Controle de Constitucionalidade

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1. Controle de Constitucionalidade
1.1 Fundamento
O controle de constitucionalidade decorre do princípio da supremacia da
constituição, que pressupõe uma constituição rígida e um órgão com atribuição
para efetuar este controle. Pressupõe que todas as normas devem compatibilizar-
se verticalmente com a norma fundamental do Estado.
 
 1.2 Conceito:
É a verificação da compatibilidade de uma lei ou ato normativo com a constituição,
verificando seus requisitos formais e materiais, sendo um dos aspectos da
Jurisdição Constitucional que tem por objeto defender a supremacia da
constituição.
 
1.3 Incompatibilidade Formal ou Nomodinâmica e Material ou
Nomoestática:
A verificação da incompatibilidade da lei ou ato normativo com a constituição pode
dar-se material ou formalmente, e este pode ser formal subjetivo ou formal
objetivo.
Formal Subjetivo: ligado diretamente à iniciativa. Há matérias que a iniciativa do
projeto de lei é exclusiva ou reservada unicamente a determinada pessoa ou
órgão, como ocorre com as matérias elencadas no art. 61, § 1º da CF/88.
Formal Objetiva: ligado diretamente às fases posteriores à iniciativa tais como,
quórum, turnos de votação, etc.
Material: está ligado diretamente ao conteúdo que a norma veicula, se é afrontoso
ou não às normas constitucionais.
 
1.4 Momento do Controle:
Diz respeito ao momento no tempo em que será feito o controle, antes do projeto
de lei virar lei será prévio ou preventivo, se sobre uma lei pronta (promulgada e
publicada) geradora de efeitos, será posterior ou repressivo.
 
 1.4.1 Espécies de Controle Prévio ou Preventivo:
O controle prévio pode ser realizado pelo Poder Legislativo, Executivo e
excepcionalmente pelo Poder Judiciário. Vejamos cada um deles.
- Controle Prévio pelo Legislativo: realizado pelas Comissões de Constituição,
Justiça e Cidadania na Câmara Federal e no Senado Federal. Esse controle nem
sempre ocorre em todas as espécies normativas, pois algumas somente vão à
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análise da comissão após a sua publicação, como nos casos de Medidas
Provisórias, Leis Delegadas, e outras nem mesmo passam pelas comissões, como
os decretos dos chefes do Poder Executivo e as Resoluções dos Tribunais.
- Controle Prévio pelo Executivo: é realizado por meio do veto do Presidente da
República ao projeto de lei em face de sua inconstitucionalidade, como previsto no
artigo 66, § 1º da Constituição Federal. Neste caso, se o Presidente da República
apresentar veto parcial, esse somente se dará sobre texto integral de artigo,
parágrafo, inciso ou alínea.
- Controle Prévio pelo Judiciário: Busca a garantia de um processo legislativo em
total conformidade com a constituição, hígido. Não incide sobre os atos interna
corporis e políticos. Efetua-se pelo controle difuso cuja legitimidade é exclusiva
dos parlamentares por meio de mandado de segurança.
 
1.4.2 Espécies de Controle Posterior ou Repressivo:
É o controle exercido sobre a norma já vigente, ou seja, promulgada e publicada.
- Controle Político: Exercido por órgão distinto dos três Poderes, como as Cortes
ou Tribunais Constitucionais, como ocorre na França (Conseil Constitutionnel) e
em Portugal (Tribunal Constitucional).
- Controle Jurisdicional: Realizado pelo Poder Judiciário, através de um único
órgão (controle concentrado) ou por qualquer juiz (controle difuso).
- Controle Misto: Há um controle Político de algumas normas e o controle
jurisdicional de outras normas pelo poder Judiciário.
- Controle Realizado pelo Poder Legislativo: Nos casos do artigo 49, V da CF/88,
quando o Poder Executivo exorbitar da delegação ou da regulamentação o Poder
legislativo susta esses atos, assim como nos casos de medidas provisórias.
 
1.5 Controle Difuso, Pela via de Exceção ou Defesa ou Aberto:
É aquele realizado por qualquer juízo ou tribunal do Poder Judiciário, dando-se de
forma incidental. Ocorre em qualquer processo no qual seja suscitada a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, Dá-se de forma incidental e não
principal. Apreciando o pedido, qualquer juiz, dentro do seu núcleo de
competências constitucionais e legais, poderá apreciar e julgar constitucional ou
inconstitucional a lei ou ato normativo.
Controle difuso nos Tribunais: quando os Tribunais forem apreciar qualquer
processo, no qual seja suscitada uma questão de inconstitucionalidade, exige-se
que a decisão se dê pelo voto da maioria absoluta dos membros do Tribunal ou do
Órgão Especial, é o que se chama de Cláusula de Reserva de Plenário ou cláusula
full bench, prevista no artigo 97 da Constituição Federal de 1988.
De fato, quando um processo chega ao Tribunal qualquer, há uma cisão do
julgamento: a questão sobre a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo deve
ser submetida ao Tribunal Pleno ou ao Órgão Especial do Tribunal, declarada a
constitucionalidade ou inconstitucionalidade da norma, o processo volta para o
órgão fracionário (Turma, Sessão, Câmara) para apreciação da matéria de fundo.
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Supondo que o recurso trate sobre a cobrança indevida e devolução de imposto
sobre a propriedade urbana que foi majorado no curso do exercício e cujo valor já
foi pago pelo contribuinte, pretende ele seja declarada a inconstitucionalidade do
aumento, por ferir o princípio constitucional da anterioridade tributária e, assim,
declarada a inexistência da relação jurídica tributária, também receber de volta o
que já pagou (repetição do indébito).
Temos então a questão principal, declaração de inexistência da relação jurídico
tributária e repetição do indébito, e a questão incidental, a declaração de
inconstitucionalidade do aumento do tributo.
Neste exemplo, o julgamento da inconstitucionalidade da lei seria apreciada pelo
Tribunal Pleno ou pelo Órgão Especial, e o direito a não pagar o imposto majorado
e receber de volta o que já foi pago seria julgado pelo órgão fracionário do
Tribunal.
Exceção: Quando o Supremo Tribunal Federal já julgou a questão ou o Pleno do
Tribunal ou o Órgão Especial já se pronunciou, não haverá necessidade de em
cada caso apreciar-se novamente a questão da inconstitucionalidade, conforme
prevê o parágrafo único do artigo 949 do Código de Processo Civil vigente.
Efeitos: Tratando-se de decisão no caso concreto, onde o juiz ou Tribunal está
decidindo uma questão que envolve partes, a decisão alcança apenas, nos termos
do artigo 506 do Código de Processo Civil, as partes entre as quais é dada, não
beneficiando, nem prejudicando terceiros.
Esses são os efeitos normais da decisão, portanto, a decisão faz coisa julgada
inter partes.
A decisão que declara a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo produz
efeitos desde quando a norma foi produzida, de maneira que equivale a dizer a
que é uma declaração de nulidade de ato e, portanto, seus efeitos no tempo são
ex tunc, ou seja, a lei é nula, inconstitucional desde o seu nascimento.
Assim, os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, no controle difuso é:
- Subjetivamente: inter partes; e,
- No tempo: ex tunc.
Transcendência dos motivos determinantes: ocorre quando os fundamentos de
decidir em um processo são estendidos aos demais que tratam da mesma
matéria. Não é pacífica a aplicação dessa teoria pelo Supremo Tribunal Federal,
não obstante já tenha se pronunciado a respeito e a aplicado no caso do RE
197.917.
Decisão Definitiva do STF: Nestes casos, quando o STF, em decisão definitiva,
especialmente nos casos de recurso extraordinário, pronunciar a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, após o trânsito em julgado,
comunicará ao Senado Federal, que, por resoluçãopoderá suspender a execução,
no todo ou em parte, a lei, nos termos do art. 52, X, da Constituição Federal de
1988, cujos efeitos serão, a) erga omnes e, b) ex nunc.
Importante observar que por meio de recurso extraordinário é possível levar uma
discussão de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo até o Supremo Tribunal
Federal. Todavia, é necessária a demonstração de repercussão geral. Para efeito
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da repercussão geral, será considerada a existência, ou não, de questões
relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que
ultrapassem os interesses subjetivos da causa, ou seja, a o caso concreto sob
apreciação deverá revelar uma questão constitucional que supera o simples
interesse das partes, mas que é significativa para um universo maior de
interessados.
De acordo com o artigo 1036 do Código de Processo Civil, julgado o processo em
que foi reconhecida a repercussão geral, tal decisão será aplicada a todos os
demais processos que versem sobre a mesma matéria, podendo os Tribunais,
Turmas de Uniformização ou Turmas Recursais, que tenham processo da mesma
natureza, sobrestados, julgá-los prejudicados ou retratar-se de suas decisões
contrárias ao julgamento do Supremo Tribunal Federal, o que dá um caráter mais
geral à decisão deste Tribunal.
Controle difuso em Ação Civil Pública: nas ações civis públicas, não se pode ter
por pedido, exclusivo, a declaração, in abstrato, genérica, de inconstitucionalidade
de lei ou ato normativo, pois poderia implicar em subtração da competência do
Supremo Tribunal Federal ou dos Tribunais de Justiça, uma vez que as decisões
nessas ações tem caráter geral, beneficiando pessoas indeterminadas. Assim,
somente pode existir pedido de declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo, em sede de ação civil pública, se se tratar de pedido incidental e não
principal e in abstrato.
 
1.6 Controle Concentrado:
No controle concentrado se busca a declaração de inconstitucionalidade ou
constitucionalidade in abstrato, sem um caso concreto, como pedido principal,
busca-se extirpar do ordenamento jurídico, em caráter geral, uma norma que
atenta contra a Constituição Federal.
Neste tipo de processo não há partes, pois não há propriamente uma lide, uma
pretensão resistida, não se busca um bem jurídico aferível economicamente, mas
objetiva-se uma análise da lei ou ato normativo, in abstrato, se atenta ou não
contra a Constituição.
Busca-se uma decisão que, sem apreciar um caso in concreto, venha a produzir
efeitos em relação a todos, em caráter geral.
A Constituição prevê cinco tipos de ações articuláveis no controle concentrado,
quais sejam:
- Ação Direta de Inconstitucionalidade Genérica ADIn Genérica – art. 102, I “a”
CF/88;
- Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF – art. 102, § 1º
CF/88;
- Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão - ADIn por Omissão – art.
103, § 2º CF/88;
- Ação Direta de Inconstitucionalidade Interventiva - ADIn Interventiva – art. 36,
III CF/88; e,
- Ação Direta de Constitucionalidade - ADC – art. 102, I, “a” CF/88.
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1.7 Técnicas de Decisão dos Tribunais
Ao julgar uma ação no controle concentrado, o Supremo Tribunal Federal observa
uma técnica especial de decisão, que pode ser assim resumida:
Declaração de inconstitucionalidade com pronúncia de nulidade: total, quando se
declara a lei integralmente inconstitucional, ou parcial, quando se declara alguns
de seus dispositivos ou algumas expressões ou apenas uma expressão
inconstitucional, e declaração parcial sem redução de texto, neste caso, declara-se
a nulidade da lei, mas em relação a um grupo de pessoas ou parcela da sociedade
ou por determinado tempo, que, após superado, torna a norma adequada ao texto
constitucional, como pode ocorrer com uma lei tributária que institui imposto a ser
cobrado no mesmo exercício, o que é vedado à luz do princípio da anterioridade
tributária. Tal lei fica inválida/nula no mesmo exercício, podendo a exação ser
cobrada no exercício seguinte, quando passará a ser constitucional;
Declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade: ocorre em duas
situações, prevista inclusive no artigo 28, parágrafo único da Lei nº 9.868/99:
- com a interpretação conforme a constituição, que seria o caso em que uma lei é
plurissignificativa na sua interpretação, sendo que, apenas uma dessas
interpretações é compatível com a Constituição. Nesse caso, aproveita-se o
trabalho legislativo, e fixa-se a interpretação, dentre aquelas possíveis, que é
admitida em face do texto constitucional, e
- com a inconstitucionalidade por omissão, pois neste caso não há lei a ser
declarada inconstitucional, mas sim a falta desta.
Declaração de constitucionalidade de lei em trânsito para a inconstitucionalidade:
seria o caso de uma lei que neste momento atende, ainda que parcialmente, os
comandos constitucionais, mas se encontra em franco e progressivo caminhar
para a inconstitucionalidade, pois lhe falta uma atualização exigida pelo texto
constitucional. Por exemplo, o prazo em dobro para a defensoria recorrer seria
inconstitucional, mas a lei que assegura essa prerrogativa permanecerá em vigor
até esse órgão alcançar grau de organização adequado.
Exercício 1:
O controle difuso de constitucionalidade é verificado quando:
 
 
 
 
 
 
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A)
a Câmara dos Deputados desaprova emenda constitucional que altera Cláusula
Pétrea.
B)
o legitimado para julgar for apenas a Corte Especial do Superior Tribunal de
Justiça.
C)
se reconhece o seu exercício a todos os membros do Poder Judiciário.
D)
o Senado Federal desaprova projeto de lei tendente a revogar Cláusula Pétrea.
E)
o chefe do Poder Executivo veta lei que viola as disposições constitucionais.
O aluno respondeu e acertou. Alternativa(C)
Comentários:
C) 
Exercício 2:
O controle constitucional difuso, pela via de exceção, compete:
 
 
 
 
 
A)
ao Supremo Tribunal Federal, apenas.
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B)
aos Tribunais Regionais Federais e Tribunais de Justiça, apenas.
C)
ao Superior Tribunal de Justiça, apenas.
D)
ao Presidente da República, ao exercer o direito de veto.
E)
a todos os componentes do Poder Judiciário.
O aluno respondeu e acertou. Alternativa(E)
Comentários:
E) 
Exercício 3:
O Supremo Tribunal Federal (STF), atuando em sede de controle difuso de
constitucionalidade, declarou a inconstitucionalidade de uma lei estadual do Pará.
Nessa situação hipotética, assinale a opção correta:
 
 
 
 
 
A)
A decisão é inconstitucional, pois o STF não tem competência para avaliar a
constitucionalidade de leis estaduais.
B)
O STF pode atribuir efeito vinculante à referida decisão, pelo voto de 3/5 dos seus
membros.
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C)
 A referida decisão configura declaração incidental de inconstitucionalidade e tem
efeitos inter partes
D)
A decisão tem efeitos erga omnes, desde que tenha sido tomada por, ao menos,
2/3 dos membros do tribunal.
E)
A decisão somente adquirirá efeitos erga omnes caso o governador do Pará edite
decreto suspendendo a execução da referida lei.
O aluno respondeu e acertou. Alternativa(C)
Comentários:
C) 
Exercício 4:
Cabe o controle de constitucionalidade difuso:
 
 
 
 
 
 
A)
apenas ao Supremo Tribunal Federal.
B)
apenas ao SuperiorTribunal de Justiça.
C)
a todos os órgãos do Poder Judiciário.
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D)
a órgão específico do Poder Executivo.
E)
apenas ao Tribunal de Justiça, por meio da maioria absoluta de seus membros.
O aluno respondeu e acertou. Alternativa(C)
Comentários:
C) 
Exercício 5:
O controle de constitucionalidade repressivo pode ser:
 
 
 
 
 
 
A)
Político, Jurisdicional ou Misto, em regra.
B)
realizado pelo Poder Executivo, Judiciário ou Legislativo, sempre.
C)
Político, Jurisdicional ou realizado pelo Poder Legislativo.
D)
Jurisdicional, Difuso ou coletivo, exclusivamente.
E)
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nenhuma das anteriores.
O aluno respondeu e acertou. Alternativa(A)
Comentários:
A) 
Exercício 6:
Lei complementar de iniciativa exclusiva do Presidente da República, foi
apresentada por Deputado Federal. Após ser aprovada pelo Congresso, o
Presidente da República, anuindo com os seus termos, a sanciona:
 
 
 
 
 
A)
a sanção não convalida a norma.
B)
a sanção convalida a norma, mas permite o seu controle pela via concentrada.
C)
a sanção não convalida a norma, salvo se o Presidente da República editar medida
provisória no mesmo sentido.
D)
a sanção torna a norma anulável e não nula, posto que é um vício de menor
importância.
E)
nenhuma das anteriores.
O aluno respondeu e acertou. Alternativa(A)
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Comentários:
A)