ideais são simples 
e flexíveis, a fim de melhor enfrentar problemas de incompletude. A incompletude 
seria, simultaneamente, o risco e a solução. Já para Spiller, a necessidade de 
neutralizar oportunismos recomenda a utilização de modelos contratuais mais 
rígidos e detalhados.
A definição do design contratual mais adequado depende muito, na verdade, 
de fatores de cunho histórico, socioeconômico e institucional. Para países que não 
possuem um ambiente regulatório sedimentado, por exemplo, a atratividade e o 
sucesso do empreendimento podem depender de contratos com maior especificação.
Com efeito, levando em conta o histórico de países em desenvolvimento, 
observa-se que a regulação por contrato foi um mecanismo de transição pós-
privatizações, em um contexto de abertura econômica e busca por capital privado.26 
Por contarem, via de regra, com aparatos regulatórios menos desenvolvidos, o 
contrato seria o modo de fornecer segurança jurídica e atrair investimentos. Seguindo 
essa linha de raciocínio, o detalhamento contratual poderia suprir a ausência de 
instituições mais robustas e neutralizar comportamentos oportunistas.
26 BAKOVIC, Tonci; TENEMBAUM, Bernard; WOOLF, Fiona. Regulation by contract: a new way to privatize 
electricity distribution? World Bank Working Paper, Washington, n. 14, 2003. p. 21.
RDPE-79_MIOLO.indd 113RDPE-79_MIOLO.indd 113 03/10/2022 09:30:5203/10/2022 09:30:52
R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 20, n. 79, p. 101-133, jul./set. 2022114
NILO SÉRGIO GAIãO SANTOS
Essa abordagem, ainda assim, possui limitações. Muitos estudos apontam 
a necessidade de melhor detalhar certos aspectos contratuais – a mais comum 
parece ser a matriz de risco.27 No entanto, isso não deixa de ser uma estipulação 
incompleta: apenas é possível alocar entre os contratantes os riscos conhecidos ex 
ante, pois a racionalidade limitada (provocada ou não por assimetria informacional) 
e a impossibilidade de prever o futuro impedem a repartição de riscos não previstos.
Isso confirma que, independentemente do grau de especificação contratual, 
sempre haverá um espaço de natural incompletude, causado pela evolução (e 
intercorrências) do relacionamento, da transação e da realidade fática. É por essa 
razão que muitos estudos vinculam o sucesso contratual à existência de um bom 
e experiente regulador e de formas extracontratuais de integração.
De fato, instrumentos institucionais como os precedentes decisórios (judiciais 
e administrativos) e a normatização infralegal permitem, a um só tempo, trazer maior 
previsibilidade e atualizar o conteúdo contratual, mesmo diante de instrumentos 
desenhados de forma mais simples. As reiteradas interações entre regulador e 
setor privado podem, por esse ponto de vista, introduzir elementos relacionais no 
contrato e facilitar a atividade de integração e solução de conflitos.
Foi nesse sentido a conclusão de Guasch, Laffont e Straub (2003), em estudo 
que analisou renegociações de concessões na América Latina:28
Esse aspecto pode ser relacionado a um problema mais profundo de 
incompletude contratual. É normalmente defendido que contratos de 
concessão devem ser elaborados da forma mais completa possível, 
ou seja, com a previsão de todas as contingências no intuito de 
evitar a necessidade de renegociações ex post. No entanto, há 
três limites para essa abordagem. Primeiro, em um mundo muito 
complexo, descrever contingências infinitas pode ser impossível, 
e então contratos estão destinados a ser incompletos. Segundo, 
a coercitividade imperfeita limita a efetividade desses contratos. 
Por último, contratos complexos podem ser contraproducentes se 
27 A má alocação de riscos é apontada em Marques e Berg (2009) como um dos fatores mais determinantes 
para o fracasso de parcerias público-privadas. No mesmo sentido, v. Sampaio e Araujo (2014), trazendo 
sugestões para contratos administrativos de longo prazo no contexto brasileiro.
28 No original: “Moreover, this aspect can be related to the deeper issue of contract incompleteness. It is 
sometimes argued that concession contracts should be made as complete as possible, i.e. trying to include 
every possible contingency to avoid leaving room for ex post renegotiations. However, there are limits to 
this approach. First, in a very complex world describing infinite contingencies might prove impossible, 
and so contracts are bound to be incomplete. Second, imperfect enforcement limits the effectiveness of 
these contracts. Finally, complex contracts might be counter-productive if they lack transparency, contain 
contradictory requirements and lend themselves to opportunistic revision claims. These problems favor an 
alternative approach which relies on short concession-specific documents, while general rules regarding 
concessions would be found in laws and the relevant jurisprudence. With this type of contract, previous 
experience in dealing with the design of concessions should have an important role in limiting the risk of later 
renegotiations, and this is precisely what we should expect from a specialized and experienced regulator”.
RDPE-79_MIOLO.indd 114RDPE-79_MIOLO.indd 114 03/10/2022 09:30:5203/10/2022 09:30:52
115R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 20, n. 79, p. 101-133, jul./set. 2022
INCOMPLETUDE CONTRATUAL E EVOLUçãO REGULATóRIA NAS CONCESSõES DA ANP
não houver transparência, se possuírem aspectos contraditórios 
e permitem pedidos de revisão oportunistas. Esses problemas 
favorecem uma abordagem alternativa que defende o uso de 
contratos curtos e específicos, enquanto as regras gerais estariam 
previstas na lei e jurisprudência. Com esse tipo de contrato, a prévia 
experiência no design contratual das concessões deveria ter o papel 
importante de limitar o risco de renegociações, e é precisamente isso 
que podemos esperar de um especializado e experiente regulador. 
[Tradução livre]
Repetição, adaptabilidade e incompletude, em suma, são aspectos inerentes à 
atividade regulatória e acabam afetando também a elaboração e gestão de contratos 
cujo objeto envolva empreendimentos de relevante interesse público.
4 Situando as concessões reguladas pela ANP
Se é pacífico o entendimento de que a concessão petrolífera não é delegação 
de serviço público, não existe consenso sobre o seu exato enquadramento jurídico.29 
A controvérsia alcança a própria natureza desse contrato, com tentativas de situá-lo 
ora dentro de um regime mais privatista, ora dentro de um regime mais publicista.
Rótulos – e o fetiche da “natureza jurídica” – importam para a aplicação do 
Direito. Provavelmente porque, uma vez fixada a correta “etiqueta” para um instituto, 
facilita-se a identificação das regras aplicáveis e da melhor forma de interpretação e 
integração, cujo emprego normalmente visa à solução de um problema específico.
Esse modus operandi não é negativo. A buscapor soluções em critérios do 
próprio sistema favorece a coesão interna e decorre da pretensão de autossuficiência 
do Direito – que, como se disse antes, não é compatível com incompletudes. A 
29 “Grande controvérsia se coloca quanto à definição da natureza jurídica do objeto do contrato em discussão. 
Para parcela da doutrina, a natureza em comento seria a de concessão de atividade de interesse público, 
eis que por meio desses contratos de concessão há a transferência de uma atividade privativa do Estado 
para um particular. Defendem essa posição, entre outros, Floriano de Azevedo Marques Neto e Alexandre 
Santos de Aragão. Com o respeito necessário à solidez dos argumentos apresentados, ousamos discordar. 
Segundo nos parece, reafirmando posicionamento já manifestado anteriormente, o objeto dos contratos 
de concessão de exploração e produção de petróleo e gás natural tem natureza jurídica de concessão 
de uso de bem público. A razão de nosso posicionamento é muito simples: o que se busca por meio dos 
contratos em apreço é a extração e apropriação de um bem considerado público pela ordem constitucional 
brasileira (art. 20, incs. V e IX, da Constituição Federal), pertencente à União Federal. Não se busca a 
realização de uma atividade típica do Estado em seu nome e lugar, mas, sim, a obtenção e a gestão de um 
bem (petróleo e gás natural) de sua propriedade, preenchendo-se, ao que nos parece, as características 
necessárias para afastar a natureza de concessão de atividade e invocar a de concessão de uso de bem 
público” (SCHIRATO, Vitor Rhein. Contratações públicas no setor de petróleo. Revista de Contratos Públicos 
– RCP, Belo Horizonte, ano 4, n. 7, mar./ago. 2015. Disponível em: http://www.bidforum.com.br/PDI0006.
aspx?pdiCntd=236738. Acesso em: 30 abr. 2019).
RDPE-79_MIOLO.indd 115RDPE-79_MIOLO.indd 115 03/10/2022 09:30:5303/10/2022 09:30:53
R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 20, n. 79, p. 101-133, jul./set. 2022116
NILO SÉRGIO GAIãO SANTOS
percepção de segurança jurídica passa, muitas vezes, pela previsibilidade da resposta 
que será dada a certos problemas:30 o formalismo, no mais das vezes, é justificado.
Retoma-se, então, a pergunta feita no início deste tópico: o que são concessões 
petrolíferas?
Uma resposta segura parte da consulta ao Direito Positivo. A exploração de 
petróleo e gás natural é atividade econômica monopolizada pela União e passível de 
delegação, via contrato, para estatais ou particulares (art. 177, §1º, da Constituição 
Federal). A Lei nº 9.478/199731 regulamentou a opção constitucional e previu 
que essa delegação deveria ser feita por meio de um contrato de concessão, cuja 
adjudicação seria precedida por leilão.
A existência de uma lei específica, que detalha os aspectos licitatórios e 
contratuais, afasta a aplicação da Lei nº 8.666/1993 e da Lei nº 8.987/1995. 
Com isso, escapa-se do regime rígido e formalista da Lei Geral de Licitações, 
criando-se um espaço de maior discricionariedade onde a atividade regulatória se 
desenvolve. Igualmente, a inaplicabilidade de institutos próprios das delegações de 
serviço público (como a modicidade tarifária, universalização da oferta, caducidade e 
equilíbrio econômico-financeiro) gera uma dinâmica relacional bem menos complexa 
e verticalizada entre Estado e contratado.
Seguindo essa formatação jurídica peculiar, a concessão delega ao particular 
direitos de exploração e produção sobre a área arrematada, dentro da qual o 
concessionário tem razoável ingerência.32 A liberdade do contratante é consequência 
natural da modelagem da concessão petrolífera: por envolver investimentos 
exclusivamente privados, os ativos são de propriedade do concessionário, a quem, 
naturalmente, são alocados os respectivos direitos decisórios, como recomendam 
estudos econômicos citados no início do trabalho.
A flexibilidade do contrato também aproveita à Administração Pública. 
Por se tratar de atividade econômica stricto sensu, onde o interesse estatal 
predominantemente é a captura de renda, e não de serviço público voltado a 
satisfazer necessidade dos usuários, o monitoramento exercido pela sociedade 
civil e órgãos de controle é menos intenso. Na prática, menos controle gera maior 
liberdade negocial, especialmente para o desenho e execução dos contratos, apesar 
de um efeito backslash ser o aumento do risco de corrupção.33
30 Cf. SUNSTEIN, Cass R. Problem with rules. California Law Review, v. 83, n. 4, p. 953-1.026, jul. 1995.
31 A Lei nº 12.351/2010 criou o contrato de partilha da produção, que passou a coexistir com as concessões 
regulamentadas na Lei nº 9.478/1997. Contudo, por observar uma estrutura econômica e jurídica totalmente 
distinta, o contrato de partilha não será analisado neste artigo.
32 Cf. WATT NETO, Artur. Petróleo, gás natural e biocombustíveis: doutrina, jurisprudência e legislação. São 
Paulo: Saraiva, 2014. (Coleção Direito Econômico). p. 45.
33 Em sentido semelhante, entendendo que a ausência de pagamento pelos usuários reduz a transparência 
do processo e aumenta o risco de corrupção: “In the PFI model, the compensation paid to the contractor 
takes the form of an increase in the unitary payment paid by the authority which is financed through public 
RDPE-79_MIOLO.indd 116RDPE-79_MIOLO.indd 116 03/10/2022 09:30:5303/10/2022 09:30:53
117R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 20, n. 79, p. 101-133, jul./set. 2022
INCOMPLETUDE CONTRATUAL E EVOLUçãO REGULATóRIA NAS CONCESSõES DA ANP
A marcha contratual é desmembrada em duas etapas, nos termos do art. 
24 da citada lei: na fase de exploração, são realizadas as pesquisas necessárias 
à identificação de reservas de hidrocarbonetos no subsolo; na fase de produção, 
inicia-se a extração propriamente dita. O início da produção depende de uma 
escolha empresarial do concessionário, que levará em conta eventual descoberta 
de reservas e a viabilidade comercial da extração.
Essa sistemática demonstra que o objeto econômico é parcialmente 
indeterminado, levando à formação de algum consenso doutrinário sobre as 
concessões reguladas pela ANP serem verdadeiros “contratos de risco”.34
De um lado, um dos critérios principais da licitação é o pagamento do “bônus 
de assinatura”, que reverte de imediato aos cofres estatais. O concessionário 
também se obriga, desde a assinatura do contrato, ao pagamento anual pela 
ocupação ou retenção da área. Contudo, a captação de renda mais substancial pelo 
Estado apenas se concretiza se houver descoberta de reservas e efetivo início da 
produção, o que dará ensejo à obrigação de recolher royalties, participação especial 
e tributos, além de ser duplicada a cobrança pela ocupação ou retenção da área. 
Nesse caso, a carga fiscal, que reflete o montante “capturado” pelo Estado, pode 
ultrapassar 70% da receita do campo em produção.35
Não há matriz de risco detalhada na lei ou no contrato. Existe somente a 
repetição da expressão “por sua conta e risco”, que já existia na Lei nº 8.987/1995, 
na redação do art. 26 da Lei do Petróleo.36 Sobre isso, é interessante notar que uma 
interpretação literal do dispositivo apenas aloca o risco “integral” ao concessionário 
para a fase de exploração.
Proposital ou não, fato é que, nessa fase, a alocação de riscos é quase 
integral na figura do concessionário, que terá de desembolsar altos investimentos, 
com retorno financeiro incerto. Na fase de produção, a relação se equilibra e 
confere ganhos financeiros a ambas as partes, mas essa etapa normalmente só é 
funds. In the concession scenario, which are self-financed, the compensation paid to the contractor takes 
the form of an increase in users’ fees which is financed by users. Being the users the residual claimant 
of the tariff increase, the concession contracts will typically receive more ex post monitoring than the PFI 
model, making the deal more transparent. Since transparency helps monitoring, it is reasonableto expect 
that concession contracts will suffer less from post-tendering corruption than PFI contracts. This insight 
however needs further investigation” (IOSSA, Elisabetta; MARTIMORT, David. Corruption in PPPs, incentives 
and contract incompleteness. CMPO Working Paper Series, Bristol, n. 14-325, 2014. p. 28).
34 BAPTISTA, Patricia Ferreira. A inarbitrabilidade objetiva do conflito entre Petrobras e ANP. Revista de Direito 
Administrativo – RDA, Rio de Janeiro, v. 275, p. 251-318, 2017. p. 311-314.
35 O percentual total capturado pelo Estado (incluindo tributos e obrigações contratuais) é conhecido por 
government take e varia bastante entre os países. Sua definição é essencialmente política, pois contrapõe 
dois interesses antagônicos: a situação fiscal do Estado (em tese, tanto melhor quanto for o percentual 
capturado) e a atratividade do setor para os investidores (justamente o contrário).
36 Art. 26. A concessão implica, para o concessionário, a obrigação de explorar, por sua conta e risco e, em 
caso de êxito, produzir petróleo ou gás natural em determinado bloco, conferindo-lhe a propriedade desses 
bens, após extraídos, com os encargos relativos ao pagamento dos tributos incidentes e das participações 
legais ou contratuais correspondentes.
RDPE-79_MIOLO.indd 117RDPE-79_MIOLO.indd 117 03/10/2022 09:30:5303/10/2022 09:30:53
R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 20, n. 79, p. 101-133, jul./set. 2022118
NILO SÉRGIO GAIãO SANTOS
alcançada depois de elevados custos afundados pelo concessionário – e, também, 
de alguma sorte.37
A repartição de atribuições entre os agentes públicos envolvidos também 
vem prevista na lei (artigos 2º e 8º). Enquanto ao Conselho Nacional de Política 
Energética (CNPE) foram atribuídas decisões com carga mais política e estratégica, 
a elaboração dos editais e dos contratos e a gestão contratual foram inseridas na 
competência da ANP.
A modelagem institucional, com separação entre regulador e poder concedente, 
segue a diretriz de regulação por contrato exercida por meio de uma agência – 
experiência que é bastante comum em privatizações promovidas por países em 
desenvolvimento. O contrato atua para limitar tanto a discricionariedade do regulador, 
que deve respeitar as regras do instrumento que ele próprio elaborou, quanto para 
impedir oportunismos da esfera política.
O oportunismo político é especialmente relevante no setor: sendo o petróleo 
uma commodity estratégica, o risco de nacionalizações forçadas ou alterações 
unilaterais nos contratos38 é precificado pelos agentes, impacta a atratividade 
das licitações e influencia o grau de investimento empregado pelo concessionário 
ao longo do contrato.
A preexistência de lei, com parâmetros para a interlocução institucional, 
fornece um marco regulatório mais robusto dentro do qual a liberdade da agência 
pode flutuar, já que muitos aspectos contratuais são delegados ao preenchimento 
infralegal. O marco regulatório é integrado, ainda, por resoluções do CNPE e por 
atos normativos expedidos pela agência.
A integração infralegal é especialmente importante. Concessões petrolíferas 
são contratos incompletos por natureza e, como tais, estão sujeitas a sem número 
de riscos e contingências imprevistas. Ao mesmo tempo, sendo um setor em que 
há uma competição internacional pela atração de investimentos, a regulação deve 
ser flexível, para ser eficiente e se adaptar a intercorrências.
Como consequência dessa necessidade, há bastante espaço para flexibilidade 
nesses contratos, por duas características principais.
A primeira é a utilização, bastante comum, de remissões de certos assuntos à 
“legislação aplicável”. Essa maior flexibilidade corrige um dos principais problemas 
da regulação por contrato, ao trazer influxos da regulação discricionária, que é 
instrumentalizada por atos unilaterais pela Administração. Permite-se, assim, 
que a agência regule determinada matéria de maneira geral e isonômica, sem a 
37 Cf. Watt Neto (2014, p. 37). O autor registra a existência de controvérsia sobre a taxa média de sucesso 
na fase de exploração, havendo estudos apontando para 10%, enquanto outros sinalizam em torno de 
25-30%.
38 Ribeiro (2014, p. 84-85) explica que a concepção tradicional de expropriação, bastante atrelada a atos de 
violência, foi substituída por medidas mais sutis, como renegociações forçadas e alterações regulatórias.
RDPE-79_MIOLO.indd 118RDPE-79_MIOLO.indd 118 03/10/2022 09:30:5303/10/2022 09:30:53
119R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 20, n. 79, p. 101-133, jul./set. 2022
INCOMPLETUDE CONTRATUAL E EVOLUçãO REGULATóRIA NAS CONCESSõES DA ANP
necessidade de percorrer o iter necessário para a negociação e formalização de 
alterações contratuais.
Para Aragão (2002, p. 268-269), o poder normativo da ANP em matéria 
contratual tem larga aplicação, surgindo sempre que houver a necessidade de 
preencher lacunas, densificar o sentido de conceitos jurídicos indeterminados ou 
atender a diretrizes expedidas pelo CNPE. A normatização seria viável até mesmo 
para questões já tratadas de maneira diversa no contrato, desde que (i) não sejam 
cláusulas decorrentes da lei e (ii) haja proporcional e razoável motivação regulatória, 
convergente com a política pública do setor.
A segunda é a utilização do conceito de “melhores práticas da indústria” 
como elemento jurídico que vincula regulador e concessionário. A expressão, que 
já constava expressamente da Lei do Petróleo,39 é prevista em diversas passagens 
do contrato, assumindo não só o papel de diretriz geral de conduta, mas, também, 
de parâmetro para decisões contratuais.
De acordo com conceito previsto no contrato da 16ª Rodada de Licitações, 
realizada em 2019, as melhores práticas da indústria representam uma 
compatibilização entre segurança ambiental, aprimoramento tecnológico e melhor 
aproveitamento de recursos:
1.2.22. Melhores Práticas da Indústria do Petróleo: Os melhores e 
mais seguros procedimentos e tecnologias disponíveis na indústria 
de Petróleo e Gás Natural em todo o mundo, que permitam: (a) ga-
rantir a segurança operacional das instalações, preservando a vida, 
integridade física e saúde humana; (b) preservar o meio-ambiente e 
proteger as comunidades adjacentes; (c) evitar ou reduzir ao máximo 
os riscos de vazamento de Petróleo, Gás Natural, derivados e outros 
produtos químicos que possam ser prejudiciais ao meio ambiente; 
(d) a conservação de recursos petrolíferos e gasíferos, o que implica 
a utilização de métodos e processos adequados à maximização da 
recuperação de hidrocarbonetos de forma técnica, econômica e am-
bientalmente sustentável, com o correspondente controle do declínio 
de reservas, e à minimização das perdas na superfície; (e) minimizar 
o consumo de recursos naturais nas Operações. Para a execução 
das Melhores Práticas da Indústria do Petróleo, os Concessionários 
devem tomar as normas expedidas pela ANP e pelos demais órgãos 
públicos brasileiros como ponto de partida, incorporando padrões 
39 O art. 44, VI, da Lei do Petróleo estipula ser obrigação dos concessionários “adotar as melhores práticas da 
indústria internacional do petróleo e obedecer às normas e procedimentos técnicos e científicos pertinentes, 
inclusive quanto às técnicas apropriadas de recuperação, objetivando a racionalização da produção e o 
controle do declínio das reservas”. Já o artigo 8º, IX dispõe ser atribuição da ANP “fazer cumprir as boas 
práticas de conservação e uso racional do petróleo, gás natural, seus derivados e biocombustíveis e de 
preservação do meio ambiente”.
RDPE-79_MIOLO.indd 119RDPE-79_MIOLO.indd 119 03/10/2022 09:30:5303/10/2022 09:30:53
R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 20, n. 79, p. 101-133, jul./set. 2022120
NILO SÉRGIO GAIãO SANTOS
técnicos e recomendações de organismos e associações da Indús-
tria do Petróleo reconhecidos internacionalmente, sempreque tais 
medidas aumentem as chances de que os objetivos listados acima 
sejam alcançados.
(Disponível no website http://rodadas.anp.gov.br/pt/16-rodada-de-
licitacao-de-bloco/edital-e-modelo-do-contrato-de-concessao)
Sua eficácia irradia por todo o contrato. A cláusula 14.12 obriga ao concessionário 
que execute suas atividades “de maneira diligente, eficiente e apropriada, de acordo 
com a Legislação Aplicável e com as Melhores Práticas da Indústria do Petróleo”. A 
mesma obrigação é atribuída à ANP: decisões regulatórias – mesmo que investidas 
de um poder discricionário – devem ser devidamente fundamentadas, “observando 
a Legislação Aplicável e atendendo às Melhores Práticas da Indústria do Petróleo”, 
como estipula a cláusula 33.9.
Trata-se de verdadeira norma de conduta e definidora de parâmetros, que 
se afasta do tradicional modelo jurídico de “hipótese de incidência – sanção”.40 
Ao representar uma diretriz com conteúdo aberto e em permanente evolução, as 
melhores práticas permitem que o contrato de concessão se adeque ao dinamismo 
e complexidade peculiares do setor. A flexibilidade, portanto, é alcançada pela 
deliberada incompletude do conteúdo contratual.41
Um último traço peculiar das concessões da Lei nº 9.478/1997 diz respeito 
à obrigatória existência de cláusula arbitral, como prevê o art. 43, inciso X. Sendo 
tais instrumentos contratos de riscos que demandam altos investimentos privados 
e são vulneráveis a oportunismos governamentais, a previsão foi uma forma de 
criar um ambiente de maior segurança jurídica para os concessionários e, assim, 
aumentar a atratividade dos leilões.42
A mudança possivelmente vai além da mera previsão de uma forma mais 
célere de resolução de conflitos, tendo o potencial de alterar a concepção da própria 
40 ARAGãO, Alexandre Santos de. As boas práticas da indústria do petróleo como o eixo da regulação do 
setor. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 238, p. 283-300, 2004.
41 Para Masten (1999, p. 37), essa é uma estrutura própria de contratos relacionais, em que parte do conteúdo 
obrigacional é mantida indefinida e seu preenchimento ocorre ao longo da execução da avença: “Whereas 
most of the empirical contracting literature focuses on standard price and quantity provisions, research 
on relational contracting has sought to account for the widespread use of contracts that leave important 
terms like price and quantity indeterminate. Examples of such provisions include price renegotiation and 
‘market out’ provisions in natural gas contracts (Crocker and Masten, 1991), ‘gross inequity’ provisions in 
long-term coal contracts (Joskow, 1985), termination-at-will and best-efforts clauses in franchise agreements 
(Hadfield, 1990), substantial performance requirements in construction contracts (Goetz and Scott, 1981), 
and other ‘open term’ agreements (for example, Gergen, 1992)”.
42 CALDAS, Evandro. Arbitragem e o controle da regulação. Revista de Direito Público da Economia – RDPE, 
ano 17, n. 66, p. 75-99, abr./jun. 2019. p. 81.
RDPE-79_MIOLO.indd 120RDPE-79_MIOLO.indd 120 03/10/2022 09:30:5303/10/2022 09:30:53
121R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 20, n. 79, p. 101-133, jul./set. 2022
INCOMPLETUDE CONTRATUAL E EVOLUçãO REGULATóRIA NAS CONCESSõES DA ANP
atuação estatal e a forma de gerir e interpretar contratos.43 Para concessões da 
ANP, que já recebem naturalmente influxos do Direito Privado, isso pode significar 
que institutos civilistas (como o princípio da boa-fé objetiva, sobretudo) sejam cada 
vez mais adotados como fundamentos decisórios e que haja um incremento na 
preocupação com o relacionamento Estado-concessionário.
Essas características levam à conclusão de que a concessão petrolífera é 
(i) natural e deliberadamente incompleta; (ii) não delega um serviço público, mas 
o exercício de uma atividade econômica que visa ao lucro; (iii) exige vultosos 
investimentos privados, em um cenário de incertezas e riscos. Provavelmente por 
consequência dos três fatores, o contrato (iv) aloca importantes direitos decisórios 
aos agentes particulares, que acompanham a propriedade dos ativos; (v) possui maior 
aspecto consensual e mais ferramentas para atualização e integração contratual, 
especialmente se comparada com concessões de serviço público.
5 A técnica da evolução regulatória
De uma maneira geral, a noção de evolução regulatória está diretamente 
relacionada ao aprimoramento da regulação e a ganhos de eficiência administrativa. 
Como essa atividade estatal é marcada pela incompletude e pela mutabilidade, a 
adaptabilidade da regulação garante a correção de velhos problemas ou a prevenção 
de novos.
Isso parece significar que a necessária adaptabilidade leva, obrigatoriamente, 
ao aprimoramento qualitativo da regulação. Em outras palavras: que a regulação, 
justamente por ser uma atuação baseada em “erros e acertos”, necessariamente 
aprenderia com esses erros.
A observação da realidade não confirma isso. A prática regulatória nunca foi 
uma atividade integralmente separada da política, e, não raro, decisões tomadas 
por oportunismo governamental demonstram-se, anos depois, verdadeiras falhas 
de governo. A periódica ressurreição de velhas e ineficazes medidas é um bom 
exemplo.44
Limitações institucionais do regulador também dificultam a manutenção de um 
constante aprimoramento da evolução regulatória. A falta de real autonomia técnica 
e financeira torna a agência mais vulnerável à captura pelo governo ou por grupos 
43 Cf. o artigo “A revolução secreta nos contratos públicos” de Marçal Justen Filho (JOTA [on-line], [s. l.], 24 
set. 2019. Disponível em: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/publicistas/a-revolucao-secreta-
nos-contratos-publicos-24092019. Acesso em: 30 set. 2019).
44 As recentes políticas de subvenção ao óleo diesel e de tabelamento do frete são exemplos analisados no 
artigo “O Cade no meio de subsídios, cotas, tabelas de preços e populismo. Que preguiça!”, de Cristiane 
Alkmin Junqueira Schmidt (JOTA [on-line], [s. l.], 2 jun. 2018. Disponível em: https://www.jota.info/opiniao-
e-analise/colunas/coluna-da-cristiane-alkmin/o-cade-cotas-tabelas-precos-02062018. Acesso em: 30 set. 
2019).
RDPE-79_MIOLO.indd 121RDPE-79_MIOLO.indd 121 03/10/2022 09:30:5303/10/2022 09:30:53
R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 20, n. 79, p. 101-133, jul./set. 2022122
NILO SÉRGIO GAIãO SANTOS
de interesses. Aspectos mais concretos, atinentes à insuficiência de estrutura 
física ou de recursos humanos, podem aprofundar a assimetria informacional do 
regulador, facilitar a captura por grupos de interesse e impedir uma adequada 
análise de eficiência sobre a regulação existente.
Se tudo isso é verdade, também é certo que que instituições reais importam, 
podem ser eficientes e, realmente, aprendem com seus próprios erros – ou, no 
mínimo, implementam alterações de curso que rompam ou aprimorem práticas 
passadas.
É por essa perspectiva que pode ser analisada a evolução regulatória observada 
nos contratos de concessão elaborados e geridos pela ANP. Há arranjos institucionais 
e administrativos peculiares da agência que ocasionam constantes mudanças na 
interpretação e no conteúdo contratual e que, com o passar do tempo, possibilitaram 
a formatação de uma evolução na condição de técnica voluntária de regulação, e 
não apenas como “fato da vida”.
Já se adiantou que contratos de concessão de petróleo e gás natural são 
precedidos por licitações. Na prática, as licitações são realizadas por meio de 
“rodadas” que podem incluir centenas de áreas ofertadas e cujo edital vem 
acompanhado por um contrato-padrão. Não existe negociação pós-arrematação, 
o que leva à assinatura de contratos idênticos para todos os concessionários de 
uma rodada.
A elaboração desse contrato-padrão passa por longa fase interna. Nesse trâmite, 
o “ponto zero” de análise é a minuta padronizadada última rodada, e, a partir 
daí, são analisadas as propostas de alteração oriundas da própria agência ou dos 
agentes econômicos. Versões preliminares do edital e do contrato são submetidas 
a consulta e audiência pública, sendo as sugestões analisadas individualmente. 
A versão definitiva é precedida por nova sequência de manifestações técnicas e 
jurídicas, que embasam a decisão final da Diretoria Colegiada da ANP.
Rodadas são promovidas com frequência. Desde o primeiro certame, realizado 
em 1998, até 2008, a frequência foi praticamente anual. No período de 2008 a 
2013, quando estavam em formulação os marcos legal e regulatório para blocos 
do pré-sal, não houve qualquer rodada. Após esse lapso, rodadas de concessão 
começaram a ser intercaladas com rodadas de partilha, e, nos anos mais recentes, 
tem sido comum a realização de mais de uma rodada por ano.45
Essa sistemática trouxe consequências naturais. Concessionários geralmente 
encontram-se vinculados a contratos de rodadas diferentes, com conteúdo tanto 
mais diferente quanto seja a distância temporal entre as licitações, embora, grosso 
45 No ano de 2019, por exemplo, está prevista a realização de quatro rodadas (1º Ciclo de Oferta Permanente, 
16ª Rodada de Concessão, Licitação de Volumes Excedentes da Cessão Onerosa e 6ª Rodada de Partilha). 
Em 2018, ocorreram três leilões (15ª Rodada de Concessão, 4ª e 5ª Rodadas de Partilha).
RDPE-79_MIOLO.indd 122RDPE-79_MIOLO.indd 122 03/10/2022 09:30:5303/10/2022 09:30:53
123R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 20, n. 79, p. 101-133, jul./set. 2022
INCOMPLETUDE CONTRATUAL E EVOLUçãO REGULATóRIA NAS CONCESSõES DA ANP
modo, o objeto contratual fosse o mesmo. Além disso, a atividade de elaboração 
dos contratos para rodadas posteriores é bastante influenciada por erros e acertos 
extraídos da experiência de contratos em execução. Contratos vigentes, portanto, 
provocam adaptação em contratos posteriores, dando início a pleitos por uma 
espécie de fungibilidade contratual.
Nesse ambiente marcado por constantes revisões do contrato-padrão, o 
primeiro caso de uso da técnica de evolução regulatória – embora não com essa 
denominação – pode ser percebido na Proposta de Ação nº 323/2008. Questionou 
a Superintendência de Exploração se era possível a cessão parcial de contratos 
onde não havia tal previsão, que apenas foi inserida a partir da 6ª Rodada de 
Licitação. Para a área técnica, a permissão decorreu do aprimoramento de contratos 
anteriores e representava uma “boa prática da indústria” que também era adotada 
por reguladores estrangeiros.
O entendimento da Procuradoria Federal junto à ANP46 foi favorável a 
esse entendimento, o que representou uma certa quebra de paradigmas, já que 
manifestações jurídicas anteriores opinavam no sentido contrário. Como requisito, 
foi demandado posicionamento expresso da área técnica sobre a ausência de 
prejuízos para a União Federal, para terceiros e para a competitividade do setor. 
Com o complemento técnico, o encaminhamento foi aprovado pela Procuradoria e 
decidido pela Resolução de Diretoria nº 552/2008.
Poucos meses depois, com algumas variações, tema semelhante foi novamente 
enfrentado na Proposta de Ação nº 492/2008. Na situação ali analisada, a 
Superintendência de Exploração sugeriu que uma forma específica de obtenção de 
dados geológicos, prevista no edital da 9ª Rodada, fosse estendida aos contratos 
de certames anteriores para fins de cumprimento dos compromissos exploratórios.
A opinião da Procuradoria foi de que não haveria violação ao princípio da 
vinculação ao instrumento convocatório, pois o compromisso de investimento 
assumido na licitação não seria reduzido e, portanto, não haveria impacto na 
competição do certame. Em contrapartida, o princípio da isonomia impunha a 
oferta dessa possibilidade a todos os concessionários em situação semelhante. 
Eventual decisão da agência teria cunho discricionário e deveria ser tomada pela 
Diretoria Colegiada.
Isso foi efetivamente feito e formalizado pela Resolução de Diretoria nº 
589/2008. A solução da ANP foi possibilitar a alteração formal de todos os contratos 
das Rodadas anteriores, por termos aditivos, a fim de acomodar essa previsão. 
46 A Procuradoria é órgão de assessoramento, consultoria jurídica e representação da Agência, tendo instituição 
prevista no art. 11 da Lei nº 9.478/1997. Após a Lei nº 10.480/2002, o órgão foi convertido em unidade 
da Procuradoria-Geral Federal, que se vincula à Advocacia-Geral da União.
RDPE-79_MIOLO.indd 123RDPE-79_MIOLO.indd 123 03/10/2022 09:30:5303/10/2022 09:30:53
R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 20, n. 79, p. 101-133, jul./set. 2022124
NILO SÉRGIO GAIãO SANTOS
Opção burocrática, que divergia ligeiramente da solução mais informal dada Proposta 
de Ação nº 323/2008 – mas, ainda assim, substancialmente inovadora.
O uso da evolução regulatória – com essa nomenclatura específica – foi 
empregado, pela primeira vez e ao que se tem notícia, na Proposta de Ação nº 
693/2010. No caso, concessionários com contratos assinados na 7ª e 9ª Rodada 
pleitearam a extensão de prazos da fase de exploração, tomando-se por base a 
retroatividade benéfica do regime mais dilatado da 10ª Rodada de Licitação.
A alegação de simples retroatividade benéfica não foi acolhida pela agência. 
Embora essa tese tenha razoabilidade prática, pacta sunt servanda e princípio da 
legalidade dificultam sua aceitação. Além disso, o fato de se tratar de contratos 
individuais (embora padronizados por rodada) e de não haver norma jurídica que 
determine a retroação mostra que a opção pura e simples pela retroatividade não 
estaria juridicamente correta.
A solução da ANP, nesse caso, foi bastante movida por razões técnicas e 
aproximou-se da aplicação do princípio da autotutela. Semelhante decisão já havia 
sido tomada em outro processo administrativo e parece ter havido algum consenso 
sobre a incompatibilidade dos prazos previstos originalmente com a maior dificuldade 
exploratória de blocos localizados em bacias maduras. Algumas limitações foram 
colocadas para adequar a prorrogação à regulação vigente, e, ao final, os critérios 
para enquadramento e a determinação de aplicação a contratos na mesma situação 
foram veiculados na Resolução de Diretoria nº 910/2010.
A partir desses precedentes, consolida-se o uso da técnica pela agência. O 
mapeamento de precedentes da ANP47 sobre o tema levou às seguintes conclusões: 
(i) o campo mais usual de seu uso é a fase de exploração; (ii) a técnica já foi utilizada 
para integração do contrato, mas também para substituição de cláusulas; (iii) as 
matérias tratadas costumam ser acessórias; (iv) refletem decisão mais favorável 
aos agentes econômicos; (v) os parâmetros ainda se encontram em construção.
O fato de (i) boa parte dos precedentes se referirem à fase de exploração 
possui explicação prática, devido à conjugação de diversos fatores.
O primeiro é estatístico-regulatório: contratos nessa fase ainda representam, 
quantitativamente, a maioria dos instrumentos geridos pela agência. Além da 
questão exclusivamente numérica, é possível que a técnica da evolução regulatória 
seja fruto, com o perdão do pleonasmo, da evolução regulatória. A combinação 
entre arranjos regulatórios razoavelmente eficientes e o decurso do tempo (com o 
47 Foram consultados documentos das Propostas de Ação nºs 323/2008, 492/2008, 699/2009, 693/2010, 
260/2016 e 277/2019 e os Pareceres jurídicos nºs 109/2014/PF-ANP/PGF/AGU e 01017/2018/PFANP/
PGF/AGU. A pesquisa, realizada manualmente nos sistemas da ANP e sem pretensão de exaustividade, 
partiu de pareceres mais recentes (de 2018 e 2019) e que citavam os casos mais antigos.
RDPE-79_MIOLO.indd 124RDPE-79_MIOLO.indd 124 03/10/2022 09:30:5303/10/2022 09:30:53
125R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 20, n. 79, p. 101-133, jul./set.2022
INCOMPLETUDE CONTRATUAL E EVOLUçãO REGULATóRIA NAS CONCESSõES DA ANP
ganho de experiência disso decorrente) propicia o surgimento de inovações e de 
melhores soluções.
Outra possibilidade é que as práticas repetitivas tenham levado a soluções 
mais flexíveis e cooperativas, que são fruto, ainda, das constantes revisões 
contratuais que ocorrem antes de cada nova rodada. A técnica da evolução é, 
sem dúvida, um instrumento de flexibilidade, cooperação e, em alguns casos, de 
autocrítica por parte da agência. O surgimento dessa inovação no âmbito da fase 
de exploração, portanto, pode se explicar pela maior repetição da interação entre 
regulador e contratado.
O segundo fator é econômico. O Estado é muito mais dependente do 
concessionário na fase de exploração do que na fase de produção, por um motivo 
simples: o conhecimento do subsolo, obtido a partir das atividades exploratórias, 
é indispensável não apenas para a extração de eventuais recursos existentes em 
um bloco específico, como também para a definição das áreas a serem incluídas 
em rodadas futuras e dos respectivos bônus de assinatura.
Se, de um lado, a ANP deve se comportar mais como um regulador que como 
um contratante na fase de exploração, o que naturalmente atrai uma atuação 
administrativa mais vertical e impositiva; por outro lado, um equilíbrio e flexibilidade 
devem sempre ser buscados. Como se disse, a fase de exploração aloca no 
concessionário obrigações de investimento que representam custos afundados e 
não apresentam maiores certezas de retorno financeiro.
A substituição do concessionário é muito mais fácil, tanto por nova licitação 
quanto por cessão do contrato, quando a concessão já se encontra na fase de 
produção, pois se sabe, ao menos, que existem recursos com extração comercialmente 
viável. Isso pode justificar, sob uma perspectiva prática, flexibilizações que facilitem 
o cumprimento das obrigações exploratórias, até para possibilitar que um maior 
número de contratos efetivamente alcance a fase de produção.
O terceiro fator, de cunho jurídico-pragmático, é uma decorrência dos outros 
dois fatores. Fundamentos técnicos robustos, que apontem para a necessidade de 
flexibilizar formalismos ou de isentar obrigações acessórias, fornecem um quadro 
mais confortável para decisões jurídicas que, com razoável clareza, possam ser 
abrigadas sob o princípio da eficiência e da proporcionalidade.
Concessões são, inevitavelmente, contratos de risco – e esse risco é muito 
maior na fase de exploração, quando os concessionários arcam com inúmeros custos 
afundados e não possuem certeza sobre o retorno financeiro dos investimentos. É 
bem mais razoável, portanto, que se opte por soluções mais flexíveis e pragmáticas 
RDPE-79_MIOLO.indd 125RDPE-79_MIOLO.indd 125 03/10/2022 09:30:5303/10/2022 09:30:53
R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 20, n. 79, p. 101-133, jul./set. 2022126
NILO SÉRGIO GAIãO SANTOS
nesse contexto48 específico da fase de exploração. Embora a técnica da evolução 
regulatória também seja utilizada para a fase de produção, a bipartição contratual 
ajuda a compreender o porquê de sua sedimentação jurídica ter ocorrido com 
decisões da ANP durante a fase de exploração dos contratos analisados.
A (ii) técnica da evolução regulatória é empregada pela ANP com o intuito de 
integrar o contrato ou de substituir cláusulas existentes.
A primeira hipótese é simples. A integração do contrato – ou preenchimento 
de lacunas – é atividade rotineiramente feita pela Administração Pública e comporta 
maior liberdade de decisão, em especial pela ausência de regra explícita sobre a 
questão.
Além disso, muitas inovações contratuais se prestam a consolidar, sob o 
aspecto formal, entendimentos da agência sobre questões omissas ou implícitas 
nos contratos mais antigos. A formalização da cláusula, nesse caso, assume mais 
o papel de divulgação e de cristalização interpretativa que de inovação propriamente 
dita, o que torna ainda mais sustentável sua aplicação a instrumentos anteriores.
Já a substitutividade de cláusulas é mais complexa. A superação do texto da 
regra, sem dúvida, é tema corriqueiro no Direito. Muito se fala da interpretação 
literal como mero “ponto de partida” e da distinção entre texto e norma, em 
argumentações voltadas a distanciar a solução de um problema jurídico daquele 
que pareceria o resultado óbvio e inequívoco extraído da aplicação de uma regra. 
Além disso, há sempre a possibilidade de o contrato ser de fato alterado para que 
seja formalizada a supressão, alteração ou inclusão de cláusulas. Mesmo que com 
limites, contratos administrativos são mutáveis por natureza.
Entre ambas as situações, mas unindo características combinadas, situa-se a 
possibilidade de aplicar a técnica interpretativa para atualizar disposições contratuais 
com base em instrumentos mais novos. A regra do contrato vigente é, na prática, 
afastada em prol da aplicação de regra de contrato-padrão de rodada mais recente, 
sem que houvesse, no entanto, alteração formal da avença.
Afastar a aplicação de uma cláusula que o tempo mostrou não ser eficaz 
possui fundamentação bem razoável. Se a adaptação e o aprimoramento fazem 
parte da prática regulatória, melhorias devem, por questão de eficiência, ter o 
efeito potencializado para o maior número de situações possíveis, o que significa 
a substituição de regras mais obsoletas. Em alguns casos, o próprio princípio da 
autotutela justifica essa correção de rumo por parte da Administração.
48 Para Mendonça (2018, p. 101-102), uma postura adequada de pragmatismo jurídico requer, dentre outros 
parâmetros, que o intérprete leve em conta apenas consequências empiricamente observáveis, dentro 
de um contexto específico de aplicação. Por esse ponto de vista, a evolução regulatória poderia ser vista 
como uma solução juridicamente mais adequada para contratos na fase de exploração do que na fase de 
produção.
RDPE-79_MIOLO.indd 126RDPE-79_MIOLO.indd 126 03/10/2022 09:30:5303/10/2022 09:30:53
127R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 20, n. 79, p. 101-133, jul./set. 2022
INCOMPLETUDE CONTRATUAL E EVOLUçãO REGULATóRIA NAS CONCESSõES DA ANP
Uma possível maneira de lidar com isso é considerando a minuta dos novos 
contratos como verdadeira fonte de Direito. Adotada essa perspectiva, o instrumento 
contratual passa a ser, simultaneamente, regulação por contrato e normatização 
infralegal. Benefícios dos dois modelos são aproveitados: a segurança jurídica 
decorrente do contrato, em conjunto com a flexibilidade e atualização viabilizada 
pela expedição de normas pela agência.
Isso pode significar que certos aspectos contratuais não devessem ser tratados 
na esfera do contrato, por serem mais volúveis ou por demandarem amadurecimento 
no âmbito regulatório. Cláusulas de cunho mais regulatório que contratual, que 
necessitem de um tratamento uniforme a todos os concessionários e sejam mais 
detalhadas, podem se encaixar nessa situação: melhor que contratos sejam mais 
simples, sendo esses temas regulamentados em atos normativos da agência.
Ainda que a alteração evolutiva possa ser amplamente justificada, especialmente 
por razões pragmáticas, persiste o problema formal. Afinal, se a cláusula se mostra 
obsoleta, por que não simplesmente celebrar um termo aditivo que a altere?
A opção interpretativa, obviamente, requer menos dispêndio de tempo e 
energia. Assinaturas de contratos geram custos de deslocamento, uso de material 
e gestão documental que são dissipados com a técnica da evolução regulatória. O 
ganho prático, portanto, é bastante evidente.
Sob o ponto de vista jurídico, no entanto, contratos administrativos são 
institutos formais e baseados de forma estrutural na previsão/aplicação de regras 
explícitas, o que dificulta, inclusive, a adoção de modelos relacionais de transações. 
Isso não é irrelevante. A existência de regrasclaras é pressuposto básico para um 
ambiente juridicamente estável e previsível, além de viabilizar o controle da atividade 
administrativa. O formalismo, compreendido sem expansividade, está diretamente 
relacionado à transparência da Administração Pública.
Talvez por isso o entendimento na Proposta de Ação nº 699/2009 tenha 
sido pela necessidade de realização de audiência pública, como meio de suprir a 
ausência de formalidades e dar conhecimento a outros agentes econômicos. Isso 
foi sugerido no parecer da Procuradoria Federal junto à ANP, que também reforçou 
a excepcionalidade da medida, a preocupação com a isonomia e impossibilidade 
de a medida causar prejuízo a terceiros.
A (iii) natureza acessória das matérias é consequência de estar se tratando de 
inovação dentro de um modelo oitocentista de Direito Administrativo. O ordenamento 
e a cultura vigentes constrangem o agente público a atuar nos estritos limites das 
regras incidentes. O legalismo, como interpretação possível – predominante? – do 
princípio da legalidade, impede que soluções criativas sejam dadas, mesmo que 
para problemas complexos.
RDPE-79_MIOLO.indd 127RDPE-79_MIOLO.indd 127 03/10/2022 09:30:5303/10/2022 09:30:53
R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 20, n. 79, p. 101-133, jul./set. 2022128
NILO SÉRGIO GAIãO SANTOS
Ainda assim, a técnica da evolução regulatória, antiformalista por natureza, 
surgiu e de certa forma consolidou-se na regulação por contrato exercida pela ANP. 
Seu emprego, contudo, é claramente associado a aspectos mais secundários do 
contrato de concessão. Isso não quer dizer que aspectos mais relevantes dos 
contratos sejam imutáveis, e sim que há temas que comportam alteração por 
atividade interpretativa, enquanto outros são merecedores de mudança formal por 
meio de aditivos.
A identificação do que seria acessório e passível de integração ou substituição 
pela técnica interpretativa não deixa de ser uma atividade casuística e subjetiva, e, 
assim sendo, normal que haja situações de evidente (in)aplicação, e outras onde 
isso não seja tão claro.
A parametrização de situações onde a solução interpretativa é viável ainda 
não foi objeto de maiores preocupações na ANP – e talvez isso seja impossível, 
já que a evolução regulatória é utilizada como medida casuística e pontual. O 
decurso do tempo também pode alterar o juízo de valor sobre a mesma situação: 
hoje, aplica-se a técnica interpretativa para caso muito semelhante ao que, dez 
anos atrás, acreditava-se dever ser resolvido por alteração formal do contrato.49 O 
contrário, com algumas variações, também já ocorreu.50
De qualquer modo, o mapeamento dos precedentes leva à conclusão de que a 
evolução regulatória é normalmente empregada em questões formais e que digam 
respeito a prazos contratuais ou a procedimentos.
Contrario sensu, a reformulação das obrigações de conteúdo local e a 
prorrogação formal da fase de exploração foram questões tratadas por termos 
aditivos padronizados, previstos em resoluções submetidas a consultas públicas e 
respaldados por manifestações do CNPE.51 Além de refletirem aspectos contratuais 
sensíveis, essas medidas da ANP foram verdadeiramente transacionais, na medida 
que a adesão por parte do concessionário pressupunha algumas contrapartidas. A 
formalização, logo, foi a melhor forma de conferir estabilidade e segurança jurídica.
Por último, o (iv) emprego em benefício dos concessionários é um aspecto 
bastante observável. Não se quer dizer que os ganhos para a ANP, na condição 
de regulador do setor e gestor dos contratos de concessão, sejam irrelevantes. 
Ao contrário, essa constatação é e sempre foi determinante para decisões pela 
aplicação da técnica. Contudo, como a evolução dificilmente trará prejuízos à atividade 
administrativa, pois parte de contratos novos elaborados – e aprimorados – pela 
própria Agência, pode-se dizer que, de certa forma, o ganho regulatório é presumido.
49 Interessante comparar, a propósito, a solução recomendada nos Pareceres nºs 01017/2018/PFANP/PGF/
AGU e 00117/2019/PFANP/PGF/AGU, com aquela proposta na Nota PRG nº 393/2008.
50 Sobre isso, cotejar a Resolução de Diretoria nº 910/2010 com a Resolução ANP nº 708/2017.
51 Vide Resoluções ANP nºs 726/2018 e 708/2017.
RDPE-79_MIOLO.indd 128RDPE-79_MIOLO.indd 128 03/10/2022 09:30:5303/10/2022 09:30:53
129R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 20, n. 79, p. 101-133, jul./set. 2022
INCOMPLETUDE CONTRATUAL E EVOLUçãO REGULATóRIA NAS CONCESSõES DA ANP
O mesmo não se pode dizer para os agentes econômicos. Contratos de 
concessão, como todo instrumento administrativo, direcionam muito mais obrigações 
aos concessionários que ao Poder Concedente, não sendo imaginar que esse 
conteúdo obrigacional seja “piorado” com o passar do tempo. A análise sobre a 
aplicabilidade da evolução regulatória demandaria, por isso, algum tipo de juízo 
de valor.
Via de regra, o uso de cláusulas de minutas mais recentes é requerido pelos 
próprios agentes, no âmbito de processos administrativos relacionados a alguma 
questão surgida durante a execução de seus contratos. Nesse caso, que é o que 
mais ocorre, o juízo de valor sobre o benefício da nova regra contratual é feito 
inicialmente pelos concessionários e não deve haver maiores preocupações da 
ANP sobre isso.
Há situações não tão claras, em que a técnica interpretativa é cogitada pela 
agência e não há um benefício muito evidente para o concessionário. Não parece, 
no entanto, ter havido problemas relacionados a isso: o critério do “benefício” é 
suprido pela concordância do contratado.
Essa postura da ANP pode ser situada, juridicamente, na interpretação original 
do princípio da legalidade como mecanismo de proteção do cidadão contra o arbítrio 
estatal.52 O contrato, como manifestação do Estado e como código de regras, 
destina-se a impedir que concessionários sofram intervenções estranhas ao que 
originalmente previsto. Decorrência disso é que alterações, tanto pela via formal 
quanto pela técnica interpretativa, devem ser positivas ou, ao menos, contar com 
a anuência do contratado.
Mesmo com um razoável período de maturação, pode-se dizer que (v) os 
parâmetros para aplicação da evolução regulatória ainda estão em construção – como 
é próprio, aliás, de medidas experimentais e, de certa forma, casuísticas.
A decisão, que ainda se entende ser discricionária e pautada no interesse 
público, deve se materializar por ato da Diretoria Colegiada da Agência. O benefício 
para o concessionário – ou, ao menos, sua concordância – é pressuposto básico 
para a aplicação da cláusula mais recente. As circunstâncias de aplicação, por 
sua vez, envolvem questões contratuais secundárias. Tais requisitos podem ser 
percebidos, em maior ou menor medida, desde os primeiros precedentes da evolução 
regulatória. Outros, contudo, foram superados.
O princípio da vinculação ao edital – rectius: a necessidade de conservar 
a competição e a valoração das propostas originais – é um exemplo. Pareceres 
jurídicos mais antigos o mencionavam constantemente, o que não é observado 
nas manifestações mais recentes.
52 Aragão (ibid, 2004, p. 285-286).
RDPE-79_MIOLO.indd 129RDPE-79_MIOLO.indd 129 03/10/2022 09:30:5303/10/2022 09:30:53
R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 20, n. 79, p. 101-133, jul./set. 2022130
NILO SÉRGIO GAIãO SANTOS
Para a evolução regulatória como atividade de interpretação ou integração 
do contrato, de fato não faz muito sentido utilizar a vinculação ao edital como 
parâmetro, pois nenhuma cláusula está sendo objeto de alteração. Já o uso da 
evolução regulatória como ferramenta de substituição de regras editalícias e cláusulas 
poderia, em tese, esbarrar nesse princípio, sob o argumento de que representa 
uma alteração não formalizada do instrumento.
Esse raciocínio pode ser superado pela constatação empírica de quea técnica 
interpretativa é empregada em aspectos secundários do contrato, que não detém 
força suficiente para impactar o caráter competitivo do leilão.
Na realidade, é até possível que a evolução regulatória seja um fator de 
atratividade em licitações futuras, já que envia ao mercado a mensagem de que 
aprimoramentos contratuais são permanentemente buscados e que podem, sim, 
ser aproveitados para contratos vigentes. Divulga-se, portanto, uma postura mais 
cooperativa, flexível e relacional, o que é importante para que contratos de longo 
sejam executados com menor probabilidade de conflitos. Isso está convergente, 
ainda, com a permanente atualização inerente ao aberto conceito de “melhores 
práticas”, que deve nortear a conduta de ambos os contratantes.
Um cenário de flexibilidade exagerada, no entanto, pode trazer preocupações. 
Na prática atual, integração e substituição são tratadas da mesma forma, embora 
sejam operações jurídicas diferentes; a informalidade no uso da técnica reduz a 
transparência e dificulta o controle; por fim, a ausência de parâmetros expressos 
cria incertezas para Estado e concessionários.
Duas medidas, de todo modo, podem conferir maior transparência e talvez 
auxiliar no início de um debate mais concreto. Um levantamento formal dos 
precedentes de evolução regulatória e sua divulgação pela ANP (no website, por 
exemplo) seriam um bom início. É importante certificar que concessionários, sem 
exceção, sejam igualmente informados53 e conheçam suas alternativas contratuais, 
até mesmo diante do impacto que isso pode ter para decisões de investimento.
Em um segundo momento, a agência precisaria definir sua postura sobre o uso 
da evolução regulatória e, eventualmente, avaliar os custos e benefícios de inserir, 
em novos contratos, alguma norma que regulamente, mesmo resumidamente, a 
aplicação dessa técnica de atualização contratual. Com isso, a previsibilidade das 
decisões da ANP seria incrementada e a técnica possuiria um fundamento jurídico 
mais explícito.
53 Em sentido muito parecido, v. Mendonça (ibid, 2018, p. 95): “Além disso, como terceiro e último passo desse 
modelo geral de operação, o resultado indicado pelo ‘princípio do pragmatismo’ deve ser universalizável. 
Com isso, pretende-se evitar o casuísmo, a decisão ad hoc, a violação à impessoalidade”.
RDPE-79_MIOLO.indd 130RDPE-79_MIOLO.indd 130 03/10/2022 09:30:5303/10/2022 09:30:53
131R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 20, n. 79, p. 101-133, jul./set. 2022
INCOMPLETUDE CONTRATUAL E EVOLUçãO REGULATóRIA NAS CONCESSõES DA ANP
6 Conclusão
Não há dúvida de que, se Economia e Direito andam juntos, o componente 
econômico parece estar frequentemente à frente, pressionando por mudanças na 
operação jurídica. Talvez isso seja bom, e a cristalização jurídica, por qual instrumento 
for, só deva mesmo alcançar ideias reiteradamente testadas no âmbito empírico 
ou científico. No outro extremo, o atraso em aderir à realidade gera o risco, não 
tão incomum, de o Direito ser superado pelo tempo.
A evolução regulatória parece ser um desses casos. Sua natureza é pragmática, 
antiformalista, empírica e incompleta. Representa uma forma de criticar o estado 
posto e de manter o contrato – e consequentemente a atuação regulatória – em 
permanente construção. O choque com a dogmática administrativista e com o 
modus operandi da atuação estatal é evidente.
Parâmetros mais claros, de toda forma, são necessários. Transparência, 
coerência e mais previsibilidade são fatores que podem ser aprimorados. Espera-se, 
com esse trabalho, provocar um debate mais profícuo e, quem sabe, exportar essa 
inovação econômica para outros ramos jurídicos.
Contract incompleteness and regulatory evolution in oil and gas concessions
Abstract: This paper addresses a decision-making technique observed in Brazilian oil and gas 
concessions. The so-called “regulatory evolution” technique allows contractual clauses of newer 
concessions to apply to concessions from past biddings. The consequence is a contractual regulation 
permanently under construction, which is also, by definition, permanently incomplete. The attempt of 
this paper is to understand how the economic structure of the contract and its involved institutions has 
influenced legal rulings, as well as analyze the observable parameters.
Keywords: Contract. Regulation. Incompleteness. Oil and gas concession.
Referências
ARAGãO, Alexandre Santos de. As boas práticas da indústria do petróleo como o eixo da regulação 
do setor. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 238, p. 283-300, 2004.
ARAGãO, Alexandre Santos de. As concessões e autorizações petrolíferas e o poder normativo da 
ANP. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 228, p. 243-272, 2002.
BAKOVIC, Tonci; TENEMBAUM, Bernard; WOOLF, Fiona. Regulation by contract: a new way to privatize 
electricity distribution? World Bank Working Paper, Washington, n. 14, 2003.
BANDEIRA, Paula Greco. Contrato incompleto. 2014. 255 f. Tese (Doutorado em Direito Civil) – 
Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2014.
BAPTISTA, Patricia Ferreira. A inarbitrabilidade objetiva do conflito entre Petrobras e ANP. Revista 
de Direito Administrativo – RDA, Rio de Janeiro, v. 275, p. 251-318, 2017.
RDPE-79_MIOLO.indd 131RDPE-79_MIOLO.indd 131 03/10/2022 09:30:5303/10/2022 09:30:53
R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 20, n. 79, p. 101-133, jul./set. 2022132
NILO SÉRGIO GAIãO SANTOS
CALDAS, Evandro. Arbitragem e o controle da regulação. Revista de Direito Público da Economia 
– RDPE, ano 17, n. 66, p. 75-99, abr./jun. 2019.
CAMINHA, Uinie; LIMA, Juliana Cardoso. Contrato incompleto: uma perspectiva entre direito e 
economia para contratos de longo termo. Rev. Direito GV, São Paulo, v. 10, n. 1, p. 155-200, 
jun. 2014.
CASCAES, Amanda Celli. Análise econômica do contrato incompleto. RJLB – Revista Jurídica 
Luso-Brasileira, ano 3, v. 01, p. 163-196, 2017. Disponível em: www.cidp.pt/revistas/
rjlb/2017/1/2017_01_0163_0196.pdf. Acesso em: 21 jun. 2019.
EPSTEIN, Wendy Netter. Facilitating incomplete contracts. Case Western Reserve Law Review, v. 
65, 2. edição, p. 297-340, 2014.
ESTACHE, Antonio; WREN-LEWIS, Liam. Toward a theory of regulation for developing countries: 
following Jean-Jacques Laffont’s lead. Journal of Economic Literature, Washington, v. 47, n. 3, 
p. 729-770, 2009.
GONçALVES, Pedro. Regulação administrativa e contrato. 2011. Disponível em: http://www.fd.uc.
pt/~pgon/PDF/regulacao_administrativa_contrato.pdf. Acesso em: 21 jun. 2019.
GUASCH, J. Luis; LAFFONT, Jean-Jacques; STRAUB, Stéphane. Renegotiation of concession 
contracts in Latin America. Policy Research Working Paper, 3.011, 2003. Disponível em: http://
documents.worldbank.org/curated/en/916291468769854993/Renegotiation-of-concession-
contracts-in-Latin-America. Acesso em: 21 jun. 2019.
IOSSA, Elisabetta; MARTIMORT, David. Corruption in PPPs, incentives and contract incompleteness. 
CMPO Working Paper Series, Bristol, n. 14-325, 2014.
MARQUES, Rui Cunha; BERG, Sanford. Revisiting the strengths and limitations of regulatory 
contracts in infrastructure industries. Journal of Infrastructure Systems, Florida, v. 16, n. 4, p. 
334-342, 2010.
MASTEN, Scott E. Contractual choice. Working Paper nº 99-003, University of Michigan Law 
School, p. 25-45.
MENDONçA, José Vicente Santos de. Direito administrativo e inovação: limites e possibilidades. 
Revista de Direito Administrativo & Constitucional, Belo Horizonte, v. 17, n. 69, p. 169-189, 2017.
MENDONçA, José Vicente Santos de. Direito constitucional econômico: a intervenção do estado 
na economia à luz da razão pública e do pragmatismo. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2018.
MOREIRA, Egon Bockmann; MILANO, Célio Lucas. Contratos públicos de longo prazo: a segurança 
jurídica advinda da certeza da mudança. Revista de Direito Público da Economia – RDPE, Belo 
Horizonte, ano9, n. 34, p. 171-183, 2011.
NóBREGA, Marcos. Contratos incompletos e infraestrutura: contratos administrativos, concessões 
de serviço público e PPPs. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico (REDAE), 
Salvador, n. 18, maio/jun./jul. 2009.
POSNER, Eric A. Análise econômica do direito contratual após três décadas: sucesso ou fracasso? 
(Segunda e última parte). Tradução: Luciano Benetti Timm; Cristiano Carvalho; Alexandre Viola. 
Revista de Direito Público da Economia – RDPE, Belo Horizonte, ano 6, n. 24, out./dez. 2008. 
Disponível em: http://www.bidforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd=55969. Acesso em: 
19 set. 2019.
RDPE-79_MIOLO.indd 132RDPE-79_MIOLO.indd 132 03/10/2022 09:30:5303/10/2022 09:30:53
133R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 20, n. 79, p. 101-133, jul./set. 2022
INCOMPLETUDE CONTRATUAL E EVOLUçãO REGULATóRIA NAS CONCESSõES DA ANP
PRIEST, George L. The origins of utility regulation and the theories of regulation debate. Journal 
of Law & Economics, v. 36, p. 289-323, abr. 1993.
RIBEIRO, Marilda Rosado de Sá. Direito do petróleo. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2014.
SALGADO, Lucia Helena. Agências regulatórias na experiência brasileira: um panorama do atual 
desenho institucional. Rio de Janeiro: IPEA, 2003. (Texto para Discussão, 941). Disponível em: 
http://repositorio.ipea.gov.br/bitstream/11058/2859/1/TD_941.pdf. Acesso em: 19 set. 2019.
SAMPAIO, Patricia; ARAUJO, Thiago Araújo. Previsibilidade ou resiliência? Notas sobre a repartição 
de riscos em contratos administrativos. Revista de Direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio 
de Janeiro, v. 1, p. 311-333, 2014.
SCHIRATO, Vitor Rhein. Contratações públicas no setor de petróleo. Revista de Contratos Públicos 
– RCP, Belo Horizonte, ano 4, n. 7, mar./ago. 2015. Disponível em: http://www.bidforum.com.
br/PDI0006.aspx?pdiCntd=236738. Acesso em: 30 abr. 2019.
SCHMITZ, Patrick W. The hold-up problem and incomplete contracts: a survey of recent topics in 
contract theory. Munich Personal RePEc Archive, n. 12.562, p. 1-31, 2001.
SCOTT, Robert E.; TRIANTIS George G. Incomplete contracts and the theory of contract design. 
Case Western Reserve Law Review, v. 56, 1. ed., p. 187-201, 2005.
SPILLER, Pablo T. An institutional theory of public contracts: regulatory implications. NBER Working 
Paper Series, Cambridge, 14.152, 2008.
STERN, Jon. The relationship between regulation and contracts in infrastructure industries. CCRP 
Working Paper, n. 14, 2009.
SUNSTEIN, Cass R. Problem with rules. California Law Review, v. 83, n. 4, p. 953-1.026, jul. 1995.
TIMM, Luciano Benetti. Análise econômica da arbitragem. Revista de Direito Público da Economia 
– RDPE, ano 15, n. 59, p. 155-173, jul./set. 2017.
TIROLE, Jean. Incomplete contracts: where do we stand? Econometrica, v. 67, n. 4, p. 741-781, 
1999.
WATT NETO, Artur. Petróleo, gás natural e biocombustíveis: doutrina, jurisprudência e legislação. 
São Paulo: Saraiva, 2014. (Coleção Direito Econômico).
Informação bibliográfica deste texto, conforme a NBR 6023:2018 da Associação 
Brasileira de Normas Técnicas (ABNT):
SANTOS, Nilo Sérgio Gaião. Incompletude contratual e evolução regulatória 
nas concessões da ANP. Revista de Direito Público da Economia – RDPE, Belo 
Horizonte, ano 20, n. 79, p. 101-133, jul./set. 2022.
Recebido em: 30.05.2022
Aprovado em: 30.07.2022
RDPE-79_MIOLO.indd 133RDPE-79_MIOLO.indd 133 03/10/2022 09:30:5303/10/2022 09:30:53