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LEI PENAL NO TEMPO Quando falamos em tempo, em aplicação de Lei Penal no Tempo, falamos basicamente em quando ou em que momento a Lei Penal será aplicada. É importante saber que iremos tratar agora utilizando algumas expressões e palavras técnicas, por exemplo, eficácia, validade, força. Estas expressões possuem, dogmaticamente, conteúdos distintos, porém para o objetivo dessa explicação, trataremos delas como sinônimos para melhor entendimento. Quando falamos da aplicação de Lei Penal no tempo, o que se diz é a respeito da eficácia da lei no que toca ao tempo em que ela é válida. Lembrando que estamos trazendo estas expressões como sinônimas, em outras matérias, como Teoria Geral do Direito ou Introdução ao Estudo do Direito, iremos aprender o real significado destas expressões. Vamos imaginar a ocorrência de um fato no dia de hoje, dia 01/02/2001 e uma lei que esteja em vigor desde 29/03/1999, a questão é identificar qual lei deve ser aplicada para aquele fato específico. Lembrando que uma lei começa a vigorar a partir da data de sua publicação. Se não houver um período de vacatio legis, basicamente desde a data de sua publicação a lei passa a ter eficácia e ser válida, portanto, aplicável ao caso concreto. Falando de aplicação da Lei Penal no tempo, pensa-se em um princípio básico do Direito Penal: É o princípio do tempus regit actum, ou seja, o tempo rege o ato. Qual a consequência da aplicação deste princípio? Vamos imaginar a seguinte situação, temos a lei “A”, que entra em vigor no dia 01/01/2001 prevendo uma pena de 5 a 10 anos, e, no dia 03/03/2005, o sujeito comete um crime, a lei que deve ser aplicada a este fato é a lei “A”, segundo o princípio do tempus regit actum, significa que a lei “A” tem validade para frente, ou seja a partir de sua entrada em vigor, esta lei rege os fatos futuros. Há conflitos quando uma lei posterior conflita com a lei anterior, por exemplo, a lei “A” entra em vigor em 03/04/2003 com pena de 3 a 10 anos, em 05/03/2004 um indivíduo comete este crime, porém em 07/09/2004 surge uma lei “B” estabelecendo para o mesmo crime a pena de 2 a 4 anos ou uma pena de 5 a 17 anos, nesta situação encontramos um conflito na aplicação da lei penal do tempo, pois existe uma lei “A”, um fato intermediário e uma lei “B”; não se sabe qual a lei deve ser aplicada ao caso concreto. Devemos fazer uma análise da Constituição, esta situação está prevista no art. 5º, XL (Veja o tópico “Legislação” ao final do texto) que estabelece a irretroatividade da lei penal, salvo em benefício do réu. Ou seja, no caso em que exemplificamos, a lei que deveremos aplicar será a lei que for mais benéfica ao réu, se, eventualmente, a lei posterior ao fato for mais benéfica ao réu, esta lei retroagirá, com base na exceção estabelecida na CF. 05/03/2003 Crime é cometido 03/04/2003 Lei “A” entra em vigor 07/09/2004 Lei “B” entra em vigor e beneficia o réu LEI PENAL NO TEMPO d pna LEGISLAÇÃO Constituição Federal Art. 5º - “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo- se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu; (...)”. JURISPRUDÊNCIA STJ - HC 189.672 - 5.a Turma - j. 25/10/2016 - julgado por JOEL ILAN PACIORNIK - Área do Direito: Constitucional; Penal HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. PRÁTICA DELITIVA ANTERIOR À LEI N. 12.015/09. RECURSO DE APELAÇÃO DA ACUSAÇÃO. APLICAÇÃO DA NOVATIO LEGIS PELO TRIBUNAL ESTADUAL. AGRAVAMENTO DA PENA IMPOSTA NA SENTENÇA.WRITQUE PLEITEIA A ADEQUAÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA A PATAMARES MAIS JUSTOS. FIXAÇÃO DA PENA ALÉM DO MÁXIMO COMINADO EM ABSTRATO PELO TIPO PENAL EM RAZÃO DA INCIDÊNCIA DE AGRAVANTE. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI N. 12.051/09 PARA AGRAVAR A PENA. FLAGRANTE ILEGALIDADE. RECONHECIMENTO DE CRIME ÚNICO COM VALORAÇÃO NEGATIVA DOS ATOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE DESDE QUE RESPEITADA A PROIBIÇÃO À REFORMATIO IN PEJUS . SITUAÇÃO DOS AUTOS EM QUE A APLICAÇÃO INTEGRAL DA LEI N. 12.051/09 FOI PREJUDICIAL AO RÉU. IMPOSSIBILIDADE DE COMBINAÇÃO DE LEIS. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA RESTABELECER A PENA FIXADA NA SENTENÇA CONFORME LEGISLAÇÃO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS. Por se tratar de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo a atual orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça, sem prejuízo da verificação das alegações expostas na inicial, ante a possibilidade de se verificar a existência de flagrante constrangimento ilegal. A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que o habeas corpus não se presta a rever o juízo discricionário do Magistrado na fixação da pena, que deve atender à singularidade do caso concreto. Assim, a alteração a dosimetria da pena deve se restrita aos casos de flagrante desproporcionalidade ou erro de técnica, o que se verifica na espécie. Na segunda etapa do sistema trifásico, o acórdão fixou a pena acima do máximo legal, a despeito de a incidência de agravante poder elevar a reprimenda apenas até o patamar máximo cominado abstratamente no tipo. A Lei n. 12.015/09 estabeleceu no preceito secundário do art. 213 (estupro) a pena de 6 a 10 anos, entretanto, na espécie, ao incidir a agravante da reincidência, o Tribunal a quo fixou, na segunda fase da dosimetria, a pena de 10 anos e 6 meses de reclusão. O aumento da pena acima do máximo previsto no tipo penal é permitido somente na terceira fase da dosimetria da pena, mediante o reconhecimento de causas de aumento. Precedentes. No caso concreto, ainda que se corrija o erro técnico de dosimetria da pena, fixando-a em 10 anos de reclusão, a aplicação retroativa da Lei n. 12.015/09 permanecerá prejudicial ao réu, uma vez que o Juízo de primeiro grau fixou a pena de 9 anos e 4 meses de reclusão, considerando a lei vigente à data dos fatos. A Corte estadual pode agravar a pena do réu atendendo ao pleito do Parquet , desde que sob fundamentação idônea. Havendo pedido ministerial para o recrudescimento da pena, pode haver reformatio in pejus, todavia há de se observar também as regras que norteiam o conflito de leis penais no tempo. Portanto, não se pode ignorar o conteúdo dos arts. 1º e art. 2º do Código Penal – CP, que, em consonância com o art. 5º, incisos XXXIX e XL, da Constituição Federal – CF, consagram duas máximas do Direito Penal: "não há crime sem lei anterior que o defina" e "a lei não retroagirá, salvo para beneficiar o réu". Conforme firme jurisprudência do STJ, não é possível retroagir a Lei n. 12.015/09 apenas para possibilitar o reconhecimento do crime único, aplicando-se o preceito secundário menos gravoso da lei anterior, o que implicaria indevida combinação de normas. Precedentes. Diante do cotejo das duas penas aplicadas, constata-se que, na singularidade do caso concreto, a aplicação retroativa da Lei n. 12.015/09, de forma integral, foi prejudicial ao réu, configurando flagrante ilegalidade. Por essa razão, deve ser restabelecida a pena fixada na sentença. Nesse ponto, observo ser inequívoco que o édito condenatório de primeiro grau aplicou a legislação vigente à época dos fatos na sua integralidade, até porque a sentença foi proferida anteriormente às inovações legislativas implantadas nos crimes contra a dignidade sexual. Habeas corpus substitutivo não conhecido. De ofício, concedo a ordem para determinar que seja restabelecida a sentença que fixou a pena em 9 anos e 4 meses de reclusão, no regime inicial fechado. A aplicação da lei penal no tempo está prevista no art. 2o CP (veja tópico “Legislação” ao final do texto.) onde observamos os princípios: abolitio criminis e novatio legis in melius. Como observado no art. 5º, inc. XL CF(veja tópico “Legislação” ao final do texto) temos por regra a irretroatividade da lei, salvo para beneficiar o réu. O instituto do Abolitio criminis, está disciplinado no art. 2ºCP (Veja o tópico “Legislação” ao final do texto), e trata de uma novatio legis supressiva de incriminações, ou seja, extingue o crime. Ocorre o abolitio criminis quando uma lei posterior deixa de considerar o fato criminoso Exemplo: Uma lei “A” considerava um fato como criminoso, ao passar do tempo, surge uma segunda lei “B” que deixa de considerar este mesmo fato como criminoso, neste caso, a lei retroage e atinge os casos pretéritos, ainda que possuam sentenças transitadas em julgado. Novatio legis in mellius, é uma nova lei benéfica. Está tipificada no art. 2º, parágrafo único (Veja o tópico “Legislação” ao final do texto. Significa que, a lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, será aplicada a fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado. LEGISLAÇÃO Código penal Art. 2º- “Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória”. Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado”. JURISPRUDÊNCIA STJ - HC 378.046 - 5.a Turma - j. 2/2/2017 - julgado por JOEL ILAN PACIORNIK - Área do Direito: Penal HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. EXECUÇÃO PENAL. NOVATIO LEGIS IN MELLIUS . ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. LEI N. 12.015/09. CONDUTAS PRATICADAS NO MESMO CONTEXTO CONTRA A MESMA VÍTIMA. CRIME ÚNICO. VALORAÇÃO DAS DIVERSAS OCORRÊNCIAS NAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. Os documentos carreados aos autos demonstram que as condutas típicas que ensejaram as condenações por estupro e atentado violento ao pudor foram praticados contra a mesma vítima no mesmo contexto fático. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica de que os crimes previstos nos arts. 213 e 214 do Código Penal, após a redação dada pela Lei n. 12.015/09, configuram crime único. Todavia, devem as diversas condutas praticadas serem valoradas na primeira fase do cálculo da pena, ficando estabelecido como limite máximo para a nova sanção, a totalidade da pena anteriormente aplicada ao estupro e ao atentado violento ao pudor, de forma a se evitar a reformatio in pejus. Por se tratar de inovação benéfica, novatio legis in mellius , a Lei n. 12.015/09 alcança todos os fatos ocorridos anteriormente à sua vigência. Na hipótese dos autos, considerando que a vítima foi submetida a conjunção carnal e atos libidinosos diversos, no mesmo contexto fático, deve ser concedida a ordem para reconhecer a ocorrência de crime único. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para determinar ao Juízo das Execuções que refaça a dosimetria da pena imposta ao paciente. TEMPO DO CRIME Para identificar o tempo do crime, tem-se 3 teorias: Teoria da atividade: Considera-se tempo do crime o momento da ação ou da omissão. Teoria do resultado: Considera-se o tempo do crime o momento da produção do resultado lesivo. Teoria mista: Considera-se momento do crime tanto o momento da ação ou omissão como o da produção do resultado lesivo. TEMPO DO CRIME Teoria da atividade Teoria do resultado Teoria mista Teoria adotado no Brasil J Para análise de qual teoria o Código Penal Brasileiro adota a teoria da atividade (art.4º do CP – Veja o tópico “Legislação” ao final do texto), ficando expresso o afastamento da teoria do resultado. LUGAR DO CRIME Acerca do lugar do crime, também existem 3 teorias: Teoria da atividade: Considera-se lugar do crime o local da ação ou da omissão. Teoria do resultado: Considera-se o lugar do crime o local da produção do resultado lesivo. Teoria mista: Considera-se lugar do crime tanto o local da ação ou omissão como o da produção do resultado lesivo. Para análise de qual teoria é adotada pelo Brasil, veja o artigo 6º do Código Penal (Veja o tópico “Legislação” ao final do texto). Sendo assim, em relação ao lugar do crime é adotada a teoria mista ou da ubiquidade, ou seja, se o Brasil for julgar a ação, essa poderá ter sido realizada tanto neste país quanto em outro, desde que o resultado seja aqui, pois em ambos os casos o Brasil terá competência. LEGISLAÇÃO Código Penal: Art. 4º - “Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado”. Art. 6º - “Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado”. Territorialidade O CP em seu art.6º adota a teoria mista, e por essa razão, considera-se lugar do crime aquele da ação e do resultado. O que se busca identificar com o estudo da lei penal no espaço, é o lugar, o espaço geográfico em que a lei será aplicada. Territorialidade, esta descrita no art. 5º do CP (Veja o tópico “Legislação” ao final do texto). A lei brasileira se aplica ao crime cometido dentro dos limites do território brasileiro, isto é uma questão de soberania nacional. Independente da nacionalidade, condição cultural, social, étnica, religiosa, etc. Qualquer um que cometer crime dentro do território nacional, aplica-se a lei brasileira. Exemplo, um russo mata um árabe na Avenida Paulista em São Paulo, aplica-se a lei brasileira. LUGAR DO CRIME Teoria da atividade Teoria do resultado Teoria mista Teoria adotada do Brasil B A territorialidade é uma regra, mas é uma territorialidade relativa, também chamada de temperada. Pois o CP diz que se aplica a lei brasileira ao crime cometido em território nacional, porém sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional. LEGISLAÇÃO Código Penal: Art.5º - “Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional”. JURISPRUDÊNCIA TJRS - Ag em Execução 70063718035 - 3.a Câmara Criminal - j. 20/8/2015 - julgado por SÉRGIO MIGUEL ACHUTTI BLATTES - Área do Direito: Internacional AGRAVOEM EXECUÇÃO. REMIÇÃO.LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. IMPOSSIBILIDADE DE LEI ESTRANGEIRA MAIS BENÉFICA. Em que pese o apenado tenha permanecido segregado cautelarmente em território estrangeiro, e lá trabalhado e estudado, uma vez extraditado para o território nacional, a competência para a execução da pena passa a ser do juízo brasileiro, e a lei aplicável é a nacional, por força do princípio da territorialidade, assegurada apenas o desconto da pena cumprida no exterior. Decisão agravada confirmada. O princípio da territorialidade, está previsto no artigo 5º do Código Penal (Veja o tópico “Legislação” ao final do texto), a territorialidade no código penal é uma regra segundo a qual os crimes praticados dentro do território nacional, aplica-se a lei brasileira, não importando a nacionalidade da pessoa. Quando se fala em território verifica-se a existência do território geográfico e do território chamado de jurídico ou político (extensão). → Território geográfico: O território brasileiro compreende três elementos: O solo é o primeiro elemento, se caracteriza pela existência de limites territoriais do norte ao sul do país, além das terras contínuas e descontínuas. É a ocupação corporal, ou seja, também abrange as ilhas, sejam elas fluviais ou oceânicas. O segundo elemento é a água, podem estar localizadas no interior (rios) ou águas marítimas. Quando se fala em mar é possível aidentificação de três zonas: Mar territorial compreende a faixa de apenas 12 milhas marítimas essa faixa pequena compreende o território brasileiro. Zona contenção ou de proteção que vai compreender uma faixa de 40 milhas marítimas, não é território nacional é apenas uma faixa de proteção da costa. Zona exploração econômica são 200 milhas marítimas nessa faixa só existe o direito à exploração econômica. Para efeitos de territórios brasileiros devemos considerar apenas o chamado mar territorial. O terceiro elemento que é o ar, compreende o espaço aéreo, ou seja, o espaço aéreo existente acima do território do e do mar territorial. Não confunda com o espaço cósmico, pois compreende aquele espaço que esta acima da atmosfera. → Território Político ou Jurídico: É considerado por extensão (art. 5º, §1º do CP – Veja o tópico “Legislação” ao final do texto), neste parágrafo verificamos a existência dos seguintes elementos fictícios: Aeronaves públicas ou a serviço público. Embarcações públicas ou a serviço público. São exemplos uma aeronave da força aérea brasileira ou uma embarcação de titularidade da Petrobrás ou dos Correios. Se um crime ocorrer dentro destas aeronaves ou embarcações, aplica-se a lei brasileira, aonde quer que se encontrem. Aeronaves e embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada. Nestes casos, aplica-se a lei brasileira quando elas se encontrarem em alto- mar e no espaço aéreo correspondente, pelo simples fato de não incidir soberania dentro deste território. A lei aplicável é aquela relativa à bandeira da aeronave ou embarcação. LEGISLAÇÃO Código Penal: Art. 5º - “Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional. § 1º - Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar. § 2º - É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em vôo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil”. TERRITÓRIO Geográfico Político ou jurídico Terra Água Ar Embarcações brasileiras públicas ou que prestam serviço público Aeronaves brasileiras públicas ou que prestam serviço público Embarcações mercantes ou de propriedade privada Lei brasileira Aplica-se a lei brasileira apenas nos casos em que se encontra no mar territorial onde não incide soberania. p
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