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DIREITO CONSTITUCIONAL – EMERJ CP1 Gabrielle Hensel – 2023.1 TEMA I Constituição: conceito, tipologia. Constituições brasileiras. Preâmbulo. Normas constitucionais: Espécies, eficácia, e diversas classificações. Classificações das Constituições - A linguagem da constituição é recheada de conceitos jurídicos abstratos que se tornam parâmetro para o controle constitucional. Vejamos alguns deles: - Constituições Sintéticas e Analíticas Sintéticas são aquelas que dispõem no seu texto de forma enxuta, majoritariamente de princípios e que terão força na hora de interpretar as leis infraconstitucionais. Analíticas são mais extensas e detalhadas. A desvantagem é que ela precisa ser emendada com mais frequência para que suas disposições sejam coerentes com as circunstâncias e contexto histórico mais atual. - Constituições Rígidas, Flexíveis e Semirrígidas Rígidas são aquelas que exigem um processo legislativo mais solene para a sua alteração. Especificamente a constituição brasileira, a alteração dela depende da apresentação de proposta de emenda constitucional, com legitimados restritos, votado duas vezes na Câmara e duas vezes no Senado, com manifestação favorável de 3/5 dos integrantes de cada casa. Isso faz com que a nossa constituição seja considerada rígida. Flexíveis, a contrario sensu, são aquelas que podem ser modificadas por processos legislativos mais simplificados. De um modo geral as constituições ao redor do mundo são rígidas. Semirrígida, como o nome já diz, tem uma parte rígida e outra não rígida, ou seja, algumas normas demandarão processo de alteração mais solene, e outras serão mais flexíveis. Obs.: havia na constituição do império a proposta de uma constituição semirrígida, contendo uma parte rígida e outra flexível. Depois, com as constituições republicanas nenhuma outra foi flexível ou semirrígida. Obs. 2: Art. 60, §4º, da CRFB – Cláusulas Pétreas → a rigidez constitucional é o que serve de base para estabelecer a supremacia da norma constitucional sobre as demais. Se a norma ordinária é capaz de alterar a constituição, não há supremacia constitucional. - Constituições Democráticas e Outorgadas Democráticas são elaboradas por um órgão representativo do povo, normalmente denominada “Assembleia Constituinte”. Outorgadas são aquelas impostas por quem está no poder, sem participação popular na elaboração de suas normas. - Constituições Escritas e Não Escritas Quanto à forma podem ser consideradas escritas e não escritas. Escritas são as constituições cuja disciplina da vida do Estado é inserida completamente em texto escrito. Por sua vez, a constituição não escrita é a constituição que se ampara nos costumes e na jurisprudência Obs. 3: o Brasil, a Primeira Constituição foi justificada a partir da formação do próprio Estado. A segunda, a Constituição de 1891, foi uma mudança no sistema de governo, e ficou marcada como a primeira do Brasil em sua fase republicana. A terceira foi consequência da tomada de poder por Getúlio Vargas, quem negou a constituição anterior. À época, havia um movimento constitucionalista que gerou diversas mortes no país. Foi feita, então, uma constituição que atendia aos interesses de Vargas, outorgada, assim, a Constituição de 1937. Após a redemocratização – pós Estado Novo de Getúlio Vargas –, a constituição de 1946 foi necessária. Depois do golpe militar, fechou-se o poder na constituição de 1967. Em 1969, a Constituição ficou ainda mais rígida, centralizando o poder na mão do Poder Executivo – à época, militar. Mais uma vez, com a redemocratização, foi necessária nova constituição, dessa vez democrática, daí então o surgimento da CRFB de 1988. Obs. 4: a maior parte das emendas constitucionais são pequenas alterações. Alterações como a reforma do sistema previdenciário, que efetivamente promovem mudanças de grande escala, são exceções. Obs. 5: a Constituição Federal é introduzida pelo preâmbulo, que não possui força normativa. Por conta disso, não há de se falar em sua inconstitucionalidade e nem de ser objeto de alterações constitucionais. Nos moldes do entendimento do STF, o preâmbulo também não é parâmetro de controle de constitucionalidade, na medida em que não é considerado norma jurídica, não constitui norma central, não se trata de norma de reprodução obrigatória na Constituição estadual, não tendo força normativa, servindo como vetor interpretativo. Vale frisar que toda a Constituição serve de parâmetro para o controle de constitucionalidade, inclusive os Atos das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), excluindo-se tão somente o preâmbulo. Normas Constitucionais - Normas Materialmente Constitucionais: são aquelas que são constitucionais na sua essência, independentemente de estarem na redação da Constituição Federal. São aquelas que tratam de temas essencialmente constitucionais, como no caso dos Princípios Fundamentais (Título I), os Direitos e Garantias Fundamentais (Título II), a Organização do Estado (Título III), a Organiza- ção dos Poderes (Título IV). - Normas Formalmente Constitucionais: são aquelas que são constitucionais por conta de estarem formalmente no texto constitucional. Ou seja, as normas formalmente constitucionais são todas aquelas inseridas no texto constitucional independentemente do seu conteúdo. Um exemplo de norma formalmente constitucional é o artigo 242, § 2º, que diz que “o Colégio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, será mantido na órbita federal” Para compreender a constitucionalidade formal, é preciso saber que existe um processo previsto na Constituição para produção das leis, chamado de processo legislativo. Assim, se não houver a observância desse processo, haverá inconstitucionalidade formal. - Desse modo, como se vê, a diferença entre constitucionalidade formal e constitucionalidade material é simples se dá, pois, a constitucionalidade formal diz respeito à forma de produção da lei, e a constitucionalidade material diz respeito à obediência do conteúdo da lei ao conteúdo da Constituição. - Normas Autoexecutórias e Não Autoexecutórias Autoexecutórias são as normas que não precisam de regulamentação, ou seja, possuem eficácia plena. Por sua vez, as não autoexecutórias seriam aquelas normas que necessitam de regulamentação para sua eficácia. - Essa classificação se mostrou insuficiente e primitiva, daí veio a seguinte divisão classificatória: Norma de eficácia plena: não necessita de nenhuma providência legislativa ou administrativa para a produção dos efeitos desejados pelo constituinte. Ex: o mandato do líder do poder executivo é de 4 anos. Norma de eficácia contida: são capazes de produzir todos os seus efeitos de forma direta e imediata, mas possivelmente não integral, uma vez que podem ser restringidas por outras normas constitucionais, pela legislação infraconstitucional ou por conceitos éticos-jurídicos indeterminados. No controle de constitucionalidade é examinado que todas as leis e atos normativos que de alguma forma contrariarem a constituição possuem vício de constitucionalidade. Exemplo de norma constitucional de eficácia contida é: Art. 170, parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei. Outro exemplo é o artigo 37, XXI, da CRFB – a contratação de obras e serviços precisa ser feita por licitação. Na lei de licitação, art. 24 e 25, da Lei 8.666, prevê dispensa da licitação. Legislador ordinário previu hipóteses de dispensa da licitação. Obs.: Pergunta-se: normas de eficácia contidas são inconstitucionais? Não, porque a constituição permitiu que o legislador infraconstitucional limitasse a norma constitucional mediante regulamentaçãoda matéria. Ou seja, o legislador ordinário poderá criar exceções ao que está previsto na constituição. Norma de eficácia limitada: são aquelas normas que não têm aptidão para produzirem imediatamente os efeitos desejados pelo constituinte. Elas precisam de alguma providência legislativa ou administrativa, dependem de uma regulamentação futura para que possam produzir todos os efeitos que pretendem. Ou seja, como toda norma constitucional, elas possuem eficácia, mas não aptidão para produção geral de seus efeitos. Definidoras de Princípios Institutivos: são aquelas que criam um instituto ou uma instituição que precisam de alguma regulamentação. 1. a constituição de 1988 criou o STJ, mas, no dia seguinte à edição da constituição o STJ ainda não existia, seria preciso que essa norma fosse realizada; 2. a constituição reconhece o direito de greve para o servidor público na forma da Lei. Não tem lei até hoje regulamentando o instituto. Há quem entenda que essa norma é de eficácia contida, podendo fazer greve da forma que der até que viesse a lei. A corrente prevalecente é a que é necessária a regulamentação legislativa. Isso foi objeto de diversos mandados de injunção coletivos, contudo o mandado de injunção só foi regulamentado em 2016. O que se defende no mandado de injunção é a posição concretista, de forma que o judiciário deve concretizar a solução. O Supremo conseguiu, depois de muito esforço, empregar a lei de greve da iniciativa privada, aplicando a parte que admite a greve, mas com manutenção de uma porcentagem dos funcionários Definidoras de Conteúdo Programático: aão aquelas que estabelecem diretrizes e programas que devem ser alcançados pelo Estado. Ex: o salário mínimo deverá atender às necessidades do trabalhador e da sua família, relativas à (...). O salário mínimo é um programa de governo, não há como exigir no judiciário um aumento pessoal no seu salário mínimo comprovando a sua necessidade para atender aos gastos básicos que a constituição diz que o salário mínimo deve atender. - Como se registrou acima, as normas constitucionais percorreram uma longa trajetória doutrinária e jurisprudencial até ver reconhecido o seu status de norma jurídica. Como consequência natural, as normas constitucionais hão de compartilhar das características das normas jurídicas em geral. Nada obstante isso, é inegável que as normas constitucionais não são normas jurídicas como quaisquer outras. - A primeira característica distintiva das normas constitucionais é a sua posição no sistema: desfrutam elas de superioridade jurídica em relação a todas as demais normas. A supremacia constitucional é o postulado sobre o qual se assenta todo o constitucionalismo contemporâneo. Dele decorre que nenhuma lei, nenhum ato normativo, a rigor, nenhum ato jurídico, pode subsistir validamente se for incompatível com a Constituição. - A segunda característica é a natureza da linguagem, cuja nota singular é a abertura. O texto constitucional se utiliza, com abundância maior do que outros documentos legislativos, de cláusulas gerais, que são categorias normativas pelas quais se transfere para o intérprete, com especial intensidade, parte do papel de criação do Direito, à luz do problema a ser resolvido. - Por fim, a dimensão política da Constituição não infirma seu caráter de norma jurídica, nem torna sua interpretação uma atividade menos técnica. Mas uma Constituição, rememore-se, faz a travessia entre o fato político e a ordem jurídica, entre o poder constituinte e o poder constituído, estando na interface entre dois mundos diversos, porém intercomunicantes. Conceitos e ideias como Estado democrático de direito, soberania popular e separação de Poderes sempre envolverão valorações políticas. Um tribunal constitucional deverá agir com ousadia e ativismo, nos casos em que o processo político majoritário não tenha atuado satisfatoriamente, e com prudência e autocontenção em outras situações, para não exacerbar aspectos do caráter contra majoritário dos órgãos judiciais, vulnerando o princípio democrático TEMA II Poder Constituinte. Supremacia constitucional. Vigência da norma constitucional. Inconstitucionalidade de normas constitucionais. Poder Constituinte - Quando se fala em Poder Constituinte, refere-se ao Poder Criador. Mas dentro do Direito Constitucional, o Poder Criador está relacionado a uma Constituição. Essa teoria sobre o poder de elaborar uma Constituição remonta à França do século XVIII, numa sociedade completamente estratificada, dividida em três Estados: - Natureza Jurídica → Poder de Direito, Poder de Fato e Poder Político. Poder de Direito: o Poder, segundo Humberto Peña, é a energia da tomada das decisões políticas. Então, de onde vem essa energia para motivar a elaboração de uma Constituição? Segundo Sièyès, na sua corrente naturalística, o Poder vem de Deus. Assim, a teoria do Poder Constituinte é pautada pela vontade Divina, pelas leis naturais. O Poder que fundamenta o nascimento de uma Constituição é a Lei de Deus – a vida, a liberdade, a igualdade, a propriedade e a segurança. Logo, o Poder de Direito do constituinte é natural. Portanto, a corrente jusnaturalista alega que uma nova Constituição deve se pautar na vontade Divina, e não na vontade do homem, vontade da lei. Poder de Fato: Segundo os positivistas – por todos, Hans Kelsen, etc. –, o Poder Constituinte não se baseia numa lei anterior, tampouco na vontade de Deus. Legitima-se nele próprio. Daí vem o conceito da Norma Hipotética Fundamental, pilar da Teoria Pura do Direito, que diz: cumpram esse texto da Constituição, pois foi elaborado pela finalidade de ser a norma principal desse país. Assim, em síntese, os positivistas alegavam que a Constituição se legitima nela própria. É dessa norma, da Constituição, que as demais retiraram a sua força, não precisando compreender se veio por meio da vontade de Deus ou pela vontade do homem. A norma é porque é, e deve ser obedecida. É a Teoria Pura do Direito. Na hora de legitimar o Poder Constituinte, não poderia Kelsen e os demais positivistas admitirem que esta legitimação viria de leis naturais, alheias ao direito – ou sua teoria não seria pura. É a Constituição pura, a norma pura que deve ser seguida. Poder Político: O Professor Paulo Bonavides faz uma mistura entre essas duas naturezas. Alega que, no seu nascimento, o Poder Constituinte é um poder de direito natural, mas na sua aplicação é a norma fundamental do país, segundo a qual as demais normas tiraram seu fundamento de validade, e deve ser cumprida. Portanto, mescla claramente a corrente naturalista e a corrente positivista, culminando no que se chama Poder Político. Segundo o jusnaturalista, o Poder Constituinte teria natureza de poder de direito natural, ou seja, deveria se inspirar nas leis Divinas que antecederam a própria existência humana. Segundo os juspositivistas, o Poder Constituinte é poder de fato, pois não se inspira em direito positivo ou natural anterior. Legitima- se por si mesmo. Segundo o professor Paulo Bonavides o Poder Constituinte, na origem, seria de direito, mas na sua aplicação seria poder de fato. - O poder constituinte, em regra, será exercido por um órgão eleito especificamente para este fim. Existe, contudo, a opção de se atribuir a um órgão legislativo preexistente a elaboração do novo texto constitucional, como ocorreu no Brasil em 1987/1988. À época, foi atribuído ao Congresso Nacional a feitura da nova constituição - O poder constituinte originário é ilimitado, porque a produção legislativa normalmente tem como limitação a constituição. Assim, se o objetivo é justamente a troca do ordenamento jurídico e, por consequência, os próprios parâmetros de controle legislativo, não se pode compreender qualquer limite. - A mudança do texto é feita por meio de emendasconstitucionais: surge, a partir de então, o poder constituinte derivado, que é aquele poder que pode mudar o texto já existente. Aqui, há limitação, porque o texto já está concretizado e os limites e parâmetros de alterações constitucionais já estão estabelecidos. - O poder constituinte derivado foi atribuído ao congresso nacional e a constituição trouxe dois mecanismos: emenda constitucional comum e a revisão constitucional (feita 5 anos após a promulgação da constituição). - O processo legislativo usado para a mudança da constituição é mais solene quando comparado com o processo legislativo ordinário. Há, primeiro, uma limitação procedimental (processo legislativo mais solene) e, em segundo, uma limitação circunstancial (não se pode alterar a constituição em estado de defesa, de sítio e de intervenção federal). Obs.: houve divergência quanto à existência de uma limitação temporal. Formalmente, não houve nenhuma espécie de limitação temporal quanto à propositura de emendas, ou seja, teoricamente, seria possível emendar a constituição imediatamente após a promulgação. A divergência quanto a essa limitação temporal subsiste na impossibilidade de uma emenda constitucional rejeitada ser apresentada novamente na mesma sessão legislativa (corresponde a um ano civil completo, ou seja, dura de 1º de janeiro a 31 de dezembro de um mesmo ano). - Fala-se ainda em limitação material, é o que está disposto no artigo 60, §4º, da CRFB, onde são tratadas as cláusulas pétreas. Não se pode apresentar proposta de emenda tendente a abolir cláusula pétrea. É imprescindível que se entenda que a cláusula pétrea sobre a forma federativa do estado nada é afetada quando se fala em trocas de atribuições e competências entre os entes federativos. Lembre-se: voto obrigatório não é cláusula pétrea. Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; II - do Presidente da República; III - de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros. § 1º A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio. § 2º A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros. § 3º A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem. § 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I - A forma federativa de Estado; II - O voto direto, secreto, universal e periódico; III - A separação dos Poderes; IV - Os direitos e garantias individuais. § 5º A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa. Obs. 2: a doutrina construiu a ideia de Cláusula Pétrea Implícita → a decisão sobre o que pode e o que não pode ser mudado sobre a constituição é estabelecido pelo poder constituinte originário. As cláusulas pétreas implícitas se relacionam por decisões que, por sua natureza, só podem ser tomadas pelo poder constituinte originário. Por exemplo, não pode haver proposta de emenda que suprima o §4º, do Art. 60, da CRFB, ou a transformação de toda a constituição em cláusula pétrea. - Têm-se três fases do Poder Constituinte: o Poder Criador, que é o Poder Originário; o Poder Reformador, que é Poder Derivado, com base no qual a Constituição vai sofrer reformas (com as limitações do próprio Poder Constituinte Originário); e os Estados Federativos podem construir suas próprias Constituições (Poder Decorrente). Frisa-se que o Poder Constituinte Decorrente não é qualidade de todo o país, não existe manifestado em todos os países, porque nem todos os países têm modelo de Estado Federal. Os Estados Unitários não tem Constituições Estaduais, pois nestes existe a centralização de Poder. São exemplos Chile, França, Portugal, Espanha, etc. São países em que o poder dominante é poder central, havendo meras divisões administrativas (províncias, regiões, etc.). Obs. 3: Inconstitucionalidade de Normas Constitucionais→ não há inconstitucionalidade de norma originária, mas sim, a presunção absoluta de constitucionalidade. Pode haver a inconstitucionalidade da norma derivada que contraria uma das limitações previstas na constituição ao exercício do poder constituinte derivado, mas nunca da originária. Supremacia Constitucional - A Constituição se classifica, como se viu, segundo a estabilidade ou alterabilidade, em rígida, semirrígida e flexível. - Quando for flexível, pode ser alterada de uma maneira simples, tal como se produzem leis; quando for rígida, pode ser alterada, mas por um processo mais rigoroso; quando for semirrígida, adota um modelo híbrido: sobre alguns conceitos – normas formalmente constitucionais –, pode ser facilmente alterada; sobre outros, assuntos materialmente constitucionais, a alteração é mais difícil. - A norma constitucional, nesse sentido, ocupa uma posição de supremacia em relação à lei ou atos normativos. Isso faz com que incompatibilidade com as suas normas torne existente nessas leis ou atos vícios de constitucionalidade. - Consequentemente, todas as leis e atos normativos devem ser compatíveis com a constituição, então é preciso que cada país desenvolva o seu sistema de controle de constitucionalidade. - Isso é, a verificação da compatibilidade das leis e atos normativos com a constituição que, uma vez constatada, através do sistema de controle de constitucionalidade sejam retiradas essas leis ou atos normativos do ordenamento jurídico. - Se, numa constituição flexível, se tem uma norma ordinária posterior que contrarie a constituição, o que há é uma revogação. Por isso, quando se fala em incompatibilidade de normas com a constituição e de controle de constitucionalidade, se fala da supremacia da constituição. - Quando se elabora uma nova constituição, a anterior perde a sua eficácia: implicaria, portanto, na revogação da constituição anterior. Teoricamente, seria possível o modelo da desconstitucionalização, que é o aproveitamento dos termos da constituição anterior como lei ordinária – o Brasil nunca adotou esse modelo. - No âmbito das leis anteriores, o que se há é uma análise por meio do fenômeno da recepção. Na recepção o que se avalia é o conteúdo, não a forma. Não é possível se falar em inconstitucionalidade formal superveniente. Como exemplo, decretos lei que existem no ordenamento, que continuam produzindo os seus efeitos, mesmo que a constituição de 1988 não preveja a forma do decreto lei. A recepção é fenômeno que ficou a cargo do controle difuso de constitucionalidade. Ao ser recepcionada, uma lei pode mudar seu status. É o que ocorreu com o CTN, editado na forma de lei ordinária, tratando de matéria que, segundo a CRFB de 88, deveria ser tratada por lei complementar. Como resultado, o CTN esbanja o status de lei complementar, ainda que tenha sido editada como lei ordinária. - Existem normas transitórias, e a constituição trouxe uma série de artigos com essa finalidade. Uma delas, inclusive, trouxe a possibilidade de revisão constitucional: 5 anos após a promulgação da constituição, seria feito o plebiscito para análise da eficácia do texto constitucional. A revisão constitucional quebrou a rigidez constitucional. - A ideia foi mudar a constituição pelo voto da maioria absoluta. Contudo, o congresso em 93 estava muito mais dividido, sem força política capaz de promover mudanças substanciais. A revisão acabou sem trazer muitas alterações. Hoje, superada a revisão, a única forma de alteraçãoé por meio das emendas. Obs.: no Brasil, tivemos uma Constituição semirrígida, e todas as demais rígidas. A Constituição de 182411 foi semirrígida, e as Constituições seguintes adotaram a chamada rigidez constitucional. Ressalte-se que o artigo 60 da CRFB/88 é o núcleo da rigidez Constitucional da Carta Política de 1988. Obs. 2: Pergunta-se: há uma ligação entre rigidez e hierarquia das leis? Se uma Constituição não pode ser alterada pelas demais normas infraconstitucionais, e essas retiraram o seu fundamento de validade na própria Constituição, é claro que há uma diferença hierárquica entre as normas. Com a diferença hierárquica, a Constituição vai ocupar um papel diferenciado das outras leis, ou seja, vai se destacar em relação às outras normas. Uma Constituição rígida tem uma estreita relação hierárquica entre si e as demais normas. Com rigidez e hierarquia das leis, quando se analisa a superioridade formal, a Constituição estará posta no topo. Com isso, as demais normas vão retirar dela os seus fundamentos de validade. Por isso, tem-se superioridade material (de conteúdo) onde quer que a Constituição esteja, não importando se for rígida ou flexível. Fazendo uma analogia com o controle de constitucionalidade, chega-se à conclusão de que para ter o controle de fiscalização, é necessário estar separado, em ponto superior, ou seja, possuir uma hierarquia. Essa hierarquia só se encontra nas Constituições rígidas. - Rigidez Constitucional → A rigidez constitucional tem uma íntima conexão com a supremacia formal, um lugar de destaque que ocupa a Constituição naquele país, porque a superioridade remonta à hierarquia, que, como se viu, também tem relação com a rigidez. A superioridade material vai existir em qualquer Constituição, porque é da essência do próprio constitucionalismo. A Constituição, qualquer delas, já nasce com essa supremacia material. No sistema de Constituição flexível, o ordenamento Constitucional é muito fluido, repartido. Existe o controle, pois há necessidade de se proteger o conteúdo da Constituição; porém, será o juiz que irá desempenhá-lo, adotando o direito a ser aplicado, ora aplicando a Constituição, ora aplicando a norma infraconstitucional. Não haverá jamais uma declaração de inconstitucionalidade com efeito vinculante e erga omnes, porque falta uma supremacia formal, ou seja, a Constituição não tem lugar de destaque, como na Constituição rígida. - Supremacia Material e Formal → de acordo com a rigidez constitucional, a Constituição só pode ser alterada por um processo legislativo mais solene e dificultoso do que o existente para elaboração das demais normas jurídicas. A rigidez tem estreita ligação com a hierarquia das leis, e essa se relaciona com a posição hierárquica de destaque da Constituição, dando-lhe supremacia formal. A supremacia material está presente em todos os ordenamentos constitucionais, mas o controle de constitucionalidade se relaciona intimamente com a superioridade formal. Como esta não está presente verdadeiramente nas Constituições flexíveis, pode-se dizer que o controle de constitucionalidade se encontra estruturado num sistema encabeçado por uma Constituição rígida. - O Princípio da Simetria prevê a adaptação para a realidade estadual das normas relativas à organização dos poderes previstos na CRFB. Essa foi a forma que a CRFB encontrou de não dar demasiada autonomia aos estados de forma que os sistemas jurídico e de organização estaduais fossem muito distintos. Assim, quando a constituição estadual reproduz norma constitucional, se facilita o controle de constitucionalidade por alusão à norma simétrica. TEMAS III E IV Hermenêutica constitucional: Princípios da interpretação constitucional. Critérios de interpretação. Reformas constitucionais: Emendas; Revisão; Mutação constitucional formal e informal. Limites do poder de reforma. Cláusulas pétreas e sua extensão. O papel do Supremo Tribunal Federal. Hermenêutica Constitucional - A interpretação constitucional é uma modalidade de interpretação jurídica que leva em consideração as singularidades quanto aos temas e a natureza da redação inseridas na Constituição. É necessário que o intérprete consiga dar sentido jurídico a opção que foram políticas pelo constituinte, tendo em mente as particularidades sociais. Obs.: Ativismo Judicial → parte da interpretação constitucional é atribuída ao poder judiciário, e é fato que muitas normas constitucionais sequer foram regulamentadas. Por exemplo, o princípio da moralidade administrativa: quem define o alcance desse princípio? A doutrina e o poder judiciário. Notório conhecimento, quem define? Novamente, é incumbido ao poder judiciário a interpretação constitucional. Isso gera um debate sobre o ativismo judicial. Nem sempre a interpretação das normas constitucionais se caracteriza como ativismo. Barroso diz que a constituição de 1988 trouxe o fenômeno, muito mais relevante, da judicialização. Exemplo disso, é a amplitude que ganhou as ferramentas de controle de constitucionalidade que, antes de 1988, eram limitadas. Outro fator era o dano moral, que é conceito jurídico extremamente abrangente. Ações coletivas, também gerou uma grande demanda pelos serviços judiciais. Obs. 2: nesse ponto, qual seria o oposto do ativismo? Seria a autocontenção, ou seja, quando o STF fosse provocado, ele poderia deixar de se manifestar definitivamente para que o Congresso resolvesse a questão. Hoje o que se tem não é isso, mas o oposto, o congresso tem deixado de produzir normas e de fazer deliberações, de modo que o STF se manifeste e crie um padrão decisório. 1. Princípios da Interpretação Constitucional - As normas constitucionais, em geral, são de natureza principiológica. A CRFB, especialmente, é deveras permeada por princípios, mas sem deixar de contar com igual profusão de regras. - Os autores que tratam de maneia aprofundada do tema costumam defender que uma Constituição perfeita seria aquela que conta com a exata medida de regras e de princípios, nem tanto a um lado, nem tanto a outro. Isto porque, como se verá, os princípios são dotados de uma generalidade muito maior que as regras, tendo a capacidade de se amoldar a uma gama muito maior de situações – o que não é verdade na aplicação das regras. - Só com a existência de princípios é possível se consagrar um valor constitucional relevantíssimo: a justiça. As regras, cuja aplicação é muito mais concreta, são limitadas àquelas situações previstas no enunciado normativo, tendo pouca, ou nenhuma, flexibilidade. Mas esta objetividade das regras também tem seu valor: a limitação das regras promove a segurança jurídica, delimitando situações com maior precisão. - Princípio da Supremacia da Norma Constitucional → a CF ocupa uma posição de supremacia em relação a todas as outras normas. Isso faz com que o sistema de controle de constitucionalidade tenha que se desenvolver para impedir a manutenção e criação de leis inconstitucionais. A supremacia da norma constitucional vai exigir que toda a atividade estatal (não só a normativa) e até as relações de direito privado tenham compatibilidade constitucional. Obs.: quando se fala de controle de constitucionalidade, se fala de controle de leis e atos administrativos. Exemplo: proposta uma ação anulatória de um ato que demitiu um servido, com fundamento de que não foi concedido contraditório e ampla defesa. Nesse caso, o juiz também está fazendo controle de constitucionalidade, mas não é de ato normativo, e sim, administrativo. Não damos esse nome porque normalmente o controle de constitucionalidade é estudado em relação a lei e atos normativos. - Todo ato estatal é dotado de presunções. Ato administrativo tem presunção de legitimidade. Toda decisão judicial presumidamente deu a melhor solução para aquele conflito. Por fim,os atos legislativos são dotados de presunção de constitucionalidade, que faz com que eles possam ser aplicados até que, se for o caso, se declare sua inconstitucionalidade. Isso faz com que na interpretação, se o intérprete tiver dúvida sobre a constitucionalidade, se preserva o ato. - A doutrina propõe exceção nos casos de backlash legislativo. Ex: o Congresso, que não concorda com a decisão do STF declarando a inconstitucionalidade da Lei X, aprova a Lei Y que acaba por prever os mesmos efeitos. A Lei Y nasce com presunção de inconstitucionalidade. - Princípio da Unidade da Constituição → isso serve para resolver os aparentes conflitos entre normas constitucionais. O STF entende que não existe inconstitucionalidade de norma originária, então, a aparente colisão deve ser resolvida por interpretação. Ex: A biografia deve ser autorizada pelo biografado? O STF decidiu que não precisa. Essa questão envolvia exatamente a questão do aparente conflito entre dois direitos fundamentais: a liberdade da manifestação artística e o direito à intimidade e à honra. - Princípio da Efetividade → na interpretação deve-se buscar dar a maior efetividade possível às normas constitucionais. O constituinte se encarregou de eliminar qualquer possibilidade de interpretação que retirasse a efetividade das normas portadoras de direitos e garantias. Há uma dificuldade adicional que decorre da utilização na constituição de conceitos jurídicos indeterminados ou noções imprecisas, cláusulas gerais com conceitos vagos usados de forma proposital, para que a constituição tivesse longevidade. Seria permitida uma flexibilização dos conceitos ao longo do tempo de acordo com as mudanças na sociedade. Ex: “melhor interesse do menor”. Não há uma definição rígida, isso é avaliado caso a caso. O melhor interesse do menor, pode ser afastar dos pais, talvez ficar apenas com um deles, depende de uma análise casuística. - Interpretação Construtiva → se dá quando se amplia a possibilidade de interpretação de uma norma constitucional. Ocorre, por exemplo, quando alguém é intimado a depor em uma CPI: há o direito à não autoincriminação. A não autoincriminação não existe na CF, mas sim, a cláusula que assegura o preso de permanecer calado evoluiu para a não autoincriminação. Outro exemplo: a interpretação construtiva serviu de proteção à mulher nas hipóteses do que se entendia como sendo “concubina”, participante de uma relação extraconjugal, para fins de bens. Hoje se tem o entendimento de que todos os tipos de família devem ser protegidos. - Interpretação Evolutiva → utilização dos conceitos que foram pensados para um determinado contexto, no qual aqueles que estavam inseridos não tinham como prever as evoluções sociais que ocorreriam em contextos modernos. Grande exemplo é o direito autoral aplicado ao contexto da internet. - Lei Ainda Constitucional → é possível que uma lei ou ato normativo seja considerado constitucional naquele momento, mas, quando a mudança das situações de fato que levaram a sua produção não mais existem, posteriormente, se entende pela sua inconstitucionalidade. Ex: com o tempo desaparece a desigualdade de fato que foi o motivo para a edição de uma Lei X – exemplo, a lei de cotas –, e desaparecendo a desigualdade, a norma torna-se inconstitucional, pois traz desigualdade material. Caso também do prazo em dobro e da intimação pessoal da Defensoria Pública. Apenas para a defensoria o prazo processual penal é dobrado, o mesmo não ocorre para o Ministério Público. Isso se dá, pois, hoje, o quadro da defensoria não é capaz de oferecer auxílio jurídico eficiente e em tempo hábil aos hipossuficientes, mas, se um dia o quadro de defensores aumentar e essa realidade mudar, a lei passaria a ser inconstitucional, pois, como se percebe, geraria um cenário de desigualdade entre os jurisdicionados. - O STF é guardião da constituição, e exerce o controle de constitucionalidade, inclusive, sobre as emendas: é o principal intérprete da constituição. O Brasil adota o sistema da jurisdição una, que reserva para o poder judiciário a possibilidade de solucionar a lesão ou ameaça de lesão a direito. PRINCÍPIOS VS REGRAS - Dworkin fez uma relevantíssima distinção entre princípios e regras, traço de singular importância para o moderno entendimento dos princípios. De fato, esta distinção entre regras e princípios assumiu tal importância que passou a representar quase um dogma do direito moderno. Esta diferenciação tem enorme relevância real, não só acadêmica. - A primeira distinção diz respeito à especificidade: enquanto os princípios comportam uma gama indefinida de casos concretos que podem sujeitar-se ao que estabelecem, as regras têm um grau de generalidade muito inferior, tendo aplicabilidade muito mais restrita do que os princípios: são sujeitos a regras aqueles casos que se enquadrem no enunciado normativo. - O que ocorre na prática é que uma mesma situação concreta pode sofrer aplicação de dois ou mais princípios, e estes podem colidir entre si. Havendo este conflito, a técnica de julgamento da ponderação de interesses exsurge como mandatória, sendo esta ponderação, então, um corolário da generalidade dos princípios. - Já as regras, como são bem menos genéricas, não estão sujeitas a colidir, não sendo ponderáveis, portanto: ou se aplica uma regra, ou se aplica outra, e ponto. - Há quem sustente, hoje, que pode haver, sim, uma colisão entre regras, e até mesmo entre regras e princípios, pelo que seria aplicável o método da ponderação para todas as possibilidades generalizadas de conflitos. É uma teoria tímida. PRINCÍPIOS MATERIAIS VS. PRINCÍPIOS INSTRUMENTAIS - São princípios materiais aqueles que estruturam a ordem constitucional, e que têm claramente uma maior relevância, dado seu escopo. São estes princípios materiais que sustentam a solução de casos concretos. - Para aplicar estes princípios materiais, todavia, é necessário um aparato colateral que possibilite a ligação do princípio ao fato. Este aparato são os princípios instrumentais, os quais não têm conteúdo próprio, dedicando-se exclusivamente a proporcionar a aplicabilidade concreta dos princípios materiais - Nesse diapasão, um dos principais princípios instrumentais é a supremacia da constituição: é justamente esta supremacia que permite a filtragem constitucional, o controle de constitucionalidade, o cotejo entre a norma infraconstitucional e a CRFB, mediante o controle de constitucionalidade - Outro princípio instrumental de especial relevância é a presunção de constitucionalidade dos atos normativos. endo constitucionalmente dada ao Legislativo, quando é possibilitado ao Judiciário controlar a constitucionalidade dos atos legislativos, pelo sistema do check and balance, este controle deve partir de uma premissa de deferência diante dos atos legislativos. Deve presumir que aquele ato é constitucional, e se não houver argumento suficiente para quebrar essa presunção, o ato deve ser mantido: se houver dúvida na constitucionalidade, preserva-se a norma impugnada. - O princípio da unidade da constituição é outro princípio instrumental de grande importância. Consiste, este princípio, na certeza de que a CRFB não é um amontoado de normas, mas sim uma compilação harmônica de normas coesas, capazes de, sistematicamente lidas, fornecer a solução para o direito que se cogite. - Princípios Constitucionais Implícitos → são implícitos aqueles princípios que não podem ter apontada uma sede específica para sua origem, ou seja, não há uma cláusula ou artigo que pode ser tido por continente do princípio. A própria razoabilidade e proporcionalidade são assim tidas por grande parte da doutrina, havendo quem encontre- as expressas na cláusula do devido processo legal, mas a maior parte ainda defende a sua não expressão. - Poder Constituinte Derivado→ as constituições são feitas para serem eternas, mas não são feitas para serem imutáveis. É necessário que o próprio constituinte originário preveja possibilidade de alteração. Rigidez constitucional é cláusula pétrea implícita. O art. 61, §2º, fala de iniciativa popular para projeto de lei e não para proposta de emenda. Há quem defenda que é possível, mas a doutrina majoritária entende que não é possível. Deflagrado o processo legislativo de emenda, a tramitação dessa proposta na câmara dos deputados ou no senado federal são matérias regimentais, o que significa que a CF não detalhou esse procedimento. A proposta precisa ser votada duas vezes em cada casa, em cada votação somente será considerada aprovada pela manifestação favorável de 3/5 de cada casa. A proposta não se submete a veto ou sanção do presidente, somente em relação aos projetos de lei, ela será promulgada pela mesa da Câmara e a mesa do Senado. Na vigência das medidas extraordinárias de intervenção federal, estado de defesa e de sítio não é possível emendar a constituição. Decisões típicas do constituinte originário são figuras protegidas como cláusulas pétreas implícitas. - Mutação constitucional → A mutação formal são as emendas. A mutação informal pode ser uma mudança na realidade ou na interpretação do direito. É o que já foi comentado da interpretação evolutiva. A interpretação construtiva também é forma de mutação constitucional. É uma construção feita a partir de outra norma. Pode ser resultante da atuação do poder legislativo. Existe ainda a mutação resultante dos costumes. O chefe do poder executivo pode negar a vigência de uma lei que ele entende ser inconstitucional. Houve um caso no órgão especial, em que o Governador negou vigência de uma emenda constitucional do Rio. Isso é um costume, ainda que pouco utilizado. É um risco, porque se for declarada a constitucionalidade da Lei que foi negada vigência, incorrerá ele em crime de responsabilidade. TEMAS V e VI Controle da constitucionalidade. Conceito, modalidades, histérico, sistemas no Direito Comparado. Tipos de inconstitucionalidade. Reserva de Plenário. Interpretação conforme a Constituição. Declaração de inconstitucionalidade sem pronuncia de invalidação. Declaração de inconstitucionalidade com ou sem redução do texto. Controle incidental de inconstitucionalidade. Aspectos procedimentais. Efeitos da decisão que reconhece a inconstitucionalidade incidental. Papel dos 6rgãos de controle da constitucionalidade. O papel do Senado Federal. Arguição de Inconstitucionalidade. Repercussão geral. Abstratização do controle difuso. Controle de Constitucionalidade - Há uma intrínseca relação entre o controle de constitucionalidade e o sistema democrático de direito. Basta que uma lei inconstitucional prospere para que todo o sistema jurídico seja posto em risco. - Para se tratar do controle de constitucionalidade das leis e dos atos normativos, é interessante, em nota introdutória, traçar um paralelo entre o Estado e um organismo biológico. Neste sistema, o centro nervoso, o centro decisório, é a Constituição - O sistema de defesa, sistema imunológico, então, é o sistema de controle da constitucionalidade. Em um primeiro momento, este sistema é profilático, ou seja, preventivo: tenta impedir que o vírus sequer atinja o organismo – é o controle da constitucionalidade de projetos de leis ou de emendas constitucionais. - É devido ao controle preventivo da constitucionalidade que surge um princípio: toda lei que emerge no ordenamento, que é publicada, conta com presunção de constitucionalidade, justamente por já ter sido submetida ao crivo prévio do controle. - Em regra, o controle preventivo é exercido por órgãos do Legislativo e do Executivo, e quem o faz são as Comissões de Constituição e Justiça da Câmara e do Senado, o plenário destas Casas, e o próprio Presidente, através do veto presidencial fundado em inconstitucionalidade (não o veto político). No Brasil, vale dizer, este controle preventivo é tremendamente falho, e isso se mostra na presença de atos que são publicados com vícios de inconstitucionalidade é enorme. - Instalado o vírus, ou seja, editado um enunciado normativo com vício de inconstitucionalidade, entra em cena o controle repressivo da constitucionalidade. - Esse segundo sistema, bem mais complexo, é, em regra, exercido pelo Judiciário. Esse sistema não pode ser falho, como o preventivo, pois é a última barreira de defesa do Estado contra a violência dos atos inconstitucionais. - Ocorre que, em razão de o controle preventivo ser muito falho, o controle repressivo fica sobrecarregado, e tende a falhar mais do que seria aceitável. E é também por esta sobrecarga que há a criação de derivações um tanto equivocadas de elementos do sistema repressivo, como do efeito vinculante. - O efeito vinculante, no Brasil, é uma característica um tanto estranha à lógica sistemática da constitucionalidade, mas é necessário, pois aqui o STF julga absurdos cento e trinta mil processos por ano, enquanto nos Estados Unidos a média é de trezentos. - Dito isto, há dois mecanismos extintivos dos vírus da inconstitucionalidade: um, de amplo espectro, é o controle concentrado e abstrato da constitucionalidade; o outro, de menor alcance, é o controle difuso e incidental. • Constituição de 1824 o Não se falava em controle de constitucionalidade, o modelo de governo era a monarquia. Existia o poder moderador e este exercia todo o controle. • Constituição de 1891 o Instituição do federalismo, Rui Barbosa como grande defensor dos sistemas de controle de constitucionalidade. Implementado o controle difuso, incidental e sucessivo previsto anteriormente. • Constituição de 1934 o Manteve o controle difuso, incidental e sucessivo previsto anteriormente. Pela primeira vez, dotou o Senado para suspender a execução, no todo ou em parte, de qualquer lei ou ato, deliberação ou regulamento declarados inconstitucionais. • Constituição de 1937 o Manteve o modelo instaurado em 1891. Foi carta outorgada, com regime ditatorial em que se instalou um modelo de recall. • Constituição de 1946 o É praticamente uma reedição da carta de 34. Emenda Constitucional 16/65. Época em que existiam normas supraconstitucionais (Atos Institucionais). A importância da emenda é a criação da ADI ou ação genérica de inconstitucionalidade. • Constituição de 1969 o Permitiu a instituição, pelos estados, de representação interventiva, na forma do modelo federal. • Constituição de 1988 o Deu um salto em matéria de controle constitucional. Manteve o sistema difuso e aperfeiçoou o sistema abstrato. - Antes da Carta de 88, apenas o procurador geral da república poderia provocar o Supremo. A partir de 88, houve uma pluralização da legitimação ativa. Em regra, as ações de controle concentrado de constitucionalidade poderão ser propostas pelo presidente da República, pelos presidentes do Senado, da Câmara ou de assembleia legislativa, pela Ordem dos Advogados do Brasil, pelo procurador-geral da República, por partido político e por entidade sindical de âmbito nacional. - Foi também após a CRFB/88 que criou-se a ADPF, como remédio de controle de constitucionalidade residual. Ela será utilizada sempre que não couber as demais ações. - Instituiu-se, também, a ADC, por meio da Emenda 3/93. - Houve um aperfeiçoamento do Poder Judiciário com a Emenda 45, com a reforma do judiciário que, dentre outras coisas, criou a súmula vinculante. - Limitações Constitucionais ao Poder de Reforma → sem o art. 60 na Constituição, não existiria controle de constitucionalidade, porque esse artigo que diferencia a criatura do criador, o poder constituinte originário do derivado. No momento em que é promulgada a constituição o poder constituinte não desaparece, ele constituio poder constituinte derivado, contudo, com limitações e essas limitações estão dispostas no artigo 60. Se a constituição é rígida, significa que ele guarda supremacia em relação às demais normas. É uma constituição que se caracteriza por limitações impostas à criatura pelo criador. 1. Tipos de Controle de Constitucionalidade Controle concentrado x Controle difuso Controle abstrato x Controle concreto - Por meio do Chamado Controle de Constitucionalidade Concentrado, a Corte Suprema (STF) pode declarar a inconstitucionalidade ou a constitucionalidade de normas, o descumprimento de preceito fundamental previsto na Carta de 1988 e a omissão na criação de norma que torne efetiva regra constitucional. - O sistema do Controle Difuso de Constitucionalidade, que é predominantemente um controle concreto de constitucionalidade – haja vista que será feito por todos os juízes e tribunais em relação ao caso concreto –, e permite ao magistrado ou órgão colegiado analisar, no caso concreto e de forma incidental no processo, a compatibilidade de uma lei ou ato normativo perante a Constituição. - O Controle de Constitucionalidade Concreto é incidental, e tem a ver com a incidência, e não com quem o exerce – como é o caso do controle difuso. Em regra, será feito por juízes e tribunais no exercício do controle difuso, mas o STF também realiza o controle concreto, haja vista que pode declarar a inconstitucionalidade de determinada lei ou ato normativo sobre o caso concreto, em sede de julgamento de recurso extraordinário. Tem efeito inter partes. - O Controle Abstrato de Constitucionalidade se contrapõe ao controle concreto de constitucionalidade, haja vista que não trata de um caso em si, mas da declaração abstrata de constitucionalidade ou inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, a partir das ações de controle de constitucionalidade – ADI, ADC, ADO e ADPF. Somente o STF irá exercer o controle abstrato, pois a Constituição trouxe sua competência para tal, no art. 102, I. Aqui, a declaração de inconstitucionalidade tem efeito erga omnes e vinculante. Obs.: Contraditório e Ampla Defesa no Controle Concentrado Abstrato → os processos de controle concentrado (no STF) e abstrato de constitucionalidade não envolvem partes ou pretensões subjetivas, mas o debate em abstrato da validade de normas, tendo por isso uma natureza objetiva. É realizado pelo STF. Mas o STF também realiza o controle concreto, quando declara inconstitucionalidade de lei ou ato normativo fora do julgamento em sede de ação própria controle de constitucionalidade As decisões no âmbito do controle concentrado e abstrato de constitucionalidade não teriam um impacto direto e imediato na esfera subjetiva das pessoas, não havendo propriamente interesses em disputa ou uma lide a ser decidida, como os processos subjetivos em geral. Em resumo: os princípios do contraditório e da motivação aplicar-se-iam aos processos subjetivos e a suas partes, mas não, nesse formato, aos processos de controle concentrado e abstrato de constitucionalidade. Neles, o contraditório seria levado a cabo pelas instituições encarregadas de se manifestar nos termos da própria Constituição. Obs. 2: Sobre a motivação, e como é corrente, o STF entende que no âmbito de processos de controle de constitucionalidade a causa de pedir é aberta. Isto é: o Tribunal, embora limitado pelo pedido formulado, não está vinculado aos fundamentos apresentados pelo autor da ação, de modo que a norma impugnada pode ser declarada inconstitucional por razões diversas das suscitadas pelo requerente na petição inicial. É perfeitamente possível, portanto, e não chega a ser incomum, que os fundamentos de determinada decisão tomada pela Corte não tenham sido alvo de qualquer manifestação específica das instituições participantes do processo ou dos amicus curiae eventualmente admitidos. Obs. 3: Cabe dizer que o Brasil possui sistema misto de controle de constitucionalidade, ou seja, faz uso tanto do método difuso quanto do concentrado, tanto do abstrato quanto do concreto –sistema rico de controle 2. Natureza Jurídica do Ato Declarado Inconstitucional - Há quem defenda que não existe lei inconstitucional: existe lei ou não existe. - Paralelamente, outra corrente afirma existir uma nulidade da lei inconstitucional. Outra, acredita que a lei inconstitucional é anulável com efeitos ex nunc. Finalmente, a última, defende que a lei inconstitucional é anulável e a decisão que a declarou inconstitucional terá efeitos ex tunc. - Há duas teorias sobre a natureza jurídica do ato inconstitucional: • Lei Nula - Regra geral - Doutrina norte-americana de John Marshall • Ato Anulável - Exceção - Doutrina austríaca de Hans Kelsen. Criação do sequencialismo jurídico. Se declarar nulidade, haveria prejuízo à sociedade, então são criadas ferramentas de modulação de efeitos. - Assim, o objetivo da modulação dos efeitos das decisões judiciais é proteger a segurança jurídica e o interesse social, evitando que a declaração de inconstitucionalidade produza efeitos negativos. Se trata de mecanismo que permite ao tribunal restringir a eficácia da sua decisão de inconstitucionalidade, a qual será eficaz a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento fixado. - Se entende-se que a constituição é agredida por uma lei declarada nula, significa que eu não vou estabelecer a possibilidade de uma inconstitucionalidade superveniente. - Por outro lado, entender que a lei é anulável, se reconhece alguns efeitos produzidos por ela e, em um determinado momento, ela para de produzi-los. 3. Tipos de Inconstitucionalidade Existentes - Por Ação → pode ser formal ou material. Quando a inconstitucionalidade é material, é possível a declaração parcial da constitucionalidade, podendo ser removido apenas um dispositivo ou parte dele. No entanto, quando a inconstitucionalidade é formal, só cabe a inconstitucionalidade total, não seria possível negar a constitucionalidade de parte da lei ou ato normativo. - Por Omissão → pode ser total ou parcial. A Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) é a ação pertinente para tornar efetiva norma constitucional em razão de omissão de qualquer dos Poderes ou de órgão administrativo. Como a Constituição Federal possui grande amplitude de temas, algumas normas constitucionais necessitam de leis que a regulamentem. Advém de uma abstenção estatal. - Quanto ao Momento → em regra o controle preventivo é exercido pelo poder executivo e legislativo e, em regra, o controle repressivo é exercido por órgão judicial. Contudo, as exceções é que são matéria de prova. Controle Preventivo - não incide sobre lei, recai sobre projeto de lei. Controle Repressivo - se o projeto virar lei, não se fala mais em controle preventivo, mas em repressivo. Ex: Súmula 473, do STF – controle repressivo pelo poder executivo → A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. Ex 2: Súmula 347, do STF → O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público. Não obstante a discussão sobre a sua revogação, o TCU pode declarar incidentalmente, em controle concreto, inconstitucionalidade de lei e não aplicá-la. Ex 3: Projeto de emenda constitucional declarado inconstitucional por meio de Medida Provisória. - Quanto ao órgão (controle repressivo) → político, mas, como regra o controle repressivo é exercido pelo órgão judicial e judicial. Obs.: Pergunta-se: quem é competente, dentro do poder judiciário, para repressivamente declararuma lei material ou formalmente constitucional? Só a mais alta corte que concentra a competência. Como já estudado, esse é o sistema concentrado. Isto é, em âmbito estadual, em caso de afronta à constituição estadual, será realizado pelo TJ; e em âmbito federal, quando houver afronta à CRFB, será realizado pelo STF. Também são competentes quaisquer dos órgãos do poder judiciário em jurisdição difusa. O juiz; o tribunal; e os tribunais superiores, são todos competentes. Dependendo de como, se prevê a competência. Obs. 2: Pergunta-se: de que forma um órgão judicial pode declarar a inconstitucionalidade da lei? Se utiliza um modelo em que não cabe cumulação de pedidos, só existe um pedido, principal, proposto na mais alta corte, de competência originária para essa ação. Do contrário, se não é feito esse questionamento em tese, se fala em competência difusa. Lembrando as ações de controle concentrado abstrato: Controle concentrado: • Ação Direta de Inconstitucionalidade • Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão • Ação Declaratória de Constitucionalidade • Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental • Representação de Inconstitucionalidade Interventiva - Ação Direta de Inconstitucionalidade → normalmente, quando se fala em ação, se pensa em um triângulo, no qual há o juízo processante, autor e réu. Mas a ADI não é uma ação judicial típica. Nela, não há o que se falar em triângulo de partes, mas talvez em um losango: STF, AGU, PGR e o legitimado ativo do art. 103, I a IX da CRFB/88. Ainda assim, não parece ser ideal, haja vista que essa figura não contempla o Amicus Curiae. Aqui, pode-se dizer que o STF, exercendo função atípica, legisla e não julga, até mesmo porque a decisão terá efeitos vinculantes. - Crivos básicos de admissibilidade da petição inicial de uma ADI no STF: • Aquele que me provoca pode me provocar? • Aquele que me provoca deve expressamente justificar a provocação? • O objeto da provocação é possível? - Sem a resposta positiva nessas três perguntas, o resultado será a inépcia da petição inicial 4. Técnicas de Declaração da Inconstitucionalidade - Declaração de Inconstitucionalidade Total → acontece muito quando nos casos em que a inconstitucionalidade é formal. - Declaração de Inconstitucionalidade Parcial com Redução De Texto → aqui, ocorre quando, por exemplo, a lei tem 20 artigos, e pede-se ao STF que declare 2 inconstitucionais. O STF declara um ou os dois, ou até mais. Não confundir!!!! Uma coisa é o STF declarar parcialmente inconstitucional uma lei, o que pode ser feito sobre palavra isolada. Não se mistura com o veto parcial do presidente, que não poderá incidir sobre uma palavra isolada, e tão somente sobre o artigo/inciso inteiro. INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO E DECLARAÇÃO PARCIAL DE INCONSTITUCIONALIDADE SEM REDUÇÃO DE TEXTO - A percepção da diferença entre essas duas técnicas é difícil, pois estão ambas previstas no mesmo artigo da Lei 9.868/99. Em nenhuma das duas o texto da lei é reduzido. Quando o Supremo diz que qualquer outra interpretação da Lei seria inconstitucional, chama-se de Interpretação Conforme a Constituição - Por outro lado, se a tese fixar que o intérprete pode seguir qualquer linha interpretativa, exceto uma específica, será Declaração de Inconstitucionalidade sem Redução de Texto. - Como já se pôde adiantar, a expressão Interpretação Conforme pode ser vista ora como um princípio constitucional, promotor da escolha pela melhor hipótese interpretativa que resguarde uma norma cotejada com a CRFB, ora como uma técnica de julgamento, que fundamenta a manutenção de uma norma no ordenamento sob a condição de que seja interpretada naquele molde escolhido, obrigatoriamente. - Assim, o que a interpretação conforme faz é a exclusão de hipóteses interpretativas cuja aplicação tornam a norma inconstitucional. É uma construção jurisprudencial do STF, que teve positivação na Lei 9.868/99, especificamente no artigo 28: Art. 28. Dentro do prazo de dez dias após o trânsito em julgado da decisão, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário da Justiça e do Diário Oficial da União a parte dispositiva do acórdão. Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal. - Já na Declaração de Inconstitucionalidade sem Redução do Texto, o que se passa é que a norma, da qual só se extrai uma interpretação possível, pode ter uma incidência que seja inconstitucional. Veja: há uma só interpretação cabível, mas há diversos âmbitos de incidência, e um ou mais de um destes âmbitos é inconstitucional, sem que a interpretação ou a própria norma o sejam - Um exemplo de declaração parcial de inconstitucionalidade é a hipótese em que há a transferência compulsória de um servidor público a outro Estado, e é garantida, aos filhos deste servidor e a ele próprio, a matrícula em universidade pública no local de destino. O artigo 1º da Lei 9.536/97 estabelece que: Art. 1º A transferência ex officio a que se refere o parágrafo único do art. 49 da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, será efetivada, entre instituições vinculadas a qualquer sistema de ensino, em qualquer época do ano e independentemente da existência de vaga, quando se tratar de servidor público federal civil ou militar estudante, ou seu dependente estudante, se requerida em razão de comprovada remoção ou transferência de ofício, que acarrete mudança de domicílio para o município onde se situe a instituição recebedora, ou para localidade mais próxima desta. Parágrafo único. A regra do caput não se aplica quando o interessado na transferência se deslocar para assumir cargo efetivo em razão de concurso público, cargo comissionado ou função de confiança. - Esta norma tem uma abrangência muito ampla em seu texto. Aplicando-a à literalidade, o direito à matrícula é praticamente irrestrito. Fazendo uma leitura da mens deste dispositivo, o STF entendeu que a matrícula só poderia ser garantida entre instituições congêneres, ou seja, se a instituição de origem é particular, a vaga garantida é em instituição particular no local de destino do servidor – o que reduziu o âmbito de incidência da norma. Esta é a declaração parcial da inconstitucionalidade sem redução do texto do dispositivo propugnada na ADI 3.324-7. - Declaração de Inconstitucionalidade Sem Pronúncia de Nulidade → é o caso já falado de controle concentrado concreto (exercido pelo STF). Aqui se fala em triangulação das relações jurídicas – juízo processante, autor e réu. Mas não só em um triângulo, mas sim em vários. Supondo que o incidente seja resolvido e que incorra em uma sucumbência recíproca. Recorrem a um tribunal, para o órgão colegiado. O Tribunal vai conhecer do incidente, analisar o incidente e decidir por maioria absoluta. Uma das partes fica insatisfeita, e o recurso chega ao STF com alegação de inconstitucionalidade. O Supremo decidirá em última instância, ou, melhor dizendo, em instância especial, o incidente. Em resumo, a decisão do STF em sede de RE, vai atingir autor e réu no caso concreto, não importa se é ação individual, coletiva, etc. Obs.: Modulação dos Efeitos Temporais da Decisão → essa técnica só faz sentido em circunstâncias nas quais o Supremo declara norma inconstitucional. Possui como razões, como já foi visto, os parâmetros subjetivos de segurança jurídica e/ou excepcional interesse social. Por isso, exige o quórum qualificado de 2/3. A decisão com eficácia retroativa moderada (ex tunc parcial) ou de eficácia prospectiva (ex nunc). Noscasos em que a decisão proferida pelo STF declarar a inconstitucionalidade de uma lei com efeitos retroativos (ex tunc), a legislação anteriormente revogada voltará a produzir efeitos, desde que compatível com a Constituição. Ocorre, portanto, o fenômeno conhecido como Efeito Repristinatório Tácito. - Arguição de Inconstitucionalidade → é o procedimento decorrente do princípio da reserva de plenário, previsto no art. 97 da Constituição Federal, que proclama que somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros do Tribunal ou do respectivo órgão especial poderá ser reconhecida a inconstitucionalidade de ato normativo do Poder Público. Caberá aos órgãos fracionários de suscitar a arguição de inconstitucionalidade quando houver precedente pronunciamento sobre o tema do Pleno, ou Órgão Especial, do mesmo Tribunal ou do Supremo Tribunal Federal; tal vedação veio reforçar o caráter vinculativo da decisão do Pleno. Se trata de pedido incidental no processo. CPC, Art. 948. Arguida, em controle difuso, a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do poder público, o relator, após ouvir o Ministério Público e as partes, submeterá a questão à turma ou à câmara à qual competir o conhecimento do processo. CPC, Art. 949. Se a arguição for: I - Rejeitada, prosseguirá o julgamento; II - Acolhida, a questão será submetida ao plenário do tribunal ou ao seu órgão especial, onde houver. Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário ou ao órgão especial a arguição de inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão. Art. 950. Remetida cópia do acórdão a todos os juízes, o presidente do tribunal designará a sessão de julgamento. § 1o As pessoas jurídicas de direito público responsáveis pela edição do ato questionado poderão manifestar-se no incidente de inconstitucionalidade se assim o requererem, observados os prazos e as condições previstos no regimento interno do tribunal. § 2o A parte legitimada à propositura das ações previstas no art. 103 da Constituição Federal poderá manifestar-se, por escrito, sobre a questão constitucional objeto de apreciação, no prazo previsto pelo regimento interno, sendo-lhe assegurado o direito de apresentar memoriais ou de requerer a juntada de documentos. § 3o Considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, o relator poderá admitir, por despacho irrecorrível, a manifestação de outros órgãos ou entidades. - Os arts. 948 a 950 disciplinam o ‘incidente de arguição de inconstitucionalidade’, isto é, o procedimento que, por força do art. 97 da CF, os tribunais devem instaurar para afastar, do caso concreto, a incidência de lei reputada inconstitucional. - O art. 948 conserva o texto do art. 480 do CPC atual, mas permite a construção de norma jurídica muito mais sofisticada, inclusive na perspectiva do necessário contraditório prévio - Repercussão Geral → instituto processual pelo qual se reserva ao STF o julgamento de temas trazidos em recursos extraordinários que apresentem questões relevantes sob o aspecto econômico, político, social ou jurídico e que ultrapassem os interesses subjetivos da causa. São aqueles recursos nos quais a questão jurídica discutida é idêntica e se repetem de forma razoável nos tribunais de origem, que podem destacá-los e identificá- los como representativos da controvérsia para que, encaminhados aos tribunais superiores, tenham solução uniforme. Os relatores desses recursos nos tribunais superiores não estão, entretanto, vinculados a eles, podendo selecionar outros recursos como representativos da controvérsia (§§ 1º, 4º e 5º do art. 1.036 do Código de Processo Civil). Recurso Paradigma é o recurso extraordinário ou recurso extraordinário com agravo (ARE) no qual trazida a questão de direito, destacada ou não pelos tribunais de origem, e transformada em tema de repercussão geral pelos ministros do Supremo Tribunal Federal. Tem categoria processual autônoma, objeto da repercussão geral, que surge com o julgamento da preliminar de repercussão geral. Quando declarada a Repercussão Geral, há a determinação, pelo relator, da suspensão de todos os processos, não só recursos, desde a primeira instância, individuais ou coletivos, que versem sobre a mesma questão objeto de tema com repercussão geral reconhecida (§ 5º do art. 135 do Código de Processo https://www.jusbrasil.com.br/topicos/10686845/artigo-103-da-constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-de-1988 https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/188546065/constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988 https://www.jusbrasil.com.br/topicos/872507/artigo-97-da-constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-de-1988 https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/188546065/constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988 https://www.jusbrasil.com.br/topicos/28888242/artigo-948-da-lei-n-13105-de-16-de-marco-de-2015 https://www.jusbrasil.com.br/topicos/28892101/artigo-480-da-lei-n-13105-de-16-de-marco-de-2015 https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/174276278/lei-13105-15 Civil). A suspensão nacional dura enquanto não for julgado o mérito do recurso paradigma, salvo se determinado de forma diversa pelo relator. Após o julgamento de mérito, a tese proferida no recurso paradigma pode ser replicada pelas instâncias de origem, as quais devem: 1. negar seguimento a RE que discuta questão constitucional a qual o STF não tenha reconhecido existência de repercussão geral ou a RE interposto contra acórdão que esteja em conformidade com o entendimento do STF exarado no regime da repercussão (art. 1030, I, a, CPC); 2. encaminhar o processo ao órgão julgador para o juízo de retratação se o acórdão recorrido divergir do entendimento do STF exarado no regime da repercussão geral (art. 1030, II, do CPC). TEMA VII e VIII Controle concentrado de constitucionalidade 1. Natureza jurídica das ações constitucionais. Ação direta de inconstitucionalidade. Legitimados. Efeitos da decisão que reconhece a inconstitucionalidade. Inconstitucionalidade por omissão. Sumula vinculante. Reclamação Constitucional. Controle Concentrado de Constitucionalidade - O controle concentrado, por óbvio, é o oposto do difuso. Como já se viu, a mais simples forma de se identificar a natureza do controle é saber qual é o órgão competente para desempenhá-lo: no Brasil, o controle concentrado da CRFB é dado ao STF e, da Constituição Estadual, ao Tribunal de Justiça (ao pleno ou ao Órgão Especial). - Já o controle difuso significa que todo juiz ou tribunal tem esta competência. Por isso, identificar se é concentrado ou difuso é simples: basta identificar quem é competente para realizá-lo - Sistema Brasileiro de Controle de Constitucionalidade: Controle de constitucionalidade preventivo (Francês) Controle de constitucionalidade repressivo (estadunidense) - Primeiramente, é preciso estar claro que todos os poderes (legislativo, executivo e judiciário) realizam os controles de constitucionalidade. - A distinção entre controle abstrato e concreto, de seu lado, se faz por outro critério: o modo pelo qual se exerce o controle. Isto porque, no controle incidental, a constitucionalidade é uma questão prejudicial ao mérito de uma lide. Assim, no controle incidental, há um processo subjetivo regular, uma lide, em que há autor, com pretensão resistida pelo réu. No controle incidental, então, há o exercício regular da jurisdição: o juiz aplica a lei a um caso concreto, a fim de resolver a lide. A única peculiaridade é que, antes de solucionar o mérito, o juiz precisa decidir sobre uma prejudicial, que é justamente o incidente de inconstitucionalidade. - No controle abstrato, não há exercício regular da jurisdição. O STF nãoaplica lei para solucionar a lide, porque simplesmente não há lide. O processo, no controle concentrado, é objetivo, não havendo pretensão resistida. O objeto deste controle é justamente a análise, vertical, da compatibilidade de um enunciado normativo diante da Carta Magna. O processo objetivo significa justamente isso: a não existência de uma lide a ser resolvida - O STF, então, no exercício do controle concentrado, não desempenha atividade de julgador, propriamente dito; sua atividade é de legislador negativo, significando que, ao julgar procedente uma ADI ou ADPF, ou improcedente uma ADC, o STF está privando aquela norma da sua eficácia jurídica, ou seja, está “revogando” a norma – sendo que a função típica de um julgador é resolver conflitos de interesses. - Consequência importante da distinção entre controle abstrato e incidental é o que se refere aos efeitos subjetivos da decisão. No controle incidental, os efeitos subjetivos típicos são inter partes; no controle abstrato, a declaração de inconstitucionalidade tem efeitos erga omnes e vinculantes, produzindo efeitos gerais sobre todos os destinatários da norma inconstitucional - A norma que contraria a constituição é norma inválida. Também, os efeitos da norma inválida são nulos, por isso que a declaração de inconstitucionalidade da norma produz efeitos ex tunc, haja vista que adotamos a Teoria das Nulidades (controle americano). Por exceção, será possível adotar a teoria da anulabilidade. - O controle concentrado de constitucionalidade hoje é realizado a partir das ações diretas, quais seja: ADI, ADO, ADC e ADPF, com os legitimados ativos dispostos no art. 103, da CRFB, com 9 legitimados: Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade I - o Presidente da República; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Câmara dos Deputados; IV - a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; VI - o Procurador-Geral da República; VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido político com representação no Congresso Nacional; IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. Obs.: Pergunta-se: fica muito claro que a constituição de 1988 trouxe uma expansão do controle concentrado de constitucionalidade. Por que? Porque é a primeira constituição elaborada à luz de um constitucionalismo contemporâneo. Uma das características do neoconstitucionalismo é, justamente, a ampliação do controle concentrado de constitucionalidade. A preocupação com essa expansão é uma nova forma de ver o controle constitucional, ele precisa se modificar a dar resposta a algumas questões sociais que surgiram, principalmente no pós-guerra. Antes disso, o direito constitucional era voltado para o Estado, e para explicar o Estado. Depois, percebeu-se que ele não é um direito voltado para o Estado, mas, sim, para os seres humanos de uma forma geral. Não mais para a ideia só do Estado, mas abrigando também a proteção às pessoas. A possibilidade de rever atos que contrariam direitos fundamentais é uma garantia voltada para as pessoas. - Características do Controle Concentrado: • Principal → aqui, o pedido é a declaração de inconstitucionalidade. Ou seja, o cerne, o objetivo, é, justamente, a declaração de inconstitucionalidade da norma objeto da ação. Existe a Causa de pedir e o Pedido: a causa de pedir é aberta, isso significa que é possível alegar inconstitucionalidade porque viola parte da constituição, ou normas de ordem social, por exemplo. O STF e o STJ podem decidir que viola, inclusive em outros artigos ou outras partes. Mas o pedido é fechado, porque deve ser pedida a inconstitucionalidade formal ou material especificamente. O princípio da congruência e da adstrição existe no controle concentrado de constitucionalidade. • Abstrato → avalia a inconstitucionalidade da norma em tese. Pode até ter um caso concreto, mas a decisão não vai se filiar ao caso concreto. Apesar do caso concreto, a decisão é com relação à norma em si e não para os efeitos que produzirá no caso de que originou a discussão. Obs. 2: Pergunta-se: Qual é a norma parâmetro no controle de constitucionalidade concentrado? Parâmetro Estadual - Constituições dos Estados e LODF. Parâmetro Federal - Bloco de Constitucionalidade: • Arts. 1º à 250 da CRFB/88; • Emendas Constitucionais • ADCT • Princípios Constitucionais Implícitos (princípios da proporcionalidade, razoabilidade, supremacia do interesse público, eudaimonia – busca pela felicidade, responsabilidade etc.) • Tratados Internacionais de Direitos Humanos (que foram criados pelo poder constituinte derivado, apenas os tratados que possuem força de emenda) Decreto 6949/2009: Convenção de NY/Protocolo da Convenção de NY Decreto 9522/98: Convenção de Marraqueche Decreto 10.932/22: Convenção da Guatemala - Racismo - O Controle de constitucionalidade nunca é reflexo, sempre direto. Sempre haverá o bloco de constitucionalidade que terá como objeto as normas imediatamente abaixo dele. - Art. 68, da ADCT → Artigo que traz a possibilidade de propriedade para as terras quilombolas. A propriedade é sempre da união, por isso que terras indígenas são sempre demarcadas. Esse artigo diz que tem que haver regulamentação. Houve decreto que o fez e foi objeto de controle de constitucionalidade. O STF entendeu que o decreto é norma primária e poderia ser objeto de controle e foi declarado constitucional. Obs. 3: Pergunta-se: Norma secundária pode ser objeto de controle? Em regra, não, mas se essa norma inovar no ordenamento jurídico e se comportar como norma primária, ela pode ser objeto de controle, objeto de ADI. (Ex: ADI 5543). - Processo Objetivo → O processo subjetivo tem partes, prazo para desistência, regras relacionadas ao autor, réu e juiz, revelia. O processo objetivo não é assim. Não tem partes, mas legitimados. Não há relações subjetivas, então não há suspeição e impedimento, por exemplo – apesar de ser possível quando o juiz se declarar impedido. Não cabe desistência e também não há prazo em dobro. Obs. 4: Pergunta-se: É possível aditar petição inicial de alguma ação de controle concentrado? Sim, apenas para incluir pedido. Mas há prazo e momento processual específico, que é até as manifestações do PGR e da AGU. Isso se dá porque, nas ações de controle concentrado, o PGR é um legitimado para todas as ações. Se ele não for o legitimado, ele atuará mesmo assim. O AGU atuará na ADI defendendo a norma (exceto se for inconstitucionalidade flagrante) e na ADO, tendo uma participação menor. Depois da manifestação do AGU e do PGR não será mais possível aditar. Lembrando que, se houver uma ADI tendo como objeto uma Medida Provisória e no curso do processo ela for convertida em Lei, o legitimado deve comunicar o STF da conversão. Isso não é aditamento. - Legitimados que devem demonstrar Pertinência Temática → comprovado interesse entre a função que ele exerce e a Lei objeto da ação. Governador Confederação Sindical Entidade de Caráter Nacional - Os demais, são universais: Presidente da República; Mesa do Senado Federal; Mesa da Câmara dos Deputados; Mesa da Assembleia Legislativa; Mesa da Câmara Legislativa dos Estados Obs. 5: Amicus Curiae → O Amicus Curiae não pode ser legitimado. Trata-se de uma forma de democratização da decisão do controle de constitucionalidade. O Código Civil fala em “pessoa física ou jurídica”, mas ele não é a mesma figura nas ações de controle. Nela, ele não está enquadrado na figura da intervenção de terceiros. A decisão que defere ou indefere a atuação de Amicus Curiae é irrecorrível. Obs. 6: Pergunta-se: Cabe pedido liminar nas
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