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DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO Coordenadoria de Controle Interno Missão: Promover assistência jurídica aos necessitados, com excelência, efetivando a inclusão social, respaldado na ética e na moralidade. ENUNCIADO ORIENTATIVO TERMO DE CONTRATO Em regra, as contratações administrativas devem ser celebradas mediante termo de contrato no qual se vejam formalmente insculpidas todas as cláusulas essenciais relacionadas no art. 55, da Lei n. 8.666/93 e eventuais normas correlatas. Todavia, a fim de emprestar maior agilidade e eficiência às atividades administrativas, nas situações precisamente definidas em seu art. 62, a mesma Lei autoriza a substituição desse termo de contratação completo por instrumentos que, a priori, veem-se destinados a outras finalidades, a exemplo da nota de empenho e da ordem de serviço. No ponto, vale reproduzir os permissivos do art. 62: Art. 62. O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta- contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço. § 1o (...) § 2o Em "carta contrato", "nota de empenho de despesa", "autorização de compra", "ordem de execução de serviço" ou outros instrumentos hábeis aplica-se, no que couber, o disposto no art. 55 desta Lei. § 3o (...) I - (...) II - (...) § 4o É dispensável o "termo de contrato" e facultada a substituição prevista neste artigo, a critério da Administração e independentemente de seu valor, nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica. (grifo nosso) Ao ensejo, cumpre esclarecer que a utilização desses documentos para fins de substituição do termo mais trabalhado não subtrai o caráter eminentemente contratual da relação pactuada, remanescendo aplicáveis à espécie todas as prescrições normativas atinentes às contratações públicas, a exemplo da nomeação de fiscal e das cláusulas do art. 55 (embora não formalizadas solenemente), no que couber1. 1JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. RT. São Paulo. 16ª Ed. rev. atual. e ampl., 2014: (...) Em qualquer caso, existe contrato administrativo e o documento escrito é um “instrumento contratual”. A única diferença reside em que o termo de contrato é um escrito completo, contemplando todas as cláusulas cabíveis, emitido para o fim específico de documentar a avença. Já as outras formas de documentação envolvem a utilização de instrumentos destinados a outros fins para, de modo concomitante, promover a formalização da contratação. (...) Alguns pensam que as regras sobre contrato administrativo apenas se aplicam quando for assinado um termo de contrato, concepção incompatível com a ordem jurídica. Essa colocação é totalmente incorreta e pode ter efeitos muito graves. Deve ter-se em vista que a existência de um contrato administrativo não depende da forma adotada para sua formalização. Existe DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO Coordenadoria de Controle Interno Missão: Promover assistência jurídica aos necessitados, com excelência, efetivando a inclusão social, respaldado na ética e na moralidade. A fim de regulamentar administrativamente a questão, foi editada a Instrução Normativa n. 001/2018/DPG, que disciplina a obrigatoriedade de elaboração de contratos, especialmente nos casos de adesão a atas de registros de preços, em observância ao art. 62 da Lei Federal nº 8.666/1993, no âmbito da Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso. Dentre outras considerações, ressaltou o Excelentíssimo Defensor Público-Geral, no bojo da citada IN, que o abuso da discricionariedade com relação a substituição e termo de contrato por notas de empenho e outros instrumentos, fora dos limites estabelecidos pelo artigo 62, §§ 2º e 4º, da Lei Federal nº 8.666/1993, constitui ato atentatório ao interesse público de proteção patrimonial da Administração, gerando o risco de que ocorram apontamentos e imposição de sanções pelo Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso, no exercício de sua atividade de controle externo. Para facilitar a compreensão dos critérios legais e dar mais praticidade à execução das atividades relacionadas à matéria, a Instrução Normativa n. 001/2018 expôs de forma mais didática as regras legais a serem observadas, bem como tratou de positivar os entendimentos doutrinários e jurisprudenciais relacionados ao tema. Desta feita, analisemos mais detidamente o teor da citada Instrução Normativa (tenha a Instrução em mãos!): O artigo 2º, em seu inciso I - valor da contratação superior a R$ 343.793,33, correspondente à Carta Convite -, apenas dá concretude ao comando normativo inserto no caput, do art. 62, da Lei n. 8.666/93, quando oportuniza (implicitamente2) que as contratações cujos valores não ultrapassem ao limite máximo para a carta convite tenham o termo contratual substituído por algum dos instrumentos legalmente admitidos. Para informar precisamente esse teto limitador, tratou-se de consignar na IN a importância atualizada pela Lei Estadual n. 10.534/2017, qual seja, R$ 343.793,33. Assim, uma vez ultrapassado esse contrato administrativo mesmo quando documentado por via da assinatura de nota de empenho. Aperfeiçoa-se o contrato administrativo quando completados os atos jurídicos necessários à formalização que exterioriza o acordo de vontades. Por isso, todas as regras previstas na Lei aplicam-se, independentemente da escolha de uma das formas previstas no artigo ora examinado. 2 Diz-se implicitamente porque, em verdade, o dispositivo (caput, art. 62) apenas menciona que se fará obrigatório o termo de contrato quando se tratar de concorrência e de tomadas de preços, ou dispensas e inexigibilidade compreendidas nos limites destas duas modalidades licitatórias. Daí se deduzir que se não ultrapassar o teto valorativo admitido para a carta convite (mais simplificada que as outras duas) poder-se-á substituir o termo por outros instrumentos hábeis. Em contrapartida, quando superar o limite do convite, então será caso de tomada de preços, concorrência, dispensa ou inexigibilidade, impondo-se a formalização da peça contratual. DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO Coordenadoria de Controle Interno Missão: Promover assistência jurídica aos necessitados, com excelência, efetivando a inclusão social, respaldado na ética e na moralidade. montante, a contratação deverá ser formalizada por instrumento próprio de contrato, já que (excedido o limite do convite) estaremos diante de tomada de preços ou concorrência. O mesmo se diga em relação às dispensas e inexigibilidades que superarem referida quantia. No inciso II, por sua vez, verifica-se um critério que, em verdade, não emana expressamente do texto legislativo. É que a mencionada IN se atentou para o entendimento sufragado pelo E. Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso, nos autos do processo de n. 57916/2017, no qual o Eminente Relator assentou que: Resumidamente, a Lei nº 8.666/1993 prescreve duas hipóteses excepcionais para dispensa do Termo de Contrato, a saber: a) aquelas nas quais o valor da obrigação não supera o limite para o uso da modalidade convite; b) aquelas nas quais o valor da obrigação supera o limite para o uso damodalidade convite, mas o objeto do contrato consiste em compra com entrega imediata, da qual não resultam obrigações futuras. No entanto, ainda que a contratação esteja abaixo do valor da modalidade convite e que as obrigações sejam de compra com entrega imediata, caso o objeto contrato seja de alta complexidade, a Administração deverá formular Termo de Contrato para proteção de seu próprio interesse administrativo, conforme entendimento pacifico do Tribunal de Contas da União – Acórdão nº 2860/2005 – 1ª Câmara: “[...] a observar o disposto nos arts. 60 e 62 da Lei nº 8.666/93, em especial ao que dispõe o § 2º desse último dispositivo, no sentido de que seja confeccionado instrumento formal que possa efetivamente proteger os interesses da administração, cabendo aos gestores responsáveis a escolha do instrumento mais conveniente, tendo em vista a complexidade do objeto a ser licitado, independentemente da modalidade de licitação utilizada (grifamos). Como se depreende desse julgado, em que pese a Lei n. 8.666/93 sugerir a possibilidade de discricionariamente se substituir o termo contratual nas hipóteses3 contempladas em seu artigo 62, não se revelaria minimamente conveniente abrir mão desse instrumento quando se tratar de objeto de alta complexidade técnica. Nesses casos, para o próprio respaldo administrativo, é prudente que se formalize integralmente as obrigações compreendidas na avença, independentemente do valor e da forma de entrega do objeto. Daí porque, embora não expressamente incluído esse critério (alta complexidade técnica) no art. 62, da Lei de Licitações e Contratos, tratou-se de inserir na referida IN n. 001/2018/DPG a necessidade de formulação do respectivo instrumento em casos tais. A título de conceituação, estribada na mesma definição dada pela Lei n. 8.666, a IN n. 001/2018, em seu art. 2º, parágrafo 3º, inciso I, estatui que se reveste o objeto de alta 3 Contratos nos quais o valor da obrigação não supera o limite para o uso da modalidade convite, e aqueles em que, embora o valor da obrigação ultrapassa o máximo para o convite, o objeto do contrato consiste em compra com entrega imediata, da qual não resultam obrigações futuras. DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO Coordenadoria de Controle Interno Missão: Promover assistência jurídica aos necessitados, com excelência, efetivando a inclusão social, respaldado na ética e na moralidade. complexidade quando a contratação envolver elevada especialização, como fator de extrema relevância para garantir a execução do objeto a ser contratado ou que possa comprometer a continuidade da prestação do serviço contratado. Já no que se refere ao inciso III - de compras que resultem em obrigações futuras, inclusive assistência técnica, não considerando, para tanto, as garantias legais e complementares amparadas pelos artigos 24 e 50 do Código de Defesa do Consumidor - verifica-se a reprodução da regra inserta no parágrafo 4º, do mesmo artigo 62, da Lei n. 8.666 conjugada com um esclarecimento 4 a respeito das garantias legais previstas no CDC. É que existem situações nas quais a própria legislação consumerista impõe o dever de garantia, revelando-se desnecessária a elaboração de um termo de contrato para tal, sob o argumento de obrigações futuras/assistência técnica. Diferentemente são os casos em que as partes contratantes se valem, por exemplo, da implementação de uma garantia contratual ou estendida. Nessas hipóteses, por resultar em obrigações futuras/assistência técnica de índole convencional, ou seja, extralegal, faz-se devida a pactuação mediante instrumento contratual específico, nos termos do citado parágrafo 4º, do art. 67, da Lei n. 8.666/1993, porquanto a garantia de cumprimento não deriva diretamente do texto legislativo, mas da vontade das partes. No ponto, impende destacar o parágrafo 3º, do mesmo artigo 2º, no qual se define como hipóteses de obrigações futuras quando: a) a tradição do objeto não é imediata, em razão da tratativa; b) há parcelamento da entrega (fracionamento), tais como nos casos de contratação de apólice de seguros, de financiamento e de locação, bem como de prestação de serviços de energia elétrica; c) há previsão de assistência técnica, independentemente de haver entrega imediata. 4JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. RT. São Paulo. 16ª Ed. rev. atual. e ampl., 2014: O caput e o §4º autorizam a substituição do “termo de contrato” por outras modalidades instrumentais em certas hipóteses. A previsão legal pode ser reconduzida à previsão do art. 15, III. As compras da Administração Pública deverão (“sempre que possível”) submeter-se às condições de aquisição praticadas no setor privado. A Lei acolhe o informalismo do Direito Comercial, sempre que inexistir riscos de maior dimensão para os interesses fundamentais. A Lei refere-se à hipótese de ausência de obrigações futuras (inclusive envolvendo assistência técnica) para o contratado. Obviamente, a regra legal não se refere à previsão de garantia pelos vícios ocultos, evicção etc. Essas decorrências são automáticas e dispensam expressa previsão contratual. Logo, a omissão do instrumento contratual não acarretaria a inaplicação das regras legais. DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO Coordenadoria de Controle Interno Missão: Promover assistência jurídica aos necessitados, com excelência, efetivando a inclusão social, respaldado na ética e na moralidade. Outrossim, no parágrafo seguinte (§4º, do art. 2º), se esclarece que a assistência técnica que impõe a formalização de termo de contrato é entendida como aquela que reclama detalhamento maior dos termos do comprometimento do fornecedor ou fabricante para sustentar a reposição de peças ou a execução de serviços especializados de suporte. A esse respeito, impende ressaltar que o parágrafo 5º, do artigo 2º, da mencionada IN, igualmente deixa claro que para os fins desta Instrução Normativa, não se caracterizam assistência técnica: 1 - a garantia de execução do contrato (caução, seguro garantia, fiança bancária - art. 56 da Lei Federal nº 8.666/1993); 2 - a garantia legal extracontratual (art. 24 do Código de Defesa do Consumidor) e; 3 - a garantia contratual complementar à legal (art. 50 do Código de Defesa do Consumidor), reiterando, novamente, a suficiência da legislação consumerista. Outro permissivo de substituição do termo contratual reside no §1º, do artigo 2º, da IN n. 001/2018/DPG5, no qual se reitera a regra inserta no parágrafo 4º, do art. 67, da Lei n. 8.666/1993. Nessa hipótese, – independentemente do valor da contratação – autoriza-se a substituição do termo de contrato por outro instrumento hábil, desde que se trate de compra com entrega imediata e integral. Evidentemente que se essa aquisição resultar em obrigações futuras, como assistência técnica, por exemplo, deverá então ser observado o inciso III, do mesmo artigo, no qual se exige a formalização do termo contratual, como já explanado acima. Na verdade, o inciso III e o parágrafo primeiro, do artigo 2º, da citada IN, apenas desdobram de modo mais didático e esclarecedor o teor do parágrafo 4º, do art. 67, da Lei de Licitações. O artigo 3º, da IN, por seu turno, vem reafirmar a subsistência da natureza contratual da relação, porquanto assenta a necessidade de observância ao art. 55 (cláusulas essenciais do contrato), ainda que eventualmente substituído o termo de contrato, naquilo que for cabível. 5 § 1º. Excepciona-se o disposto no inciso I do caput, podendo substituir o termo de contrato por outro instrumento hábil, independentemente do valor da contratação, nos casos decompra com entrega imediata e integral que não resulte em obrigação futura, inclusive assistência técnica, e que não se trate de objeto de alta complexidade. DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO Coordenadoria de Controle Interno Missão: Promover assistência jurídica aos necessitados, com excelência, efetivando a inclusão social, respaldado na ética e na moralidade. No artigo 4º, a Instrução Normativa trata de elencar os instrumentos idôneos a substituírem o termo contratual propriamente dito, quais sejam, carta contrato, nota de empenho, autorização de compra e ordem de execução de serviço. Por derradeiro, o artigo 5º e seus parágrafos, da Instrução Normativa n. 001/2018/DPG, esclarecem que nos casos em que a DPE/MT aderir à ata de registro de preço de outra entidade, além de respeitar as regras aqui comentadas, deve observar se o órgão gerenciador adotou minuta contratual. Caso o tenha feito, obrigatoriamente deverá a Defensoria, enquanto aderente, segui-la em sua essência, independentemente das características, do valor, e das condições da contratação. Para ilustrar de modo mais objetivo os pontos aqui discorridos, formulamos a tabela abaixo: TERMO CONTRATUAL OBRIGATÓRIO FACULTATIVO CONCORRÊNCIA X TOMADA DE PREÇOS X DISPENSA/INEXIGIBILIDADE COM VALOR SUPERIOR AO CONVITE X OBRIGAÇÕES FUTURAS, INCLUSIVE ASSISTÊNCIA TÉCNICA, INDEPENDENTE DO VALOR (garantia estendida, p. exemplo). X ALTA COMPLEXIDADE, INDEPENDENTE DO VALOR E DA FORMA DE ENTREGA X ATÉ O LIMITE MÁXIMO PARA A CARTA CONVITE X ENTREGA INTEGRAL E IMEDIATA, INDEPENDENTEMENTE DO VALOR X GARANTIA LEGAL X Importante frisar que bastará a ocorrência de alguma das hipóteses de obrigatoriedade de confecção do termo contratual para que se afaste a substitutividade do instrumento de contrato propriamente dito. Quer dizer: ainda que se tratar de uma contratação com entrega integral e imediata, com valor dentro do limite para a carta convite, haverá formalização de termo completo de contrato se caracterizada alta complexidade, obrigações futuras, assistência técnica oriunda de garantia estendida, etc.
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