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TEORIA GERAL DO PROCESSO
SOCIEDADE E TUTELA JURÍDICA
Função ordenadora do Direito: coordenar interesses que se manifestam na vida social,
de modo a organizar a cooperação entre as pessoas e compor os conflitos que se
verificarem entre seus membros
Direito é uma das formas de controle social
● Instrumento que a sociedade dispõe para impor modelos culturais, ideais
coletivas e valores a serem perseguidos
● Não é suficiente para evitar conflitos que possam surgir entre as pessoas
Início das civilizações: não havia um Estado suficientemente forte que, usando da
soberania e autoridade, afirmasse o Direito acima da vontade dos particulares
● Havia a autotutela/autodefesa: justiça com as próprias mãos, que garantia a
vitória do mais forte, e não da justiça propriamente
● Havia também a autocomposição: uma das partes em conflito, ou ambas,
abrem mão do interesse ou parte dele
● Começaram a perceber os males desse sistema: optam pelos árbitros, pessoas
da confiança das partes para resolver conflitos e forma amigável e imparcial
(arbitragem facultativa)
Nascimento do Estado: tendência a absorver o poder de ditar as soluções para conflitos
Direito Romano Arcaico: séc. II a.C – Lei das XII Tábuas
● Estado já participava na solução de ligítigios
● Processo civil romano em dois estágios: perante o magistrado/pretor e perante
o árbitro (arbitragem obrigatória)
● Jurisdição desvinculada do poder público
Pós séc. III dC – desenvolvimento da figura do pretor e de seus méritos na solução de
litígios: passagem da justiça privada para a justiça pública
● Cristianização do Império Romano – valores como clemência e humanização do
processo
Soberania: relacionada à formação dos Estados- Nação
● Poder unitário
● Poder indivisível
● Ilimitado
● Inalienável
Soberania no Estado de Direito: poderes se dividem e são limitados às regras
Estado de Direito promove um acoplamento do sistema político e jurídico através da
Constituição
Reconhecimento do papel superior da Constituição eleva a importância do Poder
Judiciário
A história do direito processual inclui 3 fases metodológicas fundamentais:
1. Fase sincretista: meados do séc. XIX – direito processual e a ação seriam
desdobramentos do direito material
● Direito material: normas que estabelecem direitos e obrigações nas relações
entre os indivíduos (ex: propriedade, manutenção da vida, saúde)
● Direito processual: normas atinentes ao comportamento, à competência, e à
forma como o Estado-juiz conduz o processo. É um instrumento a serviço do
Direito material
2. Fase autonomista: pós 1868 com Oscar Fonbino –
● Direito Material e Processual não se confundem haja vista que possuem objetos
distintos
● No Direito Processual espera-se uma tutela do juiz de um direito
● Não há de haver, necessariamente, um direito material a ser tutelado para que
haja um processo e o exercício da jurisdição
3. Fase instrumental: segunda metade do séc. XX
● Processo: meio para a satisfação de direitos
Jurisdição: atividade mediante a qual os juízes estatais examinam as
pretensões e resolvem conflitos
● Governa a atividade jurisdicional do Estado – Direito Público
● Por meio da sentença, veicula-se uma norma jurídica individual e
concreta
● Kelsen: quando o juiz faz escolhas, ele tem que promover decisões dentro da
moldura
Processo: instrumento por meio do qual os órgãos jurisdicionais atuam para pacificar
as pessoas conflitantes, eliminando os conflitos e fazendo cumprir o preceito jurídico
pertinente a cada caso que lhes é apresentado em busca de solução
Jurisdição é uma das expressões do poder estatal
Capacidade que o Estado tem de decidir imperativamente e impor decisões
Finalidade pacificadora dentre as diversas funções estatais
● Proteção particularizada do bem comum
Imparcialidade (s/compromisso com as partes)
Mecanismos de controle judicial
Razoabilidade
Karl Popper: mais importante que o poder é o controle do exercício do poder
Autonomia do Poder Judiciário:
● Financeira
● Institucional (se autogoverna)
● Funcional
Reconhecimento do papel superior da Constituição: eleva a importância do Judiciário
A neutralidade política do Judiciário (apartidário) aumenta sua capacidade de decidir
em questões dessa área
● O juiz não pode ser engajado politicamente
O Judiciário, uma vez demandado, não pode se esquivar de sua função
Hoje, o juiz ao tomar uma decisão, exerce poder discricionário, porque faz uma
escolha (casos mais complexos)
● Dever de publicidade possibilita verificar se o juiz excedeu ou não o poder
discricionário
O Direito Constitucional estabelece as bases do direito processual ao instituir o Poder
Judiciário, criar órgãos que o compõem, assegurar as garantias da Magistratura e fixar
princípios
Direito processual: cria e regula o exercício dos remédios jurídicos que tornam efetivo
todo o ordenamento jurídico, com o objetivo de dirimir conflitos, pacificando e fazendo
justiça em casos concretos
● Há o direito processual civil e o direito processual penal
● Direito processual tem autonomia, mas não é independente de outras áreas
(administrativo, material...)
REGRAS E PRINCÍPIOS
Princípios: normas que fundamentam axiologicamente o ordenamento jurídico, que
são base para outras normas
● Dworkin: aplicadas em maior ou menor grau regra também é sopesável)
● Alexy: obrigações prima facie (para o professor, Alexy confunde dispositivo
com norma)
Critérios para diferenciação de regras e princípios
- Caráter hipotético-condicional:
● Regra tem hipótese de incidência e consequência jurídica bem estabelecidas
● HIPÓTESE-CONSEQUÊNCIA
● Norma jurídica será reconstruída racionalmente e aí sim terá essa estrutura
● Princípio normalmente não veicula a hipótese por decisão legislativa, mas é
possível que a partir de uma norma o faça
- Critério do modo final de aplicação:
● Regra institui obrigações definitivas e os princípios são sopesados
(EQUÍVOCO: regras podem ser superadas, não é algo absoluto)
- Critério do conflito normativo:
● É possível existir duas regras que são válidas e colidem (também pode ser
sopesada)
● Regras também veiculam, assim como os princípios, finalidades (condição
axiológica e racional)
● Há uma diferença de grau qualitativo entre regras e princípios
● Dissociação heurística e inclusiva: a partir do mesmo texto é possível
reconstruir racionalmente uma regra ou princípio
- Natureza do comportamento prescrito
● Regra: descritiva e finalística -> se manifesta e, quando aplicada, devemos
verificar o enquadramento no caso concreto e com sua finalidade -> legislador
busca destrinchar sua aplicação
● Princípio: finalístico, busca alcançar um estado ideal de coisas -> é também
descritiva, sendo possível extrair comportamentos que ensejam esse estado
ideal
● Regras: normas deôntico-deontológicas (estipulam razões para a existência de
obrigações / decorre da própria norma o que precisa ser feito)
● Princípios: normas deôntico-teleológicas (estipulam razões para a existência de
obrigações / comportamento necessário que preserve ou estimule um estado
ideal)
● A natureza de uma ou de outra decorre do comportamento prescrito
➔ REGRA: comportamento descritivamente prescrito
➔ PRINCÍPIO: comportamento necessariamente prescrito
- Natureza da justificação exigida
● Se funda no modo final de aplicação
● Não é possível prever como uma regra ou princípio serão aplicados!
● Casos mais simples: verificar se há uma correspondência entre a construção
conceitual da descrição normativa e a dos fatos + da finalidade que dá suporte
àquela norma
● Hard cases:
➔ Regras: coerência da norma e inexistência de razões contrárias à norma
➔ Princípios: não tem essa oscilação de ônus argumentativo, não existe
estipulação prévia de hipótese de incidência - sujeito concretizante
buscará aferir quais comportamentos promovem o estado ideal de coisas
- Medida de contribuição para a decisão
● Princípio não tem pretensão de ser uma decisão previamente estabelecida em
abstrato - complementar a outras normas jurídicas - pretensão de parcialidade
ecomplementaridade para a tomada de decisão
● Regra: pretensão de apresentar solução para todos os problemas futuros
naquela questão - pretensão de decisividade e abranger todas as questões do
caso concreto
RESUMINDO:
PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO PROCESSUAL
Normas que regulam o processo estão esparsas na Constituição ou no Código de
Processo Civil (cap. I, art. 1º ao 12)
Princípio do acesso à justiça e inafastabilidade do controle jurisdicional
Cabe ao Estado atribuir ao indivíduo algum meio pelo qual ele faça valer seus
direitos
Mauro Cappelletti afirmava que o acesso à justiça deve ser encarado como um
requisito fundamental de um sistema jurídico e moderno igualitário
Decorrência do princípio: disponibilização de técnicas processuais que viabilizem e
assegurem o exercício do direito de ação, que esse exercício seja feito no menor prazo,
no menor custo e com a maior qualidade possível
Barbosa Moreira determina cinco critérios para garantir a efetividade do processo:
1. O processo deve dispor de instrumento de tutela adequados a todos os direitos;
2. Estes instrumentos devem estar disponíveis e pode ser utilizado por todos;
3. É necessário que os fatos alegados seja provados e, para que isso ocorra, deve
haver uma instrução do judiciário na produção de provas; (o juiz não pode ficar
preso nas provas apresentadas);
4. O resultado do processo deve poder ser efetivado, deve haver instrumentos
propícios para a sua realização pela parte vitoriosa;
5. Essa efetividade deve ter um custo benefício favorável (atingir o resultado com
o mínimo dispêndio de tempo e energia)
Princípio da instrumentalidade do processo
O processo deve ser um instrumento apto a atingir seus fins próprios
Princípio do devido processo legal
A maior parte das normas fundamentais do processo civil deriva do devido processo
legal, podendo ser extraídas dele mesmo que não fossem expressas.
Essa norma confere maleabilidade, plasticidade e abertura ao processo
Constituição: art. 5º, XXXVII, LXIV
Há duas vertentes do devido processo legal:
a) em sentido formal/procedimental: consiste nas garantias implícitas da norma,
como o uso de provas lícitas, a boa fé…
b) substancial: fundamento da razoabilidade e proporcionalidade, com base na
jurisprudência do STF
OBS:
Proporcionalidade Razoabilidade
Só é invocada quando há sopesamento
entre princípios/aplicação de regras
Não se exige esse entrecruzamento para
ser invocada
Aplica-se para aferir a relação meio-fim
(se o meio é apto para atingir o fim a que
ele se preordena)
O que se busca aferir é se a norma geral
pode ser aplicada no caso concreto, em
virtude de suas circunstâncias
O devido processo legal não se aplica apenas no processo judicial, mas também se
dirige ao processo legislativo, administrativo, judicial e negocial.
Princípio da dignidade da pessoa humana
Expressamente prevista no art. 1º da CF e no art. 8º, CPC
Pode ser extraído de várias outras normas em que não há norma expressa sobre o
assunto
Ex: art. 1048 do CPC - prioridade de tramitação de pessoas com HIV ( I - portadores de
doença grave)
Princípio da Legalidade
Juiz decide conforme todo o direito, e não apenas a lei em sentido formal, como
também os precedentes judiciais (art.926 e 927, CPC)
Além disso, o juiz deve aferir a compatibilidade da lei com a Constituição (fazer o
controle de constitucionalidade da lei)
Também observado no art. 8º do CPC
Princípio do Contraditório
Reflexo da democracia - exigência para o exercício democrático de um poder
garantia de participação
Princípio do contraditório
possibilidade de influência na decisão
Garantia de participação: garantia de ser ouvido, de participar do processo, de falar.
Poder de influência na decisão: direito das partes de se manifestar e de
consequentemente influenciar o resultado do processo
● Diálogo entre o juiz e as partes;
● Mais amplo que a ampla defesa
● As partes têm que assumir uma postura ativa
Pontes de Miranda: esse princípio se manifesta
● Direito à informação
● Direito de se defender ativamente
● Direito que o juiz leve em consideração as defesas, alegações e as provas
O juiz pode basear-se em fato que não foi alegado pelas partes. O art. 493 do CPC
determina que “se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo,
modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento do direito influir no
julgagemnto do mérito, caberá ao órgão jurisdicional tomá-lo em consideração, de
ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a decisão”. O juiz pode,
portanto, levar em consideração ex officio fato superveniente relevante para a
solução da causa. Para observar o contraditório, deve antes ouvir as partes sobre esse
fato.
Dierle Nunes vislumbra ainda outras vantagens na ampliação do debate em um
ambiente cooperativo: "obtenção de decisões bem fundamentadas, em todos os graus
de jurisdição, pelo obrigatório respeito ao devido processo constitucional (due process
of law)". Assevera o autor que a melhoria do debate induziria a uma menor
recorribilidade, diminuição das taxas de reforma decisória e até a redução no tempo
final do processo, pois ampliar a discussão ensejaria uma aplicabilidade mais efetiva
do direito e permitiria extrair dos julgados padrões decisórios a serem utilizados em
casos futuros, com coerência, integridade e estabilidade.
Carlos Alberto A. de Oliveira “O tratamento da parte como simples objeto de
pronunciamento judicial não é válido, devendo garantir seu direito de atuar de modo
crítico e construtivo sobre o andamento do processo e seu resultado, desenvolvendo
antes da decisão a defesa de suas razões.”
O princípio do contraditório se reparte em 3 subprincípios:
a) Princípio da paridade de armas
● Com base nessa regra, o julgador pode intervir no processo para promover o
efetivo contraditório e, por consequência, a igualdade processual
● Intervenções em situações excepcionais para reequilibrar o contraditório
● Tratamento desigual é justificável na medida exata da desigualdade combatida
● Isonomia real: equilíbrio efetivo entre os contendores e não uma igualdade
meramente formal
● EX: art. 12, CPC: prioridade para os processos de pessoas enfermas e idosos
b) Vedação da decisão inaudita a outra parte
● Poder agir de ofício é poder agir sem provocação; não é o mesmo que agir sem
ouvir as partes.
● Bilateralidade
c) Proibição da decisão surpresa
● Vedação da decisão com surpresa
● A decisão judicial deve ser amplamente discutida e debatida com as partes
● Decisão-surpresa é decisão nula, por violação ao princípio do contraditório
Princípio da Inércia da Jurisdição
O Poder Judiciário é um órgão inerte, ele somente se manifesta quando provocado por
uma parte
Ou seja, o juiz não pode em hipótese alguma instaurar um processo judicial; este
somente existe se tiver havido provocação pelo interessado
Princípio da demanda: apenas a parte pode propor a ação e definir o objeto da causa
➔ a parte movimenta a máquina judicial;
➔ o objeto da causa é formado por alegações fáticas e jurídicas formuladas pelas
partes
➔ decorrência da autonomia da vontade no processo civil
Princípio da duração razoável do processo
Art. 5, inciso LXXVII e art. 4, CPC
Acarreta e exigibilidade da prestação judicial adequada e tempestiva
É necessário aferir critérios objetivos para se definir uma duração razoável do processo
O Tribunal Europeu de Direitos Humanos tenta estabelecer algumas ponderações,
como:
● complexidade da causa
● o comportamento dos litigantes (as partes podem comprometer o andamento
do processo)
Princípio da boa-fé
Norma de conduta (boa-fé objetiva) -> independente da exigência de boas ou más
intenções, exige-se esse comportamento
Diz respeito à proteção objetiva da confiança e da lealdade
Impõe a adoção de comportamentos sérios, esclarecedores e leais, como conducentes
com o estado ideal de coisas
Não há previsão de quais são esses comportamentos -> pressupõe condutas éticas
Destinatário da norma: aquele que de qualquer forma participa do processo (inclui nãoapenas as partes, mas também o órgão jurisdicional)
Críticas: tentativas de moralizar o processo
Venire contra factum proprium: quando a parte adota um comportamento contraditório,
incompatível com o comportamento anterior (ex: fala que vai acertar o acordo e não
aceita)
Princípio da cooperação
Trata-se de uma colaboração recíproca entre as partes e o juiz, estabelecendo uma
comunidade de trabalho com fins de alcançar o resultado final do processo com a
prestação de tutela jurisdicional adequada, efetiva e tempestiva.
O juiz deve julgar o que está sendo solicitado, e nada mais (interpretação
lógico-sistemática)
O juiz pode determinar a produção de provas.
Daniel Mitidiero: afirma que o juiz tem o papel de ser isonômico no diálogo e
assimétrico na decisão.
Princípio da publicidade
Tem como objetivo proteger as partes contra juízos arbitrários e secretos
Publicidade garante transparência e um bom funcionamento do aparelho jurisdicional -
garante a imparcialidade e a responsabilidade do juiz
Art. 189, CPC - estabelece possibilidades de restrição (mas não eliminação) da
publicidade
Em caso de arbitragem, o sigilo pode ser aplicado (autonomia da vontade das partes)
O sigilo restringe-se à publicidade externa
Princípio da motivação das decisões judiciais
Art. 489, parágrafo primeiro do CPC e art. 93, X da CF
O juiz deve expor as razões e os argumentos coletados pelos quais ele se convenceu,
de tal forma que ele consiga justificar determinada pretensão - fundamentação da
sentença
Mecanismo de aferição da congruência da sentença
Propicia a estruturação da via recursal na medida em que as partes, conhecedora dos
motivos da decisão, possam ou não impugná-la
Princípio do juiz natural
O processo deve ser julgado por órgão competente - regras de distribuição de
competências devem ser estabelecidas previamente
Fica vedada a criação de juízo ou tribunal de exceção
Delimitação de competências: há vários critérios
Princípio do duplo grau de jurisdição
Reserva aos litigantes solicitar a revisão da sentença através de recurso
Garante maior segurança na prestação jurisdicional
Amplia a probabilidade de acerto na solução imposta ao litígio - possibilidade de
submissão ao crivo do próprio Judiciário
Princípio da vedação das provas obtidas por meios ilícitos
Prova ilícita: aquela decorrente da violação de uma norma jurídica
Questionamento: a prova enquanto possibilitadora da verdade, ainda que de origem
ilícita, deve ser descartada?
a) Teoria dos frutos da árvore envenenada (corrente anglo-saxônica): não admite,
em hipótese nenhuma, a prova obtida por meio ilícito, pois o direito não deve
se usar do antijurídico para defender o que é lícito. (STF)
b) Corrente permissiva: aceita-se a prova e aplica uma sanção - separação entre o
resultado e a conduta
c) Corrente intermediária: estabelece como parâmetro a máxima da
proporcionalidade, afirmando que deve se verificar em cada caso concreto se a
transgressão justifica a obtenção da prova
Fredie Didier defende a adoção da teoria intermediária com alguns critérios:
➔ Se admitiria a prova ilícita se houver a imprescindibilidade, isto é, não
há no caso concreto outro modo de se demonstrar a alegação do fato;
➔ Deve-se examinar se o bem jurídico - objeto de tutela pelo processo - se
mostra, no caso, mais digno de proteção que o bem fulminado pela
prova ilícita (proporcionalidade);
➔ Deve-se verificar se a conduta da parte que se vale da prova ilícita é
antijurídica (após confirmação, pois se trata de uma prova não lícita),
sendo responsabilidade do juiz tomar as providências necessárias para
que seja sancionado o comportamento não permitido (punibilidade),
conforme o tipo de ilícito (se for penal, então se aplica a legislação penal;
se for administativo, se aplica a legislação administrativa);
➔ Essa prova deve ser utilizada pró-réu no processo penal (apenas nessa
seara), jamais para prejudicar.
Princípio do livre convencimento motivado ou da persuasão racional
Cabe ao magistrado avaliar a prova produzida pelas partes, devendo indicar as razões
que o motivaram a tomar sua posição, sob pena de nulidade da decisão
Três principais sistemas de valoração da prova no direito processual:
1. Sistema da prova legal/ tarifada: a lei fixa o valor da prova, de forma que fica
vedado ao magistrado valorar a prova com base em critérios próprios (comum
na Idade Média)
2. Sistema do livre convencimento pelo magistrado (puro): o juiz tem ampla
liberdade para apreciar e valorar a prova, não havendo sequer necessidade de
expor os motivos que o levaram à formação do convencimento (júri penal)
3. Sistema do livre convencimento motivado: órgão jurisdicional possui
liberdade para avaliar a prova, mas deve expor os fatos que o levaram à
determinada decisão
JURISDIÇÃO
Há uma redistribuição das funções do Estado Moderno -> separação marcada entre
Legislativo, Executivo e Judiciário não ocorre na prática -> ex: STF edita súmulas
vinculantes, aplicando assim um Poder Legislativo
● Esferas estatais aplicam funções executivas, legislativas e judicativas
simultaneamente
Força normativa da Constituição: normas principiológicas demandam uma postura
ativa/criadora do juiz
● Cláusulas gerais: transfere ao Poder Judiciário a função de completar essa
norma
● Evolução do Controle de Constitucionalidade difuso (juízes podem analisar a
constitucionalidade de normas - nova compreensão do papel do juiz)
Desenvolvimento da chamada Teoria Jurídica dos Direitos Fundamentais
● Normas que podem ser aplicadas para uma série de conflitos nos quais o
Judiciário tem contato
Fredie Didier: Jurisdição
“Jurisdição é a função atribuída a um terceiro - imparcial - de realizar o direito de
modo interativo e criativo (ou reconstrutivo) a fim de reconhecer, efetivar ou proteger
situações jurídicas concretamente deduzidas em decisão insuscetível de controle
externo e com pretensão de indiscutibilidade. “
Para o autor, a jurisdição possui 7 características:
1. Heterocomposição: decisão tomada por um terceiro imparcial
● Um estranho substitui a vontade das partes e determina a solução do problema
apresentado
● Ideia de subjetividade: jurisdição não é uma ação meramente declaratória,
deve ser criativa
● Juiz é ao mesmo tempo estranho e desinteressado (imparcial)
OBS:
Imparcialidade Neutralidade
Não há interesse no litígio Se funda na possibilidade do juiz ser
desprovido de vontade inconsciente, o
que é inconcebível
● Art.144, CPC - impedimentos ao juiz para exercer suas funções
2. Imperatividade e inevitabilidade da jurisdição
● A jurisdição é a manifestação de um poder
● Se impõe imperativamente para construir e aplicar o Direito às situações
concretas que são submetida ao órgão jurisdicional
● Inevitabilidade: as partes devem se submeter à decisão do órgão jurisdicional
(situação de sujeição)
● Quando há uma decisão do juiz, cria-se uma terceira solução (algo novo), se não
fosse assim não haveria decisão, mas apenas o reconhecimento de um
entendimento anterior previamente estabelecido
3. Princípio da congruência: a jurisdição se limita ao direito objetivo e ao caso
concreto
● Recria-se a norma abstrata no caso concreto
● Os Tribunais devem rever e avaliar e construir suas decisões
4. A jurisdição como tutela dos direitos por meio do processo
● A jurisdição se preordena a tutelar os direitos materiais, ocorrendo pelo
reconhecimento judicial, pela efetivação do Direito ou pela violação do direito
que está na iminência de ser violado
5. A jurisdição atua em situação jurídica concreta
● Há necessariamente que analisar o caso concreto
● Mauro Cappelletti assinala que o traço distintivo do processo jurisdicional se
traduz na sua conexão com os problemas jurídicos e as controvérsias que são
suscitadas (lide).
6. Insustentabilidade de controle externo
● A função jurisdicional produz a última palavra sobre a situação concreta
deduzida em juízo, sem que haja qualquer controle feito por outro poder
● Apenas a jurisdição exerce controle sobre a jurisdição
7. Aptidão paraproduzir coisa julgada
● Uma decisão judicial, uma vez tomada e exauridas as instâncias e os recursos,
torna-se imutável e indiscutível
● Estabilidade jurídica para o ordenamento
● Característica exclusiva da jurisdição: definitividade
EQUIVALENTES JURISDICIONAIS
Os meios adequados de solução de conflitos abrangem os meios jurisdicionais
(estatais) ou não, isso significa dizer que a solução jurisdicional deixou de ser primazia,
tornando-se a ultima ratio.
Equivalentes jurisdicionais são as formas não jurisdicionais de solução de conflitos ->
são equivalentes porque, não sendo jurisdição, atuam como técnica de tutela de
direitos, resolvendo conflitos com algumas características daquele poder estatal.
Assim, todas as formas de solução de conflitos não são definitivas, pois podem ser
submetidas ao controle judicial.
Atualmente, deve-se falar em “meios adequados de solução de conflitos”
“ O direito de acesso ao Direito, vem sofrendo profundas transformações. Deixou de
ser um direito de acesso ao Direito através dos tribunais para passar a ser um direito de
acesso ao direito, de preferência sem contato ou passagem pelos tribunais”
Hoje o Estado tem falhado muito em sua função pacificadora - demora na solução dos
conflitos, duração do processo, custo...
Há nessas vertentes a ruptura com o formalismo processual, a gratuidade, e liberdade
nas soluções
Meios adequados de solução de conflitos: arbitragem, mediação e conciliação
Autotutela
Solução de conflito de interesses se dá pela imposição da vontade de uma das partes, e
consequentemente há o sacrifício dos interesses do outro -> solução egoísta e parcial do
litígio
Ilícito penal nos países civilizados (era comum no mundo antigo, justiça com as
próprias mãos)
● Praticada por um particular: exercício arbitrário das próprias razões
● Praticada pelo Estado: abuso de poder
Excepcionalmente, admite-se: art.1210, parágrafo primeiro do CC; legítima defesa;
direito de retenção; direito de greve; estado de necessidade, guerra… -> todas as
exceções são passíveis de controle posterior pela solução jurisdicional
Autocomposição
Se dá pelo consentimento espontâneo de uma das partes, sacrificando o interesse
próprio em favor do interesse alheio
Solução altruísta de litígio
Pode ocorrer tanto internamente quanto externamente ao poder jurisdicional
A autocomposição é o gênero, do qual são espécies:
a) transação: os conflitantes fazem concessões mútuas e solucionam o conflito
b) submissão: um dos conflitantes se submete à pretensão do outro
voluntariamente, abdicando seus interesses. Quando feita em juízo, a
submissão do autor é denominada de renúncia (art. 487, III, “c”, CPC); a do réu
é designada como reconhecimento da procedência do pedido (art. 487, III, “a”,
CPC)
O Poder Legislativo tem reiteradamente incentivado a autocomposição, com a edição
de diversas leis neste sentido. O CPC ratifica e reforça essa tendência:
● dedica um capítulo inteiro para regular a mediação e a conciliação (arts.
165-175)
● estrutura o procedimento de modo a pôr a tentativa de autocomposição como
ato anterior ao oferecimento da defesa do réu (art. 334 e 695)
● permite a homologação judicial de acordo extrajudicial de qualquer natureza
(art.515, III; art. 725, VIII)
● permite que, no acordo judicial, seja incluída matéria estranha ao objeto
litigioso do processo (art. 515, parágrafo segundo)
● permite acordos processuais (sobre o processo, não sobre o objeto do litígio)
atípicos (art. 190)
A Lei 13.140/2015 disciplina sobre a mediação e a autocomposição envolvendo o
Sistema Público
Conciliação: pode ser extraprocessual ou endoprocessual, e visa induzir as próprias
pessoas a ditar a solução, procurando obter uma transação entre as partes (mútuas
concessões) ou a submissão de um à pretensão do outro.
Mediação: os interessados utilizam a intermediação de um terceiro para chegarem a
um acordo. Diferente da conciliação, a mediação trabalha com o conflito, surgindo o
acordo como mera consequência (diferença de método)
Julgamento de conflitos por tribunal administrativo
Fórmula de solução estatal, mas não jurisdicional
São decisões suscetíveis de serem encaminhadas ao crivo do Judiciário, também não
são definitivas ou indiscutíveis.
Exigência de imparcialidade
Heterocomposição -> ente da administração públicas
Exemplos: Tribunal Marítimo, Tribunal de Contas da União, CADE, agências
reguladoras
Arbitragem
Há controvérsias no que diz respeito de ser uma alternativa equivalente à jurisdição ou
se seria uma forma própria da jurisdição.
Consiste na técnica de solução de conflitos mediante a qual os conflitantes buscam em
uma terceira pessoa, de sua confiança a solução amigável e “imparcial” do litígio
(heterocomposição)
Só se admite em matéria civil, não é possível em questões penais
No Brasil, a arbitragem é regulada pela Lei 9.307/1996, podendo ser constituída por
meio de um negócio jurídico denominado convenção de arbitragem
O art. 3 desta Lei afirma que a convenção de arbitragem pode se dar sob a forma de
cláusula compromissória ou compromisso arbitral.
● Cláusula compromissória: as partes decidem, previamente, que as divergências
oriundas de certo negócio jurídico serão resolvidas pela arbitragem (antes do
conflito ocorrer já está definido);
● Compromisso arbitral: acordo de vontades para submeter uma controvérsia
concreta, já existente, ao juízo arbitral, prescindindo do Poder Judiciário -
contrato, por meio do qual se renuncia a atividade jurisdicional estatal
Características da arbitragem no direito brasileiro:
● há a possibilidade de escolha da norma de direito material a ser aplicada (art.
2º, § 1º e § 2º da Lei): seja os princípios gerais do direito, nos usos e costumes e
nas regras internacionais de comércio
● requisitos para as funções do árbitro: ser pessoa natural e capaz - possui status
de juiz de direito
● não há necessidade de homologação judicial da sentença arbitral, a qual produz
efeitos imediatamente (art. 31 da Lei)
● O árbitro pode decidir, mas não tem poder para tomar nenhuma providência
executiva (art. 31 da Lei)
● É possível reconhecer e executar sentenças arbitrais produzidas no exterior (art.
34 e seguintes da Lei)
O Poder Público também pode utilizar da arbitragem para dirimir conflitos relativos a
direitos patrimoniais disponíveis
A sentença arbitral é título executivo judicial (tem o mesmo valor que uma sentença
judicial)
PRINCÍPIOS DA JURISDIÇÃO
Territorialidade
A jurisdição, como manifestação da soberania, exerce-se sempre em um dado território
Os magistrados só têm autoridade dentro do seu âmbito de competência
● Comarca: divisão da justiça estadual
● Seção judiciária: circunscrição no âmbito da justiça federal
Há a necessidade de cooperação das outras autoridades para realizar atividades fora
de determinado território
● Cartas: atos de comunicação entre órgãos jurisdicionais
● Cartas precatórias: juízes de mesma hierarquia do mesmo país
● Cartas rogatórias: juízes de países diversos
O CPC mitigou o princípio da territorialidade da jurisdição em alguns casos
● Em casos de comarcas limítrofes, e que estejam situadas dentro de uma mesma
região metropolitana, seria possível que o juiz determinasse a penhora de um
bem que está localizado fora do limite territorial, sem que houvesse necessidade
de carta precatória (cooperação). Outra ressalva se faz quanto à previsão de
colheita de depoimento a distância (videoconferência - audiências virtuais), art.
385, §3º, CPC
OBS:
Territorialidade Local onde a decisão irá produzir
efeitos
Competência do órgão EX: divórcio em contagem produz efeitos
em todo o país
Indelegabilidade
O exercício da função jurisdicional não pode ser delegado -> o órgão não pode
delegar poder decisório à terceiros
Entretanto, admite-se algumas hipóteses em que autoriza-se a delegação de outros
poderes judiciais, como o poder instrutório, o poder diretivo do processo e o poder de
execução das decisões.
Inafastabilidade da jurisdição
Principal efeito desse princípio: direito fundamentalde ação, direito de acesso ao
Poder Judiciário, direito de acesso à justiça
O direito de ação contém o direito de provocar o Judiciário, o direito de escolher o
procedimento, o direito à tutela jurisdicional e o direito ao recurso, por exemplo
Há uma exceção (art. 217, §1º, CF), pois é necessário que antes do ajuizamento da ação
na Justiça Comum tenham sido exauridas as instâncias da Justiça Desportiva.
Outra condicionante é o caso do requerimento administrativo que deve ser promovido
antes do ajuizamento de uma ação (INSS).
Juiz natural
Garantia decorrente da cláusula do devido processo legal
Resulta da conjugação de dois dispositivos constitucionais (incisos XXXVII e LII do
art. 5º da CF): o que proíbe juízo ou tribunal de exceção e o que determina que
ninguém será processado senão pela autoridade competente.
Luigi Ferrajoli: “necessidade que o juiz seja pré-constituído ao fato, impossibilidade de
derrogação e a indisponibilidade das competências, bem como a proibição de juízes
extraordinários e especiais”.
Exigência de investidura do juiz : nomeação pelo Presidente, aprovação do Senado,
indicação do Governador, aprovação em concurso público...
Juiz natural é o juiz competente de acordo com as regras gerais e abstratas previamente
estabelecidas
Competência jurisdicional: quantidade de jurisdição que é atribuído à cada órgão
● Canotilho: delimitação da esfera de atuação
● Canotilho: os poderes somente são atribuídos para exercerem determinadas
funções (como a prestação de tutela jurisdicional às partes)
● Regras de distribuição de competência devem ser previamente estabelecidas
(art. 42 e seguintes, CPC)
1. Critério da causa: distribui-se a competência conforme as partes envolvidas
naquela relação (art. 102, I, d, CF)
2. Critério material: leva em consideração a natureza do objeto litigioso;
3. Em virtude do valor da causa;
4. Critério territorial: regra geral - domicílio do réu
JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA
Existem atos jurídicos da vida dos particulares que se revestem de importância para
toda a coletividade, como o casamento.
Nesse sentido, o Legislador impõe, para a validade desses atos de repercussão na vida
social, a necessária participação de um órgão público
● o Estado o faz emitindo uma declaração de vontade, querendo o ato em si e
também querendo o resultado objetivado pelas partes
● Realiza-se uma administração pública de interesses privados
Nesse sentido, a jurisdição voluntária consiste em uma atividade estatal de integração
de vontade entre os particulares e de fiscalização da observância dos requisitos legais
para determinado resultado.
O órgão jurisdicional não atua para resolver qualquer litígio, nem para salvaguardar
algum interesse estatal, mas sim atua em prol de interesses particulares.
● Dessa forma, a doutrina tende a ver toda essa atividade como uma forma de
administração pública de interesses privados, mesmo exercida por um juiz
● Heterogeneidade de situações: interdição de pessoas capazes, separação,
alienação judicial…
●
Critica-se que aqui não haveria atividade jurisdicional devido às seguintes situações:
● Não há opção (não é voluntária): para a formação de partido político, por
exemplo, é necessário a autorização da Justiça Eleitoral
● Ausência de imperatividade e inevitabilidade: admite modificação (ex:
suspensão da interdição)
● Não há inércia jurisdicional (juiz se insere entre os participantes do negócio
jurídico)
● O objetivo dessa atividade não é uma lide
● Há alguns doutrinadores, como a Ada Pellegrini, que afirmam que a jurisdição
voluntária não é nem voluntária, haja vista que não há, como mencionado, a
voluntariedade por parte dos interessados.
ORGANIZAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO BRASILEIRO
Artigo 92 e seguintes da Constituição Federal
Ada Pellegrini: “ o exercício do poder do Estado, quando dividido e distribuído por
vários órgãos segundo critérios funcionais, estabelece um sistema de freios e
contrapesos, sob o qual difícil se torna o árbitro e mais facilmente pode prosperar a
liberdade individual”
Estrutura dual da Justiça Nacional:
● Justiça Estadual: comum e militar
- Juízes de 1º grau: temos os juizados de pequenas causas (juizados
especiais cíveis e criminais - art.24, X), juízes de paz; ingresso por meio
de provas e títulos;
- Segunda instância: órgãos colegiados (Tribunais), divididos em turmas
ou câmaras (Tribunal Pleno - desembargadores); promoção - por mérito
ou antiguidade
● Justiça Federal: comum e especial
- Supremo Tribunal Federal: garantia da ordem jurídico-constitucional;
Nomeação: p.único, art.101 CF - pessoas entre 35 e 65 anos, notável
saber jurídico, brasileiro e boa reputação. O Presidente designa e após
ele será sabatinado pelo Senado. Aprovado, será nomeado pelo
Presidente
- Supremo Tribunal de Justiça: responsável pela uniformização de
jurisprudências e da salvaguarda do direito infraconstitucional
Nomeação: mesmos requisitos do STF + ⅓ dos ministros devem prover
dos TRFs, ⅓ dos Tribunais de Justiça dos Estados e ⅓ egressos do MP ou
advocacia
- Segunda instância: Tribunais Regionais Federais (TRFs): competência
originária + recursal da segunda instâncias (há 5 regiões, 1 para cada do
país)
- Primeira instância: Juízes Federais - seções judiciais em cada estado
membro (1 seção por Estado)
● Também integram o Poder Judiciário:
- Conselho Nacional de Justiça: não exerce função jurisdicional -
disciplina internamente o Judiciário, órgão administrativo
Funções: controle da função administrativa e financeira do Judiciário e
fiscalização do cumprimento dos deveres dos juízes.
- Ouvidorias de Justiça e Escolas de Magistratura
Ministério Público
Órgão responsável pela defesa dos interesses coletivos diante dos órgãos
jurisdicionais
Atribuição de fazer atual o ius puniendi estatal, também presente em ações civis
A CF/88 não expressa a natureza do MP, porém também não o enumera como um
quarto poder
● Segundo entendimentos do STF, o MP se integra à estrutura do Poder
Executivo, o que não significa que ele não tenha independência, posto que não
há qualquer relação de subordinação deste com o outro ente.
● O professor entende que há uma aproximação entre a natureza do MP e da
Administração Pública, já que aquele promove e fiscaliza direitos e interesses,
assim como combate e opina ante uma manifestação jurisdicional.
Definição de José Frederico Marques: “Órgão através do qual o Estado procura
tutelar, com atuação militante, o interesse público e a ordem jurídica na relação
processual e nos procedimentos de jurisdição voluntária. Enquanto o juiz aplica
imparcialmente o direito objetivo para com os litígios, o ministério público procurar
defender o interesse coletivo na composição da lide a fim de que o Judiciário solucione
esta secundus ou administre interesses privados nos procedimentos de jurisdição
voluntária com a observância efetiva e real da ordem jurídica.”
Princípios do Ministério Público:
● Princípio da Independência: Cada membro do MP age conforme sua
consciência jurídica, sem se submeter à ingerência do Poder Executivo, de
juízes, nem mesmo dos órgãos superiores da própria instituição (ex. Procurador
Geral da República). Logo, a independência institucional se consubstancia,
principalmente, na autonomia financeira e administrativa.
● Princípio da Unidade: Os vários agentes do MP integram uma só corporação
para efeito institucional, de tal forma que sua atuação não deve ser
desvinculada dos propósitos da instituição.
● Princípio da Indivisibilidade: Os diversos membros podem ser
indiferentemente substituídos uns pelos outros nas suas funções, sem que dessa
substituição decorra qualquer alteração subjetiva nos processos em que o MP
atua.
Estrutura do MP: o Ministério Público é formado por uma estrutura dual:
● Ministério Público da União
- Ministério Público Federal,
- Ministério Público do Trabalho,
- Ministério Público Militar e
- Ministério Público do DF.
● Ministério Público dos estados.
- É organizado em quadro único.
Art. 128 (CF) - [...] § 1º O Ministério Público da Uniãotem por chefe o Procurador-Geral
da República, nomeado pelo Presidente da República dentre integrantes da carreira,
maiores de trinta e cinco anos, após a aprovação de seu nome pela maioria absoluta
dos membros do Senado Federal, para mandato de dois anos, permitida a recondução.
2º A destituição do Procurador-Geral da República, por iniciativa do Presidente da
República, deverá ser precedida de autorização da maioria absoluta do Senado Federal.
Funções do MP:
● Defesa da ordem jurídica;
● Defesa do regime democrático;
● Defesa dos interesses sociais e individuais indisponíveis
Para desempenhar as múltiplas tarefas que a ordem jurídica confere ao MP, ora ele age
como parte ora age como fiscal da ordem jurídica
O MP age em nome próprio na defesa do interesse alheio
O MP não tem compromisso nem com a parte ativa nem com a parte passiva da relação
processual, portanto, este zela pela prevalência da ordem jurídica e pelo bem comum.
Garantias institucionais: válida tanto para juízes quanto para o MP (art.95 e 128 da
Constituição, respectivamente)
a) Vitaliciedade: cargo só pode ser perdido mediante decisão judicial transitada
em julgado perante uma infração gravíssima - impede perseguições.
b) Inamovibilidade: não podem ser removidos do cargo sem ser por vontade
própria, salvo se for por interesse público, constatado decisão tomada pelo voto
da maioria absoluta dos membros e desde que seja assegurada a ampla defesa
ao sujeito.
c) Irredutibilidade de subsídios: o subsídio (salário), não pode ser reduzido
como forma de pressão para o órgão/juiz tomar determinada posição.
Garantias de imparcialidade: vedações para juízes quanto para o MP (art.95 e 128 da
Constituição, respectivamente)
a) Participação em partidos políticos;
b) Exercer outro cargo além da função;
c) Receber custas ou participação em processo;
d) Receber auxílios ou contribuições de pessoas físicas;
e) Exercer advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos
três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração (juízes)
f) Exercer a advocacia (MP);
g) Participar de sociedade comercial (MP);
AÇÃO
Ação em sentido material e processual
O que é o Direito subjetivo?
Carlos Alberto da Motta Pinto: O direito subjetivo seria compreendido como um
poder jurídico, reconhecido pelo ordenamento em favor de alguém, de livremente
exigir ou pretender de outrem um comportamento positivo (ação) ou negativo
(omissão) ou, ainda, produzir determinados efeitos jurídicos que iniludivelmente se
imporão à esfera jurídica patrimonial de um terceiro.
Ação em sentido material: Se confunde com a garantia na fórmula proposta pelo
Carlos Alberto da M. Pinto.
● A garantia consiste no conjunto de providências coercitivas, postas à
disposição de um sujeito ativo em uma relação jurídica, de forma a assegurar a
realização do seu direito, o qual foi lesado por um obrigado que infringiu ou
ameaça infringir.
● Desse modo, o credor (por exemplo) passa do poder exigir a satisfação do seu
direito de crédito para o poder agir.
● Segundo Carnelutti, quando há pretensão resistida (a pretensão do credor foi
resistida pelo devedor, no caso de inadimplemento) surge a lide.
● Em virtude de o Estado deter o monopólio da violência, além da vedação da
autotutela, há a possibilidade de o credor ajuizar uma ação perante o Judiciário
para que o Estado venha a reconhecer o seu direito, determinar que o devedor
satisfaça o direito (no caso) ou, se recalcitrar, que o próprio Estado-juiz
determine compulsoriamente a apreensão de bens do patrimônio do devedor a
fim de que sejam levadas à arrematação judicial e, assim, ressarcir o crédito.
Ação em sentido processual: substituto do do anterior. É uma ação movida em face
do Estado-juiz e do devedor (que será o réu), portanto há uma nova relação jurídica
distinta.
● Em algumas situações admite-se, excepcionalmente, a autotutela. Nesses casos,
o titular do direito subjetivo não se vale da ação em sentido processual, usando
a própria ação em sentido material (ex. legítima defesa; art. 1210, §1º, CC).
Até meados do século XIX não se conseguia uma nítida separação entre a ação
processual e o direito material. Assim, concebia-se a ação como um direito novo
decorrente da violação do direito material, exercido contra o infrator.
Após a publicação da obra “Ação do Direito Civil Romano do ponto de vista do Direito
Civil Moderno” (1856) por Bernhard Windscheid, a diferenciação passa a ser mais
clara. A ação processual é entendida, pois, como o direito de tutela jurisdicional.
Teoria Abstrata do Direito de Ação: o direito de agir não seria apenas autônomo ao
direito subjetivo, mas também desvinculado, portanto, autônomo e abstrato
● (Questionamento que ensejou esse debate: E quando o resultado do processo
for desfavorável para o querelante? Ou seja, e quando o processo não vislumbra
a garantia do direito posto em causa?). Nessas circunstâncias, o fundamento do
direito de agir (já que não se exige a efetiva existência do direito material) seria
a consciência inerente a um direito subjetivo, ou, eventualmente, a
comprovação da boa-fé.
● No fim, os autores dessa teoria acabam caindo em uma armadilha, posto que
eles utilizam do direito material para fundamentar seus entendimentos.
● Mortara - jurista italiano - sofisticou o pensamento desses autores, afirmando
que essa concepção se funda na mera afirmação da existência do direito, ou
seja, quem ajuiza uma ação afirma a existência do direito (conscientemente e de
boa-fé).
● O que leva o réu a participar do processo é o direito à ação, e não o direito
material
Teoria Concreta do Direito de Agir: Giuseppe Chiovenda e Adolf Wach.
● propõe que a tutela jurídica é prestada somente quando a sentença é
favorável, de tal forma que o direito do autor à tutela jurídica somente existiria
caso o julgado fosse procedente.
● Há uma vinculação do direito de ação ao direito material, o primeiro sendo
dependente deste último. Assim, a pretensão à tutela jurídica se dirigia contra o
Estado - que deveria conceder - e contra o adversário - que deveria suportá-la.
● Ação Declaratória: pode ser usada para declarar a inexistência de relação
jurídica em determinados casos. A ação não tem como pressuposto um direito
material insatisfeito, ela busca apenas trazer uma certeza.
Essa ação permitiu ao Wach concluir que direito material não é um
pressuposto necessário para o direito à tutela jurídica. Segundo o jurista, o réu
teria direito inclusive à rejeição de uma demanda infundada e, assim, o réu
também teria direito à tutela jurídica.
No entanto, tal autor ainda mantém o vínculo entre esses dois direitos, pois
ainda afirma que a tutela jurídica é prestada pela sentença favorável, logo,
quando a sentença for de procedência, a tutela jurídica será prestada ao autor
da ação; se for de improcedência, será prestada ao réu.
Em suma, a pretensão à tutela jurídica possui natureza pública, autônoma em
relação ao direito privado subjetivo, no entanto, não consiste, para o Wach, em
um poder público aberto a todos que afirmam possuir uma pretensão à
proteção jurídica, mas tão somente a quem obtiver uma decisão favorável.
● Chiovenda reconstrói a proposta de Wach. Nesse sentido, para Chiovenda, ação
seria um poder em face do adversário, dependente de uma sentença favorável,
ou seja, a ação se destina a produzir efeitos jurídicos, aos quais o adversário se
sujeita de modo que ele não é obrigado a nada diante da sentença de
procedência, somente é investido da ação aquele cuja a demanda é acolhida.
Ação é um direito potestativo para Chiovenda, segundo análise do professor.
Portanto, o direito de agir é autônomo, porém concreto.
Eduardo Couture (processualista uruguaio): Concebe a ação como uma forma típica
de direito constitucional de petição.
● Assim como o direito de petição se manifesta como uma garantia iniludível dos
cidadãos diante do Estado, como um gênero, também faz o direito à ação
(espécie).
● A ação seria, portanto, o direito do cidadão de exigir - sobre o que afirmaser
seu direito - um pronunciamento do Poder Judiciário. Assim, não há qualquer
dependência do conhecimento do direito material, sendo um direito de agir
abstrato.
● Garantia individual do cidadão diante do Estado.
Enrico Tullio Liebman: TEORIA ECLÉTICA - Reconhecia, como um reflexo da
instituição dos tribunais, o direito fundamental de ação, que não se confunde com o
direito presumido por alguém.
● Nessa lógica, os tribunais teriam a tarefa de ofertar justiça a quem pedir e por
isso uma das regras fundamentais do nosso ordenamento asseguraria a todos a
possibilidade de levar ao Judiciário a sua pretensão a obter Justiça.
● O direito de ação não se confunde com a própria ação, uma vez que esta não
toca a qualquer um indistintamente e não possui conteúdo genérico.
● A ação possui, dessa forma, três elementos:
sujeitos (autor e réu);
causa petendi (direito ou a relação jurídica apontada como fundamento do
pedido); e o
petitum (concreto provimento jurisdicional postulado para a tutela do direito
lesado ou ameaçado).
● Fixa condições para a existência da ação:
- interesse de agir: decorre da necessidade de obter, através do processo,
proteção de um interesse
- legitimação para agir
- possibilidade jurídica do pedido
● O que determina, para Liebman, a existência da ação é a presença dessas
condições. Ou seja, não é necessário o efetivo reconhecimento do direito
material. Somente tem direito à tutela jurisdicional quem possui razão.
O direito de ação prescinde da existência do direito material, sendo suficiente a
afirmação da existência deste último, conforme a teoria abstrata (adotada pelo
professor).
Há que se ter em mente a existência, conforme afirma Didier, de situações jurídicas
complexas anteriores ao processo, assim como há aquelas ínsitas ao direito de ação, ou
seja, que seriam posteriores à instauração do processo, portanto, seriam
desdobramentos já do exercício efetivo do direito de ação, como o direito à tutela
jurisdicional, o direito a técnicas processuais adequadas, entre outros.
No primeiro caso se verifica a existência de direitos potestativos, enquanto que no
último, cuida-se da existência de direitos prestacionais, ou seja, direitos subjetivos
propriamente ditos.
Assim, há inúmeras situações jurídicas decorrentes do direito de ação que compõem o
seu conteúdo eficaz, ao contrário do que pensava Chiovenda (este afirmava que o
direito de ação era em si próprio um direito potestativo - perspectiva estática).
Afirma-se, então, que o direito de ação é compósito (composto por inúmeras situações
jurídicas complexas) e dinâmico, que não se exaure com o julgamento do mérito do
pedido, impondo-se ainda a utilização de técnicas processuais adequadas à
implementação daquele direito material.Só assim é que se pode falar de efetividade da
tutela jurisdicional do direito material.
Por fim, quando se remete à adequação, impõe-se aferir a capacidade de promover a
implementação do direito material, ou seja, examina-se se o meio possui aptidão para
promover o fim (tutela devida do direito subjetivo).
Direito de ação
Diversas teorias foram desenvolvidas ao longo do tempo em relação à natureza
jurídica da ação:
a) Teoria imanentista/clássica/civilista: a ação seria uma qualidade do próprio
direito subjetivo material, ao reagir a sua violação (Savigny)
b) Teoria da ação como direito autônomo: a ação é autônoma do direito subjetivo
material a ser objetivo de tutela. Há duas correntes:
● Teoria da ação como direito autônomo e concreto: Adolph Wach - a
ação não pressupõe uma violação a um direito material (ex: ação
meramente declaratória). O direito de ação é exercido contra o Estado e
contra o adversário. Exige uma sentença favorável ao autor, sendo
assim um direito público e concreto, existente quando houvesse o direito
subjetivo pretendido (teoria concretista)
● Teoria da ação como direito potestativo: Giuseppe Chiovenda - ação
não é um direito subjetivo pois não corresponde uma obrigação do
Estado, mas que seria exercido contra um adversário, que ficaria em
estado de sujeição. Teria como objetivo a produção de certo efeito
jurídico em favor de um sujeito, com ônus para outro, devendo
sujeitar-se à decisão
● Wach e Chiovenda reconhecem que somente haverá tido efetivo direito
à tutela jurisdicional na sentença de procedência em favor do autor. O
réu apenas reage frente a uma ação proposta
c) Eduardo Couture: direito de ação = direito de petição frente ao órgão
jurisdicional
d) Doutrina de Liebman (teoria abstrata eclética): a ação é direito subjetivo
instrumental, dele não corresponde uma obrigação do Estado. A função
jurisdicional é apenas exercida quando o juiz profere sentença de mérito, ou
seja, decisão sobre a pretensão material apresentada em juízo, seja ela favorável
ou não. Destaca-se as condições da ação. Ou seja:
● Não exige que se reconheça efetivamente o direito subjetivo material
● Para que se dê algum tipo de julgamento sobre a caus, algumas
condições devem ser atendidas.
● O direito de tutela somente se observa na sentença favorável
Ação ≠ Direito subjetivo material
● Ação: entrar com uma ação processual não significa ter direito ao que está se
pretendendo, há apenas uma pretensão para defender um direito
● Não se pode considerar a ação como direito exercido contra o juiz, pois este é
apenas o agente do Estado
● O conflito de interesses não é imprescindível para que haja direitos e obrigações
● A ação é direito público, exercido contra o Estado, de quem se exige a
prestação jurisdicional
● A ação é direito autônomo, pois não depende da existência do direito subjetivo
material, e instrumental, uma vez que seu objetivo é solucionar uma pretensão
de direito material.
O direito de ação é um direito de tutela jurisdicional adequada, efetiva e
tempestiva, independente da existência de direito subjetivo material
Além disso, não se exaure com o ajuizamento de uma ação (é dinâmico)
Art. 5:
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a
direito;
LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo
legal;
LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável
duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.
Processo judicial tem seu início em razão do ajuizamento da ação
José Carlos Moreira Barbosa: “chama-se demanda ao ato pelo qual alguém pede ao
Estado a prestação de atividade jurisdicional. Pela demanda começa a exercer-se o
direito de ação e dá-se causa à formação do processo”
A parte tem o direito de receber a tutela jurisdicional quando realmente tiver o direito
material postulado
Características do Direito de Ação:
● O direito de ação consiste em um direito público
- Exigência de prestação jurisdicional se dirige ao Estado
- Natureza constitucional: art. 5. XXXV CF
● O direito de ação é um direito subjetivo
- Fica a cargo do requerente exercer ou não o direito. Este, uma vez
exercido, cria o dever estatal de prestar a jurisdição
● O direito de ação é um direito autônomo
- Desvinculou-se do direito material
● O direito de ação é um direito abstrato
- Independe do reconhecimento da titularidade do direito material
subjetivo pelo autor
- Art. 312 CPC
● O direito de ação é um direito instrumental
- Ada Pellegrini: a jurisdição existe para efetivar o direito subjetivo
material, já que para se propor uma ação é necessário que se constate
uma lesão ou perigo a um direito material
- Finalidade: dar pretensão a um direito
Elementos da ação
Celso Neves: quando alguém propõe uma demanda, é que se torna possível identificar
os elementos da ação, buscando determinar a identidade da demanda
Os elementos da ação são responsáveis por circunscrever a coisa julgada
1. As partes
Fredie Didier: a parte processual é aquela que está inserida em uma relação processual,
atua com parcialidade e pode sofrer uma consequência jurídica em vitude da decisão
Autor da ação/demandante: aquele que formula a demanda
Réu/demandado: aquele em face de quem seformula tal pretensão
2. Causa de pedir
Motivo pelo qual o demandante pleiteia algo ao órgão jurisdicional -> fatos e
fundamentos jurídicos dos quais decorre o pedido
Causa de pedir próxima: determinada pelos fundamentos jurídicos
Causa de pedir remota: fatos que dão origem ao pleto
CPC adotou a Teoria da Consubstanciação: o demandante deve expor todo o quadro
fático necessário à obtenção da consequência jurídica pretendida na petição inicial
3. O pedido
Objeto da demanda
O pedido pode ser:
● Imediato: o provimento jurisdicional pleiteado
● Mediato: bem jurídico pretendido pelo autor
● Cumulação de pedidos: art. 337, parágrafo segundo, CPC - é possível acumular
causas de pedir remotas e conjugar pedidos (ex: ação de reconhecimento de
paternidade que, caso confirmada, se pleiteia uma ação de concessão de
alimentos)
Classificação das ações
Quanto ao tipo de providência jurisdicional requerida pelo autor:
a) Ações de conhecimento
- Busca-se o pronunciamento do juiz sobre quem tem razão
- O intérprete irá dirimir a controvérsia e certificar a eventual existência do
direito
- Investiga fatos ocorridos no passado e determina qual o direito aplicado
b) Ações de execução
- Busca-se um resultado prático, concreto com a intervenção do juiz
- Ex: retirada de um bem do devedor e sua posterior entrega ao credor
c) Ações urgentes
- Busca-se proteger um possível direito, de forma transitória, que está na
iminência de sofrer uma lesão irreparável ou de difícil reparação
- Tutela provisória
- Não afasta as outras ações
Em relação à tutela requerida pelo autor do processo (Pontes de Miranda)
a) Ação (meramente) declaratória
- Autor se limita a solicitar uma declaração do Judiciário acerca da
existência/inexistência de uma relação
- Art.19,20 CPC: sobre a autenticidade de um documento
- Tem como objetivo eliminar uma dúvida objetiva a respeito de determinada
relação jurídica
- Nas demais ações, essa característica também se faz presente, mas não se
limitam a ela.
- Ex: ação declaratória positiva - paternidade
b) Ação constitutiva
- Visa obter a declaração da constituição (ou modificação) de uma situação
jurídica
- Declara a existência de um direito potestativo
- Ex: ação negativa, desconstitutiva: vício em contrato
- Produz seus efeitos no plano meramente jurídico (no plano ideal)
OBS: Ambas as ações mencionadas são autossuficientes, ou seja, se bastam a si
mesmas e produzem seus efeitos jurídicos pretendidos no mundo ideal
c) Ação condenatória
- O autor busca, além da declaração da existência de um direito, de seu
cumprimento
- Sentença condenatória: precisa de outra ação para executar
d) Ação mandamental
- O juiz emite uma ordem, cujo descumprimento caracteriza-se como
desobediência e é passível de sanções
- Ex: mandato de segurança
- Art. 77 CPC
e) Ação executiva “lato sensu”
- Possuem uma autorização para executar
- A produção de efeitos independe de um posterior requerimento de execução -
sentença já produz efeitos no mundo fenomênico
- Juiz age de ofício
DIREITO DE DEFESA/EXCEÇÃO
Ao ser ajuizada uma ação, o réu tem o direito de se defender, em respeito às garantias
do contraditório e da ampla defesa
A defesa é um ônus do réu, decorrente do devido processo legal e do sistema do
contraditório
Art. 5 LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido
processo legal;
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral
são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela
inerentes;
É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e
faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de
sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo contraditório
O réu, através da exceção, pede justiça, solicitando a rejeição do pedido do autor (Ada
Pellegrini)
A defesa é:
● Um direito público subjetivo, constitucionalmente garantido
● É autônoma e independe da existência de direito material.
● Também é abstrata, pois trata-se de um direito de que seus argumentos e
provas sejam levados em consideração no julgamento
O processo deve prezar por manter a informação necessária e o diálogo possível e
pertinente
Ação e defesa estão em igual posição no processo
O processo possui uma natureza dialética, o qual permite que uma parte pratique um
ato (tese), a outra pratique um ato em resposta (antítese) e, por fim, o juiz decida
(síntese) a qual funciona a decisão
Cândido Rangel Dinamarco: defesa = conjunto de faculdades disponibilizadas em
favor do réu para que ele possa se opor à pretensão formulada pelo autor
toda atividade do réu durante o processo
Exceção/defesa cada uma das alegações
próprio direito (assento constitucional)
Ação do demandante ≠ Ação do demandado
(formula um pedido) (resiste ao pedido)
O réu pode adotar 3 comportamentos:
● Se manter inerte
- O réu NÃO tem o dever jurídico de responder, é um direito e um ônus
(atua em nome do interesse próprio)
- Se não comparecer, será considerado revel (prejuízo para o rel)
- Revelia - art. 344, CPC: “Se o réu não contestar a ação, será considerado
revel e presumir-se-ão verdadeiras as alegações de fato formuladas pelo
autor.”
● Oferecer sua resposta
● Reconhecer a procedência do pedido
- Há uma autocomposição
O professor concorda com o pensamento majoritário que, ao se defender, o réu NÃO
está exercendo direito de ação, uma vez que não há propriamente um interesse de agir
do réu, este tem quando muito um interesse em se defender. Ele não formula uma
pretensão, apenas resiste
Classificação das defesas
Em relação à matéria:
1. Defesas materiais/de mérito
● Versam sobre a própria situação de direito material que se está discutindo
(objeto litigioso)
● Fatos envolvimentos, qualificação jurídica dos fatos
● A defesa de mérito pode ser:
a) Direta
- Nega os fatos/efeitos alegados pelo autor
b) Indireta
- O réu não nega os fatos/qualificação, mas alega outros pontos
que impedem, modificam ou extinguem os direitos do autor
2. Defesas processuais
● Dizem respeito às condições da ação, aos pressupostos processuais, aos
impedimentos
● Geralmente são realizadas antes das defesas de méritos (são defesas
preliminares)
PROCESSO
O processo é o meio ou o instrumento para a solução jurisdicional d eum conflito
Para que a jurisdição seja exercida, a há necessidade de a demanda ser apresentada,
por meio do ajuizamento de uma ação, o que faz surgir o processo judicial. O réu,
naturalmente, passa a integrar o processo ao ser citado
Art. 238
CPC
“Citação é o ato pelo qual são convocados o réu, o executado ou o
interessado para integrar a relação processual”
Logo, proposta a demanda, instaura-se a relação jurídica processual, inicialmente de
forma linear, entre autor e o Estado-juiz, tornando-se angular quando o réu passa
integrá-la, ao ser citado ou comparecer espontaneamente ao processo
Art. 239
CPC
“Para a validade do processo é indispensável a citação do réu ou do
executado, ressalvadas as hipóteses de indeferimento da petição inicial ou
de improcedência liminar do pedido.”
O processo começa por iniciativa da parte e se desenvolve por impulso oficial, salvo
nas exceções previstas em lei (art. 2 CPC)
Processo e procedimento
João Mendes Júnior: “uma coisa é o processo, outra coisa é o procedimento”
Desde 1868, com a obra de Bulow (Teoria dos pressupostos processuais e das exceções
dilatórias):
● Processo: possui uma força que motiva e justifica a pratica dos atos do
procedimento, interligando os sujeitos processuais; possui finalidade
teleológica; é indispensável à função jurisdicional
● Procedimento: meio extrínseco pelo qual se instaura, desenvolve-se e termina o
processo; modo de mover e a forma em que é movido o ato
● Atos: a materialidade dos documentos nos quais se corporificam os atos do
procedimento (“consultar os autos”)
Cândido Dinamarco: abstrações (alma do processo), procedimento (corpo físico)
Processo: relação jurídica distinta daquela que se compõe o objeto litigiosoSurgimento da relação jurídica depende da existência de elementos (pressupostos
processuais)
Categorias fundamentais do processo
➔ Pressupostos processuais
➔ Condições da ação
➔ Mérito
Celso Neves: o juiz somente ingressaria no exame do mérito da causa se estiverem
preenchidos os pressupostos processuais e as condições da ação
Barbosa Moreira: pressupostos processuais é o filtro processual capaz de reter
postulações inviáveis formalmente falando. “Se o passaporte está em ordem”
Exceções processuais (Oscar Von Bulow): réu alega vícios no processo
1. Pressupostos processuais
a) De existência/constituição: vitais à formação do processo
- Provocação inicial: ajuizamento da demanda (petição inicial)
- Jurisdição: formular demanda para um órgão competente
- Citação do réu: possibilidade do réu participar do processo
b) De validade: elementos que dão viabilidade para que o processo possa
produzir os seus efeitos
- Petição inicial apta: atenda os requisitos estipulados no art. 330, § 1º
- Competência e imparcialidade do órgão jurisdicional
- Capacidade de ser parte e de estar em juízo: de titularizar direitos e
deveres e poder exercê-los
Art. 70. Toda pessoa que se encontre no exercício de seus direitos tem capacidade
para estar em juízo.
c) Negativo: extrínsecos ao processo (naturalmente não devem fazer parte)
- Litispendência: repetição de uma ação já em curso - art. 337 CPC
- Inexistência de coisa julgada
- Perempção: o autor abandona o processo por mais de três vezes -> o
processo se extingue (art. 485, § 3º)
- Convenção de arbitragem: alegada a existência, extingue-se o processo e
não se examina o mérito. Isso ocorre haja vista que as partes
renunciaram a jurisdição (art. 337, X + art. 485, VII, CPC)
2. Condições da ação
Mérito, admissibilidade e condições de existência da ação
José Barbosa Oliveira: seria mais interessante falar em condições para o legítimo
exercício do direito de ação
Art. 485, CDC
Objetivo: impedir que a máquina judicial opere "a toa"
a) Legitimidade para agir
- Existência de vínculo entre os sujeitos da demanda e a situação jurídica
afirmada
- Aferida diante da relação jurídica de direito material
- Se aplica tanto ao réu quanto ao autor
Art. 18. Ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando
autorizado pelo ordenamento jurídico.
- Legitimidade ordinária: correspondência entre as figuras das partes
com os polos observados na petição inicial (defende em juízo interesse
próprio)
- Legitimidade extraordinária: não há correspondência -> legitimado
defende em nome próprio interesse alheio
- Ilegitimidade de uma das partes: o juiz pode: indeferir a petição inicial;
extinguir o processo sem resolução de mérito; final do processo:
julgamento de mérito e pedido improcedente
b) Interesse de agir
- Interesse secundário e processual
- Objeto: provimento que se pede ao juiz como meio para obter a
satisfação de um interesse primário
- Utilidade: processo pode resultar em algum proveito para o autor
- Necessidade: jurisdição é a ultima ratio de solução do conflito