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DIREITO CONSTITUCIONAL – EMERJ CP1 Gabrielle Hensel – 2023.1 TEMA I Constituição: conceito, tipologia. Constituições brasileiras. Preâmbulo. Normas constitucionais: Espécies, eficácia, e diversas classificações. Classificações das Constituições - A linguagem da constituição é recheada de conceitos jurídicos abstratos que se tornam parâmetro para o controle constitucional. Vejamos alguns deles: - Constituições Sintéticas e Analíticas Sintéticas são aquelas que dispõem no seu texto de forma enxuta, majoritariamente de princípios e que terão força na hora de interpretar as leis infraconstitucionais. Analíticas são mais extensas e detalhadas. A desvantagem é que ela precisa ser emendada com mais frequência para que suas disposições sejam coerentes com as circunstâncias e contexto histórico mais atual. - Constituições Rígidas, Flexíveis e Semirrígidas Rígidas são aquelas que exigem um processo legislativo mais solene para a sua alteração. Especificamente a constituição brasileira, a alteração dela depende da apresentação de proposta de emenda constitucional, com legitimados restritos, votado duas vezes na Câmara e duas vezes no Senado, com manifestação favorável de 3/5 dos integrantes de cada casa. Isso faz com que a nossa constituição seja considerada rígida. Flexíveis, a contrario sensu, são aquelas que podem ser modificadas por processos legislativos mais simplificados. De um modo geral as constituições ao redor do mundo são rígidas. Semirrígida, como o nome já diz, tem uma parte rígida e outra não rígida, ou seja, algumas normas demandarão processo de alteração mais solene, e outras serão mais flexíveis. Obs.: havia na constituição do império a proposta de uma constituição semirrígida, contendo uma parte rígida e outra flexível. Depois, com as constituições republicanas nenhuma outra foi flexível ou semirrígida. Obs. 2: Art. 60, §4º, da CRFB – Cláusulas Pétreas → a rigidez constitucional é o que serve de base para estabelecer a supremacia da norma constitucional sobre as demais. Se a norma ordinária é capaz de alterar a constituição, não há supremacia constitucional. - Constituições Democráticas e Outorgadas Democráticas são elaboradas por um órgão representativo do povo, normalmente denominada “Assembleia Constituinte”. Outorgadas são aquelas impostas por quem está no poder, sem participação popular na elaboração de suas normas. - Constituições Escritas e Não Escritas Quanto à forma podem ser consideradas escritas e não escritas. Escritas são as constituições cuja disciplina da vida do Estado é inserida completamente em texto escrito. Por sua vez, a constituição não escrita é a constituição que se ampara nos costumes e na jurisprudência Obs. 3: o Brasil, a Primeira Constituição foi justificada a partir da formação do próprio Estado. A segunda, a Constituição de 1891, foi uma mudança no sistema de governo, e ficou marcada como a primeira do Brasil em sua fase republicana. A terceira foi consequência da tomada de poder por Getúlio Vargas, quem negou a constituição anterior. À época, havia um movimento constitucionalista que gerou diversas mortes no país. Foi feita, então, uma constituição que atendia aos interesses de Vargas, outorgada, assim, a Constituição de 1937. Após a redemocratização – pós Estado Novo de Getúlio Vargas –, a constituição de 1946 foi necessária. Depois do golpe militar, fechou-se o poder na constituição de 1967. Em 1969, a Constituição ficou ainda mais rígida, centralizando o poder na mão do Poder Executivo – à época, militar. Mais uma vez, com a redemocratização, foi necessária nova constituição, dessa vez democrática, daí então o surgimento da CRFB de 1988. Obs. 4: a maior parte das emendas constitucionais são pequenas alterações. Alterações como a reforma do sistema previdenciário, que efetivamente promovem mudanças de grande escala, são exceções. Obs. 5: a Constituição Federal é introduzida pelo preâmbulo, que não possui força normativa. Por conta disso, não há de se falar em sua inconstitucionalidade e nem de ser objeto de alterações constitucionais. Nos moldes do entendimento do STF, o preâmbulo também não é parâmetro de controle de constitucionalidade, na medida em que não é considerado norma jurídica, não constitui norma central, não se trata de norma de reprodução obrigatória na Constituição estadual, não tendo força normativa, servindo como vetor interpretativo. Vale frisar que toda a Constituição serve de parâmetro para o controle de constitucionalidade, inclusive os Atos das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), excluindo-se tão somente o preâmbulo. Normas Constitucionais - Normas Materialmente Constitucionais: são aquelas que são constitucionais na sua essência, independentemente de estarem na redação da Constituição Federal. São aquelas que tratam de temas essencialmente constitucionais, como no caso dos Princípios Fundamentais (Título I), os Direitos e Garantias Fundamentais (Título II), a Organização do Estado (Título III), a Organiza- ção dos Poderes (Título IV). - Normas Formalmente Constitucionais: são aquelas que são constitucionais por conta de estarem formalmente no texto constitucional. Ou seja, as normas formalmente constitucionais são todas aquelas inseridas no texto constitucional independentemente do seu conteúdo. Um exemplo de norma formalmente constitucional é o artigo 242, § 2º, que diz que “o Colégio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, será mantido na órbita federal” Para compreender a constitucionalidade formal, é preciso saber que existe um processo previsto na Constituição para produção das leis, chamado de processo legislativo. Assim, se não houver a observância desse processo, haverá inconstitucionalidade formal. - Desse modo, como se vê, a diferença entre constitucionalidade formal e constitucionalidade material é simples se dá, pois, a constitucionalidade formal diz respeito à forma de produção da lei, e a constitucionalidade material diz respeito à obediência do conteúdo da lei ao conteúdo da Constituição. - Normas Autoexecutórias e Não Autoexecutórias Autoexecutórias são as normas que não precisam de regulamentação, ou seja, possuem eficácia plena. Por sua vez, as não autoexecutórias seriam aquelas normas que necessitam de regulamentação para sua eficácia. - Essa classificação se mostrou insuficiente e primitiva, daí veio a seguinte divisão classificatória: Norma de eficácia plena: não necessita de nenhuma providência legislativa ou administrativa para a produção dos efeitos desejados pelo constituinte. Ex: o mandato do líder do poder executivo é de 4 anos. Norma de eficácia contida: são capazes de produzir todos os seus efeitos de forma direta e imediata, mas possivelmente não integral, uma vez que podem ser restringidas por outras normas constitucionais, pela legislação infraconstitucional ou por conceitos éticos-jurídicos indeterminados. No controle de constitucionalidade é examinado que todas as leis e atos normativos que de alguma forma contrariarem a constituição possuem vício de constitucionalidade. Exemplo de norma constitucional de eficácia contida é: Art. 170, parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei. Outro exemplo é o artigo 37, XXI, da CRFB – a contratação de obras e serviços precisa ser feita por licitação. Na lei de licitação, art. 24 e 25, da Lei 8.666, prevê dispensa da licitação. Legislador ordinário previu hipóteses de dispensa da licitação. Obs.: Pergunta-se: normas de eficácia contidas são inconstitucionais? Não, porque a constituição permitiu que o legislador infraconstitucional limitasse a norma constitucional mediante regulamentaçãoda matéria. Ou seja, o legislador ordinário poderá criar exceções ao que está previsto na constituição. Norma de eficácia limitada: são aquelas normas que não têm aptidão para produzirem imediatamente os efeitos desejados pelo constituinte. Elas precisam de alguma providência legislativa ou administrativa, dependem de uma regulamentação futura para que possam produzir todos os efeitos que pretendem. Ou seja, como toda norma constitucional, elas possuem eficácia, mas não aptidão para produção geral de seus efeitos. Definidoras de Princípios Institutivos: são aquelas que criam um instituto ou uma instituição que precisam de alguma regulamentação. 1. a constituição de 1988 criou o STJ, mas, no dia seguinte à edição da constituição o STJ ainda não existia, seria preciso que essa norma fosse realizada; 2. a constituição reconhece o direito de greve para o servidor público na forma da Lei. Não tem lei até hoje regulamentando o instituto. Há quem entenda que essa norma é de eficácia contida, podendo fazer greve da forma que der até que viesse a lei. A corrente prevalecente é a que é necessária a regulamentação legislativa. Isso foi objeto de diversos mandados de injunção coletivos, contudo o mandado de injunção só foi regulamentado em 2016. O que se defende no mandado de injunção é a posição concretista, de forma que o judiciário deve concretizar a solução. O Supremo conseguiu, depois de muito esforço, empregar a lei de greve da iniciativa privada, aplicando a parte que admite a greve, mas com manutenção de uma porcentagem dos funcionários Definidoras de Conteúdo Programático: aão aquelas que estabelecem diretrizes e programas que devem ser alcançados pelo Estado. Ex: o salário mínimo deverá atender às necessidades do trabalhador e da sua família, relativas à (...). O salário mínimo é um programa de governo, não há como exigir no judiciário um aumento pessoal no seu salário mínimo comprovando a sua necessidade para atender aos gastos básicos que a constituição diz que o salário mínimo deve atender. - Como se registrou acima, as normas constitucionais percorreram uma longa trajetória doutrinária e jurisprudencial até ver reconhecido o seu status de norma jurídica. Como consequência natural, as normas constitucionais hão de compartilhar das características das normas jurídicas em geral. Nada obstante isso, é inegável que as normas constitucionais não são normas jurídicas como quaisquer outras. - A primeira característica distintiva das normas constitucionais é a sua posição no sistema: desfrutam elas de superioridade jurídica em relação a todas as demais normas. A supremacia constitucional é o postulado sobre o qual se assenta todo o constitucionalismo contemporâneo. Dele decorre que nenhuma lei, nenhum ato normativo, a rigor, nenhum ato jurídico, pode subsistir validamente se for incompatível com a Constituição. - A segunda característica é a natureza da linguagem, cuja nota singular é a abertura. O texto constitucional se utiliza, com abundância maior do que outros documentos legislativos, de cláusulas gerais, que são categorias normativas pelas quais se transfere para o intérprete, com especial intensidade, parte do papel de criação do Direito, à luz do problema a ser resolvido. - Por fim, a dimensão política da Constituição não infirma seu caráter de norma jurídica, nem torna sua interpretação uma atividade menos técnica. Mas uma Constituição, rememore-se, faz a travessia entre o fato político e a ordem jurídica, entre o poder constituinte e o poder constituído, estando na interface entre dois mundos diversos, porém intercomunicantes. Conceitos e ideias como Estado democrático de direito, soberania popular e separação de Poderes sempre envolverão valorações políticas. Um tribunal constitucional deverá agir com ousadia e ativismo, nos casos em que o processo político majoritário não tenha atuado satisfatoriamente, e com prudência e autocontenção em outras situações, para não exacerbar aspectos do caráter contra majoritário dos órgãos judiciais, vulnerando o princípio democrático TEMA II Poder Constituinte. Supremacia constitucional. Vigência da norma constitucional. Inconstitucionalidade de normas constitucionais. Poder Constituinte - Quando se fala em Poder Constituinte, refere-se ao Poder Criador. Mas dentro do Direito Constitucional, o Poder Criador está relacionado a uma Constituição. Essa teoria sobre o poder de elaborar uma Constituição remonta à França do século XVIII, numa sociedade completamente estratificada, dividida em três Estados: - Natureza Jurídica → Poder de Direito, Poder de Fato e Poder Político. Poder de Direito: o Poder, segundo Humberto Peña, é a energia da tomada das decisões políticas. Então, de onde vem essa energia para motivar a elaboração de uma Constituição? Segundo Sièyès, na sua corrente naturalística, o Poder vem de Deus. Assim, a teoria do Poder Constituinte é pautada pela vontade Divina, pelas leis naturais. O Poder que fundamenta o nascimento de uma Constituição é a Lei de Deus – a vida, a liberdade, a igualdade, a propriedade e a segurança. Logo, o Poder de Direito do constituinte é natural. Portanto, a corrente jusnaturalista alega que uma nova Constituição deve se pautar na vontade Divina, e não na vontade do homem, vontade da lei. Poder de Fato: Segundo os positivistas – por todos, Hans Kelsen, etc. –, o Poder Constituinte não se baseia numa lei anterior, tampouco na vontade de Deus. Legitima-se nele próprio. Daí vem o conceito da Norma Hipotética Fundamental, pilar da Teoria Pura do Direito, que diz: cumpram esse texto da Constituição, pois foi elaborado pela finalidade de ser a norma principal desse país. Assim, em síntese, os positivistas alegavam que a Constituição se legitima nela própria. É dessa norma, da Constituição, que as demais retiraram a sua força, não precisando compreender se veio por meio da vontade de Deus ou pela vontade do homem. A norma é porque é, e deve ser obedecida. É a Teoria Pura do Direito. Na hora de legitimar o Poder Constituinte, não poderia Kelsen e os demais positivistas admitirem que esta legitimação viria de leis naturais, alheias ao direito – ou sua teoria não seria pura. É a Constituição pura, a norma pura que deve ser seguida. Poder Político: O Professor Paulo Bonavides faz uma mistura entre essas duas naturezas. Alega que, no seu nascimento, o Poder Constituinte é um poder de direito natural, mas na sua aplicação é a norma fundamental do país, segundo a qual as demais normas tiraram seu fundamento de validade, e deve ser cumprida. Portanto, mescla claramente a corrente naturalista e a corrente positivista, culminando no que se chama Poder Político. Segundo o jusnaturalista, o Poder Constituinte teria natureza de poder de direito natural, ou seja, deveria se inspirar nas leis Divinas que antecederam a própria existência humana. Segundo os juspositivistas, o Poder Constituinte é poder de fato, pois não se inspira em direito positivo ou natural anterior. Legitima- se por si mesmo. Segundo o professor Paulo Bonavides o Poder Constituinte, na origem, seria de direito, mas na sua aplicação seria poder de fato. - O poder constituinte, em regra, será exercido por um órgão eleito especificamente para este fim. Existe, contudo, a opção de se atribuir a um órgão legislativo preexistente a elaboração do novo texto constitucional, como ocorreu no Brasil em 1987/1988. À época, foi atribuído ao Congresso Nacional a feitura da nova constituição - O poder constituinte originário é ilimitado, porque a produção legislativa normalmente tem como limitação a constituição. Assim, se o objetivo é justamente a troca do ordenamento jurídico e, por consequência, os próprios parâmetros de controle legislativo, não se pode compreender qualquer limite. - A mudança do texto é feita por meio de emendasconstitucionais: surge, a partir de então, o poder constituinte derivado, que é aquele poder que pode mudar o texto já existente. Aqui, há limitação, porque o texto já está concretizado e os limites e parâmetros de alterações constitucionais já estão estabelecidos. - O poder constituinte derivado foi atribuído ao congresso nacional e a constituição trouxe dois mecanismos: emenda constitucional comum e a revisão constitucional (feita 5 anos após a promulgação da constituição). - O processo legislativo usado para a mudança da constituição é mais solene quando comparado com o processo legislativo ordinário. Há, primeiro, uma limitação procedimental (processo legislativo mais solene) e, em segundo, uma limitação circunstancial (não se pode alterar a constituição em estado de defesa, de sítio e de intervenção federal). Obs.: houve divergência quanto à existência de uma limitação temporal. Formalmente, não houve nenhuma espécie de limitação temporal quanto à propositura de emendas, ou seja, teoricamente, seria possível emendar a constituição imediatamente após a promulgação. A divergência quanto a essa limitação temporal subsiste na impossibilidade de uma emenda constitucional rejeitada ser apresentada novamente na mesma sessão legislativa (corresponde a um ano civil completo, ou seja, dura de 1º de janeiro a 31 de dezembro de um mesmo ano). - Fala-se ainda em limitação material, é o que está disposto no artigo 60, §4º, da CRFB, onde são tratadas as cláusulas pétreas. Não se pode apresentar proposta de emenda tendente a abolir cláusula pétrea. É imprescindível que se entenda que a cláusula pétrea sobre a forma federativa do estado nada é afetada quando se fala em trocas de atribuições e competências entre os entes federativos. Lembre-se: voto obrigatório não é cláusula pétrea. Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; II - do Presidente da República; III - de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros. § 1º A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio. § 2º A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros. § 3º A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem. § 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I - A forma federativa de Estado; II - O voto direto, secreto, universal e periódico; III - A separação dos Poderes; IV - Os direitos e garantias individuais. § 5º A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa. Obs. 2: a doutrina construiu a ideia de Cláusula Pétrea Implícita → a decisão sobre o que pode e o que não pode ser mudado sobre a constituição é estabelecido pelo poder constituinte originário. As cláusulas pétreas implícitas se relacionam por decisões que, por sua natureza, só podem ser tomadas pelo poder constituinte originário. Por exemplo, não pode haver proposta de emenda que suprima o §4º, do Art. 60, da CRFB, ou a transformação de toda a constituição em cláusula pétrea. - Têm-se três fases do Poder Constituinte: o Poder Criador, que é o Poder Originário; o Poder Reformador, que é Poder Derivado, com base no qual a Constituição vai sofrer reformas (com as limitações do próprio Poder Constituinte Originário); e os Estados Federativos podem construir suas próprias Constituições (Poder Decorrente). Frisa-se que o Poder Constituinte Decorrente não é qualidade de todo o país, não existe manifestado em todos os países, porque nem todos os países têm modelo de Estado Federal. Os Estados Unitários não tem Constituições Estaduais, pois nestes existe a centralização de Poder. São exemplos Chile, França, Portugal, Espanha, etc. São países em que o poder dominante é poder central, havendo meras divisões administrativas (províncias, regiões, etc.). Obs. 3: Inconstitucionalidade de Normas Constitucionais→ não há inconstitucionalidade de norma originária, mas sim, a presunção absoluta de constitucionalidade. Pode haver a inconstitucionalidade da norma derivada que contraria uma das limitações previstas na constituição ao exercício do poder constituinte derivado, mas nunca da originária. Supremacia Constitucional - A Constituição se classifica, como se viu, segundo a estabilidade ou alterabilidade, em rígida, semirrígida e flexível. - Quando for flexível, pode ser alterada de uma maneira simples, tal como se produzem leis; quando for rígida, pode ser alterada, mas por um processo mais rigoroso; quando for semirrígida, adota um modelo híbrido: sobre alguns conceitos – normas formalmente constitucionais –, pode ser facilmente alterada; sobre outros, assuntos materialmente constitucionais, a alteração é mais difícil. - A norma constitucional, nesse sentido, ocupa uma posição de supremacia em relação à lei ou atos normativos. Isso faz com que incompatibilidade com as suas normas torne existente nessas leis ou atos vícios de constitucionalidade. - Consequentemente, todas as leis e atos normativos devem ser compatíveis com a constituição, então é preciso que cada país desenvolva o seu sistema de controle de constitucionalidade. - Isso é, a verificação da compatibilidade das leis e atos normativos com a constituição que, uma vez constatada, através do sistema de controle de constitucionalidade sejam retiradas essas leis ou atos normativos do ordenamento jurídico. - Se, numa constituição flexível, se tem uma norma ordinária posterior que contrarie a constituição, o que há é uma revogação. Por isso, quando se fala em incompatibilidade de normas com a constituição e de controle de constitucionalidade, se fala da supremacia da constituição. - Quando se elabora uma nova constituição, a anterior perde a sua eficácia: implicaria, portanto, na revogação da constituição anterior. Teoricamente, seria possível o modelo da desconstitucionalização, que é o aproveitamento dos termos da constituição anterior como lei ordinária – o Brasil nunca adotou esse modelo. - No âmbito das leis anteriores, o que se há é uma análise por meio do fenômeno da recepção. Na recepção o que se avalia é o conteúdo, não a forma. Não é possível se falar em inconstitucionalidade formal superveniente. Como exemplo, decretos lei que existem no ordenamento, que continuam produzindo os seus efeitos, mesmo que a constituição de 1988 não preveja a forma do decreto lei. A recepção é fenômeno que ficou a cargo do controle difuso de constitucionalidade. Ao ser recepcionada, uma lei pode mudar seu status. É o que ocorreu com o CTN, editado na forma de lei ordinária, tratando de matéria que, segundo a CRFB de 88, deveria ser tratada por lei complementar. Como resultado, o CTN esbanja o status de lei complementar, ainda que tenha sido editada como lei ordinária. - Existem normas transitórias, e a constituição trouxe uma série de artigos com essa finalidade. Uma delas, inclusive, trouxe a possibilidade de revisão constitucional: 5 anos após a promulgação da constituição, seria feito o plebiscito para análise da eficácia do texto constitucional. A revisão constitucional quebrou a rigidez constitucional. - A ideia foi mudar a constituição pelo voto da maioria absoluta. Contudo, o congresso em 93 estava muito mais dividido, sem força política capaz de promover mudanças substanciais. A revisão acabou sem trazer muitas alterações. Hoje, superada a revisão, a única forma de alteraçãoé por meio das emendas. Obs.: no Brasil, tivemos uma Constituição semirrígida, e todas as demais rígidas. A Constituição de 182411 foi semirrígida, e as Constituições seguintes adotaram a chamada rigidez constitucional. Ressalte-se que o artigo 60 da CRFB/88 é o núcleo da rigidez Constitucional da Carta Política de 1988. Obs. 2: Pergunta-se: há uma ligação entre rigidez e hierarquia das leis? Se uma Constituição não pode ser alterada pelas demais normas infraconstitucionais, e essas retiraram o seu fundamento de validade na própria Constituição, é claro que há uma diferença hierárquica entre as normas. Com a diferença hierárquica, a Constituição vai ocupar um papel diferenciado das outras leis, ou seja, vai se destacar em relação às outras normas. Uma Constituição rígida tem uma estreita relação hierárquica entre si e as demais normas. Com rigidez e hierarquia das leis, quando se analisa a superioridade formal, a Constituição estará posta no topo. Com isso, as demais normas vão retirar dela os seus fundamentos de validade. Por isso, tem-se superioridade material (de conteúdo) onde quer que a Constituição esteja, não importando se for rígida ou flexível. Fazendo uma analogia com o controle de constitucionalidade, chega-se à conclusão de que para ter o controle de fiscalização, é necessário estar separado, em ponto superior, ou seja, possuir uma hierarquia. Essa hierarquia só se encontra nas Constituições rígidas. - Rigidez Constitucional → A rigidez constitucional tem uma íntima conexão com a supremacia formal, um lugar de destaque que ocupa a Constituição naquele país, porque a superioridade remonta à hierarquia, que, como se viu, também tem relação com a rigidez. A superioridade material vai existir em qualquer Constituição, porque é da essência do próprio constitucionalismo. A Constituição, qualquer delas, já nasce com essa supremacia material. No sistema de Constituição flexível, o ordenamento Constitucional é muito fluido, repartido. Existe o controle, pois há necessidade de se proteger o conteúdo da Constituição; porém, será o juiz que irá desempenhá-lo, adotando o direito a ser aplicado, ora aplicando a Constituição, ora aplicando a norma infraconstitucional. Não haverá jamais uma declaração de inconstitucionalidade com efeito vinculante e erga omnes, porque falta uma supremacia formal, ou seja, a Constituição não tem lugar de destaque, como na Constituição rígida. - Supremacia Material e Formal → de acordo com a rigidez constitucional, a Constituição só pode ser alterada por um processo legislativo mais solene e dificultoso do que o existente para elaboração das demais normas jurídicas. A rigidez tem estreita ligação com a hierarquia das leis, e essa se relaciona com a posição hierárquica de destaque da Constituição, dando-lhe supremacia formal. A supremacia material está presente em todos os ordenamentos constitucionais, mas o controle de constitucionalidade se relaciona intimamente com a superioridade formal. Como esta não está presente verdadeiramente nas Constituições flexíveis, pode-se dizer que o controle de constitucionalidade se encontra estruturado num sistema encabeçado por uma Constituição rígida. - O Princípio da Simetria prevê a adaptação para a realidade estadual das normas relativas à organização dos poderes previstos na CRFB. Essa foi a forma que a CRFB encontrou de não dar demasiada autonomia aos estados de forma que os sistemas jurídico e de organização estaduais fossem muito distintos. Assim, quando a constituição estadual reproduz norma constitucional, se facilita o controle de constitucionalidade por alusão à norma simétrica. TEMAS III E IV Hermenêutica constitucional: Princípios da interpretação constitucional. Critérios de interpretação. Reformas constitucionais: Emendas; Revisão; Mutação constitucional formal e informal. Limites do poder de reforma. Cláusulas pétreas e sua extensão. O papel do Supremo Tribunal Federal. Hermenêutica Constitucional - A interpretação constitucional é uma modalidade de interpretação jurídica que leva em consideração as singularidades quanto aos temas e a natureza da redação inseridas na Constituição. É necessário que o intérprete consiga dar sentido jurídico a opção que foram políticas pelo constituinte, tendo em mente as particularidades sociais. Obs.: Ativismo Judicial → parte da interpretação constitucional é atribuída ao poder judiciário, e é fato que muitas normas constitucionais sequer foram regulamentadas. Por exemplo, o princípio da moralidade administrativa: quem define o alcance desse princípio? A doutrina e o poder judiciário. Notório conhecimento, quem define? Novamente, é incumbido ao poder judiciário a interpretação constitucional. Isso gera um debate sobre o ativismo judicial. Nem sempre a interpretação das normas constitucionais se caracteriza como ativismo. Barroso diz que a constituição de 1988 trouxe o fenômeno, muito mais relevante, da judicialização. Exemplo disso, é a amplitude que ganhou as ferramentas de controle de constitucionalidade que, antes de 1988, eram limitadas. Outro fator era o dano moral, que é conceito jurídico extremamente abrangente. Ações coletivas, também gerou uma grande demanda pelos serviços judiciais. Obs. 2: nesse ponto, qual seria o oposto do ativismo? Seria a autocontenção, ou seja, quando o STF fosse provocado, ele poderia deixar de se manifestar definitivamente para que o Congresso resolvesse a questão. Hoje o que se tem não é isso, mas o oposto, o congresso tem deixado de produzir normas e de fazer deliberações, de modo que o STF se manifeste e crie um padrão decisório. 1. Princípios da Interpretação Constitucional - As normas constitucionais, em geral, são de natureza principiológica. A CRFB, especialmente, é deveras permeada por princípios, mas sem deixar de contar com igual profusão de regras. - Os autores que tratam de maneia aprofundada do tema costumam defender que uma Constituição perfeita seria aquela que conta com a exata medida de regras e de princípios, nem tanto a um lado, nem tanto a outro. Isto porque, como se verá, os princípios são dotados de uma generalidade muito maior que as regras, tendo a capacidade de se amoldar a uma gama muito maior de situações – o que não é verdade na aplicação das regras. - Só com a existência de princípios é possível se consagrar um valor constitucional relevantíssimo: a justiça. As regras, cuja aplicação é muito mais concreta, são limitadas àquelas situações previstas no enunciado normativo, tendo pouca, ou nenhuma, flexibilidade. Mas esta objetividade das regras também tem seu valor: a limitação das regras promove a segurança jurídica, delimitando situações com maior precisão. - Princípio da Supremacia da Norma Constitucional → a CF ocupa uma posição de supremacia em relação a todas as outras normas. Isso faz com que o sistema de controle de constitucionalidade tenha que se desenvolver para impedir a manutenção e criação de leis inconstitucionais. A supremacia da norma constitucional vai exigir que toda a atividade estatal (não só a normativa) e até as relações de direito privado tenham compatibilidade constitucional. Obs.: quando se fala de controle de constitucionalidade, se fala de controle de leis e atos administrativos. Exemplo: proposta uma ação anulatória de um ato que demitiu um servido, com fundamento de que não foi concedido contraditório e ampla defesa. Nesse caso, o juiz também está fazendo controle de constitucionalidade, mas não é de ato normativo, e sim, administrativo. Não damos esse nome porque normalmente o controle de constitucionalidade é estudado em relação a lei e atos normativos. - Todo ato estatal é dotado de presunções. Ato administrativo tem presunção de legitimidade. Toda decisão judicial presumidamente deu a melhor solução para aquele conflito. Por fim,os atos legislativos são dotados de presunção de constitucionalidade, que faz com que eles possam ser aplicados até que, se for o caso, se declare sua inconstitucionalidade. Isso faz com que na interpretação, se o intérprete tiver dúvida sobre a constitucionalidade, se preserva o ato. - A doutrina propõe exceção nos casos de backlash legislativo. Ex: o Congresso, que não concorda com a decisão do STF declarando a inconstitucionalidade da Lei X, aprova a Lei Y que acaba por prever os mesmos efeitos. A Lei Y nasce com presunção de inconstitucionalidade. - Princípio da Unidade da Constituição → isso serve para resolver os aparentes conflitos entre normas constitucionais. O STF entende que não existe inconstitucionalidade de norma originária, então, a aparente colisão deve ser resolvida por interpretação. Ex: A biografia deve ser autorizada pelo biografado? O STF decidiu que não precisa. Essa questão envolvia exatamente a questão do aparente conflito entre dois direitos fundamentais: a liberdade da manifestação artística e o direito à intimidade e à honra. - Princípio da Efetividade → na interpretação deve-se buscar dar a maior efetividade possível às normas constitucionais. O constituinte se encarregou de eliminar qualquer possibilidade de interpretação que retirasse a efetividade das normas portadoras de direitos e garantias. Há uma dificuldade adicional que decorre da utilização na constituição de conceitos jurídicos indeterminados ou noções imprecisas, cláusulas gerais com conceitos vagos usados de forma proposital, para que a constituição tivesse longevidade. Seria permitida uma flexibilização dos conceitos ao longo do tempo de acordo com as mudanças na sociedade. Ex: “melhor interesse do menor”. Não há uma definição rígida, isso é avaliado caso a caso. O melhor interesse do menor, pode ser afastar dos pais, talvez ficar apenas com um deles, depende de uma análise casuística. - Interpretação Construtiva → se dá quando se amplia a possibilidade de interpretação de uma norma constitucional. Ocorre, por exemplo, quando alguém é intimado a depor em uma CPI: há o direito à não autoincriminação. A não autoincriminação não existe na CF, mas sim, a cláusula que assegura o preso de permanecer calado evoluiu para a não autoincriminação. Outro exemplo: a interpretação construtiva serviu de proteção à mulher nas hipóteses do que se entendia como sendo “concubina”, participante de uma relação extraconjugal, para fins de bens. Hoje se tem o entendimento de que todos os tipos de família devem ser protegidos. - Interpretação Evolutiva → utilização dos conceitos que foram pensados para um determinado contexto, no qual aqueles que estavam inseridos não tinham como prever as evoluções sociais que ocorreriam em contextos modernos. Grande exemplo é o direito autoral aplicado ao contexto da internet. - Lei Ainda Constitucional → é possível que uma lei ou ato normativo seja considerado constitucional naquele momento, mas, quando a mudança das situações de fato que levaram a sua produção não mais existem, posteriormente, se entende pela sua inconstitucionalidade. Ex: com o tempo desaparece a desigualdade de fato que foi o motivo para a edição de uma Lei X – exemplo, a lei de cotas –, e desaparecendo a desigualdade, a norma torna-se inconstitucional, pois traz desigualdade material. Caso também do prazo em dobro e da intimação pessoal da Defensoria Pública. Apenas para a defensoria o prazo processual penal é dobrado, o mesmo não ocorre para o Ministério Público. Isso se dá, pois, hoje, o quadro da defensoria não é capaz de oferecer auxílio jurídico eficiente e em tempo hábil aos hipossuficientes, mas, se um dia o quadro de defensores aumentar e essa realidade mudar, a lei passaria a ser inconstitucional, pois, como se percebe, geraria um cenário de desigualdade entre os jurisdicionados. - O STF é guardião da constituição, e exerce o controle de constitucionalidade, inclusive, sobre as emendas: é o principal intérprete da constituição. O Brasil adota o sistema da jurisdição una, que reserva para o poder judiciário a possibilidade de solucionar a lesão ou ameaça de lesão a direito. PRINCÍPIOS VS REGRAS - Dworkin fez uma relevantíssima distinção entre princípios e regras, traço de singular importância para o moderno entendimento dos princípios. De fato, esta distinção entre regras e princípios assumiu tal importância que passou a representar quase um dogma do direito moderno. Esta diferenciação tem enorme relevância real, não só acadêmica. - A primeira distinção diz respeito à especificidade: enquanto os princípios comportam uma gama indefinida de casos concretos que podem sujeitar-se ao que estabelecem, as regras têm um grau de generalidade muito inferior, tendo aplicabilidade muito mais restrita do que os princípios: são sujeitos a regras aqueles casos que se enquadrem no enunciado normativo. - O que ocorre na prática é que uma mesma situação concreta pode sofrer aplicação de dois ou mais princípios, e estes podem colidir entre si. Havendo este conflito, a técnica de julgamento da ponderação de interesses exsurge como mandatória, sendo esta ponderação, então, um corolário da generalidade dos princípios. - Já as regras, como são bem menos genéricas, não estão sujeitas a colidir, não sendo ponderáveis, portanto: ou se aplica uma regra, ou se aplica outra, e ponto. - Há quem sustente, hoje, que pode haver, sim, uma colisão entre regras, e até mesmo entre regras e princípios, pelo que seria aplicável o método da ponderação para todas as possibilidades generalizadas de conflitos. É uma teoria tímida. PRINCÍPIOS MATERIAIS VS. PRINCÍPIOS INSTRUMENTAIS - São princípios materiais aqueles que estruturam a ordem constitucional, e que têm claramente uma maior relevância, dado seu escopo. São estes princípios materiais que sustentam a solução de casos concretos. - Para aplicar estes princípios materiais, todavia, é necessário um aparato colateral que possibilite a ligação do princípio ao fato. Este aparato são os princípios instrumentais, os quais não têm conteúdo próprio, dedicando-se exclusivamente a proporcionar a aplicabilidade concreta dos princípios materiais - Nesse diapasão, um dos principais princípios instrumentais é a supremacia da constituição: é justamente esta supremacia que permite a filtragem constitucional, o controle de constitucionalidade, o cotejo entre a norma infraconstitucional e a CRFB, mediante o controle de constitucionalidade - Outro princípio instrumental de especial relevância é a presunção de constitucionalidade dos atos normativos. endo constitucionalmente dada ao Legislativo, quando é possibilitado ao Judiciário controlar a constitucionalidade dos atos legislativos, pelo sistema do check and balance, este controle deve partir de uma premissa de deferência diante dos atos legislativos. Deve presumir que aquele ato é constitucional, e se não houver argumento suficiente para quebrar essa presunção, o ato deve ser mantido: se houver dúvida na constitucionalidade, preserva-se a norma impugnada. - O princípio da unidade da constituição é outro princípio instrumental de grande importância. Consiste, este princípio, na certeza de que a CRFB não é um amontoado de normas, mas sim uma compilação harmônica de normas coesas, capazes de, sistematicamente lidas, fornecer a solução para o direito que se cogite. - Princípios Constitucionais Implícitos → são implícitos aqueles princípios que não podem ter apontada uma sede específica para sua origem, ou seja, não há uma cláusula ou artigo que pode ser tido por continente do princípio. A própria razoabilidade e proporcionalidade são assim tidas por grande parte da doutrina, havendo quem encontre- as expressas na cláusula do devido processo legal, mas a maior parte ainda defende a sua não expressão. - Poder Constituinte Derivado→ as constituições são feitas para serem eternas, mas não são feitas para serem imutáveis. É necessário que o próprio constituinte originário preveja possibilidade de alteração. Rigidez constitucional é cláusula pétrea implícita. O art. 61, §2º, fala de iniciativa popular para projeto de lei e não para proposta de emenda. Há quem defenda que é possível, mas a doutrina majoritária entende que não é possível. Deflagrado o processo legislativo de emenda, a tramitação dessa proposta na câmara dos deputados ou no senado federal são matérias regimentais, o que significa que a CF não detalhou esse procedimento. A proposta precisa ser votada duas vezes em cada casa, em cada votação somente será considerada aprovada pela manifestação favorável de 3/5 de cada casa. A proposta não se submete a veto ou sanção do presidente, somente em relação aos projetos de lei, ela será promulgada pela mesa da Câmara e a mesa do Senado. Na vigência das medidas extraordinárias de intervenção federal, estado de defesa e de sítio não é possível emendar a constituição. Decisões típicas do constituinte originário são figuras protegidas como cláusulas pétreas implícitas. - Mutação constitucional → A mutação formal são as emendas. A mutação informal pode ser uma mudança na realidade ou na interpretação do direito. É o que já foi comentado da interpretação evolutiva. A interpretação construtiva também é forma de mutação constitucional. É uma construção feita a partir de outra norma. Pode ser resultante da atuação do poder legislativo. Existe ainda a mutação resultante dos costumes. O chefe do poder executivo pode negar a vigência de uma lei que ele entende ser inconstitucional. Houve um caso no órgão especial, em que o Governador negou vigência de uma emenda constitucional do Rio. Isso é um costume, ainda que pouco utilizado. É um risco, porque se for declarada a constitucionalidade da Lei que foi negada vigência, incorrerá ele em crime de responsabilidade. TEMAS V e VI Controle da constitucionalidade. Conceito, modalidades, histérico, sistemas no Direito Comparado. Tipos de inconstitucionalidade. Reserva de Plenário. Interpretação conforme a Constituição. Declaração de inconstitucionalidade sem pronuncia de invalidação. Declaração de inconstitucionalidade com ou sem redução do texto. Controle incidental de inconstitucionalidade. Aspectos procedimentais. Efeitos da decisão que reconhece a inconstitucionalidade incidental. Papel dos 6rgãos de controle da constitucionalidade. O papel do Senado Federal. Arguição de Inconstitucionalidade. Repercussão geral. Abstratização do controle difuso. Controle de Constitucionalidade - Há uma intrínseca relação entre o controle de constitucionalidade e o sistema democrático de direito. Basta que uma lei inconstitucional prospere para que todo o sistema jurídico seja posto em risco. - Para se tratar do controle de constitucionalidade das leis e dos atos normativos, é interessante, em nota introdutória, traçar um paralelo entre o Estado e um organismo biológico. Neste sistema, o centro nervoso, o centro decisório, é a Constituição - O sistema de defesa, sistema imunológico, então, é o sistema de controle da constitucionalidade. Em um primeiro momento, este sistema é profilático, ou seja, preventivo: tenta impedir que o vírus sequer atinja o organismo – é o controle da constitucionalidade de projetos de leis ou de emendas constitucionais. - É devido ao controle preventivo da constitucionalidade que surge um princípio: toda lei que emerge no ordenamento, que é publicada, conta com presunção de constitucionalidade, justamente por já ter sido submetida ao crivo prévio do controle. - Em regra, o controle preventivo é exercido por órgãos do Legislativo e do Executivo, e quem o faz são as Comissões de Constituição e Justiça da Câmara e do Senado, o plenário destas Casas, e o próprio Presidente, através do veto presidencial fundado em inconstitucionalidade (não o veto político). No Brasil, vale dizer, este controle preventivo é tremendamente falho, e isso se mostra na presença de atos que são publicados com vícios de inconstitucionalidade é enorme. - Instalado o vírus, ou seja, editado um enunciado normativo com vício de inconstitucionalidade, entra em cena o controle repressivo da constitucionalidade. - Esse segundo sistema, bem mais complexo, é, em regra, exercido pelo Judiciário. Esse sistema não pode ser falho, como o preventivo, pois é a última barreira de defesa do Estado contra a violência dos atos inconstitucionais. - Ocorre que, em razão de o controle preventivo ser muito falho, o controle repressivo fica sobrecarregado, e tende a falhar mais do que seria aceitável. E é também por esta sobrecarga que há a criação de derivações um tanto equivocadas de elementos do sistema repressivo, como do efeito vinculante. - O efeito vinculante, no Brasil, é uma característica um tanto estranha à lógica sistemática da constitucionalidade, mas é necessário, pois aqui o STF julga absurdos cento e trinta mil processos por ano, enquanto nos Estados Unidos a média é de trezentos. - Dito isto, há dois mecanismos extintivos dos vírus da inconstitucionalidade: um, de amplo espectro, é o controle concentrado e abstrato da constitucionalidade; o outro, de menor alcance, é o controle difuso e incidental. • Constituição de 1824 o Não se falava em controle de constitucionalidade, o modelo de governo era a monarquia. Existia o poder moderador e este exercia todo o controle. • Constituição de 1891 o Instituição do federalismo, Rui Barbosa como grande defensor dos sistemas de controle de constitucionalidade. Implementado o controle difuso, incidental e sucessivo previsto anteriormente. • Constituição de 1934 o Manteve o controle difuso, incidental e sucessivo previsto anteriormente. Pela primeira vez, dotou o Senado para suspender a execução, no todo ou em parte, de qualquer lei ou ato, deliberação ou regulamento declarados inconstitucionais. • Constituição de 1937 o Manteve o modelo instaurado em 1891. Foi carta outorgada, com regime ditatorial em que se instalou um modelo de recall. • Constituição de 1946 o É praticamente uma reedição da carta de 34. Emenda Constitucional 16/65. Época em que existiam normas supraconstitucionais (Atos Institucionais). A importância da emenda é a criação da ADI ou ação genérica de inconstitucionalidade. • Constituição de 1969 o Permitiu a instituição, pelos estados, de representação interventiva, na forma do modelo federal. • Constituição de 1988 o Deu um salto em matéria de controle constitucional. Manteve o sistema difuso e aperfeiçoou o sistema abstrato. - Antes da Carta de 88, apenas o procurador geral da república poderia provocar o Supremo. A partir de 88, houve uma pluralização da legitimação ativa. Em regra, as ações de controle concentrado de constitucionalidade poderão ser propostas pelo presidente da República, pelos presidentes do Senado, da Câmara ou de assembleia legislativa, pela Ordem dos Advogados do Brasil, pelo procurador-geral da República, por partido político e por entidade sindical de âmbito nacional. - Foi também após a CRFB/88 que criou-se a ADPF, como remédio de controle de constitucionalidade residual. Ela será utilizada sempre que não couber as demais ações. - Instituiu-se, também, a ADC, por meio da Emenda 3/93. - Houve um aperfeiçoamento do Poder Judiciário com a Emenda 45, com a reforma do judiciário que, dentre outras coisas, criou a súmula vinculante. - Limitações Constitucionais ao Poder de Reforma → sem o art. 60 na Constituição, não existiria controle de constitucionalidade, porque esse artigo que diferencia a criatura do criador, o poder constituinte originário do derivado. No momento em que é promulgada a constituição o poder constituinte não desaparece, ele constituio poder constituinte derivado, contudo, com limitações e essas limitações estão dispostas no artigo 60. Se a constituição é rígida, significa que ele guarda supremacia em relação às demais normas. É uma constituição que se caracteriza por limitações impostas à criatura pelo criador. 1. Tipos de Controle de Constitucionalidade Controle concentrado x Controle difuso Controle abstrato x Controle concreto - Por meio do Chamado Controle de Constitucionalidade Concentrado, a Corte Suprema (STF) pode declarar a inconstitucionalidade ou a constitucionalidade de normas, o descumprimento de preceito fundamental previsto na Carta de 1988 e a omissão na criação de norma que torne efetiva regra constitucional. - O sistema do Controle Difuso de Constitucionalidade, que é predominantemente um controle concreto de constitucionalidade – haja vista que será feito por todos os juízes e tribunais em relação ao caso concreto –, e permite ao magistrado ou órgão colegiado analisar, no caso concreto e de forma incidental no processo, a compatibilidade de uma lei ou ato normativo perante a Constituição. - O Controle de Constitucionalidade Concreto é incidental, e tem a ver com a incidência, e não com quem o exerce – como é o caso do controle difuso. Em regra, será feito por juízes e tribunais no exercício do controle difuso, mas o STF também realiza o controle concreto, haja vista que pode declarar a inconstitucionalidade de determinada lei ou ato normativo sobre o caso concreto, em sede de julgamento de recurso extraordinário. Tem efeito inter partes. - O Controle Abstrato de Constitucionalidade se contrapõe ao controle concreto de constitucionalidade, haja vista que não trata de um caso em si, mas da declaração abstrata de constitucionalidade ou inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, a partir das ações de controle de constitucionalidade – ADI, ADC, ADO e ADPF. Somente o STF irá exercer o controle abstrato, pois a Constituição trouxe sua competência para tal, no art. 102, I. Aqui, a declaração de inconstitucionalidade tem efeito erga omnes e vinculante. Obs.: Contraditório e Ampla Defesa no Controle Concentrado Abstrato → os processos de controle concentrado (no STF) e abstrato de constitucionalidade não envolvem partes ou pretensões subjetivas, mas o debate em abstrato da validade de normas, tendo por isso uma natureza objetiva. É realizado pelo STF. Mas o STF também realiza o controle concreto, quando declara inconstitucionalidade de lei ou ato normativo fora do julgamento em sede de ação própria controle de constitucionalidade As decisões no âmbito do controle concentrado e abstrato de constitucionalidade não teriam um impacto direto e imediato na esfera subjetiva das pessoas, não havendo propriamente interesses em disputa ou uma lide a ser decidida, como os processos subjetivos em geral. Em resumo: os princípios do contraditório e da motivação aplicar-se-iam aos processos subjetivos e a suas partes, mas não, nesse formato, aos processos de controle concentrado e abstrato de constitucionalidade. Neles, o contraditório seria levado a cabo pelas instituições encarregadas de se manifestar nos termos da própria Constituição. Obs. 2: Sobre a motivação, e como é corrente, o STF entende que no âmbito de processos de controle de constitucionalidade a causa de pedir é aberta. Isto é: o Tribunal, embora limitado pelo pedido formulado, não está vinculado aos fundamentos apresentados pelo autor da ação, de modo que a norma impugnada pode ser declarada inconstitucional por razões diversas das suscitadas pelo requerente na petição inicial. É perfeitamente possível, portanto, e não chega a ser incomum, que os fundamentos de determinada decisão tomada pela Corte não tenham sido alvo de qualquer manifestação específica das instituições participantes do processo ou dos amicus curiae eventualmente admitidos. Obs. 3: Cabe dizer que o Brasil possui sistema misto de controle de constitucionalidade, ou seja, faz uso tanto do método difuso quanto do concentrado, tanto do abstrato quanto do concreto –sistema rico de controle 2. Natureza Jurídica do Ato Declarado Inconstitucional - Há quem defenda que não existe lei inconstitucional: existe lei ou não existe. - Paralelamente, outra corrente afirma existir uma nulidade da lei inconstitucional. Outra, acredita que a lei inconstitucional é anulável com efeitos ex nunc. Finalmente, a última, defende que a lei inconstitucional é anulável e a decisão que a declarou inconstitucional terá efeitos ex tunc. - Há duas teorias sobre a natureza jurídica do ato inconstitucional: • Lei Nula - Regra geral - Doutrina norte-americana de John Marshall • Ato Anulável - Exceção - Doutrina austríaca de Hans Kelsen. Criação do sequencialismo jurídico. Se declarar nulidade, haveria prejuízo à sociedade, então são criadas ferramentas de modulação de efeitos. - Assim, o objetivo da modulação dos efeitos das decisões judiciais é proteger a segurança jurídica e o interesse social, evitando que a declaração de inconstitucionalidade produza efeitos negativos. Se trata de mecanismo que permite ao tribunal restringir a eficácia da sua decisão de inconstitucionalidade, a qual será eficaz a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento fixado. - Se entende-se que a constituição é agredida por uma lei declarada nula, significa que eu não vou estabelecer a possibilidade de uma inconstitucionalidade superveniente. - Por outro lado, entender que a lei é anulável, se reconhece alguns efeitos produzidos por ela e, em um determinado momento, ela para de produzi-los. 3. Tipos de Inconstitucionalidade Existentes - Por Ação → pode ser formal ou material. Quando a inconstitucionalidade é material, é possível a declaração parcial da constitucionalidade, podendo ser removido apenas um dispositivo ou parte dele. No entanto, quando a inconstitucionalidade é formal, só cabe a inconstitucionalidade total, não seria possível negar a constitucionalidade de parte da lei ou ato normativo. - Por Omissão → pode ser total ou parcial. A Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) é a ação pertinente para tornar efetiva norma constitucional em razão de omissão de qualquer dos Poderes ou de órgão administrativo. Como a Constituição Federal possui grande amplitude de temas, algumas normas constitucionais necessitam de leis que a regulamentem. Advém de uma abstenção estatal. - Quanto ao Momento → em regra o controle preventivo é exercido pelo poder executivo e legislativo e, em regra, o controle repressivo é exercido por órgão judicial. Contudo, as exceções é que são matéria de prova. Controle Preventivo - não incide sobre lei, recai sobre projeto de lei. Controle Repressivo - se o projeto virar lei, não se fala mais em controle preventivo, mas em repressivo. Ex: Súmula 473, do STF – controle repressivo pelo poder executivo → A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. Ex 2: Súmula 347, do STF → O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público. Não obstante a discussão sobre a sua revogação, o TCU pode declarar incidentalmente, em controle concreto, inconstitucionalidade de lei e não aplicá-la. Ex 3: Projeto de emenda constitucional declarado inconstitucional por meio de Medida Provisória. - Quanto ao órgão (controle repressivo) → político, mas, como regra o controle repressivo é exercido pelo órgão judicial e judicial. Obs.: Pergunta-se: quem é competente, dentro do poder judiciário, para repressivamente declararuma lei material ou formalmente constitucional? Só a mais alta corte que concentra a competência. Como já estudado, esse é o sistema concentrado. Isto é, em âmbito estadual, em caso de afronta à constituição estadual, será realizado pelo TJ; e em âmbito federal, quando houver afronta à CRFB, será realizado pelo STF. Também são competentes quaisquer dos órgãos do poder judiciário em jurisdição difusa. O juiz; o tribunal; e os tribunais superiores, são todos competentes. Dependendo de como, se prevê a competência. Obs. 2: Pergunta-se: de que forma um órgão judicial pode declarar a inconstitucionalidade da lei? Se utiliza um modelo em que não cabe cumulação de pedidos, só existe um pedido, principal, proposto na mais alta corte, de competência originária para essa ação. Do contrário, se não é feito esse questionamento em tese, se fala em competência difusa. Lembrando as ações de controle concentrado abstrato: Controle concentrado: • Ação Direta de Inconstitucionalidade • Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão • Ação Declaratória de Constitucionalidade • Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental • Representação de Inconstitucionalidade Interventiva - Ação Direta de Inconstitucionalidade → normalmente, quando se fala em ação, se pensa em um triângulo, no qual há o juízo processante, autor e réu. Mas a ADI não é uma ação judicial típica. Nela, não há o que se falar em triângulo de partes, mas talvez em um losango: STF, AGU, PGR e o legitimado ativo do art. 103, I a IX da CRFB/88. Ainda assim, não parece ser ideal, haja vista que essa figura não contempla o Amicus Curiae. Aqui, pode-se dizer que o STF, exercendo função atípica, legisla e não julga, até mesmo porque a decisão terá efeitos vinculantes. - Crivos básicos de admissibilidade da petição inicial de uma ADI no STF: • Aquele que me provoca pode me provocar? • Aquele que me provoca deve expressamente justificar a provocação? • O objeto da provocação é possível? - Sem a resposta positiva nessas três perguntas, o resultado será a inépcia da petição inicial 4. Técnicas de Declaração da Inconstitucionalidade - Declaração de Inconstitucionalidade Total → acontece muito quando nos casos em que a inconstitucionalidade é formal. - Declaração de Inconstitucionalidade Parcial com Redução De Texto → aqui, ocorre quando, por exemplo, a lei tem 20 artigos, e pede-se ao STF que declare 2 inconstitucionais. O STF declara um ou os dois, ou até mais. Não confundir!!!! Uma coisa é o STF declarar parcialmente inconstitucional uma lei, o que pode ser feito sobre palavra isolada. Não se mistura com o veto parcial do presidente, que não poderá incidir sobre uma palavra isolada, e tão somente sobre o artigo/inciso inteiro. INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO E DECLARAÇÃO PARCIAL DE INCONSTITUCIONALIDADE SEM REDUÇÃO DE TEXTO - A percepção da diferença entre essas duas técnicas é difícil, pois estão ambas previstas no mesmo artigo da Lei 9.868/99. Em nenhuma das duas o texto da lei é reduzido. Quando o Supremo diz que qualquer outra interpretação da Lei seria inconstitucional, chama-se de Interpretação Conforme a Constituição - Por outro lado, se a tese fixar que o intérprete pode seguir qualquer linha interpretativa, exceto uma específica, será Declaração de Inconstitucionalidade sem Redução de Texto. - Como já se pôde adiantar, a expressão Interpretação Conforme pode ser vista ora como um princípio constitucional, promotor da escolha pela melhor hipótese interpretativa que resguarde uma norma cotejada com a CRFB, ora como uma técnica de julgamento, que fundamenta a manutenção de uma norma no ordenamento sob a condição de que seja interpretada naquele molde escolhido, obrigatoriamente. - Assim, o que a interpretação conforme faz é a exclusão de hipóteses interpretativas cuja aplicação tornam a norma inconstitucional. É uma construção jurisprudencial do STF, que teve positivação na Lei 9.868/99, especificamente no artigo 28: Art. 28. Dentro do prazo de dez dias após o trânsito em julgado da decisão, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário da Justiça e do Diário Oficial da União a parte dispositiva do acórdão. Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal. - Já na Declaração de Inconstitucionalidade sem Redução do Texto, o que se passa é que a norma, da qual só se extrai uma interpretação possível, pode ter uma incidência que seja inconstitucional. Veja: há uma só interpretação cabível, mas há diversos âmbitos de incidência, e um ou mais de um destes âmbitos é inconstitucional, sem que a interpretação ou a própria norma o sejam - Um exemplo de declaração parcial de inconstitucionalidade é a hipótese em que há a transferência compulsória de um servidor público a outro Estado, e é garantida, aos filhos deste servidor e a ele próprio, a matrícula em universidade pública no local de destino. O artigo 1º da Lei 9.536/97 estabelece que: Art. 1º A transferência ex officio a que se refere o parágrafo único do art. 49 da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, será efetivada, entre instituições vinculadas a qualquer sistema de ensino, em qualquer época do ano e independentemente da existência de vaga, quando se tratar de servidor público federal civil ou militar estudante, ou seu dependente estudante, se requerida em razão de comprovada remoção ou transferência de ofício, que acarrete mudança de domicílio para o município onde se situe a instituição recebedora, ou para localidade mais próxima desta. Parágrafo único. A regra do caput não se aplica quando o interessado na transferência se deslocar para assumir cargo efetivo em razão de concurso público, cargo comissionado ou função de confiança. - Esta norma tem uma abrangência muito ampla em seu texto. Aplicando-a à literalidade, o direito à matrícula é praticamente irrestrito. Fazendo uma leitura da mens deste dispositivo, o STF entendeu que a matrícula só poderia ser garantida entre instituições congêneres, ou seja, se a instituição de origem é particular, a vaga garantida é em instituição particular no local de destino do servidor – o que reduziu o âmbito de incidência da norma. Esta é a declaração parcial da inconstitucionalidade sem redução do texto do dispositivo propugnada na ADI 3.324-7. - Declaração de Inconstitucionalidade Sem Pronúncia de Nulidade → é o caso já falado de controle concentrado concreto (exercido pelo STF). Aqui se fala em triangulação das relações jurídicas – juízo processante, autor e réu. Mas não só em um triângulo, mas sim em vários. Supondo que o incidente seja resolvido e que incorra em uma sucumbência recíproca. Recorrem a um tribunal, para o órgão colegiado. O Tribunal vai conhecer do incidente, analisar o incidente e decidir por maioria absoluta. Uma das partes fica insatisfeita, e o recurso chega ao STF com alegação de inconstitucionalidade. O Supremo decidirá em última instância, ou, melhor dizendo, em instância especial, o incidente. Em resumo, a decisão do STF em sede de RE, vai atingir autor e réu no caso concreto, não importa se é ação individual, coletiva, etc. Obs.: Modulação dos Efeitos Temporais da Decisão → essa técnica só faz sentido em circunstâncias nas quais o Supremo declara norma inconstitucional. Possui como razões, como já foi visto, os parâmetros subjetivos de segurança jurídica e/ou excepcional interesse social. Por isso, exige o quórum qualificado de 2/3. A decisão com eficácia retroativa moderada (ex tunc parcial) ou de eficácia prospectiva (ex nunc). Noscasos em que a decisão proferida pelo STF declarar a inconstitucionalidade de uma lei com efeitos retroativos (ex tunc), a legislação anteriormente revogada voltará a produzir efeitos, desde que compatível com a Constituição. Ocorre, portanto, o fenômeno conhecido como Efeito Repristinatório Tácito. - Arguição de Inconstitucionalidade → é o procedimento decorrente do princípio da reserva de plenário, previsto no art. 97 da Constituição Federal, que proclama que somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros do Tribunal ou do respectivo órgão especial poderá ser reconhecida a inconstitucionalidade de ato normativo do Poder Público. Caberá aos órgãos fracionários de suscitar a arguição de inconstitucionalidade quando houver precedente pronunciamento sobre o tema do Pleno, ou Órgão Especial, do mesmo Tribunal ou do Supremo Tribunal Federal; tal vedação veio reforçar o caráter vinculativo da decisão do Pleno. Se trata de pedido incidental no processo. CPC, Art. 948. Arguida, em controle difuso, a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do poder público, o relator, após ouvir o Ministério Público e as partes, submeterá a questão à turma ou à câmara à qual competir o conhecimento do processo. CPC, Art. 949. Se a arguição for: I - Rejeitada, prosseguirá o julgamento; II - Acolhida, a questão será submetida ao plenário do tribunal ou ao seu órgão especial, onde houver. Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário ou ao órgão especial a arguição de inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão. Art. 950. Remetida cópia do acórdão a todos os juízes, o presidente do tribunal designará a sessão de julgamento. § 1o As pessoas jurídicas de direito público responsáveis pela edição do ato questionado poderão manifestar-se no incidente de inconstitucionalidade se assim o requererem, observados os prazos e as condições previstos no regimento interno do tribunal. § 2o A parte legitimada à propositura das ações previstas no art. 103 da Constituição Federal poderá manifestar-se, por escrito, sobre a questão constitucional objeto de apreciação, no prazo previsto pelo regimento interno, sendo-lhe assegurado o direito de apresentar memoriais ou de requerer a juntada de documentos. § 3o Considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, o relator poderá admitir, por despacho irrecorrível, a manifestação de outros órgãos ou entidades. - Os arts. 948 a 950 disciplinam o ‘incidente de arguição de inconstitucionalidade’, isto é, o procedimento que, por força do art. 97 da CF, os tribunais devem instaurar para afastar, do caso concreto, a incidência de lei reputada inconstitucional. - O art. 948 conserva o texto do art. 480 do CPC atual, mas permite a construção de norma jurídica muito mais sofisticada, inclusive na perspectiva do necessário contraditório prévio - Repercussão Geral → instituto processual pelo qual se reserva ao STF o julgamento de temas trazidos em recursos extraordinários que apresentem questões relevantes sob o aspecto econômico, político, social ou jurídico e que ultrapassem os interesses subjetivos da causa. São aqueles recursos nos quais a questão jurídica discutida é idêntica e se repetem de forma razoável nos tribunais de origem, que podem destacá-los e identificá- los como representativos da controvérsia para que, encaminhados aos tribunais superiores, tenham solução uniforme. Os relatores desses recursos nos tribunais superiores não estão, entretanto, vinculados a eles, podendo selecionar outros recursos como representativos da controvérsia (§§ 1º, 4º e 5º do art. 1.036 do Código de Processo Civil). Recurso Paradigma é o recurso extraordinário ou recurso extraordinário com agravo (ARE) no qual trazida a questão de direito, destacada ou não pelos tribunais de origem, e transformada em tema de repercussão geral pelos ministros do Supremo Tribunal Federal. Tem categoria processual autônoma, objeto da repercussão geral, que surge com o julgamento da preliminar de repercussão geral. Quando declarada a Repercussão Geral, há a determinação, pelo relator, da suspensão de todos os processos, não só recursos, desde a primeira instância, individuais ou coletivos, que versem sobre a mesma questão objeto de tema com repercussão geral reconhecida (§ 5º do art. 135 do Código de Processo https://www.jusbrasil.com.br/topicos/10686845/artigo-103-da-constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-de-1988 https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/188546065/constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988 https://www.jusbrasil.com.br/topicos/872507/artigo-97-da-constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-de-1988 https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/188546065/constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988 https://www.jusbrasil.com.br/topicos/28888242/artigo-948-da-lei-n-13105-de-16-de-marco-de-2015 https://www.jusbrasil.com.br/topicos/28892101/artigo-480-da-lei-n-13105-de-16-de-marco-de-2015 https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/174276278/lei-13105-15 Civil). A suspensão nacional dura enquanto não for julgado o mérito do recurso paradigma, salvo se determinado de forma diversa pelo relator. Após o julgamento de mérito, a tese proferida no recurso paradigma pode ser replicada pelas instâncias de origem, as quais devem: 1. negar seguimento a RE que discuta questão constitucional a qual o STF não tenha reconhecido existência de repercussão geral ou a RE interposto contra acórdão que esteja em conformidade com o entendimento do STF exarado no regime da repercussão (art. 1030, I, a, CPC); 2. encaminhar o processo ao órgão julgador para o juízo de retratação se o acórdão recorrido divergir do entendimento do STF exarado no regime da repercussão geral (art. 1030, II, do CPC). TEMA VII e VIII Controle concentrado de constitucionalidade 1. Natureza jurídica das ações constitucionais. Ação direta de inconstitucionalidade. Legitimados. Efeitos da decisão que reconhece a inconstitucionalidade. Inconstitucionalidade por omissão. Sumula vinculante. Reclamação Constitucional. Controle Concentrado de Constitucionalidade - O controle concentrado, por óbvio, é o oposto do difuso. Como já se viu, a mais simples forma de se identificar a natureza do controle é saber qual é o órgão competente para desempenhá-lo: no Brasil, o controle concentrado da CRFB é dado ao STF e, da Constituição Estadual, ao Tribunal de Justiça (ao pleno ou ao Órgão Especial). - Já o controle difuso significa que todo juiz ou tribunal tem esta competência. Por isso, identificar se é concentrado ou difuso é simples: basta identificar quem é competente para realizá-lo - Sistema Brasileiro de Controle de Constitucionalidade: Controle de constitucionalidade preventivo (Francês) Controle de constitucionalidade repressivo (estadunidense) - Primeiramente, é preciso estar claro que todos os poderes (legislativo, executivo e judiciário) realizam os controles de constitucionalidade. - A distinção entre controle abstrato e concreto, de seu lado, se faz por outro critério: o modo pelo qual se exerce o controle. Isto porque, no controle incidental, a constitucionalidade é uma questão prejudicial ao mérito de uma lide. Assim, no controle incidental, há um processo subjetivo regular, uma lide, em que há autor, com pretensão resistida pelo réu. No controle incidental, então, há o exercício regular da jurisdição: o juiz aplica a lei a um caso concreto, a fim de resolver a lide. A única peculiaridade é que, antes de solucionar o mérito, o juiz precisa decidir sobre uma prejudicial, que é justamente o incidente de inconstitucionalidade. - No controle abstrato, não há exercício regular da jurisdição. O STF nãoaplica lei para solucionar a lide, porque simplesmente não há lide. O processo, no controle concentrado, é objetivo, não havendo pretensão resistida. O objeto deste controle é justamente a análise, vertical, da compatibilidade de um enunciado normativo diante da Carta Magna. O processo objetivo significa justamente isso: a não existência de uma lide a ser resolvida - O STF, então, no exercício do controle concentrado, não desempenha atividade de julgador, propriamente dito; sua atividade é de legislador negativo, significando que, ao julgar procedente uma ADI ou ADPF, ou improcedente uma ADC, o STF está privando aquela norma da sua eficácia jurídica, ou seja, está “revogando” a norma – sendo que a função típica de um julgador é resolver conflitos de interesses. - Consequência importante da distinção entre controle abstrato e incidental é o que se refere aos efeitos subjetivos da decisão. No controle incidental, os efeitos subjetivos típicos são inter partes; no controle abstrato, a declaração de inconstitucionalidade tem efeitos erga omnes e vinculantes, produzindo efeitos gerais sobre todos os destinatários da norma inconstitucional - A norma que contraria a constituição é norma inválida. Também, os efeitos da norma inválida são nulos, por isso que a declaração de inconstitucionalidade da norma produz efeitos ex tunc, haja vista que adotamos a Teoria das Nulidades (controle americano). Por exceção, será possível adotar a teoria da anulabilidade. - O controle concentrado de constitucionalidade hoje é realizado a partir das ações diretas, quais seja: ADI, ADO, ADC e ADPF, com os legitimados ativos dispostos no art. 103, da CRFB, com 9 legitimados: Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade I - o Presidente da República; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Câmara dos Deputados; IV - a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; VI - o Procurador-Geral da República; VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido político com representação no Congresso Nacional; IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. Obs.: Pergunta-se: fica muito claro que a constituição de 1988 trouxe uma expansão do controle concentrado de constitucionalidade. Por que? Porque é a primeira constituição elaborada à luz de um constitucionalismo contemporâneo. Uma das características do neoconstitucionalismo é, justamente, a ampliação do controle concentrado de constitucionalidade. A preocupação com essa expansão é uma nova forma de ver o controle constitucional, ele precisa se modificar a dar resposta a algumas questões sociais que surgiram, principalmente no pós-guerra. Antes disso, o direito constitucional era voltado para o Estado, e para explicar o Estado. Depois, percebeu-se que ele não é um direito voltado para o Estado, mas, sim, para os seres humanos de uma forma geral. Não mais para a ideia só do Estado, mas abrigando também a proteção às pessoas. A possibilidade de rever atos que contrariam direitos fundamentais é uma garantia voltada para as pessoas. - Características do Controle Concentrado: • Principal → aqui, o pedido é a declaração de inconstitucionalidade. Ou seja, o cerne, o objetivo, é, justamente, a declaração de inconstitucionalidade da norma objeto da ação. Existe a Causa de pedir e o Pedido: a causa de pedir é aberta, isso significa que é possível alegar inconstitucionalidade porque viola parte da constituição, ou normas de ordem social, por exemplo. O STF e o STJ podem decidir que viola, inclusive em outros artigos ou outras partes. Mas o pedido é fechado, porque deve ser pedida a inconstitucionalidade formal ou material especificamente. O princípio da congruência e da adstrição existe no controle concentrado de constitucionalidade. • Abstrato → avalia a inconstitucionalidade da norma em tese. Pode até ter um caso concreto, mas a decisão não vai se filiar ao caso concreto. Apesar do caso concreto, a decisão é com relação à norma em si e não para os efeitos que produzirá no caso de que originou a discussão. Obs. 2: Pergunta-se: Qual é a norma parâmetro no controle de constitucionalidade concentrado? Parâmetro Estadual - Constituições dos Estados e LODF. Parâmetro Federal - Bloco de Constitucionalidade: • Arts. 1º à 250 da CRFB/88; • Emendas Constitucionais • ADCT • Princípios Constitucionais Implícitos (princípios da proporcionalidade, razoabilidade, supremacia do interesse público, eudaimonia – busca pela felicidade, responsabilidade etc.) • Tratados Internacionais de Direitos Humanos (que foram criados pelo poder constituinte derivado, apenas os tratados que possuem força de emenda) Decreto 6949/2009: Convenção de NY/Protocolo da Convenção de NY Decreto 9522/98: Convenção de Marraqueche Decreto 10.932/22: Convenção da Guatemala - Racismo - O Controle de constitucionalidade nunca é reflexo, sempre direto. Sempre haverá o bloco de constitucionalidade que terá como objeto as normas imediatamente abaixo dele. - Art. 68, da ADCT → Artigo que traz a possibilidade de propriedade para as terras quilombolas. A propriedade é sempre da união, por isso que terras indígenas são sempre demarcadas. Esse artigo diz que tem que haver regulamentação. Houve decreto que o fez e foi objeto de controle de constitucionalidade. O STF entendeu que o decreto é norma primária e poderia ser objeto de controle e foi declarado constitucional. Obs. 3: Pergunta-se: Norma secundária pode ser objeto de controle? Em regra, não, mas se essa norma inovar no ordenamento jurídico e se comportar como norma primária, ela pode ser objeto de controle, objeto de ADI. (Ex: ADI 5543). - Processo Objetivo → O processo subjetivo tem partes, prazo para desistência, regras relacionadas ao autor, réu e juiz, revelia. O processo objetivo não é assim. Não tem partes, mas legitimados. Não há relações subjetivas, então não há suspeição e impedimento, por exemplo – apesar de ser possível quando o juiz se declarar impedido. Não cabe desistência e também não há prazo em dobro. Obs. 4: Pergunta-se: É possível aditar petição inicial de alguma ação de controle concentrado? Sim, apenas para incluir pedido. Mas há prazo e momento processual específico, que é até as manifestações do PGR e da AGU. Isso se dá porque, nas ações de controle concentrado, o PGR é um legitimado para todas as ações. Se ele não for o legitimado, ele atuará mesmo assim. O AGU atuará na ADI defendendo a norma (exceto se for inconstitucionalidade flagrante) e na ADO, tendo uma participação menor. Depois da manifestação do AGU e do PGR não será mais possível aditar. Lembrando que, se houver uma ADI tendo como objeto uma Medida Provisória e no curso do processo ela for convertida em Lei, o legitimado deve comunicar o STF da conversão. Isso não é aditamento. - Legitimados que devem demonstrar Pertinência Temática → comprovado interesse entre a função que ele exerce e a Lei objeto da ação. Governador Confederação Sindical Entidade de Caráter Nacional - Os demais, são universais: Presidente da República; Mesa do Senado Federal; Mesa da Câmara dos Deputados; Mesa da Assembleia Legislativa; Mesa da Câmara Legislativa dos Estados Obs. 5: Amicus Curiae → O Amicus Curiae não pode ser legitimado. Trata-se de uma forma de democratização da decisão do controle de constitucionalidade. O Código Civil fala em “pessoa física ou jurídica”, mas ele não é a mesma figura nas ações de controle. Nela, ele não está enquadrado na figura da intervenção de terceiros. A decisão que defere ou indefere a atuação de Amicus Curiae é irrecorrível. Obs. 6: Pergunta-se: Cabe pedido liminar nasações de controle? Sim. Cada ação tem uma liminar própria. Na ADI a liminar é para suspender o ato impugnado. Na ADO, a liminar serve para determinar qual a lei válida para ser cumprida enquanto o congresso não elaborar a Lei própria. Cuidado especial deve ser dado às liminares de ADI, pois o art. 10 e 11, da Lei 9868/99 traz um quórum mínimo, normalmente maioria absoluta (6 ministros). A decisão liminar sempre tem efeito ex nunc, mas, na ADI, há uma particularidade: efeito repristinatório. Isso se dá, pois, quando há uma inconstitucionalidade, essa lei não pode produzir efeitos (Teoria das Nulidades). O efeito repristinatório é a retomada da Lei que vigorava antes da lei em questão, porque há questionamento de inconstitucionalidade e, portanto, possível nulidade da Lei objeto da ação de controle. Art. 11, §2º, da Lei 9868/99. - Antes da Constituição de 88 nenhuma das constituições se debruçava sobre a ineficácia das normas constitucionais. Muitas delas têm conteúdo programático, mas não tinham a vontade constitucional. Havia norma de eficácia plena que não conseguiam produzir efeitos antes de 88. - O neoconstitucionalismo trouxe a ideia de que todas as normas constitucionais apresentam uma vinculação. - Quando a constituição traz um mandado de legislação, cabe ao executivo e ao legislativo executar. Se for norma constitucional, o legislador é obrigado a legislar. A Constituição trouxe 3 ações com base em omissão MI, ADO e ADPF. - Nesse sentido, o Mandado de Injunção é uma ação subjetiva e visa sanar uma omissão referente a um direito fundamental subjetivo. Uma pessoa ou um grupo de pessoas que não consegue(m) exercer um direito fundamental. - Já a ADO, por sua vez, é ação objetiva, que visa sanar omissão da própria norma. Ela não se preocupa se tem direito subjetivo, a norma da constituição é incompleta e o legislativo foi omisso. - Efeitos: • Erga omnes. Em regra tem eficácia, mas não significa um efeito automático. Ações tributárias constituem exceção. Inconstitucionalidade tributária tem efeito erga omnes e tem efeitos automáticos no caso individual. • Ex tunc. É um efeito Normativo. A norma declarada inconstitucional desconstitui todos os seus efeitos. • Stare decisus. Efeito vinculante. É um efeito Executivo. - Apenas o efeito normativo anda no tempo. A regra é que as decisões nas ADI’s têm efeito ex tunc. Mas esse efeito pode ser modulado a fim de garantir segurança jurídica, conforme art. 27, da Lei 9868/99, passando a ser reconhecida não a nulidade, mas a anulabilidade da norma em questão, produzindo efeito ex nunc. - Súmula Vinculante: acórdão é dividido em 3 partes: • Relatório • Fundamentação • Dispositivo - No controle difuso, só se pode transformar o que é incidente em principal se tiver competência (Art. 503, §1º, do CPC). - O STF, em controle difuso, pode transformar o incidente em principal. No controle concentrado, as razões de decidir estão na fundamentação, o que tem efeito vinculante é o dispositivo, não o motivo que levou à inconstitucionalidade. Obs. 7: Pergunta-se: Numa ADI, ADC e ADO, o que vincula é o dispositivo. No que isso se relaciona com a reclamação? Reclamação é uma ação que busca combater contrariedade à decisão de controle concentrado e súmula vinculante. Se contrariar súmula vinculante, o STF pode julgar procedente para que o juiz profira outra decisão respeitando a súmula vinculante. Quando for contrariedade à decisão de controle concentrado, é uma contrariedade à sua parte dispositiva. A regra é não adotar a transcendência dos motivos determinantes (razões de decidir, em regra NÃO transcendem para além daquele processo, só o que vincula é o que está no dispositivo). Há exceção: Fundamentos da ADPF 130 – reconheceu que a lei de imprensa não foi recepcionada pela CRFB/88. O dispositivo da ADPF 130 é “não recepção da lei de imprensa”. Toda a fundamentação não foi ao dispositivo, e ficou apenas na fundamentação. Houve a reclamação de nº 22328, em razão de a Revista Veja ter publicado reportagem sobre um político que se candidataria nas próximas eleições. Esse político ingressou com a ação, e o juiz proibiu a publicação da reportagem. A Reclamação no STF foi feita pela revista VEJA, com fundamento na ADPF 130, mas o dispositivo não continha nada. O STF não adotou a teoria da transcendência dos motivos determinantes, exceto quando se fala de liberdade de expressão e liberdade de imprensa (desde que não seja fake news ou hate speech). 1. Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) - A competência para julgar a ADI é exclusiva do STF, e será cabível em face de lei ou ato normativo federal ou estadual. No âmbito estadual, a ação que faz o papel da ADI, tendo por paradigma a Constituição Estadual, e não a CRFB, é a Representação de Inconstitucionalidade, cabível contra enunciados normativos estaduais e municipais. - A diferença entre a ADI e a RI, além do parâmetro (ADI tem por paradigma a CRFB e RI a CE), existe também quanto ao objeto – RI se presta a impugnar perante a CE as normas estaduais e municipais, enquanto a ADI pode ter por alvo a lei estadual e a federal. Obs.: Pergunta-se: supondo que determinada norma estadual seja idêntica à norma federal, se uma lei estadual viola simultaneamente a Constituição Estadual e a CRFB, que contêm normas idênticas violadas, caberá ADI ao STF, ou representação de inconstitucionalidade ao Tribunal de Justiça? A doutrina é pacífica em entender que cabem ambas, e se propostas, a RI será sobrestada até que haja o julgamento da ADI. Obs. 2: Pergunta-se: na hipótese de somente a RI ser proposta, consistirá em usurpação da competência do STF, visto que a CRFB conta com norma idêntica à norma paradigma da Constituição Estadual? A doutrina entende que não consiste em usurpação da competência, por uma simples razão: da decisão da RI caberá recurso extraordinário, o qual levará a decisão final ao STF – e se há via de acesso ao STF, não lhe furtaram a competência. E esse recurso extraordinário, que é, em regra, um instrumento de controle incidental, será excepcionalmente contemplado com efeito erga omnes, pois sua resolução se dará em controle abstrato de constitucionalidade – no qual a decisão da RI já tinha efeito erga omnes. E este efeito erga omnes, é claro, só diz respeito ao Estado em que a norma controlada foi emitida. Havendo julgamento da ADI, o Tribunal restará vinculado, na resolução da RI que fora sobrestada, ao que estipulou o STF. A recíproca não é verdadeira. - O polo passivo da ADI é ocupado pela autoridade da qual emanou a norma impugnada, e não pelo Advogado Geral da União, erro muito comum. O AGU funciona como curador da constitucionalidade do ato impugnado, defensor da constitucionalidade do enunciado normativo controlado, e não como parte passiva da ação, segundo o artigo 103, § 3°, da CRFB, adiante transcrito. Qualquer que seja o ato impugnado – lei federal, lei estadual, ou qualquer enunciado normativo geral e abstrato –, a atuação do AGU é sempre devida. - A atuação do AGU, no entanto, não se confunde com a atuação do Procurador Geral da República: este atua como custos legis, opinando em parecer pela constitucionalidade ou inconstitucionalidade da norma controlada. - O AGU necessariamente pugnará pela constitucionalidade da norma, por comando textual da CRFB (artigo 103, §3°), sendo irrelevante sua opinio jurídica. Há uma só hipótese em que o AGU pode se abster deste dever de defender a constitucionalidade da norma impugnada na ADI: se o próprio STF já houver declarado a norma inconstitucional, no controle incidental, o AGU não precisará defender a constitucionalidade do ato. - Assim, em se tratando de uma lei sancionada pelo Presidente da República, por exemplo, o polo passivo é composto pelo Presidente da República e pelo Congresso Nacional. As autoridadesconstantes no polo passivo serão responsáveis por prestar informações sobre o ato impugnado. A Lei 9.868/99, no artigo 6°, dispõe: Art. 6o O relator pedirá informações aos órgãos ou às autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado. Parágrafo único. As informações serão prestadas no prazo de trinta dias contado do recebimento do pedido. - Se as autoridades não prestarem esta informação, é claro que não se fala em efeitos de revelia, pois jamais se poderá pensar em presunção de veracidade dos argumentos dos autores da ADI, por exemplo. Isto porque, repita-se, o processo é objetivo, e mais: a matéria é de ordem pública, qual seja, a supremacia da CRFB, motivo pelo qual não se pode falar em revelia. Obs. 2: Pergunta-se: havendo uma lei sancionada pelo Presidente da República, poderia este posteriormente propor uma ADI contra esta mesma lei? É consenso na doutrina e jurisprudência que pode, e então ocupará o polo ativo e o passivo da ADI, não havendo qualquer impropriedade. Parece estranho, mas, como se viu, não há lide neste processo objetivo: em um processo subjetivo comum, a confusão de partes extinguiria o processo, o que não ocorre na ADI (ou em qualquer processo de natureza objetiva). - No polo ativo da ADI, a legitimidade ativa consta do rol do artigo 103 da CRFB: Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: I - o Presidente da República; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Câmara dos Deputados; IV - a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; VI - o Procurador-Geral da República; VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido político com representação no Congresso Nacional; IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. § 1º O Procurador-Geral da República deverá ser previamente ouvido nas ações de inconstitucionalidade e em todos os processos de competência do Supremo Tribunal Federal. § 2º Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias. § 3º Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citará, previamente, o Advogado-Geral da União, que defenderá o ato ou texto impugnado. - Houve uma divergência, hoje superada, se o Governador do DF e a Mesa da Câmara Legislativa do DF teriam ou não legitimidade, mas como hoje constam expressamente do rol, não mais se questiona (e o STF já decidia assim, por interpretação extensiva do artigo 103 da CRFB). - O rol deste artigo é taxativo. Uma das grandes inovações da CRFB de 1988 foi justamente a ampliação desse rol de legitimados, pois a legitimidade era outorgada apenas ao PGR, anteriormente, para a antiga Representação de Inconstitucionalidade. - Esta legitimação exclusiva era bastante prejudicial ao escopo do controle concentrado, sobremaneira porque o PGR é cargo de livre nomeação e exoneração, o que fazia com que só chegassem ao STF as RI’s em que o Governo tivesse interesse. A ampliação do rol, então, foi uma tremenda evolução, pois os assuntos contrários ao Governo passaram a alcançar o STF, na via direta e abstrata (sendo que só chegavam, e eventualmente, por via de recurso extraordinário, no controle incidental). Esta ampliação, todavia, sofreu uma certa mitigação ao ser criada, pela jurisprudência do STF, a figura da pertinência temática. O STF criou uma distinção material entre os legitimados, distinção que não existe na norma, ao exigir de alguns a comprovação desta pertinência temática. Assim, criaram-se duas categorias de legitimados: os legitimados universais, e os não-universais, que precisam comprovar a pertinência, a repercussão da norma em tese sobre sua esfera de interesses. Pertinência temática consiste na repercussão direta da norma impugnada nas finalidades institucionais do legitimado. É uma relação de afinidade entre o conteúdo do ato impugnado e as finalidades institucionais do legitimado. - Há que se traçar, aqui, um comentário sobre a suspeição de Ministros do STF. A questão passa pelo princípio da indisponibilidade: este princípio tem outras consequências processuais, além de vedar a desistência, sendo o principal efeito a inadmissão de arguição de suspeição e impedimento de Ministros do STF. - A presunção é que todo aquele atuante no controle direto de constitucionalidade tem interesse em prezar pela supremacia da Constituição, sobremaneira os Ministros. Mesmo assim, o STF já admitiu, em duas oportunidades, o impedimento de Ministros para julgamento de ADI. O primeiro caso foi do Ministro Sepúlveda, que fora PGR, e no seu ofício ajuizara a ADI, a qual veio a ser julgada quando ele já assumira a cadeira no STF. O segundo caso foi do Ministro Gilmar Mendes, que era AGU, e havia atuado como curador da constitucionalidade do ato impugnado, que veio a julgamento quando já se tornara Ministro. - Por paradigma da ADI entende-se a norma constitucional que seja contrariada pelo enunciado normativo inconstitucional, ou seja, é o parâmetro constitucional que se vê afrontado pela norma infraconstitucional (ou pela emenda constitucional). - No Brasil, pode ser paradigma da ADI toda e qualquer norma constitucional, quer seja norma do corpo permanente, quer seja do ADCT. Somente o preâmbulo da CRFB não pode ser parâmetro da ADI, pois segundo o STF não tem natureza normativa. - O STF, entretanto, desenvolveu um novo conceito pertinente ao estudo do paradigma do controle de constitucionalidade: o conceito de bloco de constitucionalidade. Segundo a versão mais corrente, o bloco de constitucionalidade, além de incluir todas as normas expressas, do corpo permanente e do ADCT, inclui também como normas constitucionais os princípios implícitos da Constituição, princípios supraconstitucionais, decorrentes do espírito da CRFB. - Já como objeto da ADI, ou seja, quais atos podem ser impugnados por meio de ADI, tem-se que são controláveis nesta ação direta todos os atos estatais, genéricos, abstratos e primários. Atos privados, por óbvio, não podem ser objeto de ADI, pois ser proveniente do Estado é a primeira característica exigida para merecer o controle direto e abstrato. TEMA IX A Constituição e o Direito Internacional. As Cortes Internacionais de Direitos Humanos. A Constituição e o Direito Internacional - A constituição de 1988 reserva um artigo específico aos princípios que regem as relações internacionais, dentre os quais se destaca a prevalência dos direitos humanos. - Direito internacional - Fontes - Artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça (CIJ) - Órgão da ONU. Neste estatuto, de forma expressa são indicadas três fontes do direito internacional: • Convenções internacionais • Princípios gerais de direito • Costumes internacionais. - Não há uma hierarquia entre essas fontes do direito internacional, haja vista que estão no mesmo patamar no que diz respeito às fontes do direito internacional. - Conforme o §2º do art. 5º, da CRFB - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. FASES DE ELABORAÇÃO DE UM TRATADO • Fases de Negociação e Assinatura o Art. 84, VIII da CRFB • Aprovação o Art. 49, I, da CRFB • Ratificação • Promulgação - No fim, são três versões finais idênticas, diferenciando-se apenas o idioma: inglês, espanhol e português. Quando o tratadoé assinado, cada país leva uma versão assinada que, por mensagem do executivo, é enviada ao congresso nacional. No congresso será avaliado de forma definitiva se, de fato, será aprovado. O texto é imutável desde a assinatura, se o congresso não concordar com um artigo, o congresso poderá ser fazer valer da cláusula de reserva. - O congresso não tem prazo para aprovar o tratado. O legislativo é um poder independente e aprovará em tempo oportuno. Quando aprovam, com base no artigo 49, I, da CRFB, há uma diferença do artigo do presidente, porque a competência do congresso é EXCLUSIVA, não podendo ser delegada. Cabe, pelo princípio da publicidade, informar a população da aprovação do tratado e o veículo é o decreto legislativo (com ou sem reservas). Depois do informe que o parlamento aprovou o texto (ratificação), internamente o presidente, por decreto, promulga o texto. Obs.: Cabe ADI contra tratados internacionais. Estes são recebidos no ordenamento jurídico brasileiro com status de lei ordinária – infraconstitucionais, portanto –, pela aplicação da teoria do monismo moderado, e será objeto desta ADI não a lei ordinária em que se converteu o tratado, tampouco o tratado em si: será alvejado o decreto legislativo que internalizou, aprovou ou ratificou o tratado. Já os tratados que versam sobre direitos humanos são diplomas peculiares. Obs. 2: Pergunta-se: o tratado sobre direitos humanos que for internalizado na forma que o garanta status de emenda constitucional, como dita o artigo 5°, § 3°, da CRFB, poderá ser declarado inconstitucional, ou seja, poderá sofrer controle de constitucionalidade? Seguindo a linha da sua equiparação a emendas constitucionais, entender-se-ia que sim. Todavia, direitos humanos são cláusulas pétreas, na forma do artigo 60, § 4°, IV, da CRFB, e como se viu, esta é uma limitação material ao poder de reforma. Por isso, a melhor tese seria de que prevalece, nesta antinomia, a norma que ofereça mais proteção ao direito fundamental em questão: se for o tratado, será priorizado em face da norma constitucional colidente. Veja que surge um novo critério de solução de conflito aparente de normas: não há hierarquia, especialidade ou cronologia aplicável, valendo o critério da norma mais protetiva do direito fundamental, traduzida no princípio que se denomina in dubio pro dignitatis. Exemplo: suponha-se que uma norma constitucional originária diga que “é permitida a prisão por dívidas”, e um tratado aprovado com status de emenda diga que “é proibida a prisão por dívidas”. Esta previsão do tratado, por óbvio, protege com maior esmero o direito fundamental à liberdade, e por isso prevalecerá sobre a CRFB. Se for o contrário, Obs. 3: Pergunta-se: quem negocia o conteúdo de um tratado, o teor dos artigos e do dispositivo legal do tratado? Depende do texto constitucional de cada estado. Nossa constituição diz que quem representa internacionalmente os interesses do Estado brasileiro será o chefe do poder executivo. Essa é uma competência privativa do Presidente da República, podendo ser delegado a uma ou várias pessoas (podendo ter uma comitiva negociando os termos do tratado internacional em nome do Brasil). Quando o presidente delega essa função, deve dar uma carta ao agente que será denominado plenipotenciário. Obs. 4: Pergunta-se: e se o Brasil não quiser mais participar de um tratado? Quando o país quer se retirar como signatário de um tratado internacional o faz por meio de denúncia. Ela é feita pelo executivo, com prévia autorização do congresso nacional, por decisão do STF. Há ainda um prazo, normalmente de 1 ano, em que o Estado deve continuar cumprindo com as regras do tratado, isso se deve em razão da preservação da segurança jurídica. Obs. 5: há tratados de direitos humanos e tratados que não versam sobre direitos humanos. Quando não for sobre direitos humanos, ele integrará o ordenamento jurídico brasileiro com status de lei ordinária. Se for tratado de direitos humanos, terá status de norma supralegal, exceto se for aprovado segundo o rito de emenda constitucional, hipótese na qual ostentará essa natureza. Obs. 6: Conflito entre Convenção de Varsóvia e o CDC é conflito aparente, porque há formas de afastar o conflito. Quais são essas formas? Não há hierarquia entre leis ordinárias, então a solução que se utilizam outros critérios: cronológico (quem foi integrado no ordenamento jurídico mais recentemente) e o da especialidade (qual norma é especial em relação à outra). Por exemplo, no caso de conflitos acerca de transportes aéreos, há o Pacto e Varsóvia a ser aplicado. Assim, após o CDC, o poder constituinte derivado diz que no transporte aéreo devem ser observados os tratados internacionais para o tratamento desses casos. Obs. 7: Organização dos Estados Americanos – OEA → O sistema regional interamericano de proteção dos direitos humanos está vinculado a organização dos Estados Americanos – OEA, que tem a sua origem na primeira conferência internacional americana ocorrida em Washington (1889/1890) com forte predominância da Doutrina Monroe, cuja finalidade em defender o Continente Americano da influência europeia. Há um interesse de formar uma associação com todos os países Americanos. Surgiu então a União das Repúblicas Americanas, que depois passou a se chamar União Pan-Americana. Questão de Concurso: O Pacto São José da Costa Rica trata de direitos humanos de que dimensões? Resposta: 1ª e 2ª dimensões dos direitos humanos. Trata de direitos civis, políticos e, com o Protocolo de São Salvador, passou também a falar de direitos de 2ª geração - direitos sociais, econômicos e culturais. - Assembleia Geral da OEA → É o órgão supremo da Organização dos Estados Americanos. É constituída pelas delegações de todos os 35 Estados membros, que têm direito a nela se fazer representar e a emitir um voto cada um. Ela define os mecanismos, políticas, ações e mandatos da Organização. Suas atribuições encontram-se definidas no Capítulo IX da Carta, que, no artigo 57, dispõe que a assembleia se reunirá anualmente. - Comissão Interamericana de Direitos Humanos → tem como função promover a defesa e a proteção dos direitos humanos. O funcionamento e estrutura estão no Pacto São José da Costa Rica. A Comissão tem sede em Washington (cuidado para não confundir com a sede da Corte). Cada país pode indicar até 3 candidatos em uma eleição. Qualquer cidadão pode denunciar o Brasil perante a Comissão Interamericana de Direitos Humanos, mas apenas a Comissão que pode entrar com uma ação na Corte. A Comissão funciona internacionalmente como o Ministério Público internamente. Todos os 35 países são signatários e se submetem à Comissão Interamericana de Direitos Humanos, mas nem todos os países se submetem à Corte. Por isso, a comissão ao entrar com processo na Corte deve verificar se o país violador está submetido a ela. Se o país violador assinou o Pacto São José da Costa Rica, ele se submeterá a um processo judicial perante a Corte, se não, será encaminhado diretamente para a Assembleia-Geral que, como órgão supremo, imporá sanções políticas (suspensão ou exclusão da OEA, embargos econômicos e políticos etc.). TEMA X Ação declaratória de constitucionalidade. Origem. Legitimados. Efeitos da decisão. Ação Declaratória de Constitucionalidade - A ação declaratória de constitucionalidade, ex autoritate art. 102, inc. I, a, in fine, da CRFB, como também arts. 13 a 28 da Lei nº 9.868/99, é dirigida à solução de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação de lei ou ato normativo federal em face da Constituição federal - Emenda Constitucional 3/1993 → Criação da ação declaratória de constitucionalidade foi medida para desafogar o STF. - Ela foi bem aceita pelo supremo a fim de afastar a presunção relativa de constitucionalidade por umapresunção absoluta, dando segurança jurídica e celeridade processual, haja vista que substitui todas as ações em controle difuso A declaração do efeito vinculante nas decisões do supremo, inclusive, foi criada a partir da Ação Declaratória de Constitucionalidade - Primeiro Requisito: intensa controvérsia jurídica em tribunais abaixo do STF. Quando começamos a perceber que tem tribunais pelo Brasil entendendo de forma diversa uns dos outros quanto à constitucionalidade ou inconstitucionalidade de lei, isso pode ensejar ação de ADC perante o STF. É preciso de divergência entre tribunais estaduais de estados diferentes ou tribunais federais de regiões diferentes em desacordo quanto à (in)constitucionalidade de uma lei ou ato normativo federal. - Quando fazemos uma inicial de ADI, o legitimado ativo está convencido que a lei é inconstitucional. Toda a sua argumentação é para convencer o STF de que a Lei é inconstitucional. Na ADC, a Lei goza de presunção de constitucionalidade, o que se leva ao STF é a dúvida. O autor da ADC vai poder apresentar argumentos a favor da constitucionalidade da lei, mas também contra a constitucionalidade, pedido para confirmar a constitucionalidade da lei. - Três argumentos contra as ADC: 1. Todas as leis prezam por presunção de constitucionalidade (seria um contrassenso) 2. Se levarmos em consideração que já existe a ADI, muitos alegavam que a ADC seria uma redundância 3. Quanto pegamos a ADC (prisão em segunda instância) o que vai para o STF são as argumentações mais conhecidas. Então, quando entramos com a ADC, se pega os temas mais debatidos (presunção de inocência vs segurança pública). Não são discussões concretas, mas abstratas. Se por um lado teria celeridade, por outro há uma diminuição do contraditório e da ampla defesa, porque os argumentos são genéricos. - Venceram os argumentos a favor, tendo como maior motivação a celeridade e desafogamento do STF. A ADC foi aceita pelo STF em razão de trocar a presunção relativa de constitucionalidade por uma certeza de constitucionalidade ou inconstitucionalidade e afastamento da insegurança jurídica. Também foi razão para a continuidade da ADC no ordenamento a celeridade e a economia processual. - Natureza Jurídica → A natureza jurídica do processo instaurado em decorrência do exercício da ação declaratória de constitucionalidade é a de processo objetivo, na medida em que independe de situações concretas ou subjetivadas, buscando resolver, em tese e abstratamente, sobre a compatibilidade, em face da Constituição, de determinado ato normativo. - A ação declaratória de constitucionalidade, de acordo com o art. 102, inc. I, a, in fine, da CRFB, é cabível para dirimir controvérsia judicial relevante sobre a aplicação de lei ou ato normativo federal em face da Constituição federal. - O parâmetro do controle de constitucionalidade abstrato consiste na Constituição federal, quer dizer, instrumento introdutor fundamental, pelo qual são veiculadas normas constitucionais em vigor. - O objeto do controle de constitucionalidade concentrado corresponde à lei ou ato normativo federal, vale dizer, instrumentos introdutores primários, formal (lei) e materialmente (ato normativo) legislativos, suscetíveis de impugnação por via de ação direta de inconstitucionalidade, excluídos os estaduais. - Legitimação Ativa → os legitimados ativos para a ação declaratória de constitucionalidade, de forma concorrente e disjuntiva, são enumerados taxativamente no art. 103, incisos I a IX, da CRFB, regulado pelo art. 13 da Lei nº 9.868/99, de modo que a pretensão declaratória de constitucionalidade pode ser deduzida pelo Presidente da República, pela Mesa do Senado Federal, Câmara dos Deputados, Assembleia Legislativa ou Câmara Legislativa, por Governador de Estado ou Distrito Federal, pelo Procurador- Geral da República, pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, por partido político com representação no Congresso Nacional, por confederação sindical ou por entidade de classe de âmbito nacional, litisconsorciados ou não. Não é excluída a possibilidade de oferecimento de representação, por parte de qualquer pessoa interessada em provocar o controle de constitucionalidade abstrato, a um dos legitimados ativos para a ação declaratória de constitucionalidade, com espeque no art. 5º, inc. XXXIV, a, da CRFB.15 Obs.: vexata quaestio é a relativa à atuação do Advogado-Geral da União no processo instaurado em razão da ação declaratória de constitucionalidade, tendo em vista que a pretensão deduzida perante o Supremo Tribunal Federal é dirigida à preservação da constitucionalidade da lei ou ato normativo questionado. Sobre o tema, malgrado a jurisprudência seja firmada no sentido da desnecessidade de atuação processual do Advogado-Geral da União, para o Professor Guilherme Peña, é imprescindível a sua manifestação, em virtude da possibilidade de declaração de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo federal, uma vez julgado improcedente o pedido formulado na ação declaratória de constitucionalidade, com esteio no art. 24, in fine, da Lei nº 9.868/99, in expressis: “o Supremo Tribunal Federal definiu alguns critérios a serem observados na tramitação da ação, sintetizados pela impossibilidade de se admitir terceiros na relação processual, ainda que legitimados para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade, remessa ao Procurador-Geral da República para oficiar como custos legis em sentido amplo e desnecessidade de audição do Advogado-Geral da União. Não tenho o que opor à tramitação formal da ação, exceto ao que concerne ao pronunciamento do Advogado-Geral da União, que entendo cabível, dado que na apreciação da ação declaratória de constitucionalidade poderá esta Corte concluir pelo conflito do ato normativo com a Carta”. É preciso, portanto, a AGU defendendo a constitucionalidade da lei, quando na ADI, para ter contraditório e ampla defesa. Na ADC, por outro lado, não há exigência de participação da AGU. Obs. 2: ADC tendo como objeto Mandado de Segurança → é possível porque é ato normativo federal. Medidas Provisórias antes da emenda constitucional 35 que trouxe o prazo mínimo de 120 dias não caducaram. Vigoram sob status precário de Medida Provisória, o que significa que o congresso pode analisar sua continuidade no ordenamento jurídico. - Muitos autores falam do caráter ambivalente da ADC – ideia que a declaratória é uma ADI com sinal trocado. Se a ação direta de inconstitucionalidade é julgada procedente, a lei é inconstitucional, se a ADI foi julgada improcedente, será constitucional. Por outro lado, se a ADC é julgada procedente, é constitucional, se ela é julgada improcedente, a lei será inconstitucional. - Na ADI o pedido é para declarar a lei Inconstitucional. Toda a argumentação é nesse sentido. Na ADC, eu apresento a dúvida, com argumentos contra e a favor da constitucionalidade. Obs. 3: Pergunta-se: é possível ADC em face de norma que esteja em período de vacatio legis? Ora, se a lei ainda está em período de vacância, ela não está sendo aplicada. Por isso, inexiste controvérsia judicial relevante e, consequentemente, não há o que se falar em ação declaratória de constitucionalidade. Obs. 4: a Medida Cautelar em ADC suspende os processos que estão esperando o posicionamento da corte suprema por 180 dias. Em tese, depois de 180 dias esses processos voltariam a correr, mas, na prática, enquanto o STF não julga a ADC, o tribunal mantém os processos suspensos. Além disso, o Supremo também pode cancelar processos em curso, ou realizar a interpretação conforme a constituição da norma objeto da ação. - Dilação Probatória → o relator, caso haja necessidade de dilação probatória, em razão da indispensabilidade de esclarecimentos sobre fatos relativos ao processo legislativo,forma de incidência e repercussão prática para a aferição da constitucionalidade da lei ou ato normativo sujeito ao controle abstrato, pode requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão ou fixar data para, em audiência pública, ouvir depoimentos de pessoas com experiência e autoridade na matéria, como também solicitar informações aos Tribunais Superiores, aos Tribunais federais e aos Tribunais estaduais acerca da aplicação da norma impugnada no âmbito de sua jurisdição, sujeitas ao prazo de 30 dias, contado da solicitação do relator. - Atuação do Procurador Geral da República → a possibilidade de manifestação no processo instaurado em decorrência do exercício da ação declaratória de constitucionalidade, prestadas ou não as informações pelas autoridades ou órgãos dos quais emanou a lei ou ato normativo, é garantida sucessivamente ao Advogado-Geral da União – na qualidade de curador da presunção de constitucionalidade da lei ou ato normativo questionado (defensor legis) – e ao Procurador-Geral da República – na qualidade de órgão interveniente (custos legis) –, no prazo de 15 dias – na conjectura de inexistência de pedido de medida liminar – ou de três dias – na conjuntura de existência de pedido de medida liminar – para cada um. TEMA XI Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental - O STF entendia que a norma constitucional que tratava da APDF era norma de eficácia limitada, e tinha natureza programática. Por isso, enquanto não viesse lei regulamentando a ação, não poderia ser utilizada (Lei 9882/99) - Serve para evitar ou reparar lesão a preceito fundamental toda vez que não couber uma outra ação específica para a situação. Excepcionalmente, o Supremo também entende caber ADPF em face de julgado - A arguição de descumprimento de preceito fundamental, ad vicem art. 102, § 1º, da CRFB, assim como Lei nº 9.882/99, é dirigida a evitar ou reparar lesão a preceito fundamental resultante de ato do Poder Público, bem como solucionar controvérsias constitucional a respeito de lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição da República. - Decerto, considerando que a arguição de descumprimento de preceito fundamental é informada pelo princípio da subsidiariedade, o seu objeto é ampliação da jurisdição constitucional orgânica, na medida em que o regular exercício da arguição de descumprimento é condicionado à inexistência de outro meio adequado para a impugnação de determinada lei ou ato normativo, no controle de constitucionalidade pela via de ação direta, ou à inexistência de outro meio efetivo de tutela dos preceitos fundamentais, no controle de constitucionalidade pela via de exceção. - Natureza Jurídica → A arguição de descumprimento de preceito fundamental é instituto bivalente ou dúplice, dado que comporta a arguição direta ou autônoma, com fulcro no art. 1º, caput, e a arguição indireta ou incidental, com fundamento no art. 1º, parágrafo único, inc. I, ambos da Lei nº 9.882/99. A arguição direta ou autônoma consiste em forma própria de ação, razão pela qual deflagra a jurisdição constitucional orgânica, condicionada ao descumprimento de preceito fundamental. Por outro lado, a arguição incidental é suscitada durante a tramitação de processo em qualquer juízo ou tribunal, incluindo o Supremo Tribunal Federal, desde que seja relevante o fundamento da controvérsia sobre a constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição. Deveras, a natureza jurídica da arguição indireta é a de incidente de constitucionalidade, porque viabiliza a suspensão do processo em curso perante qualquer juízo ou tribunal, para que seja proferida decisão exclusivamente sobre a questão constitucional suscitada, com o fim de antecipar a solução da controvérsia constitucional, que percorreria a via de exceção até o pronunciamento do Supremo Tribunal Federal em recurso extraordinário. - A arguição indireta ou incidental não se confunde com a avocatória, consistente na requisição de processo em curso perante qualquer Juízo ou Tribunal, com devolução da causa ou recurso ao Supremo Tribunal Federal e suspensão dos efeitos das decisões proferidas, pelo Procurador-Geral da República, em decorrência de perigo à ordem, segurança, saúde e finanças públicas, de acordo com o art. 119, inc. I, o, da Constituição de 1967, com a Emenda nº 1 de 1969. - Petição Inicial → A petição inicial, na arguição de descumprimento de preceito fundamental, é submetida a quatro requisitos, quais sejam: (i) o preceito fundamental que se considera violado, (ii) o ato questionado, (iii) o pedido, com suas especificações, e (iv) a demonstração de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação do preceito fundamental que funciona como parâmetro do controle de constitucionalidade, quando suscitada indireta ou incidentalmente, sob pena de inépcia da demanda. O relator dispõe de competência para, oferecida a petição inicial, proferir despacho liminar. - O relator, caso haja necessidade de dilação probatória, pode ouvir as partes nos processos que ensejaram a arguição de descumprimento de preceito fundamental, bem assim requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão ou fixar data para, em audiência pública, ouvir depoimentos de pessoas com experiência e autoridade na matéria. - A medida liminar na arguição de descumprimento de preceito fundamental é revestida de natureza cautelar, uma vez que consiste na determinação de que os Juízes e Tribunais suspendam o andamento de processo ou os efeitos de decisões judiciais,39 ou de qualquer outra medida que apresente relação com a matéria objeto do controle de constitucionalidade,40 salvo se decorrentes de coisa julgada. - A decisão definitiva de mérito, na arguição de descumprimento de preceito fundamental, provida de eficácia contra todos e vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Público, opera efeitos retroativos até o momento da produção do ato questionado, que podem ser modulados pela aplicação do método da ponderação ao controle de constitucionalidade, à semelhança do provimento final da ação direta de inconstitucionalidade, em consonância com os arts. 10, § 3º, e 11, da Lei nº 9.882/99 - Entretanto, “revela-se inaplicável a teoria da limitação temporal dos efeitos, se e quando o Supremo Tribunal Federal, ao julgar determinada causa, nesta formular um juízo negativo de recepção, por entender que certa lei pré-constitucional mostra-se materialmente incompatível com normas constitucionais a ela supervenientes. A não recepção de lei ou ato normativo anterior à Constituição, por não implicar a declaração de inconstitucionalidade, descaracteriza um dos pressupostos indispensáveis à utilização da técnica da modulação temporal, que supõe, para incidir, dentre outros elementos, a necessária existência de um juízo de inconstitucionalidade”. - Pressupostos: 1. Existência de ameaça ou violação a preceito fundamental provocada por ato do poder público ou ato comparado a um ato estatal. 2. Inexistência de outro meio eficaz para sanar a lesividade (princípio da subsidiariedade). 3. Existência de uma lide proposta perante o Poder Judiciário • Quando há uma ADPF que vai funcionar na mesma linha que uma ADC é preciso que tenha uma lide proposta perante o judiciário. Seria o caso da ADPF incidental. - Os dois primeiros pressupostos sempre devem estar presentes. Apenas o terceiro depende da funcionalidade da ADC. Portanto, apenas os dois primeiros são cumulativos. 2. Cabimento da ADPF - A arguição de descumprimento de preceito fundamental é cabível para evitar ou reparar lesão a preceito fundamental resultante de ato do Poder Público,como também solucionar controvérsia constitucional a respeito de lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição, desde que não exista outro meio capaz de sanar a lesividade. - O parâmetro da arguição, direta ou indireta, compreende todos os preceitos constitucionais de natureza fundamental, isto é, regras e princípios que expressam valores constitucionais que asseguram a continuidade e a estabilidade do ordenamento jurídico democrático, a saber (posição da doutrina): (i) os princípios fundamentais, subdivididos em princípio republicano, princípio federativo, princípio presidencialista, princípio democrático, princípio da livre iniciativa e princípio da separação de funções estatais, com espeque nos arts. 1º a 4º; (ii) os direitos fundamentais, subdivididos em direitos individuais, direitos metaindividuais, direitos sociais, direito à nacionalidade e direitos políticos, com esteio nos arts. 5º a 14; (iii) os princípios setoriais da Administração Pública, subdivididos em princípio da legalidade, princípio da impessoalidade, princípio da moralidade, princípio da publicidade e princípio da eficiência, em atenção ao art. 37, caput; e (iv) as limitações materiais explícitas ao poder de reforma constitucional, compreendendo as cláusulas pétreas, em atendimento ao art. 60, § 4º, da CRFB. Obs.: Conceito de “Preceitos Fundamentais” → preceitos fundamentais são os princípios e normas consideradas essenciais ao ordenamento jurídico, sejam elas implícitas ou explícitas na Constituição Federal. O Supremo Tribunal Federal já se pronunciou acerca de alguns preceitos fundamentais: Direitos e garantias fundamentais (ADPF 33 MC) Princípios constitucionais sensíveis (ADPF 33 MC) Cláusulas Pétreas (APDF 33 MC) Meio Ambiente e Desenvolvimento Sustentável (ADPF 101) Direito à Saúde (ADPF 101) Autonomia Administrativa e Financeira da Defensoria Pública (art. 134, §2º da CRFB/88 e ADPF 307 MC) - O objeto da arguição, autônoma ou incidental, consiste em alguns atos estatais, ou seja, atos, comissivos ou omissivos, abstratos ou concretos, praticados no exercício de função administrativa, legislativa ou jurisdicional, inclusive um conjunto de provimentos judiciais, que operam efeitos jurídicos em âmbito federal, estadual, distrital ou municipal, ressalvados os políticos. 3. Legitimação Ativa - Os legitimados ativos para a arguição direta ou autônoma, de forma concorrente e disjuntiva, são enumerados taxativamente no art. 2º da Lei nº 9.868/99 c/c art. 2º, inc. I, da Lei nº 9.882/99 - São eles: o Presidente da República, pela Mesa do Senado Federal, Câmara dos Deputados, Assembleia Legislativa ou Câmara Legislativa, por Governador de Estado ou Distrito Federal, pelo Procurador-Geral da República, pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, por partido político com representação no Congresso Nacional, por confederação sindical ou por entidade de classe de âmbito nacional. - Outrossim, apesar do veto aposto ao art. 2º, inc. II, do Projeto nº 2.872/99, que permitia o manejo da arguição de descumprimento de preceito fundamental por qualquer pessoa lesada ou ameaçada em decorrência de ato do Poder Público, há a possibilidade de os interessados representarem ao Procurador-Geral da República, no exercício do direito de petição, com o desiderato de solicitar a promoção da arguição direta ou autônoma, cumprindo-lhe decidir sobre o cabimento do seu ingresso em juízo. Obs.: Pergunta-se: É possível ADPF de Projeto de Lei ou Proposta de Emenda à Constituição? Não, no texto da lei da ADPF existia essa permissão, mas esses artigos foram vetados antes da entrada em vigor da Lei. A doutrina majoritária entende que, como eles foram vetados e o veto não foi derrubado, haveria a proibição do seu uso nessas circunstâncias. Para o STF não caberia ADPF porque em face de PEC e Projeto de Lei pode ser interposto Mandado de Segurança. ADPF 43 → à luz da lei 9882, a ADPF deve recair sobre ato do poder público não mais suscetível de alterações. A proposta de emenda à constituição não se insere na condição de ato do poder público pronto e acabado, porque ainda não foi ultimado o seu ciclo. - Ato normativo anterior à CRFB → A revogação da Lei ou ato normativo editado antes da nova CRFB não impede o exame da matéria em sede de ADPF, porque o que se postula nessa ação é a declaração de legitimidade ou não recepção da norma por ordem constitucional superveniente (ADPF 33). ADPF 501 → Viabilidade de ADPF ajuizada em face de enunciado de súmula de jurisprudência predominantemente editada pelo TST. • Atos do Poder Público • Atos privados • Atos normativos de direito federal, estadual e municipal • Direito pré-constitucional • Atos administrativos • Atos jurisdicionais Obs. 2: Pergunta-se: se a lei já foi revogada quando protocolada a ADPF, não há porque mover essa ação perante o STF. Qual seria a diferença se protocolar a ADPF pouco antes da revogação da Lei? O STF entende que deve ser analisado caso a caso. Se o congresso revogou para tentar esconder claro descumprimento a preceito fundamental, há maior interesse na sua tramitação, ou talvez se dar sobrevida à ADPF faz com que dela seja capaz de retirar um raciocínio que seria bom para a sociedade, então melhor é continua-la. Contudo, se não tiver motivo para tal, a ação simplesmente perde o objeto. ADPF 449 → A ADPF não carece de interesse de agir em razão da revogação da norma objeto de controle, ante à necessidade de fixar o regime aplicável às relações jurídicas estabelecidas durante a vigência da lei, bem como no que diz respeito a leis de idêntico teor aprovadas em outros Municípios. Obs. 3: Pergunta-se: Cabe ADPF em face de veto do presidente? Se o ato legislativo não está pronto e acabado e o veto é sempre pretérito à promulgação da lei, não cabe ADPF em face do veto do presidente da república. Contudo, o presidente tem 15 dias para vetar a lei e, transcorrido o prazo haverá a sanção tácita. Se o presidente vetou no 16º dia, aí já poderia falar que a lei está pronta e acabada e o veto pode ser objeto da ADPF. Obs. 4: ADPF em face de decreto regulamentar → Decreto regulamentar só existe se há uma lei para regulamentar. Nesse caso não cabe porque a melhor técnica é pedir a inconstitucionalidade da lei. Da mesma forma, se o decreto regulamentar extrapolar as suas capacidades e deixar de ser ato normativo primário para inovar no ordenamento jurídico, não será feito um controle de constitucionalidade, mas um controle de legalidade. Quando se tem uma lei inconstitucional, todos os decretos regulamentares relacionados a ela também são inconstitucionais por arrastamento. Nesse caso o vício será apenas da lei e deverá ser pedido o controle de constitucionalidade da lei e não do decreto. Obs. 4: Pergunta-se: Cabe ADPF contra ato judicial? É possível, mas deve ser observada a inexistência de recursos cabíveis, isso significa que o princípio da subsidiariedade deve ser observado. Quando houver lesão a preceito fundamental por decisão, não sendo possível produzir resultado por rescisória ou apelação, aí será possível a ADPF. Gilmar Mendes: duas possibilidades de cabimento da ADPOF contra ato judicial 1. Lesão a preceito decorrente de mera interpretação judicial; 2. Contrariedade à Constituição Federal decorrente de decisão judicial que pudesse resultar em lesão a preceito fundamental; Obs. 5: ADPF por Omissão Inconstitucional → Como ela serve para combater lesão ou ameaça de lesão, uma omissão do poder público também poderia ser considerada ato capaz de ensejar ADPF. Omissão do poder público, total ou parcial, não deixa de ser ato do poder público capaz de lesar preceito fundamental. Obs. 6: Princípio da Subsidiariedade (art. 4º, §1º, da Lei 9882/99) → parte da doutrinadiz que esse princípio é inconstitucional (André Ramos Tavares). Se pegarmos o 102 da CRFB, ele não fala em subsidiariedade. O princípio foi criado pela lei que reduziu a amplitude constitucional da ADPF. Para ele, não se pode falar em subsidiariedade, mas em preferência. Apesar da preferência, se alguém propuser uma ADPF podendo ter outra ação, no entendimento do doutrinador, a ADPF deve ser aceita. Mas não é o que ocorre. - Posições doutrinárias sobre subsidiariedade: 1. Equivalência dos resultados - A possibilidade de ajuizamento de qualquer outra ação ou recurso prejudica a ADPF. 2. Equivalência dos processos - Somente se houver a possibilidade de ajuizamento de uma ação objetiva de controle concentrado é que a ADPF fica descartada. - O STF não tem posição muito clara, mas parece usar o primeiro entendimento. Se houver a possibilidade de um MS, por exemplo, a ADPF fica afastada. Se cabe qualquer outra ação de controle de constitucionalidade, é claro que a ADPF fica afastada. - Espécies de ADPF: • Arguição Autônoma (Direta) - Próxima da ADI e da ADI por Omissão. Controle concentrado e abstrato de constitucionalidade. • Arguição Incidental (Indireta) - Próxima da ADC. Parte do pressuposto que há a existência de discussão e decisões conflitantes. A ADC é cabível contra lei federal pós 88. Quando há um debate sobre lei estadual ou lei federal anterior à 88, é possível a ADPF. Pressupostos específicos da ADPF incidental: Relevância do fundamento da controvérsia constitucional; Lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à CRFB. Obs. 7: como se viu, o artigo na Lei que permitia qualquer um entrar com ADPF incidental perante o STF foi vetado, mas há artigos que demonstram resquícios dessa modalidade. Hoje o entendimento é de que só quem pode ingressar com arguição incidental são os legitimados para propor ADPF. Isso torna ela escassa, porque se são os legitimados para a ADI (com necessidade, também, de pertinência temática), e eles a propõem na modalidade autônoma/direta. - Efeitos da ADPF: • Erga Omnes • Ex tunc • Vinculante • Modulável Obs. 8: Princípio da Fungibilidade → Se for uma situação em que é difícil perceber se é ADI ou ADPF, pode ser usada qualquer uma delas. O STF aceita receber a ADI como ADPF ou o contrário. Se for um erro, mas escusável, é possível ignorá-lo e seguir com o rito da ação correta. Se há erro grosseiro, não é admitida a ADPF. Obs. 9: Possibilidade de Celebração de Acordo em ADPF → É possível. O STF entende que pode ter acordo quando numa ADPF houver implícito um direito subjetivo disponível. Exemplo: acordo em ADPF, proposto pelo TJRJ – divisão dos Royalties do petróleo que antes era apenas dos estados produtores para que os demais entes federativos se beneficiem com a produção petroleira. O acordo firmado não significa que o Supremo está aceitando ou rejeitando uma tese: a ADPF será extinta sem julgamento do mérito. Iniciou-se com a ADPF, mas agora o Supremo entende que sempre que o objeto for direito subjetivo disponível, poderá haver acordo. TEMA XII Controle de constitucionalidade nos Tribunais estaduais. Controles concentrado e difuso no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Representação de Inconstitucionalidade - A constitucionalidade de lei ou ato normativo estadual e/ou municipal, em face da Constituição do Estado, pode ser investigada pelo Judiciário, pelo do controle incidental, instaurado pela via de exceção, ou controle principal, instituído pela via de ação direta. Art. 125 § 2º CRFB. Compete "ao Estado a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da constituição estadual, vedada a atribuição da legitimação para agir a um único órgão". - A Representação de Inconstitucionalidade tem por base o princípio da Simetria ADI 347 → É pacífica a jurisprudência do STF, antes e depois de 1988, no sentido de que não cabe a tribunais de justiça estaduais exercer o controle de constitucionalidade de leis e demais atos normativos municipais em face da CRFB ADI 209, ADI 5.089 AgR → Em se tratando de lei municipal, o controle de constitucionalidade, tendo como parâmetro a CRFB, se faz pelo sistema difuso – e não concentrado –, ou seja, apenas no julgamento de casos concretos, com eficácia inter partes, e não erga omnes, quando confrontado o ato normativo local com a CF. O controle de constitucionalidade concentrado, nesse caso, somente será possível, em face da Constituição dos Estados, se ocorrente a hipótese prevista no § 2º do art. 125 da CF. 1. Controle Incidental - É instrumentalizado pela via de exceção, em ação ordinária, na qual a questão constitucional é suscitada como causa de pedir, devendo a inconstitucionalidade ser declarada na fundamentação da decisão Obs.: quanto à aplicação do Princípio da Reserva de Plenário aos órgãos judiciais estaduais, temos o entendimento de que as Turmas Recursais não precisam submeter a arguição de inconstitucionalidade ao plenário, posto que compõem a primeira instância da organização judiciária, ainda que exerçam o segundo grau da atividade jurisdicional sobre causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, ao passo que os Grupos de Câmaras e as Seções Criminais que reúnam a maioria absoluta dos membros dos tribunais que não possuam órgão especial devem sujeitar a questão constitucional ao plenário, visto que constituem a segunda instância da organização judiciária, na qual os órgãos fracionários não dispõem de competência para declaração de inconstitucionalidade, excepcionada a hipótese do art. 949, parágrafo único, do CPC. Obs. 2: quanto à suspensão da execução de lei ou ato normativo municipal declarado inconstitucional em face da Constituição estadual, algumas normas constitucionais estaduais imputaram a Câmara Municipal, enquanto outras incumbiram a Assembleia Legislativa, a atribuição para suspender a execução de lei ou ato normativo municipal declarado inconstitucional por decisão de Tribunal de Justiça, como, por exemplo, a inscrita no art. 54, inc. XXV c/c art. 113, caput, da CEPR (“compete, privativamente, à Assembleia Legislativa suspender, no todo ou em parte, a execução de lei ou ato normativo estadual declarado inconstitucional por decisão irrecorrível do Tribunal competente”, de maneira que “declarada a inconstitucionalidade, a decisão será comunicada à Assembleia Legislativa ou à Câmara Municipal para suspensão de execução da lei ou ato normativo”) e a inserida no art. 99, inc. XVI, da CERJ (“compete privativamente à Assembleia Legislativa suspender a execução, no todo ou em parte, de lei ou ato normativo estadual ou municipal declarado inconstitucional por decisão definitiva do Tribunal de Justiça”), respectivamente. Obs. 3: quanto ao cabimento de recurso extraordinário contra decisão de inconstitucionalidade, o pronunciamento jurisdicional que declare a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo local (estadual ou municipal) é suscetível de impugnação, mediante recurso extraordinário, em razão de contrariedade, alegada ou arguida, entre o provimento recorrido e a Constituição da República, à luz do art. 102, inc. III, a, da CRFB. 2. controle Principal - Se trata de controle principal, instrumentalizado pela via de ação direta, no qual a questão constitucional é suscitada como pedido, no qual a inconstitucionalidade ser declarada no dispositivo da decisão - Aqui, faz-se coisa julgada material, cuja finalidade é aferir, em tese, a validade da norma cuja constitucionalidade é controvertida - A fiscalização abstrata é deflagrada por ação direta de inconstitucionalidade, inclusive a causada por omissão legislativa, em conformidade com o art. 125, § 2º, da CRFB, assim como art. 162 da CERJ, eação direta de inconstitucionalidade interventiva, em consonância com o art. 35, inc. IV, da CRFB, bem como art. 355, inc. IV, da CERJ, no âmbito estadual. Obs.: Pergunta-se: é possível a instituição da ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo estadual em face da Constituição do Estado? 1. Para José Afonso da Silva, é inadmissível ação declaratória de constitucionalidade em âmbito estadual, ao argumento de que “não tem ela por objeto a verificação da constitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou municipal, nem é prevista a possibilidade de sua criação nos Estados”. 2. Nagib Slaibi Filho sustenta a admissibilidade da ação declaratória de constitucionalidade em âmbito estadual, pelo motivo de que “a competência remanescente do Estado-membro está afirmada no art. 25 da CRFB; se é verdade que não há dispositivo expresso na Emenda Constitucional nº 3/93 sobre a criação da ação pela Constituição estadual, também é certo que não há vedação expressa, e o que não é proibido pela Constituição da República, é permitido aos Estados-membros; o processo da ação declaratória de constitucionalidade foi criado pelo poder constituinte federal e o Estado- membro está autorizado a observar os princípios da Constituição; o Estado- membro está autorizado a legislar supletivamente sobre procedimentos em matéria estadual; a Constituição estadual pode definir a competência do Tribunal de Justiça, a quem já cabe processar e julgar a representação de inconstitucionalidade; o processo da ação declaratória de constitucionalidade, se não integra o processo legislativo, cujo paradigma federal constitui princípio extensível aos Estados e aos Municípios, tem relevante função na legitimação e eficácia dos atos genéricos e abstratos, função que não pode ser escamoteada aos atos estaduais, que não diferem, nesse aspecto, dos atos federais”. - Para o Professor Guilherme Peña, assiste razão à segunda corrente doutrinária, de sorte que haveria a possibilidade de, independentemente de autorização expressa pelo constituinte derivado, instituição da ação declaratória de constitucionalidade em âmbito estadual, em virtude da ambivalência da ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual em face da Constituição do Estado, a teor do art. 125, § 2º, da CRFB, assim como do art. 24 da Lei nº 9.868/99. 3. Características da Representação de Inconstitucionalidade - A natureza jurídica do processo instaurado em decorrência do exercício da ação direta de inconstitucionalidade no âmbito estadual é a de processo objetivo. Por ilação, o que já foi estudado sobre a lide, partes, objeto, eficácia e finalidade, bem como o interesse processual, capacidade postulatória, desistência, litisconsórcio, intervenção de terceiro, contraditório, dilação probatória, suspeição e ação rescisória, aplica-se, com as devidas adaptações, no plano estadual. Sem embargo da natureza objetiva do processo, o Supremo Tribunal Federal tem admitido a interposição de recurso extraordinário contra decisão proferida em ação direta de inconstitucionalidade no âmbito estadual, na hipótese de violação de norma de reprodução ou imitação, com a resultante “confusão entre institutos de verificação de constitucionalidade: o concreto, recurso extraordinário, e o abstrato, representação de inconstitucionalidade. Obs. 2: o julgamento do recurso extraordinário terá eficácia erga omnes no âmbito do Estado do qual se originou o procedimento, porque a decisão recorrida, por ter sido proferida em verificação abstrata, tem tal efeito. Repise-se: “as decisões proferidas pelos Tribunais de Justiça, em sede de controle normativo abstrato, no julgamento de ações diretas de inconstitucionalidade, expõem-se à possibilidade de impugnação mediante recurso extraordinário, interponível para o Supremo Tribunal Federal. Ao apreciar a questão – após acentuar a admissibilidade da ação direta perante Tribunal de Justiça, em cujo âmbito se impugne lei municipal, sob alegação de ofensa a normas constitucionais estaduais que reproduzem ou imitam dispositivos constitucionais federais –, deixou assentado, na matéria, o pleno cabimento de recurso extraordinário, se a interpretação dada pelo Tribunal de Justiça à regra inscrita na Carta estadual contrariar o sentido e alcance da Constituição da República”, sendo certo que “a decisão tomada em recurso extraordinário interposto contra acórdão de Tribunal de Justiça em representação de inconstitucionalidade de lei municipal frente à Constituição estadual tem eficácia erga omnes, por se tratar de controle concentrado, ainda que a via do recurso extraordinário seja própria do controle difuso, eficácia essa que se estende a todo o território nacional”. - A ação direta de inconstitucionalidade no âmbito estadual, ou representação de inconstitucionalidade, é cabível para a impugnação de lei ou ato normativo estadual ou municipal em face da Constituição estadual. O parâmetro do controle de constitucionalidade abstrato consiste na Constituição estadual, é dizer, instrumento introdutor fundamental, pelo qual são veiculadas normas constitucionais estaduais. Obs. 3: não é juridicamente possível o pedido de declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo municipal em face da Constituição federal, no tocante a normas que não possuam reprodução na Constituição estadual, por instrumento da ação direta de inconstitucionalidade no âmbito do Estado, de forma que é inválida a “Constituição estadual que confere, ao Tribunal de Justiça, a competência para o julgamento, e se define a legitimidade ativa para a propositura, de ação direta de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos municipais, em face da Constituição da República”,16 eis que “é irrecusável que os Estados-membros não detêm competência para instituir, no âmbito de seu ordenamento positivo, sistema de controle concentrado de constitucionalidade de leis ou atos normativos municipais, contestados em face da Carta federal. Obs. 4: também não se mostra juridicamente possível o pedido de declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo municipal em face da Lei Orgânica municipal, por intermédio da ação direta de inconstitucionalidade no âmbito do Estado, de modo que “as ações diretas de inconstitucionalidade ou representações de inconstitucionalidade, como o dizem as denominações, só podem ater-se a contrastes com disposições constitucionais, não com normas de Direito Comum, não importando sua hierarquia”. Consequentemente, a violação de dispositivo da Lei Orgânica do Município não pode ser invocada em ação dessa natureza. https://jigsaw.minhabiblioteca.com.br/books/9786559772827/epub/OEBPS/Text/chapter39.xhtml?favre=brett#rfn16 - O objeto do controle de constitucionalidade concentrado corresponde à lei ou ato normativo estadual ou municipal, vale dizer, instrumento introdutor primário, formal (lei) ou materialmente (ato normativo) legislativo, pelo qual são veiculadas normas legais estaduais ou municipais. - Normas de Reprodução Obrigatória → o TJ pode aferir a constitucionalidade de lei municipal ou estadual face à Constituição da República e, quando a norma for de reprodução obrigatória, como se viu, poderá haver recurso extraordinário ao STF, tendo como parâmetro a Constituição Federal. São normas de reprodução obrigatória: • Forma, sistema e regime de governo • Separação de poderes • Direitos Fundamentais • Processo Legislativo • Competências legislativas • Processo eleitoral, imunidades eleitorais • Princípios constitucionais sensíveis. RE 650898 → Mesmo que o estado não insira na sua constituição os temas de reprodução compulsória, eles serão alcançados por referência à CRFB. RE 598.016 AgR → A omissão da Constituição estadual não constitui óbice a que o Tribunal de Justiça local julgue a ação diretade inconstitucionalidade contra lei municipal que cria cargos em comissão em confronto com o art. 37, V, da CB, norma de reprodução obrigatória. RE 650898 → Tribunais de Justiça podem exercer controle abstrato de constitucionalidade de leis municipais utilizando como parâmetro normas da Constituição Federal, desde que se trate de normas de reprodução obrigatória pelos Estados - Norma Duplicada → Regra contida na Constituição do Estado na CRFB. Se trata de artigo da CE que remete à CRFB – chamada técnica de remissão. A remissão normativa incorpora o artigo da CRFB ao texto da Constituição do Estado (STF, RCL 10.500). Obs. 6: Pergunta-se: Lei Orgânica municipal pode servir como parâmetro para controle de constitucionalidade? A Lei Orgânica Municipal é, vulgarmente falando, a “constituição do município”. Mesmo assim, não é possível que seja usada como parâmetro de controle porque não tem expressa previsão constitucional que permita essa possibilidade. Além disso, a Lei Orgânica dos Municípios não ostenta natureza jurídica constitucional, mas sim, segundo ao supremo, de Lei Ordinária Qualificada Pelo Objeto. - Em se tratando dos Legitimados Ativos para propor a Representação de Inconstitucionalidade, a regra de reprodução da constituição não é obrigatória: o Estado poderá legislar e definir quem poderá propô-la. Mas, há uma ressalva: não poderá, nunca, o Estado prever apenas um legitimado ativo, em simetria com o art. 103 da CRFB/88. Exemplo: partido político sem representação na Assembleia Legislativa. Diferentemente do âmbito federal, aqui é permitido à constituição estadual prever partido político, ainda que sem representação no poder legislativo local, como legitimado a propor a ADI estadual. CRFB/88, art. 125. Os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos nesta Constituição. (...) § 2º Cabe aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual, vedada a atribuição da legitimação para agir a um único órgão. - O Estado deverá observar a reserva de plenário, que é obrigatória. Obs. 7: no TJRJ, ao contrário do que normalmente acontece, o rito para a ADI estadual não está previsto na constituição estadual, mas sim, no Regimento Interno do TJ. STJ, ADI 5678 → extinta ADI contra norma julgada inconstitucional pelo TJ-RR. Como os dispositivos questionados foram declarados inconstitucionais pelo tribunal de justiça estadual, não cabe o exercício da jurisdição constitucional sobre norma que não integra mais o ordenamento jurídico. O MPF pode ingressar com recurso extraordinário (Art. 37, PU, LC 75/1993). No RE é possível pedir a inconstitucionalidade da norma da própria constituição do estado. - Efeitos da decisão do Tribunal de Justiça Erga omnes Ex tunc Repristinatórios Vinculantes Obs. 8: Efeito Repristinatório significa que a norma declarada inconstitucional não foi apta para revogar a norma anterior que tratava da mesma matéria, uma vez que nasceu nula, logo não surte efeitos no mundo jurídico. Ou seja, é a volta da vigência da norma anterior à declarada inconstitucional. No efeito repristinatório, há a sequência no tempo da vigência de uma lei, sem interrupção real, como se ela nunca tivesse deixado de viger. Obs. 8: Pergunta-se: Cabendo ADI estadual, cabe ADPF? O Supremo se pronunciou sobre o tema na ADPF 534 AgR j. 24/08/2020. A possibilidade de instauração, no âmbito do Estado-membro, de processo objetivo de fiscalização normativa abstrata de leis municipais contestadas em face da Constituição Estadual (CF, art. 125, § 2º) torna inadmissível, por efeito da incidência do princípio da subsidiariedade (Lei nº 9.882/99, art. 4º, § 1º), o acesso imediato à arguição de descumprimento de preceito fundamental. 4. A Representação de Inconstitucionalidade no TJRJ - Legitimados Ativos no RJ: CERJ, Art. 162 Governador do Estado Mesa, por Comissão Permanente ou pelos membros da Assembleia Legislativa Procurador-Geral da Justiça Procurador-Geral do Estado Defensor Público Geral do Estado Prefeito Municipal Mesa de Câmara de Vereadores Conselho Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil Partido com representação na Assembleia Legislativa ou Câmara de Vereadores Federação sindical ou entidade de classe de âmbito estadual. - O §1º do mesmo artigo dispõe que o Procurador-Geral da Justiça deverá ser previamente ouvido nas ações de inconstitucionalidade. Ainda, quando não for o autor da representação de inconstitucionalidade, o Procurador Geral do Estado nela oficiará. ADI 119 → Não é inconstitucional norma da Constituição do Estado que atribui ao procurador da Assembleia Legislativa ou, alternativamente, ao procurador-geral do Estado, a incumbência de defender a constitucionalidade de ato normativo estadual questionado em controle abstrato de constitucionalidade na esfera de competência do Tribunal de Justiça (Defesa da Lei). - No TJRJ, não se admite intervenção de terceiro ou desistência - Procuradoria-Geral do Estado ou do Município e Procuradoria-Geral de Justiça terão vista dos autos - Medida Cautelar será decidida pela maioria absoluta dos membros do Órgão Especial - Petição inicial pode ser indeferida por inépcia; cabe agravo - Não cabe recurso do mérito, nem ação rescisória - Decisão de mérito produz efeito vinculante em relação ao Poder Judiciário e à Administração Pública Municipal e Estadual 5. Processos Simultâneos - Trata-se dos casos em que há, ao mesmo tempo, em curso, normas estaduais atacadas tanto por ADI quanto por ADI estadual, perante o STF e TJ, respectivamente - Nesses casos, o controle estadual será suspenso, aguardando a posição do STF, conforme entendimento do Supremo na ADI 4.138 ADI 1423 MC → Se a ADI é proposta inicialmente perante o Tribunal de Justiça local e a violação suscitada diz respeito a preceitos da Carta da República, de reprodução obrigatória pelos Estados-membros, deve o Supremo Tribunal Federal, nesta parte, julgar a ação, suspendendo-se a de lá; se além das disposições constitucionais federais há outros fundamentos envolvendo dispositivos da Constituição do Estado, a ação ali em curso deverá ser sobrestada até que esta Corte julgue em definitivo o mérito da controvérsia - Se o STF julgar procedente a ADI a ação em trâmite no TJ perde o seu objeto. Por outro lado, o TJ pode dar prosseguimento à ação de controle abstrato ajuizada perante ele se a ação for julgada improcedente pelo STF e, se for caso, considerar a lei inconstitucional. Obs.: Extinção de ADI contra norma julgada inconstitucional pelo TJ → Coexistindo ações diretas de inconstitucionalidade de um mesmo preceito normativo estadual, a decisão proferida pelo Tribunal de Justiça somente prejudicará a que está em curso perante o STF se for pela procedência e desde que a inconstitucionalidade seja por incompatibilidade com dispositivo constitucional estadual tipicamente estadual. Por outro lado, havendo declaração de inconstitucionalidade de preceito normativo estadual pelo Tribunal de Justiça com base em norma constitucional estadual que constitua reprodução, obrigatória ou não, de dispositivo da Constituição Federal, subsiste a jurisdição do STF para o controle abstrato tendo por parâmetro de confronto o dispositivo da Constituição Federal reproduzido. 6. Recurso Extraordinário - Poderá haver recurso extraordinário somente nas hipóteses de norma de reprodução obrigatória/compulsória pelos estados - Cabimento de controle difuso, com possível efeito erga omnes (Rcl 383, RE 187.142) - O Ministério Público Federal será parte legítima para interpor recurso extraordinário das decisões da Justiça dos Estados nas representações de inconstitucionalidade. - Tambémo Procurador-Geral do Estado dispõe de legitimidade para interpor recurso extraordinário contra acórdão do Tribunal de Justiça proferido em representação de inconstitucionalidade, em simetria a mesma competência atribuída ao Advogado-Geral da União - Nesse recurso extraordinário, a decisão do STF tem efeitos erga omnes, e não inter partes, além de ela não ensejar a possibilidade de edição da resolução do Senado Federal prevista no art. 52, X, da CF/88, tudo isso por não se tratar de controle difuso concreto, mas sim de controle abstrato de constitucionalidade. Obs.: Inconstitucionalidade de artigo da CE detectada na AI Estadual → O TJ pode conhecer a ADI Estadual e suscitar ex officio a inconstitucionalidade da própria Constituição Estadual, causa de pedir aberta. Dessa decisão, cabe RE.