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Caderno de Revisão em Frases 2022 Legenda: Conceito/Lei seca Prazo/Quórum Súmula/Jurisprudência Fonte: Qconcursos/Legislação destacada Filtros: Cargo: Juiz Federal, Juiz de Direito, Promotor de Justiça, Defensor Público. Sumário DIREITO CIVIL 18 PONTO 1 - LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO (DECRETO-LEI NO 4.657 / 1942 E SUAS ALTERAÇÕES) 18 Qual a natureza jurídica da LINDB? 18 Qual é o objeto de estudo da LINDB? 18 Qual é a estrutura da LINDB? 18 Quais são as principais funções da LINDB? 18 Qual o momento em que o projeto de lei se transforma em lei? 19 Qual o momento em que a lei entra em vigor? 19 Como ocorre a contagem do prazo de vacatio legis? 19 É possível modificar uma lei dentro do período de vacatio legis? 19 Como ocorre a revogação de uma lei? 19 O que é dessuetudo? É admitido no direito brasileiro? 20 Lei nova que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, revoga ou modifica a lei anterior? 20 O que é repristinação e como ela pode ocorrer? 20 O que é efeito repristinatório tácito? 20 O que é ultratividade? Indique um exemplo. 20 Discorra sobre o princípio da obrigatoriedade da norma. 20 Em quais situações se pode admitir o erro de direito? 20 Discorra sobre o princípio da obrigatoriedade simultânea da norma. 21 O que significa integração da norma? 21 Em quais hipóteses o juiz pode determinar à parte interessada que faça prova da existência e vigência da lei? 21 Quais são os métodos de integração da norma? 21 Presente uma lacuna, deverão ser utilizadas as formas de integração da norma jurídica. Quais são as espécies de lacunas classificadas pela doutrina? 21 Como ocorre a interpretação da lei? 22 Explique sobre a classificação da interpretação da lei quanto à sua origem. 22 Explique sobre a classificação da interpretação da lei quanto ao método utilizado. 22 Explique sobre a classificação da interpretação da lei quanto ao resultado obtido. 22 Qual é o efeito da lei em vigor? 22 O que é direito adquirido? 22 O que é coisa julgada? 23 O que é ato jurídico perfeito? 23 As relações continuativas podem ser atingidas pela lei nova? 23 O que dispõe o princípio da territorialidade? 23 Como ocorre a aplicação da lei no espaço com relação às pessoas? 23 Nos casos de invalidade do matrimônio, cujos nubentes tenham domicílio diverso, qual lei será aplicável? 23 O regime de bens obedece à lei de qual país? 23 Estrangeiro casado pode adotar o regime de comunhão parcial de bens? 23 Qual é o domicílio dos filhos não emancipados e dos incapazes? 24 Qual a solução encontrada para a pessoa que não possui domicílio? 24 Como ocorre a aplicação da lei no espaço em relação aos bens? 24 Como ocorre a aplicação da lei no espaço quanto aos fatos jurídicos? 24 Como ocorre a aplicação da lei no espaço com relação às sucessões? 24 Quais são os requisitos para a aplicação da lei estrangeira no território nacional? 25 Quais são os requisitos para o cumprimento da decisão judicial estrangeira, da carta rogatória e do laudo arbitral estrangeiro no brasil? 25 O STJ poderá homologar essas medidas de forma monocrática? 25 Existem casos de dispensa de homologação? 25 O que é antinomia? 25 Quais são os critérios básicos de solução de antinomias? 25 Como se classificam as antinomias? 26 Em que consiste a proibição de reenvio? 26 Quais são as fontes do direito civil? 26 Discorra sobre a lei como fonte direta do direito. 26 Quais são as características da lei? 26 Como a lei se classifica? 27 Discorra sobre os costumes como fonte direta do direito. 27 Qual é a classificação dos costumes? 27 Discorra sobre a analogia como fonte secundária do direito. 27 Qual é a classificação da analogia? 27 Discorra sobre os princípios gerais como fonte secundária do direito. 28 Discorra sobre a doutrina como fonte secundária do direito. 28 Discorra sobre a jurisprudência como fonte secundária do direito. 28 Discorra sobre a equidade como fonte secundária do direito. 28 O que significa decidir com base em valores jurídicos abstratos? 28 Discorra sobre o termo “consequências práticas da decisão” contido na LINDB. 28 Todas as decisões, sejam elas proferidas pelos órgãos administrativos, controladores ou judiciais, devem ser motivadas? 29 Qual o cuidado que se deve ter com decisões que acarretem invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa? 29 Na interpretação das normas sobre gestão pública, o que se entende por primado da realidade? 29 No caso de aplicação de sanções, quais critérios devem ser utilizados? 30 Em caso de mudança na forma como tradicionalmente a administração pública, os tribunais de contas ou o Poder Judiciário interpretavam determinada norma, como se dará a aplicação do novo entendimento? 30 Quais os requisitos para a aplicação do regime de transição? 30 Para os fins do art. 24 da LINDB, o que se consideram as orientações gerais? 30 Em que consiste o compromisso para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público? 31 No caso de benefícios indevidos ou prejuízos anormais ou injustos, existe previsão de compensação? 31 Se um servidor público, no exercício de suas funções, pratica ato ilícito que causa prejuízo a alguém, ele poderá ser responsabilizado? 31 Como se dá a responsabilidade do agente público por opiniões técnicas ou decisões em caso de dolo ou erro grosseiro? 32 Como se dá a responsabilidade do parecerista por conteúdo opinativo? 32 PONTO 2 - CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO (LEI Nº 10.406/2002 E SUAS ALTERAÇões) 32 Quais são as principais características do Código Civil? 32 Discorra sobre os princípios filosóficos do Código Civil de 2022. 33 PONTO 3 - DAS PESSOAS. DAS PESSOAS NATURAIS. DAS PESSOAS JURÍDICAS. DO DOMICÍLIO. DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. 33 Conceitue personalidade jurídica. 33 Em que momento a pessoa física ou natural adquire personalidade jurídica? 33 Qual teoria foi adotada pelo CC? 34 O que se entende por estado civil da pessoa natural? 34 Qual é a distinção entre capacidade e legitimação? 34 A deficiência pode afetar a capacidade civil da pessoa natural? 34 Quem são os absolutamente incapazes no Código Civil? 35 Quem são os relativamente incapazes no Código Civil? 35 O que se entende por pródigo? 35 O que se entende por estatuto jurídico do patrimônio mínimo? 35 Como ocorre o suprimento da incapacidade? 36 O alcance da maioridade civil implica o cancelamento automático da pensão alimentícia? 36 A obrigatoriedade de pagar pensão alcança os estudos de pós-graduação? 36 A tese dos alimentos transitórios é aplicada pelos tribunais? 36 A redução da maioridade civil influencia no âmbito previdenciário? 36 A redução da maioridade civil influencia o Estatuto da Criança e do Adolescente? 36 Como ocorre a extinção da pessoa natural? 37 O que se entende por testamento vital ou obstinação terapêutica ou morte digna (living will ou declaração de vontade antecipada)? 37 Discorra sobre a morte presumida com decretação de ausência. 37 Discorra sobre a morte presumida sem decretação de ausência. 37 As hipóteses de morte presumida sem declaração de ausência estão previstas apenas no Código Civil? 37 O que se entende por comoriência? 38 Para configurar a comoriência a morte deve ocorrer no mesmo lugar? 38 O que é emancipação e como ela ocorre? 38 Como fica a responsabilidade civil dos pais na emancipação voluntária? 38 Se o casamento for invalidado, o emancipado retorna à situação de incapaz? 38 O menor que ganha um salário-mínimo é emancipado? 38 Como fica a situação do incapaz que pratica ilícito na atividade empresarial? 39 O emancipado pode perder o direito aos alimentos? 39 União estável pode ser causa de emancipação? 39 O menor emancipado pode dirigir? 39 Admite-se a prisão civil do menor emancipado por débito alimentar? 39 A emancipação antecipa a maioridade civil? 39 Quais atos serão registrados no registro público e quais serão averbados? 39 O que são os direitos de personalidade? 40 DIREITO PROCESSUAL CIVIL 40 PONTO 1 - DAS NORMAS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO CIVIL E SUA APLICAÇÃO.40 Qual o conceito de processo? 40 Quais são os sistemas de aplicação das normas processuais no tempo? Qual foi o adotado pelo NCPC? 40 O direito processual contemporâneo é orientado por quais vetores metodológicos? 41 Quais são as fases históricas da ciência processual? 41 Qual o significado de normas fundamentais do processo civil? 41 Qual o conceito de devido processo legal? 41 Qual o significado atual do princípio do contraditório? 42 Qual o significado de duração razoável do processo? 42 Quais são as espécies de publicidade no processo civil? 42 O juiz pode adotar procedimentos para buscar a igualdade processual? 42 Qual a diferença entre princípio da efetividade e princípio da eficiência no processo civil? 42 O NCPC dispõe sobre a boa-fé processual? 43 Existe adequação processual judicial? 43 O princípio da proteção da confiança encontra-se previsto no CPC? 43 Além das normas fundamentais, o NCPC prevê regras fundamentais? Qual a diferença? 43 Quais são os modelos processuais e qual foi o adotado pelo NCPC? 43 PONTO 2 - JURISDIÇÃO E AÇÃO. CONCEITO, NATUREZA E CARACTERÍSTICAS. CONDIÇÕES DA AÇÃO. 43 Qual o conceito de jurisdição? 43 O que são equivalentes jurisdicionais e quais são? 44 A arbitragem é uma forma de jurisdição? 44 O que é o princípio da investidura? 44 Discorra sobre o princípio da indelegabilidade. Há exceções? 44 O princípio da territorialidade é aplicado ao Poder Judiciário? Se sim, em qual sentido? Existem exceções? 44 No que consiste o princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário? 44 Qual o conceito de juiz natural? Há previsão expressa na CF? 44 No que consiste o princípio da inevitabilidade? 45 Jurisdição voluntária é jurisdição ou não? 45 Qual o conceito de ação? 45 Quais as teorias que explicam o direito de ação? 45 Qual o significado de teoria da asserção? 45 Quais são os elementos da ação como demanda? 46 Qual o conceito de causa de pedir? 46 Quais são os pressupostos processuais? Explique-os de maneira sucinta. 46 As condições da ação persistem no ordenamento jurídico? Quais são elas? 46 PONTO 3 - DOS LIMITES DA JURISDIÇÃO NACIONAL E DA COOPERAÇÃO INTERNACIONAL. 46 A ação proposta perante tribunal estrangeiro induz litispendência com a justiça brasileira? 47 Quanto a cooperação jurídica internacional, há sempre necessidade da existência de tratado internacional? 47 Quais são os objetos da cooperação jurídica internacional? 47 PONTO 4 - DA COMPETÊNCIA INTERNA: DISPOSIÇÕES GERAIS, DA MODIFICAÇÃO DA COMPETÊNCIA E DA INCOMPETÊNCIA. DA COOPERAÇÃO NACIONAL. 47 Defina competência. 47 Diferencie competência de jurisdição. 47 Discorra sobre competência absoluta e relativa. 47 É possível o reconhecimento de ofício da incompetência relativa? 47 O que significa a expressão kompetenz kompetenz? 47 Defina forum shopping e forum non conveniens. 48 O que é distribuição e registro? 48 O que é translatio iudicii? 48 Defina conexão e continência. 48 Defina conflito de competência. 48 O que é o princípio da tipicidade da competência? 48 O que é o princípio da indisponibilidade da competência? 48 PONTO 5 - DOS SUJEITOS DO PROCESSO: CAPACIDADE PROCESSUAL; DOS DEVERES DAS PARTES E SEUS PROCURADORES; DOS DEVERES; DA RESPONSABILIDADE DAS PARTES POR DANO PROCESSUAL; DAS DESPESAS, DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS E DAS MULTAS; DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA; DOS PROCURADORES E DA SUCESSÃO DAS PARTES E DOS PROCURADORES. 48 O que é capacidade processual? 49 O que é curador especial? 49 O que é capacidade postulatória? 49 O que é legitimação extraordinária? 49 Diferencie substituição processual de sucessão processual. 49 Diferencie substituição processual e representação processual. 50 O que é litigância de má-fé? 50 Defina honorários advocatícios e suas espécies. 50 Defina gratuidade de justiça. 50 Defina despesa processual. 50 O que é sucumbência recíproca? 50 PONTO 6 - DO LITISCONSÓRCIO. DA INTERVENÇÃO DE TERCEIROS: DISPOSIÇÕES COMUNS; DA ASSISTÊNCIA SIMPLES; DA ASSISTÊNCIA LITISCONSORCIAL; DA DENUNCIAÇÃO DA LIDE; DO CHAMAMENTO AO PROCESSO; DO INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA; DO AMICUS CURIAE. 50 O que é litisconsórcio? 51 É possível litisconsórcio ulterior? No que consiste? 51 Qual a diferença entre litisconsórcio simples e unitário? Como identificá-los? 51 Como identificar litisconsórcios unitários? 51 Quais as consequências dos atos dos litisconsortes? 51 Quais são as três figuras do litisconsórcio? 51 Qual o significado de litisconsórcio facultativo impróprio? 51 É possível o litisconsórcio unitário facultativo? 52 A coisa julgada atinge o litisconsorte unitário facultativo que não participou? 52 No caso acima, o juiz poderia integrar o terceiro litisconsorte facultativo unitário? 52 Qual a diferença entre o litisconsórcio necessário e o simples? 52 Há litisconsórcio necessário no polo ativo? 52 Qual a consequência para um litisconsorte necessário que não participa do processo? 52 O que é intervenção iussu iudicis? 52 Qual o significado de intervenção litisconsorcial voluntária? 53 Qual a diferença de ser parte e ser terceiro? 53 Quais os fundamentos das intervenções de terceiros? 53 Quais as classificações? 53 Há limites para as intervenções? 53 Como ocorre o controle judicial das intervenções? 53 O que é assistência? Quais as espécies? 54 Quais são as consequências dos atos dos assistentes em relação aos assistidos? 54 O assistente se submete à coisa julgada? 54 A lei 9.469/97 inovou acerca do tema? 54 O que é denunciação da lide? 54 Qual a posição do denunciado? 54 Qual é o conceito e hipóteses de chamamento ao processo? 54 O artigo 1.698 do CC prevê uma hipótese de chamamento ao processo? 55 Quais são as espécies de desconsideração da personalidade jurídica? Qual a sua natureza? 55 Qual a natureza jurídica do amicus curiae? 55 É possível a alienação da coisa ou do direito litigioso? 56 PONTO 7 - DO JUIZ, DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DOS AUXILIARES DA JUSTIÇA. 56 Quem é o juiz no atual processo civil? 56 Quais são os deveres do juiz no processo? 56 Como o juiz decide o mérito? 56 Quando é possível decisão por equidade? 56 É possível o non liquet? 56 Qual o sistema processual de responsabilização do juiz em suas funções? 57 O que é impedimento e suspeição? 57 Quem são os auxiliares da justiça? 57 Quais as atribuições do Ministério Público no NCPC? 57 PONTO 8 - DA ADVOCACIA E DA DEFENSORIA PÚBLICA. 57 Qual o conceito de advocacia pública e suas funções? 58 Qual o conceito de defensoria pública e suas funções? 58 PONTO 9 - DA FORMA, DO TEMPO, DO LUGAR E COMUNICAÇÃO DOS ATOS PROCESSUAIS. DOS PRAZOS. 58 O que é ato processual, como são divididos e quais são os seus elementos? 58 Defina: atos postulatórios, atos de causação e atos reais. 58 Defina: atos processuais unilaterais, bilaterais e plurilaterais. 59 Discorra sobre provimentos e suas espécies (atos do juiz). 59 Discorra sobre atos solenes e não solenes. 59 O que são testemunhas egrégias? 59 O que é ato prematuro? 59 Como ocorre a comunicação dos atos processuais? 59 Situe atendimento ao fim do ato. 60 O que se entende por prazo? 60 O que é prazo padrão no CPC? 60 O que são prazos dilatórios? E prazos peremptórios? 60 O que são prazos próprios e impróprios? 60 O que é aplicação cumulativa de uma dobra de prazo? 60 Sobre os prazos, defina suspensão e interrupção. 60 PONTO 10 - DAS NULIDADES. FORMALISMO E INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS. CONVALIDAÇÃO DO ATO PROCESSUAL. PRECLUSÃO. 60 ECA 60 PONTO 1 - DA PROTEÇÃO A CRIANCA E AO ADOLESCENTE. CONCEITOS, DEVERES, GARANTIAS E PRIORIDADES. DA INTERPRETAÇÃO DA NORMA ESTATUTÁRIA. 60 Conceitue o direito da criança e do adolescente. 61 O que é a doutrina da proteção integral? 61 Qual a importância da Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança de 1989? 61 O que é a trilogia da proteção integral? 61 Diferencie criança, adolescente e jovem. 61 Cite as três diferenças no tratamento dado pelo ECA às crianças e aos adolescentes. 61 O ECA pode ser aplicado a maiores de idade? 62 Qual a diferença do ECA para o Código de Menores? 62 O que é a absoluta prioridade? 62 Quais são os vetoresinterpretativos do ECA? 62 Todo adolescente é jovem? 63 O estatuto da juventude se aplica aos adolescentes? 63 Quais são os direitos garantidos às crianças e aos adolescentes? 63 De quem é o dever de efetivar os direitos das crianças e dos adolescentes? 63 Qual foi o critério utilizado pelo legislador para definir criança e adolescente? 63 A emancipação retira a pessoa do campo de incidência do ECA? 63 O que é o direito de ser adolescente? 63 Quais as críticas à utilização do termo “menor”? 64 O conceito de criança da Convenção sobre Direito da Criança é o mesmo do conceito do ECA? 64 Quais são as fases de evolução do direito da criança e do adolescente no Brasil? 64 PONTO 2 - DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. DAS MEDIDAS DE PROTEÇÃO. 65 Quais são os direitos fundamentais da criança e do adolescente? 65 Conceitue primeira infância e explique o tratamento do ECA sobre ela. 65 O que é o direito ao aleitamento materno? 66 Quais são as dimensões do direito à vida? 66 Conceitue aborto. 66 O que é aborto necessário? 67 O que é aborto sentimental ou humanitário? 67 O que é antecipação terapêutica do parto de anencéfalos? 67 Quais são as obrigações dos hospitais em relação às gestantes? 67 O que é a declaração de nascido vivo e qual é a sua importância? 67 O que é o “direito ao parto anônimo”? 67 Diferencie investigação de paternidade/parentalidade da investigação de origem genética (ancestralidade). 68 Se o profissional de saúde suspeitar que uma criança recebeu castigo físico, qual é sua obrigação? 68 O que é castigo físico, tratamento cruel ou degradante e maus-tratos contra a criança ou adolescente? 68 O desenvolvimento psíquico da criança recebe algum tratamento especial pelo ECA? 69 Como é disciplinada a participação de criança em programa de televisão? 69 Quais são os aspectos compreendidos pelo direito à liberdade? 69 O que é o direito ao respeito e como o princípio da dignidade da pessoa humana o afeta? 70 É possível o corte forçoso de cabelos do adolescente em cumprimento de medida socioeducativa? 70 As pessoas responsáveis por crianças ou adolescentes que utilizarem castigo físico ou tratamento cruel ou degradante estão sujeitas a quais medidas? 70 O que é “bullying”? 70 Em que consiste o direito à convivência familiar e comunitária? 71 Como garantir a convivência familiar em relação a pais privados de liberdade? 71 O que é família natural? 71 O que é família extensa ou ampliada? 71 O que é família disfuncional? 72 O que é família substituta? 72 O que é família matrimonial? 72 O que é família monoparental? 72 O que é união estável? 72 O que é família anaparental? 72 O que é família homoafetiva? 72 O que é família mosaico? 72 O que é família eudemonista? 72 Em relação ao ambiente em que devem conviver, qual é a ordem hierárquica de presunção de maior bem-estar para criança e adolescente? 73 O que é poder familiar? 73 Qual é o prazo prescricional para o ajuizamento de ação investigatória de paternidade? 73 O que é paternidade socioafetiva? 73 O que é multiparentalidade? 73 Como se reconhece a filiação? 73 O reconhecimento de paternidade em testamento nulo ou revogado produz efeitos? 73 Quais são os deveres dos pais em relação à criança e ao adolescente? 74 Os “pais miseráveis” perdem o poder familiar? 74 Os pais privados de liberdade perdem o poder familiar? 74 Quais são as formas de extinção do poder familiar? 74 Em que hipóteses o juiz poderá decretar a perda do poder familiar? 74 O que é guarda? 74 O que é guarda compartilhada? 75 Os pais biológicos podem visitar o filho do qual não detêm a guarda? 75 O que é tutela? 75 O que é adoção? 75 O que é estágio de convivência e qual a sua finalidade? 75 Para que serve o cadastro de adotantes? 75 Conceitue adoção internacional? 76 O que é adoção post mortem? 76 O que é adoção intuitu personae? 76 O que é adoção à brasileira? 76 O que é adoção unilateral? 76 O que é acolhimento familiar? 76 O que acolhimento institucional? 77 O que é apadrinhamento e qual é o seu objetivo? 77 Quais são os princípios dos programas de acolhimento? 77 O que é ambiente familiar inadequado? 77 O que são medidas de proteção e a quem se aplicam? 77 Cite medidas de proteção específicas previstas no ECA. 78 Cite os princípios que regem as medidas de proteção. 78 O que são as entidades de atendimento? 78 O que é plano individual de atendimento? 78 O que é depoimento sem dano? 79 PONTO 3 - DO DIREITO A EDUCACÃO, A CULTURA, AO ESPORTE E AO LAZER. 79 Quais são os objetivos do direito à educação da criança e do adolescente? 79 Quais são as garantias relacionadas ao direito à educação? 79 Quais são as obrigações dos pais em relação à educação formal dos filhos? 79 O que é homeschooling? 79 Como estão divididas as competências constitucionais em relação ao ensino? 80 O direito à vaga em escola é direito público subjetivo? 80 O que é reserva do possível? 80 PONTO 4 - DOS ATOS INFRACIONAIS. 80 O que é ato infracional? 80 O que é medida socioeducativa e quais os seus objetivos? 81 O que é ação socioeducativa? 81 Quais são as garantias processuais do adolescente? 81 A definição da medida socioeducativa segue quais critérios? 81 O que é advertência? 81 Como se executa a obrigação de reparar o dano? 81 O que é a medida de prestação de serviços à comunidade? 82 O que é liberdade assistida? 82 O que é semiliberdade? 82 O que é internação? 82 O que é remissão? 82 Diferencie remissão própria de remissão imprópria. 83 Explique o princípio da brevidade. 83 Explique o princípio da excepcionalidade. 83 O que é o princípio da substitutividade? 83 O que é o princípio da cumulatividade? 83 Diferencie internação-sanção de internação provisória. 83 O que é oitiva informal? 83 O que é audiência de apresentação? 84 O que audiência em continuação? 84 O princípio da insignificância se aplica aos atos infracionais? 84 Atos infracionais prescrevem? 84 O que é o parecer psicossocial e quais são os seus efeitos? 84 PONTO 5 - DAS MEDIDAS PERTINENTES AOS PAIS OU RESPONSÁVEIS. 84 Quais são as medidas aplicáveis aos pais ou responsáveis? 84 Em caso de maus-tratos, opressão e abuso sexual por parte dos pais ou responsáveis, quais as medidas à disposição do magistrado? 85 Quais medidas devem ser preferencialmente aplicáveis? 85 PONTO 6 - DO CONSELHO TUTELAR 85 O que é o conselho tutelar? 85 Como se organiza o conselho tutelar? 85 Quais são as medidas aplicáveis pelo conselho tutelar que não exigem autorização judicial? 85 Como se define a competência do conselho tutelar? 86 O membro do conselho tutelar pode perder ou ter suspenso o seu mandato? 86 PONTO 7 - DO CONSELHO DOS DIREITOS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. 86 O que é o Conselho dos Direitos da Criança e do Adolescente? 86 O que é o CONANDA? 87 PONTO 8 - DA JUSTIÇA DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE. COMPETENCIA. 87 Como se define a competência do juízo da infância e juventude? 87 Em que situações o magistrado expede portarias ou alvarás no ECA? 87 O que é a equipe interprofissional e como ela é mantida? 87 PONTO 9 - DOS PROCESSOS E PROCEDIMENTOS 87 Qual é a regência supletiva estabelecida no ECA para os procedimentos? 88 Como são contados os prazos nos procedimentos previstos no ECA? 88 Fazenda Pública e Ministério Público possuem prerrogativas processuais especiais? 88 Como se dá a perda ou suspensão do poder familiar? 88 A criança e o adolescente sempre deverão ser ouvidos? 88 Quais são os cuidados para a obtenção do consentimento dos titulares do poder familiar nos procedimentos de colocação em família substituta? 88 Quando o adolescente é apreendido, a quem deve ser primeiramente encaminhado? 89 Quais hipóteses justificam a internação provisória? 89 O adolescente pode ser conduzido coercitivamente? 89 No âmbito da infiltração de agentes, o que são dados de conexão? 89 No âmbito da infiltração de agentes, o que são dados cadastrais? 89 Em que hipóteses o ECA autoriza a infiltração de agentes de polícia? 89 Como se processa a infiltração de agentes policiais na internet? 90 Como se processa a apuração de irregularidades em entidade de atendimento? 90 Como se dá a aplicaçãode penalidade por infração administrativa prevista no ECA? 91 Como é feita a habilitação para adoção? 91 A habilitação para adoção expira? 91 O que é depoimento especial? 92 O que é escuta especializada? 92 PONTO 10 - DOS RECURSOS. 92 Qual é o sistema recursal adotado pelo ECA? 92 Quais são as peculiaridades dos recursos no âmbito do ECA? 92 A apelação contra a sentença de adoção tem efeito suspensivo ou apenas devolutivo? 93 A interposição de apelação suspende o cumprimento de medidas socioeducativas? 93 O que é postulação pessoal? 93 PONTO 11 - DO MINISTÉRIO PÚBLICO. 93 Quais são as competências do Ministério Público no ECA? 93 Como é feita a intimação do Ministério Público? 94 O que acontece se o Ministério Público não intervir em feito de interesse da criança e do adolescente? 94 O representante do Ministério Público pode aplicar medida socioeducativa? 95 O Ministério Público pode exigir informação de particular para ajuizar ação civil? 95 PONTO 12 - DA PROTEÇÃO JUDICIAL AOS INTERESSES INDIVIDUAIS, DIFUSOS E COLETIVOS. 95 Quais são os legitimados para tomar termo de compromisso de ajustamento de conduta? 95 Qual é o destino de eventuais multas aplicadas no âmbito do juízo da infância e juventude? 96 PONTO 13 - DAS INFRAÇÕES ADMINISTRATIVAS. 96 A relação de infrações administrativas do ECA é taxativa ou exemplificativa? 96 Quem é o agente de proteção? 96 Ao aplicar sanção administrativa prevista no ECA o Poder Judiciário atua de forma típica ou atípica? 96 Quais são os requisitos para configuração da infração administrativa? 96 A infração administrativa do ECA admite tentativa? 96 Qual a natureza do procedimento de apuração de infração administrativa? 97 Qual é a finalidade da sanção por infração administrativa? 97 Infrações administrativas prescrevem? 97 PONTO 14 - LEI Nº 12.318, DE 26 DE AGOSTO DE 2010. DISPÕE SOBRE A ALIENAÇÃO PARENTAL E ALTERA O ART. 236 DA LEI NO 8.069, DE 13 DE JULHO DE 1990 97 Conceitue alienação parental. 97 Quais são os fundamentos para a proibição da alienação parental? 98 Em que processos o juiz pode reconhecer a alienação parental? 98 O que é a garantia mínima de visitação assistida? 98 Quais medidas podem ser tomadas pelo magistrado em caso de alienação parental? 98 DIREITO DO CONSUMIDOR 98 PONTO 1 - NATUREZA E FONTE DAS REGRAS DE CONSUMO. A RELAÇÃO DE CONSUMO E SUAS CARACTERÍSTICAS. 98 Qual a definição de direito do consumidor e qual sua finalidade? 98 Qual a natureza do direito do consumidor? 98 O que se entende por microssistema jurídico do direito do consumidor? 99 Qual a relação de direito do consumidor e a constitucionalização do direito civil? 99 Qual a consequência da constitucionalização do direito do consumidor? 99 Em qual geração de direitos fundamentais se encontra o direito do consumidor e por quê? 100 Qual o significado de proteção do direito do consumidor como princípio de ordem econômica? 100 Quais as características do Código de Defesa do Consumidor? 100 Como se resolve as aparentes antinomias entre o CDC e o CC? 100 Em que consiste o diálogo das fontes? 101 Quais as espécies de diálogo das fontes? Dê exemplos. 101 O diálogo das fontes é aplicado pela jurisprudência? Dê exemplos. 101 Existe previsão expressa da teoria do diálogo das fontes no CDC? 101 Como são sistematizados os princípios do CDC? 102 O que é Política Nacional das Relações de Consumo? 102 O que o princípio do protecionismo do consumidor? 103 O que é princípio da vulnerabilidade do consumidor? 103 O consumidor é sempre vulnerável? 104 O que é o princípio do favor debilis? 104 Quais são as espécies de vulnerabilidade? 104 O consumidor vulnerável sempre será hipossuficiente? 105 A hipossuficiência prevista no CDC é somente econômica? 105 Qual o significado de princípio da transparência? Dê um exemplo de aplicação. 105 Qual o significado do princípio da boa-fé no CDC? 105 O que são deveres laterais e qual a relação com a boa-fé? 106 A boa-fé prevista no CDC é objetiva ou subjetiva? 106 Quais são as funções da boa-fé objetiva? Cite exemplos. 106 PONTO 2 - INTEGRANTES E OBJETO DA RELAÇÃO DE CONSUMO. OBJETIVOS E PRINCÍPIOS DA POLÍTICA NACIONAL DAS RELAÇÕES DE CONSUMO. 107 O que significa relação de consumo? 107 Qual o conceito de consumidor? 107 O que é consumidor stricto sensu? 107 O que significa ser destinatário final? 107 Explique as teorias a respeito do consumidor. 107 Pessoa jurídica pode ser enquadrada como destinatária final? Qual a posição do STJ? 108 Pessoa jurídica de direito público pode ser consumidora? 108 Quem são os consumidores equiparados? Exemplifique. 109 Qual a abrangência da expressão “haja intervindo nas relações de consumo” na definição de consumidor equiparado à coletividade? 109 A coletividade de pessoas integrante do conceito de consumidor por equiparação abrange também as pessoas jurídicas? 109 Se nenhum consumidor real for identificado, há proteção do CDC? 110 No caso de uma explosão num shopping center, todas pessoas seriam consideradas consumidores por equiparação? Defina bystanders. 110 Qual o conceito de fornecedor? 110 Diante do conceito de fornecedor, quais elementos essenciais podemos extrair para sua definição? 110 O conceito de fornecedor se confunde com o conceito de empresário? 110 As cooperativas de crédito são fornecedoras? 111 Quais requisitos devemos identificar na pessoa física para enquadrá-la na definição de fornecedeor? 111 Para ser fornecedor exige-se o profissionalismo? 111 Ente despersonalizado pode ser fornecedor? Exemplifique. 111 Existe fornecedor “equiparado”? 112 Quais são as características que a doutrina classifica os fornecedores? 112 Qual o conceito de produto? 112 Amostra grátis é produto? Se causou dano, cabe responsabilidade civil pelo CDC? 112 Qual o conceito de serviço pelo CDC? 112 O que se entende por remuneração direta e indireta? Exemplifique. 112 O CDC se aplica ao serviço público de saúde? Por quê? 113 O CDC se aplica às entidades abertas e fechadas de previdência? 113 O CDC se aplica aos planos de saúde de autogestão? Por quê? 113 Cite hipóteses em que não se aplica do CDC. 113 PONTO 3 - OS DIREITOS BÁSICOS DO CONSUMIDOR. INTERPRETAÇÃO DAS REGRAS DE CONSUMO. 113 Quais são os direitos básicos elencados no CDC? A enumeração é exemplificativa ou exaustiva? Fornecedores também são destinatários dos direitos? 114 Quais são as características da informação como direito do consumidor? 114 Qual a finalidade da informação? Dê um exemplo de informação obrigatória expressa na lei. 114 Como a jurisprudência interpreta a obrigação de informação prevista no CDC? 114 É possível a modificação de cláusula contratual no CDC? Recebe o mesmo tratamento do CC? 114 Qual teoria se aplica à revisão das cláusulas excessivamente onerosas por fato superveniente? Recebe o mesmo tratamento do CC? 115 Qual a abrangência do direito básico do consumidor da efetiva prevenção e reparação de danos? 115 O que é abalo de crédito e quando ele se configura? 115 É aplicável o dano moral coletivo nas ações vinculadas a proteção dos direitos do consumidor? 116 O STJ admite o dano moral coletivo? Por que há divergência? 116 Quando o consumidor terá direito à inversão do ônus da prova? 116 Qual o momento adequado para a inversão do ônus da prova? 117 Diferencie a distribuição dinâmica do ônus da prova prevista no CPC da inversão prevista no CDC. 117 PONTO 4 - DA QUALIDADE QUE OS PRODUTOS E SERVIÇOS DEVEM TER. DA RESPONSABILIDADE DOS AGENTES QUE FIGURAM NAS RELAÇÕES DE CONSUMO. 117 Explique sobre os riscos dos produtos colocados no mercado. 117 Defina fato e vício do produto ou serviço. 118 Quais as formas de vícios? 118 O consumidor pode exigir os requisitos do artigo 18 do CDC sem oportunizar ao fornecedor que sane o vício nos 30 dias? 118 O que é necessário para configurar vício de qualidade por insegurança? Quais os requisitos? O que é periculosidade adquirida? E a inerente? 119 o que é recall? Ele tem previsão expressa no CDC? 119 PONTO 5 - ESPÉCIES DE RESPONSABILIDADES PREVISTAS NA LEI DE CONSUMO. 119 O que é teoria unitáriada responsabilidade? 119 Quais as espécies de responsabilidade civil previstas no CDC? 120 Qual a diferença entre vicia e defeito? 120 O que significa responsabilidade solidária? 120 Qual a modalidade de responsabilidade adotada pelo CDC? É informada por qual teoria? 120 Explique a responsabilidade pelo fato do produto. 120 Discorra sobre a responsabilidade do comerciante. 121 Quais as causas excludentes de responsabilidade? 121 Discorra sobre a responsabilidade pelo fato do serviço. 122 A situação é a mesma no caso de profissionais liberais? 122 Diferencie responsabilidade de meio da responsabilidade por resultado. 122 Há responsabilidade objetiva do profissional liberal no caso das obrigações de resultado? 122 Discorra sobre a responsabilidade pelo vício do produto. 123 Discorra sobre a responsabilidade pelo vício do serviço. 124 Provedores de internet têm responsabilidade por seu conteúdo? 124 Todo serviço público está sujeito à responsabilidade pelo CDC? 125 O que é livre consentimento informado? Existe exceção? Qual a consequência da inobservância? 125 PONTO 6 - DA PRESCRIÇÃO E DA DECADÊNCIA NAS AÇÕES ATINENTES A MATÉRIA DE CONSUMO. 125 Diferencie os prazos decadenciais e prescricionais previstos no CDC. 125 Qual o prazo para responsabilidade do fato do produto e serviço? É prescricional ou decadencial? 125 Qual o prazo para responsabilidade do vício do produto e serviço? É prescricional ou decadencial? 126 Existe a diferença entre os prazos decadenciais por vício aparente ou de fácil constatação e vício oculto? 126 Se o vício se manifestar após o término do prazo de garantia contratual, pode-se ainda reclamar pelo vício oculto? 126 Qual o prazo prescricional de indenização por responsabilidade advinda de transporte aéreo? 126 PONTO 6 - DAS PRÁTICAS COMERCIAIS. DA OFERTA E DA PUBLICIDADE. AS PRÁTICAS ABUSIVAS E SEUS EFEITOS. 126 Caderno de Revisão em Frases (2022) BLOCO 1 DIREITO CIVIL PONTO 1 - LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO (DECRETO-LEI NO 4.657 / 1942 E SUAS ALTERAÇÕES) Qual a natureza jurídica da LINDB? A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB é uma regra de superdireito ou sobredireito. Ou seja, contém normas que definem a aplicação de outras normas. Qual é o objeto de estudo da LINDB? A LINDB preocupa-se com a própria norma jurídica, sendo essa o seu o objeto de estudo. Dirige-se a todos os ramos do direito, salvo naquilo que for regulado de forma diferente na legislação específica. Qual é a estrutura da LINDB? · Vigência das normas: art. 1º e 2º. · Obrigatoriedade da norma: art. 3º. · Integração da norma: art. 4º. · Interpretação da norma: art. 5º. · Aplicação da lei no tempo: art. 6º. · Aplicação da lei no espaço: artigos 7º a 19. · Normas sobre segurança jurídica e eficiência na criação e na aplicação do direito público (acrescentados pela Lei nº 13.655/2018): artigos 20 a 30. Quais são as principais funções da LINDB? · Determinar o início da obrigatoriedade das leis (art. 1º); · Regular a vigência e eficácia das normas jurídicas (art. 1º e 2º); · Impor a eficácia geral e abstrata da obrigatoriedade, inadmitindo a ignorância da lei vigente (art. 3º); · Traçar os mecanismos de integração da norma legal para a hipótese de lacuna na norma (art. 4º); · Delimitar os critérios de hermenêutica, de interpretação da lei (art. 5º); · Regulamentar o direito intertemporal (art. 6º); · Regulamentar o direito internacional privado no Brasil (art. 7º a 17), abarcando normas relacionadas à pessoa e à família (art. 7º e 11), aos bens (art. 8º), às obrigações (artigo 9º), à sucessão (art.10), à competência da autoridade judiciária brasileira (art. 12), à prova dos fatos ocorridos em país estrangeiro (art.13), à prova da legislação de outros países (art. 14), à execução da sentença proferida por juiz estrangeiro (art. 15) à proibição do retorno (art. 16), aos limites da aplicação da lei e atos jurídicos de outro pais no Brasil (art. 17), atos civis praticados por autoridades consulares brasileiras no estrangeiro (art. 18 e 19). Qual o momento em que o projeto de lei se transforma em lei? A corrente majoritária entende que o projeto de lei se torna lei com a sanção ou com a rejeição do veto. Segundo essa posição, a promulgação apenas promulga uma lei já existente. Neste sentido, Gilmar Mendes afirma que “com a promulgação se atesta a existência da lei, que passou a existir com a sanção ou com a rejeição do veto, e se ordena a sua aplicação”. Qual o momento em que a lei entra em vigor? Depois de promulgada, a lei precisa de um iter legislativo para que as pessoas tenham conhecimento da norma para, somente depois, passar a ter vigência: publicação → lapso temporal → vigência. A lei só ganha vigência depois da vacatio legis (lapso temporal necessário para que as pessoas tenham conhecimento de sua existência). Como ocorre a contagem do prazo de vacatio legis? A contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleçam período de vacância far-se-á com a inclusão da data da publicação e do último dia do prazo, entrando em vigor no dia subsequente à sua consumação integral (Art. 8º, §1º, LC 95/98). Segundo a doutrina, não importa se o último dia é feriado ou final de semana. A norma entra em vigor mesmo assim, ou seja, a data não é prorrogada para o dia seguinte. Se o prazo de vacatio legis for fixado em mês ou ano, indevidamente, já que de ordinário ele deveria ser expresso em dias, utiliza-se a regra do art. 132, §3º CC, que estabelece que prazo em mês ou ano é contado de “data a data”, pouco interessando quantos dias existem entre as datas. Essas regras somente se aplicam às normas legais. As normas jurídicas administrativas (portarias, decretos, regulamentos, resoluções) sempre entrarão em vigor na data de sua publicação (Decreto nº 572/1890). É possível modificar uma lei dentro do período de vacatio legis? A modificação só pode ocorrer através de uma nova lei. Porém, a correção de erros materiais ou inexatidões pode ser feita através da simples republicação da lei com as devidas correções, caso em que o prazo de vacatio legis volta a correr do zero somente para a parte que foi corrigida. Uma vez cumprida a vacatio legis e entrando em vigor, a lei continuará vigendo até que venha outra e, expressa ou tacitamente, a revogue, de acordo com o princípio da continuidade. Como ocorre a revogação de uma lei? A revogação é gênero da qual ab-rogação e derrogação são espécies. · Ab-rogação: é a revogação total da lei. · Derrogação: é a revogação parcial da lei. A revogação necessariamente se dará por outra lei, que revogará expressa ou tacitamente, no todo ou em parte, a lei antiga. O que é dessuetudo? É admitido no direito brasileiro? O Direito Brasileiro não admite o dessuetudo, que é a revogação da lei pelos costumes. Lei nova que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, revoga ou modifica a lei anterior? O art. 2º, § 2º, da LINDB estabelece que uma lei nova, que trate da mesma matéria de lei anterior, e que traga disposições que estejam ao lado (a par) da outra lei, não revoga a lei anterior, mas sim que será utilizada juntamente com aquela. O que é repristinação e como ela pode ocorrer? É o restabelecimento dos efeitos de uma lei que foi revogada pela revogação da lei revogadora. Pode haver repristinação quando houver expressa disposição neste sentido na lei. O que é efeito repristinatório tácito? É a restauração da lei revogada em decorrência da inconstitucionalidade da lei revogadora. Deve-se ter em mente que o efeito repristinatório tácito apenas é possível em controle abstrato que ocorra com declaração ex tunc de inconstitucionalidade. Isto é, o mesmo não ocorre quando há modulação de efeitos, pois nesse caso há declaração com efeito ex nunc (inicia-se com a decisão) ou pro futuro (inicia-se em um momento posterior à decisão). Contudo, importante destacar que, seja em decisão de mérito, seja em liminar, é possível que o STF se manifeste expressamente pela não restauração da lei revogada. Isto é, em regra, ocorre o efeitorepristinatório tácito, porém pode o STF declarar que não o deseja. Para tanto, deve respeitar os mesmos requisitos da modulação de efeitos: votação pelo quórum de 2/3 dos membros e razões de segurança jurídica ou excepcional interesse público. O que é ultratividade? Indique um exemplo. É o fenômeno através do qual uma lei, já revogada, produz efeitos mesmo após a sua revogação. O princípio da saisine é um exemplo de ultratividade. Sendo assim, a pessoa que morreu à época do CC/16, mas teve a abertura do inventário realizada após a vigência do CC/02, não terá a sucessão regulada pelas novas regras da lei civil. De acordo com a súmula 112 do STF, o imposto de transmissão "causa mortis" é devido pela alíquota vigente ao tempo da abertura da sucessão. Discorra sobre o princípio da obrigatoriedade da norma. O art. 3º da LINDB traz presunção de que todas as pessoas conheçam a lei. Por isso, a LINDB cria uma proibição de desconhecimento da lei para que ninguém possa se furtar à sua incidência. Contudo, a presunção de conhecimento da lei não é absoluta, uma vez que existem situações excepcionais expressamente previstas em lei em que se admite a alegação de erro de direito (Princípio da Obrigatoriedade Relativa/Mitigada). Em quais situações se pode admitir o erro de direito? No Direito Civil há apenas dois casos em que se permite a alegação de erro de direito, quais sejam: · Casamento putativo (art. 1.561, CC): no caso de casamento nulo ou anulável celebrado com boa-fé, os efeitos do ato serão ser preservados em relação aos filhos. · Erro como vício de vontade no negócio jurídico (art. 139, III, CC): esse erro pode ser alegado para o desfazimento do negócio jurídico. Discorra sobre o princípio da obrigatoriedade simultânea da norma. Também chamado de princípio da vigência sincrônica, entende-se que a obrigatoriedade da lei é simultânea, porque entra em vigor a um só tempo em todo o país, ou seja, quarenta e cinco dias após sua publicação, não havendo data estipulada para sua entrada em vigor. Está previsto no ordenamento jurídico pátrio com previsão expressa no artigo 1º da Lei de Introdução ao Código Civil. Antigamente, a lei se tornava obrigatória por etapas: primeiro na capital federal, depois nas zonas litorâneas e depois ia se interiorizando. Agora, ela entra em vigor em todos os locais do país ao mesmo tempo. O que significa integração da norma? A integração da norma é a atividade pela qual o juiz complementa a norma. E essa necessidade de complementação da norma surge porque o legislador não tem como prever todas as situações possíveis no mundo fático. O ordenamento jurídico vedou o non liquet, que significa que o juiz não pode se eximir do dever de julgar alegando lacuna ou desconhecimento da norma. Em quais hipóteses o juiz pode determinar à parte interessada que faça prova da existência e vigência da lei? · Direito municipal: Alexandre Câmara alerta que o juiz só pode mandar a parte fazer prova de direito municipal e estadual que não seja de sua jurisdição. Caso contrário, ou seja, se o direito municipal ou estadual for do local de sua jurisdição, o juiz não poderá determinar que a parte faça prova porque se presume que ele conheça a lei; · Direito estadual; · Direito estrangeiro: quando o juiz for utilizar direito estrangeiro, ele poderá mandar a parte fazer prova. · No entanto, o Protocolo de Las Leñas determina que o juiz não pode mandar a parte fazer prova das leis de países integrantes do MERCOSUL, pois, neste caso, se presume que o juiz conheça a legislação. Isso se aplica também a documentos estrangeiros oriundos de países do MERCOSUL. · Direito consuetudinário. Quais são os métodos de integração da norma? Na integração, da norma o juiz deverá se valer da analogia, dos costumes e dos princípios gerais de direito, devendo utilizar esses métodos nessa ordem, pois o art. 4º da LINDB estabeleceu um rol taxativo e preferencial. Presente uma lacuna, deverão ser utilizadas as formas de integração da norma jurídica. Quais são as espécies de lacunas classificadas pela doutrina? · Lacuna normativa: ocorre a ausência total de norma para um caso concreto; · Lacuna ontológica: ocorre a presença de norma para o caso concreto, mas que não tenha eficácia social; · Lacuna axiológica: ocorre a presença de uma norma para o caso concreto, mas cuja aplicação seja insatisfatória ou injusta; · Lacuna de conflito ou antinomia: ocorre o choque de duas ou mais normas válidas, pendente de solução no caso concreto. Como ocorre a interpretação da lei? A atividade interpretativa é a atividade de buscar o sentido e o alcance de uma norma que já existe. Explique sobre a classificação da interpretação da lei quanto à sua origem. · Autêntica: quando seu sentido é explicado por outra lei; · Doutrinária: quando seu sentido provém dos doutrinadores; · Jurisprudencial: quando realizada pela jurisprudência. Explique sobre a classificação da interpretação da lei quanto ao método utilizado. · Gramatical: quando baseada nas regras de linguística; · Lógica: quando visa reconstruir o pensamento do legislador; · Histórica: visa o estudo da relação da lei com o momento em que ela foi editada; · Sistemática: é a harmonia do texto com o sistema jurídico; · Teleológica ou social: são examinados os fins para os quais a lei foi editada. Explique sobre a classificação da interpretação da lei quanto ao resultado obtido. · Interpretação ampliativa: a norma que diga respeito aos direitos fundamentais individuais ou sociais (art. 5º e 7º da CF/88) se submete à interpretação ampliativa; · Interpretação declaratória: as normas de Direito Administrativo se submetem a uma interpretação declarativa, em virtude do princípio da legalidade; · Interpretação restritiva: as normas que estabeleçam privilégio, sanção, renúncia, fiança e aval se submetem à interpretação restritiva; · Interpretação integrativa: na interpretação integrativa, mesmo havendo pontos omissos no contrato, a intenção dos contratantes deve surgir da ideia geral, ou seja, do espírito do contrato, obedecendo, os princípios da boa-fé, dos usos sociais, do que já foi cumprido pelas partes. Assim, o intérprete poderá concluir, de acordo com as entrelinhas do contrato, o que foi desejado pelos contratantes. Qual é o efeito da lei em vigor? A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. O que é direito adquirido? É aquele que se incorporou ao patrimônio do particular. É uma concepção exclusivamente patrimonialista, de modo que não há direito adquirido personalíssimo. Não existe direito adquirido em face do Poder Constituinte, pois ele instala uma nova ordem jurídica, de modo que tudo que lhe é incompatível é repelido. O que é coisa julgada? É a qualidade que reveste os efeitos decorrentes de uma decisão judicial contra a qual não cabe mais impugnação dentro dos mesmos autos. Pode haver coisa julgada de decisão interlocutória, desde que ela aprecie o mérito e não seja impugnada (exemplo: concessão de tutela de parcela incontroversa do pedido). A coisa julgada não pode violar outra questão em que já se decidiu pela inconstitucionalidade. Hoje já se fala, inclusive, na relativização da coisa julgada – investigação de paternidade (DNA). O que é ato jurídico perfeito? É o ato pronto e acabado, que já exauriu seus efeitos. Ele é a antítese das relações continuativas, pois essas são as que perpassam no tempo (iniciam sob a égide de uma lei e continuam após o início de uma nova lei). As relações continuativas podem ser atingidas pela lei nova? No que tange às relações continuativas a regra é de que a sua existência e a sua validade ficam submetidas à lei em que foi celebrado o ato, mas a eficácia submete-se à regra da lei nova. Assim, a existência e a validade ficam na lei de origem (lei da data de celebração) e a eficácia submete-se à lei nova. O que dispõe o princípio da territorialidade? A regra geral de aplicação da lei no espaço é de que, dentro do território brasileiro, é aplicada a lei brasileira. Porém, existemsituações excepcionais em que a própria LINDB admite a aplicação da lei estrangeira no território brasileiro. Como ocorre a aplicação da lei no espaço com relação às pessoas? A Lei de Introdução dispõe, em seu art. 7º, que a lei do país em que for domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família. Vale dizer que, não obstante tenha essa pessoa nascida em outro território, ficará sujeita à lei nacional caso venha a se domiciliar no Brasil, adotando claramente o critério jus solis. Nos casos de invalidade do matrimônio, cujos nubentes tenham domicílio diverso, qual lei será aplicável? Tendo os nubentes domicílio diverso, regerá os casos de invalidade do matrimônio a lei do primeiro domicílio conjugal. O regime de bens obedece à lei de qual país? O regime de bens, legal ou convencional, obedece à lei do país em que tiverem os nubentes domicílio, e, se este for diverso, a do primeiro domicílio conjugal. Estrangeiro casado pode adotar o regime de comunhão parcial de bens? O estrangeiro casado, que se naturalizar brasileiro, pode, mediante expressa anuência de seu cônjuge, requerer ao juiz, no ato de entrega do decreto de naturalização, se apostile ao mesmo a adoção do regime de comunhão parcial de bens, respeitados os direitos de terceiros e dada esta adoção ao competente registro. Qual é o domicílio dos filhos não emancipados e dos incapazes? Salvo o caso de abandono, o domicílio do chefe da família estende-se ao outro cônjuge e aos filhos não emancipados, e o do tutor ou curador aos incapazes sob sua guarda. Qual a solução encontrada para a pessoa que não possui domicílio? Quando a pessoa não tiver domicílio, considerar-se-á domiciliada no lugar de sua residência ou naquele em que se encontre. Como ocorre a aplicação da lei no espaço em relação aos bens? Para qualificar os bens e regular as relações a eles concernentes, aplicar-se-á a lei do país em que estiverem situados. Tal regramento se acentua quando se trata de bem imóvel. Entretanto, no que se refere às coisas móveis, a lei põe a salvo a aplicação da legislação do país em que for domiciliado o proprietário, desde que tenham sido trazidos por ele ou se destinem ao transporte para outros lugares (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, art. 8°, § 1 °). Resguarda também o art. 8°, mas em seu § 2°, a aplicação da lei do domicílio da pessoa quanto ao penhor da coisa que se encontra apenhada em sua posse. Como ocorre a aplicação da lei no espaço quanto aos fatos jurídicos? Para qualificar e reger as obrigações, aplicam-se a lei do país em que se constituírem (locus regit actum). Destarte, a regra dispõe que a lei que rege uma obrigação é a do país em que foi celebrado o acordo de vontades. Todavia, quando acontecer de a obrigação ser constituída no estrangeiro mas tiver de ser executada no Brasil, sob forma essencial, esta (a forma) será observada de acordo com a lei brasileira, pois a lei estrangeira somente será aplicada quanto aos requisitos extrínsecos do ato (pagamento, por exemplo), ou seja, a lei nacional deve ser observada quanto às formalidades essenciais do negócio, como, por exemplo, a exigência de escritura pública para a transmissão de propriedade imóvel. Conforme os arts. 12, caput da LINDB e 21, II do CPC-2015, se a obrigação tiver de ser cumprida no Brasil, tem competência para eventual processo a autoridade judiciária brasileira, todavia, diferentemente da hipótese dos bens imóveis, nesse caso a competência não é exclusiva, mas concorrente. Pode ocorrer ainda que em um determinado contrato as partes tenham domicílios ou residências nacionais diferentes, hipótese na qual a obrigação resultante do negócio se reputa constituída no lugar em que residir aquele que fez a proposta (policitante ou proponente). Importante salientar, no entanto, que a regra acima serve para determinar o lugar da celebração do contrato em face de conflito internacional de normas. Quando contratante e contratado residirem em locais diversos, mas ambos no Brasil, reputa-se celebrado o contrato no local em que tenha sido feita a proposta, independentemente do domicílio e residência dos contratantes, conforme o texto do art. 435 do Código Civil, ao qual retornaremos no momento oportuno. Como ocorre a aplicação da lei no espaço com relação às sucessões? Deverá ser observada a lei do país em que era domiciliado o defunto ou o desaparecido, para inventário e partilha, qualquer que seja a natureza e a situação dos bens. A Lei de Introdução estabelece regras de aplicação aos herdeiros do de cujus, ao beneficiar o cônjuge e os filhos do casal com a incidência da lei brasileira para o caso de sucessão de bens de estrangeiro situados no Brasil, desde que a lei pessoal do de cujus não lhes seja mais favorável (§ 1 °), bem como fixar a lei do domicílio do herdeiro ou do legatário para regular a capacidade sucessória (§ 2°). Quais são os requisitos para a aplicação da lei estrangeira no território nacional? A aplicação do estatuto pessoal pressupõe a filtragem interna ou filtragem constitucional. Essa é uma necessidade para o respeito da soberania do Estado. Sendo assim, só se pode aplicar uma lei estrangeira ao território nacional se ela passar pelo crivo constitucional, pois poderia até mesmo atentar contra a soberania nacional se assim não fosse. Quais são os requisitos para o cumprimento da decisão judicial estrangeira, da carta rogatória e do laudo arbitral estrangeiro no brasil? Para que sejam cumpridas no Brasil, essas medidas pressupõem o exequatur do STJ, que irá determinar seu cumprimento. Uma vez homologado pelo STJ, o cumprimento das medidas será feito por um juiz federal de 1º grau. Para que o STJ homologue a decisão judicial estrangeira, a carta rogatória ou o laudo arbitral estrangeiro, é preciso que estejam presentes alguns requisitos, segundo o art. 963 do NCPC: · Ser proferida por autoridade competente; · Ser precedida de citação regular, ainda que verificada a revelia; · Ser eficaz no país em que foi proferida; · Não ofender a coisa julgada brasileira; · Estar acompanhada de tradução oficial, salvo disposição que a dispense prevista em tratado; · Não conter manifesta ofensa à ordem pública. O STJ poderá homologar essas medidas de forma monocrática? Sim, somente a denegação da homologação que não pode ser feita de forma monocrática. Existem casos de dispensa de homologação? Com o NCPC, a sentença estrangeira de divórcio consensual produzirá efeitos no Brasil, independentemente, da homologação pelo STJ. Ademais, como novidade, o NCPC afirma que, após a concessão do exequatur à carta rogatória pelo Superior Tribunal de Justiça, decisão estrangeira não definitiva pode ser executada no Brasil por carta rogatória sem necessidade de homologação pelo STJ. O que é antinomia? É a presença de duas normas conflitantes, válidas e emanadas de autoridade competente, sem que se possa dizer qual delas merecerá aplicação em determinado caso concreto. Quais são os critérios básicos de solução de antinomias? · Critério cronológico: norma posterior prevalece sobre a anterior. · Critério da especialidade: norma especial prevalece sobre a geral. · Critério hierárquico: norma superior prevalece sobre a inferior. O critério cronológico é o mais fraco, após, vem o da especialidade e o da hierarquia é o mais forte, ante a importância do texto constitucional. Como se classificam as antinomias? · Antinomia de 1º grau: conflito entre normas que envolve apenas um dos critérios acima expostos. · Antinomia de 2º grau: choque de normas válidas que envolve dois dos critérios analisados, ou, quando não houver a possibilidade de solucionar um conflito pelos critérios acima, haverá uma antinomia de 2º grau. · Antinomia aparente: aquela que pode ser resolvida pelos critérios da especialidade, hierárquico e cronológico. Quando a própria lei tiver critério para a solução do conflito. · Antinomia real: não pode ser resolvida pelos critérios acima. Não há na lei critério para a solução do conflito. Em que consistea proibição de reenvio? Os arts. 7 a 15 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro estabelecem regras de conexão entre possíveis ordenamentos jurídicos internacionais conflitantes para reger determinadas situações, elegendo, em seguida, a lei aplicável a cada hipótese. Quando houver de ser aplicada a lei estrangeira para determinada situação, eventuais remissões contidas na referida lei aplicável (a lei estrangeira) a outras leis devem ser desconsideradas, conforme dispõe o art. 16 da LINDB. Dentre essas possíveis remissões que a lei estrangeira possa fazer estão a referência à aplicação da lei de algum outro país e até mesmo do país de onde se origina a regra de conexão. É nisto que consiste, portanto, o reenvio, ou seja, na remessa, pela lei estrangeira, à aplicação da lei de outro país ou à do próprio país de onde se origina a conexão que soluciona o conflito. Quais são as fontes do direito civil? As fontes diretas são as que, de per si, têm força suficiente para gerar a regra jurídica. Para a doutrina tradicional, as fontes diretas também podem ser denominadas fontes imediatas ou primárias e, para a maioria dos doutrinadores, nessa classificação enquadram-se a lei e o costume. Ao lado dessas, estão as fontes mediatas ou secundárias, que não têm a força das primeiras, mas esclarecem os espíritos dos aplicadores da lei e servem de precioso substrato para a compreensão e aplicação global do Direito. Como exemplos dessas fontes, podem ser citados, sem unanimidade entre os juristas, a doutrina, a jurisprudência, a analogia, os princípios gerais de direito e a equidade. Discorra sobre a lei como fonte direta do direito. Lei é uma regra geral que, emanando de autoridade competente, é imposta, coativamente, à obediência de todos. Prevista a lei para um caso concreto, merece essa aplicação direta, conhecida como subsunção, conceituada como sendo a incidência imediata ou direta de uma norma jurídica. Quais são as características da lei? A lei, como fonte principal do Direito, tem as seguintes características básicas: generalidade (dirige-se a todos os cidadãos, tendo eficácia erga omnes), imperatividade (é um imperativo, impondo deveres e condutas), permanência (perdura até que seja revogada por outra ou perca a eficácia), competência (deve emanar de autoridade competente, com o respeito ao processo de elaboração) e autorizamento (a norma autoriza ou desautoriza determinada conduta). Como a lei se classifica? No que tange à classificação das leis, a mais relevante delas é a que considera sua força obrigatória. As normas cogentes (ou de ordem pública) são aquelas que atendem mais diretamente ao interesse geral, merecendo aplicação obrigatória, eis que são dotadas de imperatividade absoluta. As partes não podem, mediante convenção, ilidir a incidência de uma norma cogente. Já as normas dispositivas (também chamadas supletivas, interpretativas ou de ordem privada) são aquelas que interessam somente aos particulares, podendo ser afastadas por disposição de vontade. Tais normas funcionam no silêncio dos contratantes, suprindo a manifestação de vontade porventura faltante. Discorra sobre os costumes como fonte direta do direito. Os costumes podem ser conceituados como sendo as práticas e usos reiterados, com conteúdo lícito e relevância jurídica. Formam-se eles paulatinamente, de forma quase imperceptível, até o momento em que aquela prática reiterada é tida por obrigatória. Note-se que nem todo uso é costume, já que o costume é um uso considerado juridicamente obrigatório. Para tanto, exige-se que o costume seja geral, ou seja, largamente disseminado no meio social, ainda que setorizado numa parcela da sociedade. Exige-se, ainda, que o costume tenha certo lapso de tempo, pois deve constituir-se em hábito arraigado, bem estabelecido. Por fim, o costume deve ser constante, repetitivo na parcela da sociedade que o utiliza. Para converter-se em fonte do direito, dois requisitos são imprescindíveis: um de ordem objetiva (o uso, a exterioridade do instituto), outro de ordem subjetiva (a consciência coletiva de que aquela prática é obrigatória). É esse último aspecto que distingue o costume de outras práticas reiteradas, de ordem moral ou religiosa, ou de simples hábitos sociais. Qual é a classificação dos costumes? Os costumes podem ser secundum legem (há referência expressa aos costumes no texto legal, razão pela qual não se fala em integração, mas sim em subsunção, eis que a própria norma jurídica é aplicada), praeter legem (costume integrativo, serve para preencher lacunas quando a lei for omissa) ou contra legem (opõe-se ao dispositivo de uma lei e, para a maioria dos doutrinadores, não pode será admitido, por gerar a instabilidade do sistema). Discorra sobre a analogia como fonte secundária do direito. Trata-se de um processo de raciocínio lógico pelo qual o juiz estende um preceito legal a casos não diretamente compreendidos na descrição legal. O juiz pesquisa a vontade da lei, para transportá-la aos casos que a letra do texto não havia compreendido. Para que tenha cabimento, portanto, é necessária uma omissão no ordenamento. Qual é a classificação da analogia? A analogia pode se operar de duas formas: legal ou legis (o aplicador do Direito busca uma norma que se aplica a casos semelhantes) ou jurídica ou iuris (não encontrando um texto semelhante para aplicar ao caso em exame, o juiz tenta extrair do pensamento dominante em um conjunto de normas uma conclusão particular para o caso). Discorra sobre os princípios gerais como fonte secundária do direito. Não há consenso, na doutrina, sobre o que seriam os “princípios gerais de direito”. Para SILVIO RODRIGUES, trata-se das normas que orientam o legislador na elaboração da sistemática jurídica, ou seja, aqueles princípios que, baseados na observação sociológica e tendo por escopo regular os interesses conflitantes, impõem-se, inexoravelmente, como uma necessidade da vida do homem em sociedade. Para MARIA HELENA DINIZ, os princípios são cânones que não foram ditados, explicitamente, pelo elaborador da norma, mas que estão contidos de forma imanente no ordenamento jurídico. Já para NELSON NERY JR, tratam-se de regras de conduta que não se encontram positivadas no sistema normativo, mas norteiam o juiz na interpretação da norma, do ato ou do negócio jurídico. Discorra sobre a doutrina como fonte secundária do direito. O trabalho dos juristas, dos estudiosos do Direito. Há discussão a respeito de considerá-la ou não fonte do direito. Discorra sobre a jurisprudência como fonte secundária do direito. É o conjunto de decisões dos tribunais, ou uma série de decisões similares sobre uma mesma matéria. Pode ser considerada o próprio “direito ao vivo”, cabendo-lhe o papel de preencher lacunas do ordenamento nos casos concretos. Discorra sobre a equidade como fonte secundária do direito. Pode ser conceituada como sendo o uso do bom-senso, a justiça do caso particular, mediante a adaptação razoável da lei ao caso concreto. Segundo o art. 140, parágrafo único do NCPC, o juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei. O que significa decidir com base em valores jurídicos abstratos? A Lei nº 13.655/2018 acrescenta à LINDB o art. 20, cujo caput possui a seguinte redação: “Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão”. O art. 20 da LINDB tem por finalidade reforçar a ideia de responsabilidade decisória estatal diante da incidência de normas jurídicas indeterminadas, as quais sabidamente admitem diversas hipóteses interpretativas e, portanto, mais de uma solução. O dispositivo proíbe motivações decisórias vazias, apenas retóricas ou principiológicas, sem análise prévia de fatos e de impactos. Obriga o julgador a avaliar, na motivação, a partir de elementos idôneos coligidos no processo administrativo, judicial ou de controle, as consequências práticas de sua decisão. Discorra sobre o termo “consequências práticas da decisão” contidona LINDB. A Lei nº 13.655/2018 acrescenta à LINDB o art. 20, cujo caput possui a seguinte redação: “Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão”. A expressão “consequências práticas da decisão” é bem ampla. No entanto, a principal intenção do legislador foi a de impor a exigência de que o julgador considere, principalmente, as consequências econômicas da decisão proferida. Trata-se da chamada “análise econômica do direito – AED”. De acordo com a Análise Econômica do Direito (AED), a economia, especialmente a microeconomia, deve ser utilizada para resolver problemas legais, e, por outro lado, o Direito acaba por influenciar a Economia. Todas as decisões, sejam elas proferidas pelos órgãos administrativos, controladores ou judiciais, devem ser motivadas? Veja o que diz o parágrafo único do art. 20 acrescentado pela Lei nº 13.655/2018: Art. 20. (...) Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas. Isso significa que o administrador, conselheiro ou magistrado, ao tomar uma decisão, deverá indicar os motivos de fato e de direito que o levaram a agir daquela maneira. Explique os termos “necessidade e adequação” contidos no art. 20 acrescentado pela Lei nº 13.655/2018. Esses conceitos de “necessidade” e “adequação” foram emprestados do legislador da explicação que a doutrina dá a respeito do princípio da proporcionalidade. O princípio da proporcionalidade divide-se em três subprincípios: · Subprincípio da adequação: no qual deve ser analisado se a medida adotada é idônea (capaz) para atingir o objetivo almejado; · Subprincípio da necessidade: consiste na análise se a medida empregada é ou não excessiva; e · Subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito: representa a análise do custo-benefício da providência pretendida, para se determinar se o que se ganha é mais valioso do que aquilo que se perde. Qual o cuidado que se deve ter com decisões que acarretem invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa? Conjugando os arts. 20 e 21 da LINDB, podemos concluir que a decisão que acarrete a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá: · Demonstrar a necessidade e adequação da invalidação; · Demonstrar as razões pelas quais não são cabíveis outras possíveis alternativas; · Indicar, de modo expresso, suas consequências jurídicas e administrativas. Na interpretação das normas sobre gestão pública, o que se entende por primado da realidade? O Art. 22 da LINDB dispõe o seguinte: Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados. § 1º Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, serão consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente. As condicionantes envolvem considerar (i) os obstáculos e a realidade fática do gestor, (ii) as políticas públicas acaso existentes e (iii) o direito dos administrados envolvidos. Assim, o objetivo do dispositivo foi o de tentar “abrandar” essa jurisprudência pugnando que o órgão julgador considere não apenas a literalidade das regras que o administrador tenha eventualmente violado, mas também as dificuldades práticas que ele enfrentou e que possam justificar esse descumprimento. No caso de aplicação de sanções, quais critérios devem ser utilizados? · Natureza e gravidade da infração cometida; · Danos causados à Administração Pública; · Agravantes; · Atenuantes; · Antecedentes. Sanções de mesma natureza deverão ser consideradas. Em caso de mudança na forma como tradicionalmente a administração pública, os tribunais de contas ou o Poder Judiciário interpretavam determinada norma, como se dará a aplicação do novo entendimento? Se houver uma mudança na forma como tradicionalmente a Administração Pública, os Tribunais de Contas ou o Poder Judiciário interpretavam determinada norma, deverá ser previsto um regime de transição. Este regime de transição representa a concessão de um prazo para que os administradores públicos e demais pessoas afetadas pela nova orientação possam se adaptar à nova interpretação. É como se fosse uma modulação dos efeitos. Quais os requisitos para a aplicação do regime de transição? · A decisão administrativa, controladora ou judicial deve estabelecer uma interpretação ou orientação nova; · Essa interpretação nova deve recair sobre uma norma de conteúdo indeterminado; · Por conta dessa interpretação, será imposto novo dever ou novo condicionamento de direito; · O regime de transição mostra-se, no caso concreto, indispensável para que o novo dever ou condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente; · A imposição desse regime de transição não pode acarretar prejuízo aos interesses gerais. Algumas vezes demoram anos para que a Administração Pública (controle interno), o Tribunal de Contas ou o Poder Judiciário examine a validade de um ato ou contrato administrativo (em sentido amplo) que já tenha se completado. Nesse período, pode acontecer de o entendimento vigente ter se alterado. Caso isso aconteça, o ato deverá ser analisado conforme as orientações gerais da época e as situações por elas regidas deverão ser declaradas válidas, mesmo que apresentem vícios. Para os fins do art. 24 da LINDB, o que se consideram as orientações gerais? O art. 24 da LINDB dispõe o seguinte: Art. 24. A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas. Consideram-se orientações gerais as interpretações e especificações contidas em atos públicos de caráter geral ou em jurisprudência judicial ou administrativa majoritária, e ainda as adotadas por prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento público. Em que consiste o compromisso para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público? Consiste na possibilidade de a autoridade administrativa celebrar um acordo (compromisso) com os particulares com o objetivo de eliminar eventual irregularidade, incerteza jurídica ou um litígio (situação contenciosa) (Art. 26 LINDB). O compromisso: · Buscará solução jurídica proporcional, equânime, eficiente e compatível com os interesses gerais; · Não poderá conferir desoneração permanente de dever ou condicionamento de direito reconhecidos por orientação geral; · Deverá prever com clareza as obrigações das partes, o prazo para seu cumprimento e as sanções aplicáveis em caso de descumprimento. No caso de benefícios indevidos ou prejuízos anormais ou injustos, existe previsão de compensação? O art. 27 da LINDB dispõe o seguinte: A decisão do processo, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, poderá impor compensação por benefícios indevidos ou prejuízos anormais ou injustos resultantes do processo ou da conduta dos envolvidos. § 1º A decisão sobre a compensação será motivada, ouvidas previamente as partes sobre seu cabimento, sua forma e, se for o caso, seu valor. § 2º Para prevenir ou regular a compensação, poderá ser celebrado compromisso processual entre os envolvidos. O dispositivo em questão visa evitar que partes, públicas ou privadas, em processo na esfera administrativa, controladora ou judicial aufiram benefícios indevidos ou sofram prejuízos anormais ou injustos resultantes do próprio processo ou da conduta de qualquer dos envolvidos. O art. 27 tomou ocuidado de exigir que a decisão que impõe compensação seja motivada e precedida da oitiva das partes. Se um servidor público, no exercício de suas funções, pratica ato ilícito que causa prejuízo a alguém, ele poderá ser responsabilizado? SIM. No entanto, essa responsabilidade é: · Subjetiva (terá que ser provado o dolo ou a culpa do servidor); e · Regressiva (primeiro o Estado terá que ser condenado a indenizar a vítima e, em seguida, o Poder Público cobra do servidor a quantia paga). Como se dá a responsabilidade do agente público por opiniões técnicas ou decisões em caso de dolo ou erro grosseiro? O agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro. Como se dá a responsabilidade do parecerista por conteúdo opinativo? Existe um precedente do STF, anterior ao CPC/2015, reconhecendo a responsabilidade de advogado público pela emissão de parecer de natureza opinativa, desde que configurada a existência de culpa ou erro grosseiro: (...) 3. Esta Suprema Corte firmou o entendimento de que “salvo demonstração de culpa ou erro grosseiro, submetida às instâncias administrativo-disciplinares ou jurisdicionais próprias, não cabe a responsabilização do advogado público pelo conteúdo de seu parecer de natureza meramente opinativa” (MS 24.631/DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de 1º/2/08). (...) STF. 1ª Turma. MS 27867 AgR/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 18/9/2012 (Info 680). Segundo a doutrina e o voto do Min. Joaquim Barbosa no MS 24.631/DF (DJ 01/02/2008), existem três espécies de parecer: facultativo, obrigatório e vinculante. · Facultativo: o administrador NÃO é obrigado a solicitar parecer do órgão jurídico · O administrador pode discordar da conclusão exposta, desde que o faça fundamentadamente · Em regra, o parecerista não tem responsabilidade pelo ato administrativo. · Contudo, o parecerista pode ser responsabilizado se ficar configurada a existência de culpa ou erro grosseiro. · Obrigatório: o administrador é obrigado a solicitar parecer do órgão jurídico · O administrador pode discordar da conclusão exposta, desde que o faça fundamentadamente · Em regra, o parecerista não tem responsabilidade pelo ato administrativo. · Contudo, o parecerista pode ser responsabilizado se ficar configurada a existência de culpa ou erro grosseiro. · Vinculante: o administrador é obrigado a solicitar parecer do órgão jurídico · O administrador NÃO pode discordar da conclusão exposta. Ou o administrador decide conforme a conclusão do parecer, ou não decide. · Há uma partilha do poder de decisão entre o administrador e o parecerista, já que a decisão do administrador deve ser de acordo com o parecer. · Logo, o parecerista responde solidariamente com o administrador pela prática do ato, não sendo necessário demonstrar culpa ou erro grosseiro. PONTO 2 - CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO (LEI Nº 10.406/2002 E SUAS ALTERAÇões) Quais são as principais características do Código Civil? · Durabilidade: estes não são imutáveis, mas as modificações que se operam em seu campo criam riscos de quebra de harmonia do sistema. · Organicidade: significa que as diversas seções do todo se interpenetram e se interdependem. Não há, no código, qualquer parcela autossuficiente, autoaplicável. A mútua dependência entre os órgãos que compõem o corpo humano, analogamente está presente nos códigos. Disto resulta que a compreensão da parte pressupõe o conhecimento do todo. · Homogeneidade: os códigos devem possuir homogeneidade quanto aos princípios adotados, valores gerais e específicos, terminologia jurídica e linguagem comum, bem como relativamente às técnicas de apresentação formal e material do ato legislativo. Discorra sobre os princípios filosóficos do Código Civil de 2022. Conforme exposição do Professor Miguel Reale, a nova codificação inspirou-se em três princípios filosóficos: socialidade, eticidade e operabilidade. · Socialidade: seguindo o rumo da tendência moderna, acolheu-se o princípio de prevalência do coletivo sobre o individual, sem olvido ao valor fundante da pessoa natural. · Eticidade: o princípio da eticidade levou a Comissão a rejeitar o exagerado formalismo do Código de 1916, que disciplinava as matérias apenas com regras expressas, não recorrendo senão eventualmente aos princípios de boa-fé, equidade, justa causa. · Com a nova ordem, a pretensão é de conferir maior poder ao juiz para fundar a sua decisão em valores éticos. O pensamento da Comissão, portanto, foi se afastar da orientação codicista, segundo a qual o código tudo prevê, tudo dispõe. O dado fundamental do princípio da eticidade seria “o valor da pessoa humana como fonte de todos os valores”. · Operabilidade: finalmente, por princípio da operabilidade considerou a Comissão a necessidade de as disposições alcançarem realizabilidade, ou seja, efetividade, condição essencial das normas jurídicas que são feitas para serem aplicadas. O Código anterior, ao não distinguir rigorosamente as hipóteses de prescrição e as de decadência não teria atentado para o princípio da operabilidade. PONTO 3 - DAS PESSOAS. DAS PESSOAS NATURAIS. DAS PESSOAS JURÍDICAS. DO DOMICÍLIO. DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. Conceitue personalidade jurídica. A personalidade jurídica é a aptidão genérica para se titularizar direitos e contrair obrigações na órbita jurídica. Tanto a pessoa física quanto a jurídica é dotada de personalidade. É atributo e não qualidade de todo ser humano, já que as pessoas jurídicas também são dotadas de personalidade. Em que momento a pessoa física ou natural adquire personalidade jurídica? Essa resposta, aparentemente, encontra-se na primeira parte do artigo 2º do Código Civil, que diz: “a personalidade civil da pessoa começa no nascimento com vida”. Vale dizer, a partir do funcionamento do aparelho cardiorrespiratório. Nascendo, portanto, com vida, considerar-se-ia adquirida a personalidade. Todavia, a segunda parte do artigo 2º torna a matéria mais complexa, ao considerar que o nascituro (aquele ainda não nascido) teria direitos desde a concepção. Fundamentalmente, três teorias tentam explicar a natureza jurídica do nascituro: · Teoria Natalista: a personalidade somente seria adquirida a partir do nascimento com vida independentemente da forma humana e de um tempo mínimo de sobrevida, de maneira que o nascituro, por não ser considerado pessoa, teria mera expectativa de direto; · Teoria da personalidade condicional: o nascituro gozaria de uma personalidade material para efeito de titularizar direitos personalíssimos, mas somente consolidaria direitos materiais, econômicos ou patrimoniais sob a condição de nascer com vida. Maria Helena Diniz diz que o nascituro tem uma personalidade material (mantém relação com direitos patrimoniais e o nascituro só a adquire com o nascimento com vida) e uma personalidade formal (relacionada com os direitos da personalidade, o que o nascituro já tem desde a concepção); · Teoria concepcionista: o nascituro é considerado pessoa desde a concepção, inclusive em face de direitos materiais. Essa teoria ganhou grande força a partir da aprovação da Lei n.º 11.804/08 – Lei dos alimentos gravídicos – na medida em que o nascituro é, expressa e imediatamente, contemplado por um importante direito material, mesmo não tendo ainda nascido com vida. Você pode fazer uma doação ao nascituro, e quando ele nasce essa doação é consolidada. O nascimento apenas consolida direitos que já existem. Qual teoria foi adotada pelo CC? O código pretende adotar a natalista, mas sofre inequívoca influência concepcionista. Especialmente nos últimos anos a Teoria Concepcionista (que considera o nascituro pessoa) vem ganhando força no direito brasileiro. No REsp 1.415.727-SC, o Min. Relator Luis Felipe Salomão afirmou expressamente que, em sua opinião, “o ordenamento jurídico como um todo – e não apenas o Código Civil de 2002 – alinhou-se mais à teoria concepcionista para a construção da situação jurídica do nascituro, conclusão enfaticamente sufragada pela majoritária doutrina contemporânea”. O que se entendepor estado civil da pessoa natural? Segundo Orlando Gomes, o estado da pessoa natural é a noção técnica destinada a caracterizar as situações jurídicas dos indivíduos nos mais diversos contextos sociais. Há três modalidades básicas de estados civis, são elas: · Estado político: considera a situação jurídica do indivíduo em face do Estado nacional, ou seja, se ele é nacional, estrangeiro ou apátrida; · Estado individual: é definido de acordo com características físicas, psicológicas, etárias e comportamentais, classificando-os em: maiores e menores, do sexo feminino e masculino, capazes e incapazes; · Estado familiar: analisa a posição ocupada pelo indivíduo em uma família, não somente sob a perspectiva do matrimônio, mas também em relação ao parentesco. Cumpre destacar que essa modalidade de estado civil deve ser definida sob a perspectiva de um conceito de família aberto e eudemonista. Qual é a distinção entre capacidade e legitimação? A capacidade é conceito mais amplo, que nos conduz a uma aptidão geral reconhecida em lei para atuar na vida jurídica. Tradicionalmente, subdivide-se em capacidade de direito/gozo e capacidade de fato/de exercício. A capacidade de direito é a aptidão para titularizar direitos e contrair obrigações na ordem jurídica, de modo que toda pessoa (por ter personalidade jurídica) tem capacidade de direito. Ademais, se a pessoa tiver capacidade para praticar pessoalmente os atos da vida civil, terá também a capacidade de fato, possuindo capacidade plena. Diferentemente, a legitimação é específica, traduzindo uma pertinência subjetiva para a prática de certos e determinados atos. A deficiência pode afetar a capacidade civil da pessoa natural? De acordo com o art. 6º do Estatuto da Pessoa com Deficiência, a deficiência não afeta a plena capacidade civil da pessoa, inclusive para casar-se e constituir união estável; exercer direitos sexuais e reprodutivos; exercer o direito de decidir sobre o número de filhos e de ter acesso a informações adequadas sobre reprodução e planejamento familiar; conservar sua fertilidade, sendo vedada a esterilização compulsória; exercer o direito à família e à convivência familiar e comunitária; e exercer o direito à guarda, à tutela, à curatela e à adoção, como adotante ou adotando, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas. No mesmo sentido, dispõe o art. 84 do referido diploma legal: Art. 84. A pessoa com deficiência tem assegurado o direito ao exercício de sua capacidade legal em igualdade de condições com as demais pessoas. § 1o Quando necessário, a pessoa com deficiência será submetida à curatela, conforme a lei. § 2o É facultado à pessoa com deficiência a adoção de processo de tomada de decisão apoiada. § 3o A definição de curatela de pessoa com deficiência constitui medida protetiva extraordinária, proporcional às necessidades e às circunstâncias de cada caso, e durará o menor tempo possível. § 4o Os curadores são obrigados a prestar, anualmente, contas de sua administração ao juiz, apresentando o balanço do respectivo ano. Quem são os absolutamente incapazes no Código Civil? A partir do Estatuto da Pessoa com Deficiência, a única hipótese de incapacidade civil absoluta é a do menor impúbere, abaixo dos 16 anos, e, além disso, as hipóteses de incapacidade relativa não contemplam mais a deficiência. O parágrafo único do art. 4o estabelece que a capacidade dos indígenas é regulada por legislação especial (ver art. 8o da Lei 6.001/1973). Quem são os relativamente incapazes no Código Civil? São incapazes, relativamente a certos atos ou à maneira de os exercer: · Os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; · Os ébrios habituais e os viciados em tóxico; · Aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade; · Os pródigos. O que se entende por pródigo? Segundo Clóvis Beviláqua, pródigo é aquele que desordenadamente gasta o seu patrimônio, podendo reduzir-se à miséria. Nos termos do art. 1.782 do CC, por conta da sua relativa incapacidade, poderá ser nomeado um curador ao pródigo, que irá assisti-lo apenas em atos de conteúdo patrimonial (emprestar dinheiro, transigir, dar quitação, alienar bens, hipotecar ou agir em juízo). Vale acrescentar, ainda, que o pródigo tem liberdade para casar ou manter união estável, de maneira que o seu curador apenas deverá se manifestar quanto ao regime de bens escolhido. Assim, não pode o curador intervir em escolhas existenciais do pródigo. O que se entende por estatuto jurídico do patrimônio mínimo? O professor Luiz Edson Faquin elaborou a tese “Estatuto jurídico do Patrimônio Mínimo”, segundo a qual as normas civis devem resguardar um mínimo patrimonial para que cada pessoa tenha uma vida digna. Esse pensamento justifica as normas de proteção do pródigo e as normas referentes à impenhorabilidade do bem de família. Como ocorre o suprimento da incapacidade? O suprimento da incapacidade absoluta se dá através do instituto da representação, enquanto a incapacidade relativa é suprida através da assistência. O alcance da maioridade civil implica o cancelamento automático da pensão alimentícia? A jurisprudência do STJ já se consolidou (REsp 347.010 – SP, HC 55.606 – SP, Súmula 358) no sentido de que o alcance da maioridade civil não implica o cancelamento automático da pensão alimentícia. Conforme o parâmetro geral da jurisprudência, a pensão alimentícia é paga até a conclusão dos estudos. Nesse sentido está o Enunciado da Súmula n.º 358 do STJ: “O cancelamento de pensão alimentícia de filho que atingiu a maioridade está sujeito à decisão judicial, mediante contraditório, ainda que nos próprios autos”. A obrigatoriedade de pagar pensão alcança os estudos de pós-graduação? Para o STJ, nos termos do REsp 131.2706-AL, a obrigatoriedade de pagar pensão não alcança os estudos de pós-graduação. A tese dos alimentos transitórios é aplicada pelos tribunais? Sim, o STJ tem defendido a tese dos alimentos transitórios (REsp 1388955 – RS), segundo a qual os alimentos entre ex-cônjuges ou ex-companheiros, tendo o credor saúde e aptidão para o trabalho, são temporários (o juiz fixa prazo para o pagamento da pensão alimentícia). A redução da maioridade civil influencia no âmbito previdenciário? A redução da maioridade civil para 18 anos não influencia no âmbito previdenciário. Enunciado 3 da I Jornada de Direito Civil: Art. 5º: a redução do limite etário para a definição da capacidade civil aos 18 anos não altera o disposto no art. 16, I, da Lei n. 8.213/91, que regula específica situação de dependência econômica para fins previdenciários e outras situações similares de proteção, previstas em legislação especial. Art. 16, I, da Lei 8.213/91: São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado: o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave”. A redução da maioridade civil influencia o Estatuto da Criança e do Adolescente? De acordo com o art. 121, §5º, da Lei 8.069/90, “a internação constitui medida privativa da liberdade, sujeita aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento [...] § 5º A liberação será compulsória aos vinte e um anos de idade”. Esse dispositivo não foi revogado com a redução da maioridade civil. Como ocorre a extinção da pessoa natural? A extinção da pessoa natural se opera com a morte, nos termos do art. 6º do CC. O critério que a comunidade científica mundial tem utilizado para a definição do óbito é a morte encefálica. Vale lembrar, nos termos do art. 77 da Lei de Registros Públicos, que a morte deve ser declarada por um médico e, onde não houver, por duas testemunhas. Essa declaração é registrada no Livro de Óbitos do Cartório de Registro Civil. O que se entende por testamento vital ou obstinação terapêutica ou morte digna (living will ou declaração de vontade antecipada)? Em linhas gerais, pode-se conceituar otestamento vital como o ato jurídico por meio do qual o paciente manifesta, prévia e expressamente, o desejo de querer ou não receber determinado tratamento médico quando estiver incapacitado para manifestar livremente a sua vontade. Discorra sobre a morte presumida com decretação de ausência. A primeira hipótese de morte presumida é a ausência. Ocorre quando a pessoa desaparece do seu domicílio sem deixar notícia ou representante que administre seus bens. Vale registrar que é no momento da abertura da sucessão definitiva dos bens do ausente que ele é considerado presumidamente morto. A sentença de ausência é registrada em Livro próprio, e não no livro de óbitos, no Cartório do domicílio anterior do ausente, a teor do art. 94 da Lei de Registros Públicos. Discorra sobre a morte presumida sem decretação de ausência. O art. 7º do CC estabelece hipóteses de presunção de morte, que não se confundem com a ausência, na medida em que, não há um simples desaparecimento, mas também fundados elementos da morte, a despeito do corpo não haver sido encontrado. Vale acrescentar que tais hipóteses de morte são analisadas em um procedimento de justificação, em que o juiz deve empreender todas as buscas, fixando a data provável do falecimento. Há 2 hipóteses: extrema probabilidade de morte e 2 anos após guerra. Aqui se registra do Livro de óbito. Art. 7o Pode ser declarada a morte presumida, sem decretação de ausência: I - se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida; II - se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra. Parágrafo único. A declaração da morte presumida, nesses casos, somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento. As hipóteses de morte presumida sem declaração de ausência estão previstas apenas no Código Civil? As hipóteses não estão previstas apenas no Código Civil, pois a Lei 9.140/95 também prevê situação de morte presumida sem declaração de ausência no art. 1º, que assim dispõe: "são reconhecidos como mortas, para todos os efeitos legais, as pessoas que tenham participado, ou tenham sido acusadas de participação, em atividades políticas, no período de 2 de setembro de 1961 a 5 de outubro de 1988, e que, por este motivo, tenham sido detidas por agentes públicos, achando-se, desde então, desaparecidas, sem delas haja notícias". O que se entende por comoriência? A comoriência traduz uma situação de morte simultânea, ou seja, se duas ou mais pessoas falecem na mesma ocasião, sem que se possa averiguar qual dos comorientes precedeu aos outros, presumem-se simultaneamente mortos (art. 8º, CC). A presunção de comoriência somente é aplicada se não se puder indicar a ordem cronológica das mortes. Só há interesse se forem da mesma família, inserindo-se numa questão sucessória. Para configurar a comoriência a morte deve ocorrer no mesmo lugar? Não. Apenas na mesma ocasião. O que é emancipação e como ela ocorre? A emancipação é instituto jurídico por meio do qual se antecipam os efeitos da capacidade civil plena. Ela poderá ser voluntária, judicial ou legal. · Voluntária: é aquela concedida pelo ato de ambos os pais ou de um deles, na falta do outro, em caráter irrevogável, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, desde que o menor tenha, pelo menos, 16 anos completos. · Judicial: trata-se da emancipação concedida pelo juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver 16 anos completos. O juiz deve comunicar a emancipação concedida ao oficial de registro no prazo de oito dias; a partir desse registro cartorário o ato produzirá efeitos (art. 91 LRP). · Legal: · Casamento: emancipa por força de lei. As pessoas podem casar, com autorização, a partir dos 16 anos. · Emprego público efetivo: por lógica, o cargo público também emancipa. · Colação de grau em curso de ensino superior. · Estabelecimento civil ou comercial ou relação de emprego + no mínimo 16 anos + economia própria: A capacidade para o emprego começa aos 16. Mesmo que ele perca o emprego, ele não perde e emancipação, em razão da segurança jurídica. Como fica a responsabilidade civil dos pais na emancipação voluntária? A doutrina (Venosa), bem como a própria jurisprudência apontam no sentido de que na emancipação voluntária, diversamente da legal, os pais permanecem solidariamente responsáveis pelos ilícitos cometidos pelo filho emancipado até que complete 18 anos de idade. Se o casamento for invalidado, o emancipado retorna à situação de incapaz? A invalidação ataca o casamento na origem. Segundo a doutrina, a sentença que invalida o casamento o atinge ab initio, de maneira que, por consequência, a emancipação perderá a eficácia, ressalvada a hipótese de o juiz considerar o casamento putativo. O menor que ganha um salário-mínimo é emancipado? Depende. Como sabemos, o novo Direito Civil inaugurou, especialmente a partir do CC 2002, um sistema aberto de normas compreensivo de inúmeros conceitos abertos e indeterminados, a exemplo da expressão “economia própria” e cláusulas gerais como “a função social e a boa-fé objetiva”, à luz do princípio da operabilidade. Nessa perspectiva, somente as circunstâncias do caso concreto, à luz do referido princípio da operabilidade, poderão orientar o juiz, de forma justa, o vago conceito de economia própria. Como fica a situação do incapaz que pratica ilícito na atividade empresarial? Eventual ilícito penal praticado deve ser tratado como ato infracional, na forma do ECA. Vale lembrar que a emancipação não antecipa a capacidade penal. Exatamente por isso o crime falimentar, nesse caso, será tratado como ato infracional. O emancipado pode perder o direito aos alimentos? O Emancipado, assim como se dá com o maior de 18 anos, pode não perder o direito aos alimentos, de acordo com as circunstâncias do caso concreto (Apelação Cível 70011429321 - TJRS). União estável pode ser causa de emancipação? Segundo a letra da lei, o casamento emancipa e não a união estável. Mas a questão comporta discussão na doutrina. Não é questão pacífica. O menor emancipado pode dirigir? O emancipado não pode obter a Carteira Nacional de Habilitação, uma vez que o inciso I, do art. 140, do Código de Trânsito, exige que a pessoa seja penalmente imputável, e o emancipado não é (aplica-se o ECA, pois a emancipação não antecipa a capacidade penal). Admite-se a prisão civil do menor emancipado por débito alimentar? Embora não tenha capacidade penal, admite-se a prisão civil do menor emancipado por débito alimentar. Isso porque não se trata de uma prisão criminal, mas de um meio coercitivo de cumprimento da obrigação. Nessa linha, Otávio de Oliveira Pinto sustenta a possibilidade de prisão civil temperada por um regime diferenciado, a exemplo da prisão domiciliar (“A prisão civil do menor antecipado devedor de alimentos”, editora Virtual Books). Por conta da pouca idade e pela principiologia do ECA, apesar de poder ser preso civilmente, o autor sustenta que o emancipado não vá para a cadeia. A emancipação antecipa a maioridade civil? A emancipação é uma das causas de cessação da incapacidade civil, mas não antecipa a maioridade. Sobre o assunto, vale citar o Enunciado 530 da VI Jornada de Direito Civil: "A emancipação, por si só, não elide a incidência do Estatuto da Criança e do Adolescente". Isso porque, como dito, a emancipação não antecipa a maioridade. Quais atos serão registrados no registro público e quais serão averbados? · Serão registrados em registro público: · Nascimentos; · Casamentos; · Óbitos; · Emancipação por outorga dos pais ou por sentença do juiz; · Interdição por incapacidade absoluta ou relativa; · Sentença declaratória de ausência e de morte presumida. · Serão averbados: · As sentenças que decretarem a nulidade ou anulação do casamento; · O divórcio; · A separação judicial; · O restabelecimento da sociedade conjugal; · Os atos judiciais ou extrajudiciais que declararem ou reconhecerem a filiação. O que são os direitos de personalidade?O direito da personalidade surge em decorrência de um princípio constitucional do respeito à vida, a partir da concepção, protegendo, assim, o nascituro. Em consequência, derivam-se outros aspectos do direito da personalidade, como o direito ao nome, à imagem e à intimidade, proteções que a Constituição explicitamente traz e resguarda. Quais são as características dos direitos de personalidade? Os direitos da personalidade são intransmissíveis, irrenunciáveis, imprescritíveis e absolutos. Porque defluem diretamente da personalidade, isto é, do modo de ser próprio da pessoa, algo relacionado à sua natureza, não há como alterar o polo ativo das relações jurídicas quando o objeto é um bem que integra a personalidade. Qual é o objeto de proteção dos direitos de personalidade? Do elenco apresentado pelo Código Civil, ex vi do disposto nos artigos 11 ao 21, apuram-se cinco classes de direitos subjetivos protegidos: a) tutela física: caput do art. 13 e art. 15; b) tutela mista ou concomitante: art. 20; c) tutela do nome e pseudônimo: artigo 16 e 18; d) tutela da honra: art. 17; e) tutela da privacidade: art. 21. Qual é a natureza jurídica da pessoa jurídica? · Corrente negativista (Brinz, Bekker, Ihering): negava a existência da pessoa jurídica, alegando que ela não seria nada mais que um grupo de pessoas físicas reunidas ou que seria um patrimônio reunido. · Corrente afirmativista: aceita a existência. Várias teorias se inserem nessa corrente. As três principais teorias dentro da corrente afirmativista são a da ficção, a da realidade objetiva e a da realidade técnica. · Teoria da ficção (Windscheid, Savigny): a pessoa jurídica teria uma existência meramente abstrata ou ideal fruto da técnica do direito. Pecava por não reconhecer a existência objetiva e social da pessoa jurídica. · Teoria da realidade objetiva ou organicista (Cunha Goncalves, Clóvis Beviláqua): oriunda especialmente do cientificismo sociológico reverenciado pelos positivistas como Beviláqua, avançava ao reconhecer que a pessoa jurídica teria uma existência objetiva e uma dimensão social, mas incorria no exagero oposto de negar-lhe a influência da técnica do direito. Reduzia a pessoa jurídica a um fenômeno meramente sociológico. · Teoria da realidade técnica (Saleilles): consegue conjugar o que há de melhor nas duas teorias anteriores. Para essa teoria a pessoa jurídica teria uma existência objetiva e dimensão social, mas a sua personificação seria fruto da técnica do direito. Foi a teoria adotada pelo art. 45, do CC. Quando ocorre o surgimento da personalidade da pessoa jurídica? O ato constitutivo é o instrumento que contém a declaração da vontade criadora da pessoa jurídica. Todavia, o começo da existência jurídica está fixado no instante em que aquele ato constitutivo é inscrito no Registro Público competente, seja para as sociedades ou associações, seja para as fundações. Excepcionalmente, algumas pessoas jurídicas, para se constituírem e terem existência legal, demandam uma autorização específica do poder executivo, a exemplo dos bancos e das seguradoras. Quais são os requisitos da pessoa jurídica? · Vontade humana. · Licitude de seus fins. · Reunião de pessoas ou destinação de patrimônio. · Atendimento às formas exigidas por lei. A pessoa jurídica pode sofrer dano moral? De acordo com o nosso direito positivo, é assentado firmemente que a pessoa jurídica pode sofrer dano moral (Súmula 227, STJ). Ademais, o próprio CC, em seu artigo 52, admite que a pessoa jurídica possa ser titular de certos direitos da personalidade compatíveis com a sua estrutura, a exemplo da imagem e da honra objetiva. Pessoa jurídica de direito público pode sofrer dano moral? O STJ entende que apenas pessoas jurídicas de direito privado podem sofrer dano moral (empresas). Pessoa jurídica de direito público não (Informativo 534). Pessoa jurídica de direito público tem direito à indenização por danos morais relacionados à violação da honra ou da imagem, quando a credibilidade institucional for fortemente agredida e o dano reflexo sobre os demais jurisdicionados em geral for evidente. STJ. 2ª Turma. REsp 1.722.423-RJ, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 24/11/2020 (Info 684). As pessoas jurídicas são titulares dos direitos descritos na Convenção Americana de Direitos Humanos? Através de uma Opinião Consultiva (OC-22/16), a Corte Interamericana de Direitos Humanos, respondendo a uma solicitação realizada em 2014 pelo Panamá, concluiu que as pessoas Jurídicas não são titulares dos direitos humanos contidos na Convenção Americana de Direitos Humanos. A Corte interpretou o art. 1.2 da Convenção (“Para efeitos desta Convenção, pessoa é todo ser humano”) para concluir que as pessoas jurídicas não são titulares de direitos convencionais, não podendo ser consideradas possíveis vítimas nos processos contenciosos do sistema interamericano. Quais são as espécies de pessoas jurídicas existentes no ordenamento? Pode-se definir a pessoa jurídica como um grupo humano, dotado de personalidade jurídica própria constituído na forma da lei para a realização de fins comuns. As pessoas jurídicas são de direito público, interno ou externo, e de direito privado. Quais são as pessoas jurídicas de direito público interno? Art. 41. São pessoas jurídicas de direito público interno: I - a União; II - os Estados, o Distrito Federal e os Territórios; III - os Municípios; IV - as autarquias, inclusive as associações públicas; V - as demais entidades de caráter público criadas por lei. Parágrafo único. Salvo disposição em contrário, as pessoas jurídicas de direito público, a que se tenha dado estrutura de direito privado, regem-se, no que couber, quanto ao seu funcionamento, pelas normas deste Código. Como se dá a responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito público interno? As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo. Quais são as pessoas jurídicas de direito público externo? São pessoas jurídicas de direito público externo os Estados estrangeiros e todas as pessoas que forem regidas pelo direito internacional público. Quais são as principais espécies de pessoas jurídicas de direito privado? · As associações; · As sociedades; · As fundações. · As organizações religiosas; · Os partidos políticos. Qual é o prazo para a anulação da constituição das pessoas jurídicas de direito privado? Decai em três anos o direito de anular a constituição das pessoas jurídicas de direito privado, por defeito do ato respectivo, contado o prazo da publicação de sua inscrição no registro. Quais são os requisitos do registro da pessoa jurídica? Art. 46. O registro declarará: I - a denominação, os fins, a sede, o tempo de duração e o fundo social, quando houver; II - o nome e a individualização dos fundadores ou instituidores, e dos diretores; III - o modo por que se administra e representa, ativa e passivamente, judicial e extrajudicialmente; IV - se o ato constitutivo é reformável no tocante à administração, e de que modo; V - se os membros respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais; VI - as condições de extinção da pessoa jurídica e o destino do seu patrimônio, nesse caso. Qual é a consequência da ausência do registro? Não havendo o registro ainda não haverá pessoa jurídica. Será designada sociedade irregular quando, não obstante a existência de um ato constitutivo, este não tenha sido registrado. Será sociedade de fato quando sequer houver ato constitutivo. Descreva associação. As associações são entidades de direito privado, formadas pela união de indivíduos, com o propósito de realizarem fins não econômicos. Não há, entre os associados, direitos e obrigações recíprocos. Quais são os requisitos do estatuto da associação? Sob pena de nulidade, o estatuto das associações conterá: · A denominação, os fins e a sede da associação; · Os requisitos para a admissão, demissão e exclusãodos associados; · Os direitos e deveres dos associados; · As fontes de recursos para sua manutenção; · O modo de constituição e de funcionamento dos órgãos deliberativos; · As condições para a alteração das disposições estatutárias e para a dissolução. · A forma de gestão administrativa e de aprovação das respectivas contas. As associações podem desenvolver atividades econômicas? Podem, desde que não haja finalidade lucrativa. As associações podem sofrer fusão? Podem sofrer transformação, fusão, incorporação ou cisão. Como ocorre o surgimento da associação? Surge com o registro do estatuto no Cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas. O estatuto pode instituir categorias com vantagens especiais entre os associados? Sim, os associados possuem iguais direitos, mas o estatuto pode instituir categorias com vantagens especiais. A possibilidade de instituir categorias de associados com vantagens especiais também admite a atribuição de pesos diferenciados ao direito de voto, desde que isso não acarrete a sua supressão em relação a matérias previstas no art. 59 do Código Civil. A qualidade de associado pode ser transmitida? A qualidade de associado é intransmissível, se o estatuto não dispuser de modo contrário. Se o associado for titular de quota ou fração ideal do patrimônio da associação, a transferência daquela não importará, de per si, na atribuição da qualidade de associado ao adquirente ou ao herdeiro, salvo disposição diversa do estatuto. O estatuto pode conter cláusula que proíba o associado de desempenhar determinada atividade? É lícita cláusula que proíba determinada qualidade de associado de realizar uma atividade. O associado pode ser excluído da associação? A exclusão só é admissível havendo justa causa, assim reconhecida em procedimento que assegure direito de defesa e de recurso. Esse entendimento não deve ser aplicado em face de condomínios, na medida em que, refere-se a associações. Todavia, existe forte corrente de doutrina (Enunciado 508 da V Jornada), bem como já há posição em jurisprudência (Apelação cível 957743-1/TJPR), no sentido de, à luz do princípio da função social, admitir a expulsão do condômino nocivo, quando as multas aplicadas se mostrarem insuficientes (art. 1337, parágrafo único). Vale acrescentar ainda que essa exclusão pressupõe o respeito à garantia da ampla defesa e a propositura de uma ação judicial com essa finalidade. A assembleia autoriza o síndico, representando a coletividade, a ajuizar uma ação e quem concretiza a expulsão é o juiz (obrigação de não fazer). Enunciado 508: Verificando-se que a sanção pecuniária mostrou-se ineficaz, a garantia fundamental da função social da propriedade (arts. 5º, XXIII, da CRFB e 1.228, § 1º, do CC) e a vedação ao abuso do direito (arts. 187 e 1.228, § 2º, do CC) justificam a exclusão do condômino antissocial, desde que a ulterior assembleia prevista na parte final do parágrafo único do art. 1.337 do Código Civil delibere a propositura de ação judicial com esse fim, asseguradas todas as garantias inerentes ao devido processo legal. Pode ocorrer restrição de direitos dos associados? Nenhum associado poderá ser impedido de exercer direito ou função que lhe tenha sido legitimamente conferido, a não ser nos casos e pela forma previstos na lei ou no estatuto. Qual é o órgão máximo de uma associação? É a assembleia geral, cujas atribuições estão descritas no art. 59 do CC. Art. 59. Compete privativamente à assembleia geral: I – destituir os administradores; II – alterar o estatuto. Parágrafo único. Para as deliberações a que se referem os incisos I e II deste artigo é exigido deliberação da assembleia especialmente convocada para esse fim, cujo quórum será o estabelecido no estatuto, bem como os critérios de eleição dos administradores. Quem pode promover a convocação dos órgãos deliberativos? A convocação dos órgãos deliberativos far-se-á na forma do estatuto, garantido a 1/5 (um quinto) dos associados o direito de promovê-la. Em caso de dissolução da associação, qual será o destino do patrimônio? Dissolvida a associação, o remanescente do seu patrimônio líquido, depois de deduzidas, se for o caso, as quotas ou frações ideais referidas no parágrafo único do art. 56, será destinado à entidade de fins não econômicos designada no estatuto, ou, omisso este, por deliberação dos associados, à instituição municipal, estadual ou federal, de fins idênticos ou semelhantes. Não existindo no Município, no Estado, no Distrito Federal ou no Território, em que a associação tiver sede, instituição nas condições indicadas neste artigo, o que remanescer do seu patrimônio se devolverá à Fazenda do Estado, do Distrito Federal ou da União. Em caso de dissolução, os sócios podem receber em restituição as contribuições que tiverem prestado ao patrimônio da associação? Por cláusula do estatuto ou, no seu silêncio, por deliberação dos associados, podem estes, antes da destinação do remanescente referida neste artigo, receber em restituição, atualizado o respectivo valor, as contribuições que tiverem prestado ao patrimônio da associação. Discorra sobre fundações. As fundações resultam da personificação de um patrimônio, por testamento ou escritura pública, que faz o instituidor, com o objetivo de realizar finalidade ideal. Para criar uma Fundação, o seu instituidor fará, por escritura pública ou testamento, dotação especial de bens livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se quiser, a maneira de administrá-la. O que pode ser objeto da fundação? A fundação somente poderá constituir-se para fins de: · Assistência social; · Cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico; · Educação; · Saúde; · Segurança alimentar e nutricional; · Defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável; · Pesquisa científica, desenvolvimento de tecnologias alternativas, modernização de sistemas de gestão; · Produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos; · Promoção da ética, da cidadania, da democracia e dos direitos humanos; · Atividades religiosas; Quais são as fases da constituição da fundação? 1. Dotação patrimonial e orçamentária; 2. Elaboração do estatuto e aprovação pelo MP; e 3. Aprovação do Estatuto; 4. Registro do ato constitutivo no CRPJ. Não sendo os bens afetados suficientes para constituir a fundação, como se procede? Quando insuficientes para constituir a fundação, os bens a ela destinados serão, se de outro modo não dispuser o instituidor, incorporados em outra fundação que se proponha a fim igual ou semelhante. Como se procede quando o instituidor não transfere os bens para a fundação? Constituída a fundação por negócio jurídico entre vivos, o instituidor é obrigado a transferir-lhe a propriedade, ou outro direito real, sobre os bens dotados, e, se não o fizer, serão registrados, em nome dela, por mandado judicial. O que ocorre após a destinação do patrimônio para a fundação? Aqueles a quem o instituidor cometer a aplicação do patrimônio, em tendo ciência do encargo, formularão logo, de acordo com as suas bases (art. 62), o estatuto da fundação projetada, submetendo-o, em seguida, à aprovação da autoridade competente, com recurso ao juiz. Se o estatuto não for elaborado no prazo assinado pelo instituidor, ou, não havendo prazo, em cento e oitenta dias, a incumbência caberá ao Ministério Público. Quem é responsável por velar pelas fundações? Velará pelas fundações o Ministério Público do Estado onde situadas. Se funcionarem no Distrito Federal ou em Território, caberá o encargo ao Ministério Público do Distrito Federal e Territórios. Se estenderem a atividade por mais de um Estado, caberá o encargo, em cada um deles, ao respectivo Ministério Público. Quais são os requisitos para alteração do estatuto da fundação? Para que se possa alterar o estatuto da fundação é mister que a reforma seja deliberada por dois terços dos competentes para gerir e representar a fundação; não contrarie ou desvirtue o fim desta e seja aprovada pelo órgão do Ministério Públicono prazo máximo de 45 (quarenta e cinco) dias, findo o qual ou no caso de o Ministério Público a denegar, poderá o juiz supri-la, a requerimento do interessado. Como ocorre a fiscalização da fundação em caso de aprovação do estatuto e de suas alterações? O juiz decidirá sobre a aprovação do estatuto das fundações e de suas alterações sempre que o requeira o interessado, quando ela for negada previamente pelo Ministério Público ou por este forem exigidas modificações com as quais o interessado não concorde; o interessado discordar do estatuto elaborado pelo Ministério Público. Antes de suprir a aprovação, o juiz poderá mandar fazer no estatuto modificações a fim de adaptá-lo ao objetivo do instituidor. Não sendo aprovada a alteração, como se procede? Quando a alteração não houver sido aprovada por votação unânime, os administradores da fundação, ao submeterem o estatuto ao órgão do Ministério Público, requererão que se dê ciência à minoria vencida para impugná-la, se quiser, em dez dias. Caso se torne ilícita, impossível ou inútil a finalidade a que visa a fundação, qual é o procedimento a ser adotado? Caso se torne ilícita, impossível ou inútil a finalidade a que visa a fundação, ou vencido o prazo de sua existência, o órgão do Ministério Público, ou qualquer interessado, lhe promoverá a extinção, incorporando-se o seu patrimônio, salvo disposição em contrário no ato constitutivo, ou no estatuto, em outra fundação, designada pelo juiz, que se proponha a fim igual ou semelhante. Quais são as causas de extinção das fundações? Qualquer interessado ou o Ministério Público promoverá em juízo a extinção da fundação quando se tornar ilícito o seu objeto; for impossível a sua manutenção; vencer o prazo de sua existência. Discorra sobre as sociedades. A sociedade é espécie de corporação, dotada de personalidade jurídica própria, e instituída por meio de um contrato social, com o precípuo escopo de exercer atividade econômica e partilhar lucros. A esse respeito, pontifica, com acuidade, ORLANDO GOMES que “se duas ou mais pessoas põem em comum sua atividade ou seus recursos com o objetivo de partilhar o proveito resultante do empreendimento, constituem uma sociedade”. O contrato social, nesse contexto, desde que devidamente registrado, é o ato constitutivo da sociedade. Como são classificadas as sociedades? O Código Civil de 2002, classifica as sociedades, quanto ao objeto social, em: · Sociedades empresárias; · Sociedades simples. Nos termos do art. 982 do CC/2002, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro. As sociedades simples, embora persigam proveito econômico, não empreendem atividade empresarial. E o que se entende por empresário? Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Abandonou-se, portanto, a superada definição de comerciante, substituindo-a pela moderna noção de empresário. Quais são as espécies de sociedades? · Sociedade em nome coletivo; · Sociedade em comandita simples; · Sociedade limitada; · Sociedade anônima; · Sociedade em comandita por ações. Discorra sobre as organizações religiosas. Juridicamente, podem ser consideradas organizações religiosas todas as entidades de direito privado, formadas pela união de indivíduos com o propósito de culto a determinada força ou forças sobrenaturais, por meio de doutrina e ritual próprios, envolvendo, em geral, preceitos éticos. Nesse conceito enquadram-se, portanto, desde igrejas e seitas até comunidades leigas, como confrarias ou irmandades. A liberdade de funcionamento das organizações religiosas afasta o controle de legalidade e legitimidade constitucional de seu registro? Nessa esteira, observe-se que, na III Jornada de Direito Civil, realizada em novembro/2004 no Superior Tribunal de Justiça, foi aprovado o Enunciado n. 143, proposto pelos ilustres Professores Gustavo Tepedino e Bruno Lewicki, no sentido de que a “liberdade de funcionamento das organizações religiosas não afasta o controle de legalidade e legitimidade constitucional de seu registro, nem a possibilidade de reexame pelo Judiciário da compatibilidade de seus atos com a lei e com seus estatutos”. Discorra sobre partidos políticos. Como ensina Maria Helena Diniz, os partidos políticos são entidades integradas por pessoas com ideias comuns, tendo por finalidade conquistar o poder para a consecução de um programa. São associações civis, que visam assegurar, no interesse do regime democrático, a autenticidade do sistema representativo e defender os direitos fundamentais definidos na Constituição Federal. Como os partidos políticos adquirem personalidade jurídica? Adquirem personalidade jurídica com o registro de seus estatutos mediante requerimento ao cartório competente do Registro Civil das pessoas jurídicas da capital federal e ao Tribunal Superior Eleitoral. Quais são as causas de extinção da pessoa jurídica? · Convencional — é aquela deliberada entre os próprios integrantes da pessoa jurídica, respeitado o estatuto ou o contrato social. · Administrativa — resulta da cassação da autorização de funcionamento, exigida para determinadas sociedades se constituírem e funcionarem. · Judicial — nesse caso, observada uma das hipóteses de dissolução previstas em lei ou no estatuto, o juiz, por iniciativa de qualquer dos sócios, poderá, por sentença, determinar a sua extinção. Discorra sobre a teoria da desconsideração da personalidade jurídica. A doutrina da desconsideração da personalidade da pessoa jurídica (disregard of legal entity) ganhou força na década de 1950, com a publicação do trabalho de ROLF SERICK, professor da Faculdade de Direito de Heidelberg. Com fulcro em sua teoria, pretendeu-se justificar a superação da personalidade jurídica da sociedade em caso de abuso, permitindo-se o reconhecimento da responsabilidade ilimitada dos sócios. Em linhas gerais, a doutrina da desconsideração pretende o superamento episódico da personalidade jurídica da sociedade, em caso de fraude, abuso, ou simples desvio de função, objetivando a satisfação do terceiro lesado junto ao patrimônio dos próprios sócios, que passam a ter responsabilidade pessoal pelo ilícito causado. Quando será possível a desconsideração? Segundo a regra legal, a desconsideração será possível, a requerimento da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir, se o abuso consistir em: · Desvio de finalidade; · Confusão patrimonial. Nas duas situações, faz-se imprescindível a ocorrência de prejuízo — individual ou social —, justificador da suspensão temporária da personalidade jurídica. O que significa desconsideração inversa da personalidade jurídica? Significa ir ao patrimônio da pessoa jurídica, quando a pessoa física que a compõe esvazia fraudulentamente o seu patrimônio pessoal. Nesta hipótese, pode-se vislumbrar a possibilidade de o magistrado desconsiderar a autonomia patrimonial da pessoa jurídica, buscando bens que estão em seu próprio nome, para responder por dívidas que não são suas e sim de seus sócios, o que, inicialmente, foi sendo aceito pela força criativa da jurisprudência, passando a matéria a ser prevista expressamente no Código de Processo Civil de 2015, conforme se verifica do § 2º do seu art. 133. Para a caracterização do desvio ou abuso exige-se elemento intencional? Não. Consagrou-se, pois, uma linha objetivista, que prescinde da existência de elemento anímico ou intencional (propósito ou dolo específico de fraudar a lei ou de cometer um ilícito), adotando-se, a denominada “Teoria Maior da Desconsideração”, a qual exige a prova do abuso. A desconsideração é limitada aos sócios? A norma genérica não limita a desconsideração aos sócios, mas também a estende aos administradores da pessoa jurídica. Diferencie a teoria maior da teoria menor da desconsideração. O tema tem sido conhecido, pela doutrina e jurisprudência especializadas, como a dicotomia de teorias da Desconsideração da Personalidade Jurídica: a primeira,denominada Teoria Maior, exige a comprovação de desvio de finalidade da pessoa jurídica ou a confusão patrimonial; a segunda, por sua vez chamada de Teoria Menor, apenas decorre da insolvência do devedor, e é aplicada especialmente no Direito Ambiental e do Consumidor. Diferencie residência de domicílio. Os conceitos de residência e domicílio se distinguem. Pelo primeiro, tem-se uma relação de fato, a sede onde vive a pessoa, enquanto o domicílio é o lugar da residência onde a pessoa se estabelece com ânimo definitivo, ex vi do art. 70 da Lei Civil. Conceitue domicílio necessário. Domicílio voluntário, como o próprio nome informa, é o escolhido espontaneamente pela pessoa. O necessário é o fixado por lei. Conceitue domicílio de eleição. Permite a ordem jurídica que as partes contratantes façam constar, no documento que instrumentaliza o seu pacto, o domicílio onde se exercitam os direitos e deveres correspondentes. É o chamado foro de eleição. As partes só não podem derrogar o foro previsto em lei em se tratando de competência em razão da matéria e da hierarquia, como prevê os arts. 62 e 63 do Código de Processo Civil de 2015. Quais são os elementos do domicílio? Compõe-se o domicílio de dois elementos: · Objetivo — o ato de fixação em determinado local; · Subjetivo — o ânimo definitivo de permanência. Qual é o domicílio da pessoa natural? O domicílio da pessoa natural é o lugar onde ela estabelece a sua residência com ânimo definitivo. E se a pessoa natural tiver diversas residências? Se, porém, a pessoa natural tiver diversas residências, onde, alternadamente, viva, considerar-se-á domicílio seu qualquer delas. Admitiu, assim, a pluralidade de domicílios. Como ocorre a mudança de domicílio? A mudança de domicílio opera-se com a transferência da residência aliada à intenção manifesta de o alterar. A prova da intenção resulta do que declarar a pessoa às municipalidades do lugar que deixa, e para onde vai, ou, se tais declarações não fizer, da própria mudança, com as circunstâncias que a determinaram. Tais regras encontram assento no art. 74 do CC/2002. Trata-se de norma jurídica imperfeita, uma vez que a falta de declaração não acarreta sanção alguma ao omitente. Qual é o domicílio da pessoa natural quanto às relações concernentes à profissão? É também domicílio da pessoa natural, quanto às relações concernentes à profissão, o lugar onde esta é exercida. Se a pessoa exercitar profissão em lugares diversos, cada um deles constituirá domicílio para as relações que lhe corresponderem. Qual é o domicílio da pessoa natural que não possua residência habitual? Para as pessoas que não tenham residência certa ou vivam constantemente em viagens, elaborou-se a teoria do domicílio aparente ou ocasional, segundo a qual aquele que cria as aparências de um domicílio em um lugar pode ser considerado pelo terceiro como tendo aí seu domicílio. Aplicação legal desta teoria encontra-se no art. 73 do CC/2002: Ter-se-á por domicílio da pessoa natural, que não tenha residência habitual, o lugar onde for encontrada. Qual é o domicílio da pessoa jurídica? Em regra, o domicílio civil da pessoa jurídica de direito privado é a sua sede, indicada em seu estatuto, contrato social ou ato constitutivo equivalente. É o seu domicílio especial. Se não houver essa fixação, a lei atua supletivamente, ao considerar como seu domicílio “o lugar onde funcionarem as respectivas diretorias e administrações”, ou, então, se possuir filiais em diversos lugares, “cada um deles será considerado domicílio para os atos nele praticados” (art. 75, IV e § 1º, do CC/2002). Aliás, o Supremo Tribunal Federal já assentou entendimento no sentido de que “a pessoa jurídica de direito privado pode ser demandada no domicílio da agência ou do estabelecimento em que se praticou o ato” (Súmula 363). Se a administração ou diretoria da pessoa jurídica de direito privado tiver sede no estrangeiro, será considerado seu domicílio, no tocante às obrigações contraídas por qualquer de suas agências, “o lugar do estabelecimento, sito no Brasil, a que ela corresponder” (art. 75, § 2º, do CC/2002). As pessoas jurídicas de direito público, por sua vez, têm domicílio previsto em lei, da seguinte forma (art. 75 do CC/2002): Art. 75. Quanto às pessoas jurídicas, o domicílio é: I - da União, o Distrito Federal; II - dos Estados e Territórios, as respectivas capitais; III - do Município, o lugar onde funcione a administração municipal; IV - das demais pessoas jurídicas, o lugar onde funcionarem as respectivas diretorias e administrações, ou onde elegerem domicílio especial no seu estatuto ou atos constitutivos. § 1o Tendo a pessoa jurídica diversos estabelecimentos em lugares diferentes, cada um deles será considerado domicílio para os atos nele praticados. § 2o Se a administração, ou diretoria, tiver a sede no estrangeiro, haver-se-á por domicílio da pessoa jurídica, no tocante às obrigações contraídas por cada uma das suas agências, o lugar do estabelecimento, sito no Brasil, a que ela corresponder. Quais pessoas possuem domicílio necessário no Código Civil? Têm domicílio necessário o incapaz, o servidor público, o militar, o marítimo e o preso. O domicílio do incapaz é o do seu representante ou assistente; o do servidor público, o lugar em que exercer permanentemente suas funções; o do militar, onde servir, e, sendo da Marinha ou da Aeronáutica, a sede do comando a que se encontrar imediatamente subordinado; o do marítimo, onde o navio estiver matriculado; e o do preso, o lugar em que cumprir a sentença. Qual é o domicílio do agente diplomático? O agente diplomático, por sua vez, que, “citado no estrangeiro, alegar extraterritorialidade sem designar onde tem, no país, o seu domicílio, poderá ser demandado no Distrito Federal ou no último ponto do território brasileiro onde o teve” (art. 77 do CC/2002). PONTO 4 - DOS BENS. Conceitue bens. Em geral, bem significa toda utilidade em favor do ser humano, conceito que não interessa diretamente ao Direito. Já em sentido jurídico, lato sensu, bem jurídico é a utilidade, física ou imaterial, objeto de uma relação jurídica, seja pessoal ou real. Qual é a classificação dos bens? Bens corpóreos e incorpóreos: bens corpóreos são aqueles que têm existência material, perceptível pelos nossos sentidos, como os bens móveis (livros, joias etc.) e imóveis (terrenos etc.) em geral. Em contraposição aos mesmos, encontram-se os bens incorpóreos, que são aqueles abstratos, de visualização ideal (não tangível). Bens imóveis e móveis: bens imóveis são aqueles que não podem ser transportados de um lugar para outro sem alteração de sua substância (um lote urbano, v. g.). Bens móveis, por sua vez, são os passíveis de deslocamento, sem quebra ou fratura (um computador, v. g.). Os bens suscetíveis de movimento próprio, enquadráveis na noção de móveis, são chamados de semoventes (um animal de tração, v. g.). Bens fungíveis e infungíveis: bens fungíveis são aqueles que podem ser substituídos por outros da mesma espécie, qualidade e quantidade. Bens infungíveis, por sua vez, são aqueles de natureza insubstituível (ex.: uma obra de arte). Bens consumíveis e inconsumíveis: bens consumíveis são os bens móveis cujo uso importa destruição imediata da própria substância, bem como aqueles destinados à alienação. É o caso do alimento. Bens inconsumíveis são aqueles que suportam uso continuado, sem prejuízo do seu perecimento progressivo e natural (ex.: o automóvel). Bens divisíveis e indivisíveis: bens divisíveis são os que se podem fracionar sem alteração na sua substância, diminuição considerável de valor, ou prejuízo do uso a que se destinam. Bens divisíveis são, portanto, os que podem ser repartidos em porções reais e distintas, formando cada uma delas um todo perfeito. Caso contrário, são bens indivisíveis. Os bens poderão ser indivisíveis: a) por sua própria natureza (ex.: um animal); b) por determinação legal (ex.: o módulo rural, a servidão); c) por convenção (ex.: em uma obrigação de dinheiro que deva ser satisfeita por vários devedores, estipulou-sea indivisibilidade do pagamento. Bens singulares e coletivos: bens singulares são coisas consideradas em sua individualidade, representadas por uma unidade autônoma e, por isso, distinta de quaisquer outras. Podem ser simples, quando as suas partes componentes encontram-se ligadas naturalmente (uma árvore, um cavalo), ou compostas, quando a coesão de seus componentes decorre do engenho humano (um avião, um relógio). Bens coletivos são os que, sendo compostos de várias coisas singulares, são considerados em conjunto, formando um todo homogêneo (uma floresta, uma biblioteca). Bem jurídico principal e o acessório: principal é o bem que possui autonomia estrutural, ou seja, que existe sobre si, abstrata ou concretamente, ao passo que acessório é aquele cuja existência supõe a do principal (art. 92 do CC/2002). A regra geral é que o acessório segue sempre a sorte do principal, inclusive no campo do Direito das Obrigações (o contrato de fiança, por exemplo, é acessório em face do contrato principal de compra e venda). Bens particulares e bens públicos: os bens particulares se definem por exclusão, ou seja, são aqueles não pertencentes ao domínio público, mas sim à iniciativa privada, cuja disciplina interessa, em especial, ao Direito Civil. Já os bens públicos são aqueles pertencentes à União, aos Estados ou aos Municípios (art. 98 do CC/2002). Diferencie universalidade de fato de universalidade de direito. As coisas coletivas formam universalidades de fato ou de direito. A universalidade de fato é o “conjunto de coisas singulares simples ou compostas, agrupadas pela vontade da pessoa, tendo destinação comum, como um rebanho, ou uma biblioteca. A unidade baseia-se na realidade natural”. Note-se que a universalidade de fato permite sua desconstituição pela vontade do seu titular. O Código Civil de 2002 cuida da matéria em seu art. 90: “constitui universalidade de fato a pluralidade de bens singulares que, pertinentes à mesma pessoa, tenham destinação unitária”. A universalidade de direito consiste em um “complexo de direitos e obrigações a que a ordem jurídica atribui caráter unitário, como o dote ou a herança”. A unidade é resultante da lei. O vigente Código Civil dispensa- lhe tratamento inovador, em seu art. 91, ao dispor que: “constitui universalidade de direito de uma pessoa o complexo de relações jurídicas dotadas de valor econômico”. É o caso do patrimônio, do espólio e da massa falida. Como se classificam os bens imóveis? Os bens imóveis são classificados pela doutrina da seguinte forma: Imóveis por sua própria natureza: o Código Civil de 2002 considera imóveis “o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente” (art. 79 do CC/2002). Imóveis por acessão física, industrial ou artificial: é tudo quanto o homem incorporar permanentemente ao solo, como a semente lançada à terra, os edifícios e construções, de modo que se não o possa retirar sem destruição ou dano (art. 79 do CC/2002). Imóveis por acessão intelectual: são os bens que o proprietário intencionalmente destina e mantém no imóvel para exploração industrial, aformoseamento ou comodidade. Exemplos típicos são os aparelhos de ar condicionado, escadas de emergência e os maquinários agrícolas. Tais bens podem ser, a qualquer tempo, mobilizados. São as chamadas pertenças, bens acessórios de que voltaremos a tratar em tópico próprio, ainda neste Imóveis por determinação legal: nessa categoria não prevalece o aspecto naturalístico do bem, senão a vontade do legislador. Como se classificam os bens móveis? Tais bens podem ser assim classificados: Móveis por sua própria natureza: são aqueles bens que, sem deterioração de sua substância, podem ser transportados de um local para outro, mediante o emprego de força alheia. É o caso dos objetos pessoais em geral (livros, carteiras, bolsas etc.). Móveis por antecipação: são os bens que, embora incorporados ao solo, são destinados a serem destacados e convertidos em móveis, como é o caso, por exemplo, das árvores destinadas ao corte. Móveis por determinação legal: são bens considerados de natureza mobiliária por expressa dicção legal. O Código Civil de 2002 considera móveis: “as energias que tenham valor econômico, os direitos reais sobre objetos móveis e as ações correspondentes, os direitos pessoais de caráter patrimonial e respectivas ações” (art. 83). Por fim, os semoventes são os bens que se movem de um lugar para outro, por movimento próprio, como é o caso dos animais. PONTO 5 - DOS FATOS JURÍDICOS. DO NEGÓCIO JURÍDICO. DOS ATOS LÍCITOS E ILÍCITOS. DA PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA. DA PROVA. Conceitue fato jurídico. Fato jurídico é todo acontecimento natural ou humano capaz de criar, modificar, conservar ou extinguir direitos e deveres. Classifique fato jurídico. Os fatos podem ser: · Involuntários (naturais) fatos jurídicos em sentido estrito. Ocorrem independentemente da vontade do ser humano, ou seja, pela ação da natureza. · Voluntários (humanos) atos em sentido amplo. Derivam da vontade direta do ser humano e podem ser: 1) lícitos; 2) ilícitos. · O ato lícito divide-se em duas categorias: o stricto sensu e o negócio jurídico. · O negócio jurídico é uma declaração de vontade do indivíduo tendente a um fim protegido pelo ordenamento jurídico. No negócio há uma manifestação de vontade dos contratantes. Em regra, o negócio envolve pelo menos a declaração de vontade de duas ou mais partes, mas pode haver negócio jurídico onde existe apenas a declaração de vontade de uma das partes. · Ato-fato. Comportamento que, embora derive do homem, é desprovido de vontade consciente na sua realização e na produção de seus efeitos jurídicos (ex: aquisição de doce na venda por criança de tenra idade, achádego e renúncia de crédito por insolvente). Qual é a classificação do negócio jurídico? · Unilateral - existe apenas a manifestação de vontade de um agente. · Bilateral - existe a manifestação de vontade de dois agentes. · Plurilateral - duas ou mais partes, com interesses coincidentes no plano jurídico. · Gratuito - atos que envolvem liberalidade. · Oneroso - pautado por sacrifícios e vantagens. · Neutro - sem atribuição patrimonial. · Bifronte - dependentes de vontade. · Inter vivos - durante a vida. · Mortis causa - os efeitos ocorrem após a morte. · Formais ou solenes - obedecem a mandamento legal · Informais e não solenes - a forma é livre. · Impessoais - não dependem de condição especial. · Personalíssimos ou intuitu personae - vinculados a uma condição especial. · Causais - o motivo será expresso no conteúdo. · Abstratos - o motivo não consta no conteúdo. · Consensuais - formados pelo consenso. · Reais - se perfaz com a entrega do bem. · Constitutivos - os efeitos são da conclusão para a frente. · Declarativos - os efeitos são retroativos. · Receptício - é o que depende de chegar ao conhecimento de uma pessoa para produzir efeitos, já que a vontade de uma deve estar em consonância com a outra · Não receptício - não precisa chegar ao conhecimento de ninguém para produzir efeitos. Quais são os elementos essenciais do negócio jurídico? · Agente capaz: o agente deve ser apto a praticar os atos da vida civil. Os absolutamente incapazes devem ser representados e os relativamente incapazes devem ser assistidos. · Objeto lícito, possível, determinado ou determinável: o objeto de ato deve ser permitido pelo direito e possível de ser efetivado. · Forma prescrita ou não defesa em lei: a forma do ato jurídico precisa ser prevista em lei. Quais são os planos de existência do negócio jurídico? Explique cada um deles. O negócio jurídico tem três planos que fixam a sua estrutura (chamados de escada pontiana). São eles: Existência - O plano da existência é relativo ao ser, isto é, a sua estruturação, de acordo com a presença de elementos básicos, fundamentais, para que possa ser admitido, considerado. Apresentam-se como elementos o agente, a vontade, o objeto e forma. Validade - O plano da validade diz respeito à aptidão do negócio frente ao ordenamento jurídico para produzir efeitos concretos. A falta de algumelemento substancial do negócio torna o ato nulo ou anulável. Apresentam-se como elementos agente capaz; vontade livre; objeto lícito, possível, determinado ou determinável; forma adequada. Eficácia - Já o plano da eficácia tem pertinência com a capacidade de produzir, desde logo, efeitos jurídicos, ou ficar submetido a determinados elementos acidentais, que podem conter ou liberar tal eficácia. Seus elementos são os elementos acidentais do negócio jurídico. Quais são os elementos acidentais do negócio jurídico? Condição - Considera-se condição a cláusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto. Termo - Termo é a cláusula que subordina os efeitos do ato negocial a um acontecimento futuro e certo. Decorre de ato das partes ou da lei. Modo ou encargo - Trata-se de cláusula acessória aderente aos atos de liberalidade inter vivos ou causa mortis. O encargo não suspende a aquisição ou o exercício, salvo quando expressamente imposto no negócio jurídico, pelo dispoente, como condição suspensiva. Discorra sobre a condição. Para configurar a condição será preciso a ocorrência dos seguintes requisitos: a) aceitação voluntária; b) evento futuro; c) incerteza do acontecimento. A condição pode ser: · Suspensiva: é aquela que, enquanto não se verificar, o negócio não gera efeitos. · Resolutiva: enquanto não se verificar, não haverá qualquer consequência para o negócio jurídico. No que concerne à origem, a condição pode ser: · Causal: que não depende da vontade humana, relacionando-se à ocorrência de evento da natureza. · Potestativa: subdivide-se em puramente potestativa e simplesmente/meramente potestativa. · A primeira, por se caracterizar como arbítrio de uma das partes, em detrimento da outra, é considerada ilícita. · Apenas a simplesmente/meramente potestativa é aceita pelo Direito brasileiro. Nela, a eficácia do negócio jurídico depende da manifestação de vontade de apenas uma das partes, mas, também se sujeita à ocorrência de evento posterior. · Mista: depende, ao mesmo tempo, da vontade de uma das partes e do acaso ou da vontade de terceiro. Em relação à incerteza do evento, a condição se divide em: · Incertus an incertus quando houver absoluta incerteza em relação à ocorrência do evento futuro e incerto; · Incertus an certus, hipótese em não se sabe se o evento ocorrerá, mas se acontecer será dentro de um determinado prazo. Quais são os efeitos da condição? Efeitos das condições: · Invalidam os negócios jurídicos que lhe são subordinados: · As condições física ou juridicamente impossíveis, quando suspensivas. · As condições ilícitas ou de fazer coisa ilícita. · As condições incompreensíveis ou contraditórias. · São inexistentes as condições impossíveis, quando resolutivas, e as de não fazer coisa impossível. Quais são os defeitos do negócio jurídico? · Erro ou ignorância · Dolo · Coação · Estado de perigo · Lesão · Fraude contra credores · Simulação Discorra sobre o erro. O erro é um engano fático, uma falsa noção, em relação a uma pessoa, ao objeto ou a um direito, que acomete a vontade de uma das partes que celebrou o negócio jurídico. Quando o agente, por desconhecimento ou falso conhecimento das circunstâncias, age de modo que não seria a sua vontade se conhecesse a verdadeira situação, diz-se que se procede em erro. Para viciar a declaração de vontade e anular o ato negocial, esta deverá ser substancial, escusável e real. · O erro substancial é erro de fato por recair sobre as qualidades essenciais da pessoa ou da coisa. · Será escusável no sentido de que há de ter por fundamento uma razão plausível ou ser de tal proporção que qualquer pessoa seria capaz de cometê-lo em face da circunstância do negócio. · Destaque-se, sobre o assunto, o enunciado nº 12 da I Jornada de Direito Civil: Na sistemática do art. 138, é irrelevante ser ou não escusável o erro, porque o dispositivo adota o princípio da confiança. · Por real, entende-se o erro que importa em efetivo dano ao interessado. Espécies básicas de erro (CC, art. 139): · Sobre o negócio = incide sobre a natureza do ato que se realiza (ex: agente pensa estar celebrando comodato, quando se tratava de locação). · Sobre o objeto = incide nas características do objeto do próprio negócio (ex: adquire de relógio folhado, achando estar comprando relógio de ouro). · Sobre a pessoa = incide nos elementos de identificação da outra parte do negócio (ex: registro de nascimento de filho que não é do sujeito). · Erro de direito = incide no âmbito de atuação permissiva da norma à erro interpretativo sobre a ilicitude do fato, cometido por pessoa de boa-fé (desconhecimento das implicações jurídicas trazidas pelo negócio jurídico). · *Clóvis Bevilaqua não era adepto da teoria do erro de direito (não consta do CC/16), depois a doutrina passou a entender pela possibilidade do seu reconhecimento, desde que não represente recusa maliciosa do cumprimento da lei (atenua-se a presunção de conhecimento da lei - art. 3 da LINDB). *As três primeiras são modalidades de erro fático. Observações · O erro de cálculo enseja mera correção à se o beneficiado oferece-se para realizar nos termos corretos, não se anula o negócio. · O erro quanto ao motivo só enseja anulabilidade se o motivo for essencial à pactuação (ex: doação para quem pensou ser seu salvador, não o sendo). · Erro acidental = como regra NÃO gera a anulação do negócio à equívoco de somenos importância (o negócio aconteceria de modo diverso) quanto ao objeto da relação (error in qualitate), bem como sobre sua medida, peso ou quantidade (error in quantitate). · Erro impróprio ou obstativo à derivado do pensamento de Savigny, seria aquele que incide apenas na vontade declarada do agente, como na hipótese em que expressa “venda”, querendo dizer “locação” = erro na manifestação. Em alguns ordenamentos, o erro obstativo é tão grave que o negócio é considerado inexistente. Não recebeu tratamento específico do CC de 2002 e, portanto, a sua incidência sobre o negócio causará apenas a sua anulabilidade. Prazo decadencial: quatro anos, contados da celebração do negócio jurídico (artigo 178, inciso II, do CC). Discorra sobre o dolo. É o artifício ardiloso empregado para enganar alguém, com o intuito de benefício próprio. São modalidades de dolo: · Dolo bom (dolo inocente/dolus bonus): empregado para beneficiar o autor do ato. Trata-se de exagero aceito; é também conhecido por puffing (exagero publicitário). · Dolo mau (dolus malus): prejudica o autor do ato e é passível de anulação. O dolo mau pressupõe prejuízo para o autor do ato e benefício para o autor do dolo ou terceiro. Pode ser praticado pelo silêncio, ou quando o agente altera a aparência da coisa. · Dolo essencial: é aquele que incide sobre elementos decisivos da celebração do contrato. · Dolo por omissão: é o silêncio intencional que fere a boa-fé objetiva. Configura uma violação positiva do negócio (também chamado de adimplemento ruim). · Dolo de terceiro: será anulável o ato negocial somente no caso de conhecimento por uma das partes. O negócio pode ser anulado por dolo de terceiro se a parte a quem aproveite conhecesse ou devesse conhecer o vício (responsabilidade reparatória de ambos, na medida de sua atuação); senão o negócio se mantém, cabendo exigir indenização somente do terceiro (CC, art. 148). · Dolo do representante legal ou convencional: o dolo do representante legal de uma das partes só obriga o representado a responder civilmente até a importância do proveito que teve; se porém, o dolo for do representante convencional, o representado responderá solidariamente com ele por perdas e danos. · Dolo recíproco/bilateral/dolo compensado ou dolo enantiomórfico: ambos os contratantes se valem de meios artificiosos na busca de benefícios. Destarte, não há anulação do negócio jurídico e ninguém pode reclamar perdas e danos. Diferencia-se dos casos de nulidade absoluta, pois não se aplica a regra referida. · Dolo negativo (reticência): violação do dever de informação à silêncio intencional(ex: adquirente de imóvel diz que comprará o bem para construir um edifício, e mesmo sabendo da proibição municipal, o vendedor silencia). · Dolo de aproveitamento: aproveita-se da ignorância ou da situação de premente necessidade para obter vantagem exagerada. Prazo decadencial: quatro anos, contados da celebração do negócio jurídico (artigo 178, inciso II, do CC). Todo dolo conduz à anulabilidade? Não. O dolo acidental só obriga a satisfação das perdas e danos. É acidental quando, a seu despeito, o negócio seria realizado, embora de outro modo. Discorra sobre a coação. É a pressão psicológica ou a ameaça exercida sobre uma pessoa para obrigá-la a praticar determinado ato. Para que a coação vicie o ato é necessário que se incuta medo de dano à pessoa do coagido, sua família ou a seus bens e que o dano objeto da ameaça seja providência física ou moral. Se for relacionado com pessoa não pertencente à família do paciente, o juiz decidirá se houve coação. Não se considera coação a ameaça do exercício de um direito nem o simples temor reverencial. Vicia o negócio a coação exercida por terceiro se dela tivesse ou devesse ter conhecimento a parte a que aproveite; e essa responderá solidariamente com aquele por perdas e danos. Se a coação for física (vis absoluta) haverá a inexistência do negócio jurídico e se for moral (vis compulsiva) acarretará a invalidade do negócio. A ação, no primeiro caso, é imprescritível. Prazo decadencial: quatro anos, contados da cessação da coação (artigo 178, inciso I, do CC). Discorra sobre o estado de perigo. No estado de perigo, há temor de grave dano moral ou material à própria pessoa, a parente seu, que compele o declarante a concluir o contrato mediante prestação exorbitante. Ocorre quando a pessoa natural, premida da necessidade de salvar-se a si própria, ou a um familiar seu, de algum mal conhecido pelo outro contratante, vem a assumir obrigação demasiadamente onerosa. · Elementos: · SUBJETIVO: conhecimento da situação de perigo da outra parte. Dolo de aproveitamento. · OBJETIVO: obrigação excessivamente onerosa. · Requisitos do estado de perigo: · Estado de necessidade · Perigo de dano atual ou iminente · Perigo de dano grave · Perigo de dano sobre a pessoa do declarante, família ou outras pessoas. · Conhecimento do perigo da outra parte (dolo de aproveitamento) · Assunção de obrigação excessivamente onerosa. OBS: prática de se exigir cheque-caução quando da internação em hospitais: há quem entenda trata-se de hipótese típica de estado de perigo (Carlos Roberto Gonçalves). Outra parte da doutrina, especialmente quando o consumidor já tem plano de saúde ou quando ausente justo motivo para a negativa de cobertura, entende que configura uma prática abusiva, por envolver matéria de ordem pública, ocasionando a nulidade do ato correspondente, sem prejuízo dos danos suportados. Utiliza-se a teoria do diálogo das fontes, com solução mais satisfatória aos consumidores. Trata-se de vício anulável em 4 anos. O prazo é decadencial. Discorra sobre a lesão. É vício que causa a invalidade do negócio jurídico, consistente na desproporção existente entre as prestações do negócio, em virtude da necessidade ou inexperiência de uma das partes, a qual experimenta o prejuízo. A lesão inclui-se entre os vícios de consentimento e acarretará a anulabilidade do negócio, permitindo-se, porém, para evitá-la a oferta de suplemento suficiente, ou, se o favorecido concordar, a redução de vantagem, aproveitando-se, assim, o negócio. Inexperiência: a sua ideia não deve necessariamente significar imaturidade ou desconhecimento em ralação à prática de negócios jurídicos em geral, podendo ocorrer também quando o lesado, ainda que estipule contratos costumeiramente, não tenha o conhecimento específico sobre o negócio em causa (Enunciado 410 CJF). Não de pode presumir a premente necessidade ou inexperiência (Enunciado 290 CJF). · Requisitos: · MATERIAL ou OBJETIVO: desproporção entre as prestações = anulação (CC) ou nulidade (CDC) do NJ. · IMATERIAL ou SUBJETIVO: necessidade ou inexperiência do prejudicado + intenção de prejudicar (dolo de aproveitamento) = revisa ou resolve o NJ. Consoante dispõe o art. 178, II do Código Civil, é anulável, no prazo de quatro anos, o negócio jurídico celebrado em situação de lesão, contados a partir de sua celebração. Trata-se de prazo decadencial, como prevê o texto legal. Observações · Caso o negócio jurídico viciado pela lesão haja sido celebrado sob a égide do CC/16 não é correto aplicar- se retroatividade o CC/2002 (a lei civil, mesmo mais benéfica, não é retroativa) à é razoável sustentar a nulidade da pactuação por afronta ao princípio constitucional da função social ou pela ilicitude do objeto (STJ, REsp 434.687/RJ). · Após o CC/2002, a lesão, para os negócios civis em geral, passou a ser tratada como causa de anulabilidade do NJ, diferentemente do CDC à nas relações consumeristas a lesão é causa de nulidade absoluta. · Nas relações consumeristas não se exige o dolo de aproveitamento. · A lesão que trata o art. 157 do Código Civil não exige dolo de aproveitamento (Enunciado 150 do CJF). · Em razão do profissionalismo com que os empresários devem exercer sua atividade, os contratos empresariais NÃO podem ser anulados pelo vício da lesão fundado na inexperiência” (Enunciado 28 CJF). · A lesão só ocorre em negócios comutativos (as partes têm prestações), não nos aleatórios¹ (o risco é previamente assumido). O contrato de seguro pode ser visto como uma exceção, por suas especificidades. · O direito romano já diferenciava a lesão enorme da lesão enormíssima, o que bem demonstra a raiz antiga do instituto. · LESÃO ENORME · + superior à metade do preço justo · LESÃO ENORMÍSSIMA · + superior a 2/3 do preço justo Discorra sobre a simulação. Consiste na declaração falsa de vontade com a finalidade de aparentar negócio diverso do efetivamente desejado. Na simulação existe um conluio entre o declarante e o declaratário, denominado pactum simulationis. HÁ simulação nos negócios jurídicos quando (CC, art. 167, § 1º): · Aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem (ex: doação para terceiro, ocultando dádiva à amante); · Contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira (ex: confissão de dívida falsa para frustrar meação em divórcio); · Os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados (ex: antedatação de instrumento de garantia real, beneficiando um credor em detrimento dos quirografários). São requisitos: divergência intencional entre a vontade real e a vontade exteriorizada; acordo simultâneo entre as partes; objetivo de prejudicar terceiros. São espécies: · Absoluta: quando aparenta negócio jurídico que não existente. · Relativa: quando aparenta conferir ou transferir direitos à pessoa diversa daquela a que realmente se confere ou transfere. *Enunciado nº 153, III, Jornadas: Na simulação relativa, o negócio jurídico simulado (aparente) é nulo, mas o dissimulado será válido se não ofender a lei nem causar prejuízos a terceiros. *É possível aproveitar o negócio jurídico derivado da simulação relativa à princípio da conservação, desde que não haja ofensa à lei ou a terceiros¹. · SIMULAÇÃO · Desconformidade entre o desejado e o praticado, o que obriga as partes a realizar atos paralelos ocultos de desfazimento ou neutralização dos efeitos do praticado ostensivamente · NEGÓCIO INDIRETO · As partes realizam a causa típica do negócio jurídico, mas o objetivo é a obtenção de uma economia tributária à desejam e mantêm o ato praticado e se submetem por inteiro ao seu regime jurídico e a todas as suas consequências. Observações · Qualquer pessoa pode impugnar o NJ ou o juiz pode reconhecer de ofício a nulidade (ordem pública) à até mesmo as partes simuladoras podem alegar o vício (mas não terão direito a indenização = ninguém pode se beneficiar da própria torpeza) (Enunciado 294 JDC). · Há entendimentos de que as partes não poderiam alegar a simulação, pois deram causa à nulidade.· Vaca-papel = negócio simulado de parceria agrícola em que se oculta empréstimo em dinheiro (mútuo) a juros extorsivos (STF, REsp 441.903/SP e 595.766/MS). · É nulo o compromisso de compra e venda que, em realidade, traduz-se como instrumento para o credor ficar com o bem dado em garantia em relação a obrigações decorrentes de contrato de mútuo, se estas não forem adimplidas (pacto comissório dissimulado) à trata-se de simulação, que poderá ser alegada pelo contratante/réu como matéria de defesa, em contestação, por se tratar de nulidade absoluta (STJ, REsp 1.076.571/SP). Prazo para o ajuizamento da ação: inexiste prazo por se tratar de hipótese de nulidade absoluta (imprescritibilidade / artigo 169 do CC). Discorra sobre fraude contra credores. Denomina-se fraude contra credores a atuação maliciosa do devedor que, encontrando-se em insolvência ou na iminência de se tornar insolvente, começa a dispor de seu patrimônio de modo gratuito (doação ou remissão de dívidas) ou oneroso (compra e venda), com objetivo de não responder por obrigações assumidas anteriormente à transmissão. O devedor utiliza-se de métodos maliciosos para se ver livre do pagamento da dívida perante o credor. Versa a respeito da transmissão, gratuita ou onerosa, de bens do devedor, que já estando insolvente ou reduzindo- se a insolvência, dificulta recebimento a que seus credores teriam direito. Elementos: em regra, deverá conter dois elementos, quais sejam: objetivo (eventus damni) que se refere a atuação em prejuízo aos credores, devendo o interessado comprovar o nexo causal entre o ato do devedor e o seu estado de insolvência e o elemento subjetivo (consilium fraudis) que define a manifesta intenção de prejudicar credores. Observações gerais · O art. 158 do CC¹ prevê as hipóteses de remissão ou perdão da dívida para caracterizar o ato fraudulento. Nesses casos, independentemente se o devedor usou-se da má-fé, a remissão ou perdão serão considerados fraude contra credores. Em tais situações, poderá o credor ajuizar ação pauliana, num prazo decadencial de quatro anos da celebração do negócio jurídico. · O art. 158, §2º, explana que nem todo credor poderá ajuizar ação para anular o ato fraudulento. Somente poderá fazê-lo aquele que já se caracterizava como credor no momento da disposição fraudulenta. · Importante salientar que, nos negócios onerosos, não estando presentes os requisitos objetivo (atuação em prejuízo aos credores) e subjetivo (intenção de prejudicar credores), não há que se falar em anulabilidade. Já nos casos em que houver disposição gratuita ou remissão da dívida, não será necessária a presença do requisito subjetivo (consilium fraudis), bastando apenas o evento danoso para caracterizar o ato fraudulento. · O art. 159 do CC/2002 define que serão anuláveis os contratos onerosos do devedor insolvente, quando a insolvência for notória ou caso possa ser descoberta por outro contratante. Entende-se por notória a insolvência de conhecimento geral. Por outro lado, a segunda parte do artigo refere-se aos casos em que se presume que o contratante deveria saber do estado de insolvência, como o caso da venda de um imóvel entre irmãos. · Caracteriza a fraude, aquele devedor insolvente que liquidar a dívida não vencida. Isso porque esse ato frustra a igualdade entre os credores. Nesse caso, o credor ajuizará ação com intuito de invalidar o pagamento efetuado pelo devedor. Obtendo êxito, a sentença reconhecerá a invalidade do negócio, condenando o credor a devolver o montante pago em proveito do acervo. · Tratando-se de garantia real, não poderá o devedor insolvente outorgar garantias reais em favor de um dos credores quirografários, lesando os direitos dos demais credores. Se o devedor insolvente oferecer garantia real a uma dívida, vencida ou não, a um dos credores quirografários, os credores poderão ajuizar ação pauliana contra o devedor para anular a transação. Caso tal garantia seja dada antes da insolvência do devedor, não haverá que se falar em fraude. · Portanto, a dilapidação do patrimônio por conta do devedor, de tal modo que não consiga cumprir com suas obrigações perante o credor, pode ser considerada fraude contra credores, pois mesmo que estes busquem meios para executar os seus créditos, o devedor já não terá bens para honrar a execução. Visando anular o ato jurídico que retirou do devedor a capacidade de saldar o débito perante o credor, poderá ser ajuizada a ação pauliana. O que significa a expressão “reserva mental” (art. 110, CC)? Reserva mental é a emissão de uma declaração não querida, não desejada, em seu conteúdo e resultado, tendo por fim enganar a parte contrária. No negócio celebrado com reserva mental, o declarante afirma determinada intenção que sabe, previamente, que não pretende cumprir. Se o destinatário do negócio jurídico não tinha conhecimento da reserva mental, o negócio é válido? O negócio jurídico realizado com reserva mental somente é considerado inexistente se a parte adversa tiver conhecimento da real intenção do declarante ou nulo se houver intenção de prejudicar terceiro ou violar a lei. Caso o destinatário não tenha conhecimento da vontade real do declarante, o negócio jurídico subsistirá. Conceitue ato ilícito. Ato ilícito é o comportamento humano voluntário, contrário ao direito, e causador de prejuízo de ordem material ou moral. Ou seja, o ato que traz efeitos potencialmente contrários à norma jurídica, e não apenas à lei. Quais são os efeitos da ilicitude? Os efeitos são previstos na própria norma jurídica violada: · Efeito indenizante; · Efeito caducificante; · Efeito invalidante; · Efeito autorizante; · Outros efeitos. O que são efeitos caducificantes? Ilícitos caducificantes são aqueles que geram a perda ou restrição de um direito para seu autor. Em que consiste o abuso de direito? Abuso do direito é o apelido dado pela doutrina ao ato ilícito objetivo. Trata-se do ato ilícito decorrente do exercício anormal, irregular de um direito (excesso manifesto). Também é chamado de ilícito impróprio. Diz Felipe Peixoto Braga Netto: “O art. 187 está informado pela ideia de relatividade dos direitos. Isto é, os direitos flexibilizam-se mutuamente; não há direito isolado, mas dentro do corpo social, onde outros direitos convivem. Pontes de Miranda observou que repugna à consciência moderna a ilimitabilidade no exercício do direito; já não nos servem mais as fórmulas absolutas do direito romano”. O ato ilícito objetivo se caracteriza fundamentalmente por um exercício de direito CONFORME a norma, mas EXCEDENDO os limites impostos pela boa-fé, bons costumes ou pela função econômica e social. Quais são as excludentes de ilicitude? · Exercício regular de um direito (lembrar que o exercício irregular caracteriza abuso e ato ilícito) · Legítima defesa: o Direito Civil não admite legítima defesa putativa ou de terceiros (Resp. 513.891). · Chaves: estrito cumprimento de dever legal não exclui a ilicitude. · Pablo: exclui a ilicitude. · Estado de necessidade: é o sacrifício de bem jurídico alheio para eliminar um perigo iminente (art. 188, II). De acordo com os arts. 929 e 930 o ato praticado em estado de necessidade é um ato lícito, porém poderá gerar responsabilidade civil: caso o bem jurídico sacrificado pertença a terceiro, há o dever de indenizar, tendo garantido o direito de regresso contra o causador do perigo. Conceitue prescrição. O art. 189 do Código Civil conceitua a prescrição como a perda da pretensão de buscar a reparação do dano violado. Conceitue pretensão. “Como se o direito de ação fosse um revólver, a pretensão é a munição, pode acontecer de o tempo correr e a munição envelhecer, então na hora de dar o tiro no alvo (sentença), não conseguirá.” (Pablo Stolze). A pretensão traduz o PODER JURÍDICO, conferido ao credor de coercitivamente exigir o cumprimento da prestação violada. Esta pretensão nasce no dia em que o direito à prestação é violado e morre no último dia do prazo prescricional. Qual a diferença entre preclusão e perempção? Não se pode confundir prescrição, matéria meritória,com preclusão ou perempção, matérias eminentemente processuais. Preclusão é a perda, a extinção ou consumação de uma faculdade processual pelo decurso do prazo(temporal) ou outra atitude processual(consumativa). Perempção é a extinção do direito de ação como pena pela extinção do feito, sem julgamento do mérito por três vezes (art. 486, §3º, do CPC). Conceitue decadência. Decadência é a perda de um direito potestativo pelo seu não exercício, por prazo determinado por lei. Conceitue direito potestativo. Direito potestativo é aquele sobre o qual não recai qualquer discussão, ou seja, ele é incontroverso (não admite contestação), cabendo à outra parte apenas aceita-lo, sujeitando-se ao seu exercício. PONTO 6 - DO DIREITO DAS OBRIGAÇÕES. DAS MODALIDADES. DA TRANSMISSÃO. DO ADIMPLEMENTO E EXTINÇÃO DAS OBRIGAÇÕ ES. DO INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES. Qual a diferença entre schuld e haftung? Expressões alemãs. Dois sentidos importantes para o direito obrigacional. · SCHULD – DÉBITO · HAFTUNG – RESPONSABILIDADE Em geral, no direito das obrigações fala-se que o devedor tem schuld – débito – e haftung – responsabilidade –. Mas pode acontecer que o devedor tenha o débito (SCHULD) e um terceiro ter a responsabilidade, como na fiança. O fiador é um terceiro que tem o haftung. O que se entende por obrigação com eficácia real? Trata-se de uma obrigação que, levada ao registro, passa a ter eficácia erga omnes. A obrigação que se tem, no contrato de locação, por exemplo, é uma obrigação que une locador, locatário. Essa obrigação tem eficácia inter partes, em geral as obrigações só geram efeitos entre as próprias partes. Se o dono do imóvel resolve vender a terceiro, mesmo estando alugado, como a obrigação só gera efeitos entre as partes, o terceiro dará um “chute” (denunciar o contrato, com prazo de 90 dias para desocupação) no inquilino. EXCETO se na forma do art. 8º da lei do inquilinato, for averbada a relação locatícia no registro de imóveis, então ela terá eficácia real, qualquer pessoa que comprar o imóvel, terá de respeitar a locação. Em que consiste a teoria binária? Esta teoria defende que a obrigação é formada por um duplo vínculo: · Dever jurídico (Schuld; debitum); e · Responsabilidade civil (Haftung; obrigatio). A teoria dualista foi desenvolvida na Alemanha por Brinz. Dever jurídico é o dever que o devedor tem de espontaneamente cumprir o objeto imediato da obrigação (dar, fazer ou não fazer). Não cumprindo este dever jurídico, surge a responsabilidade civil. A responsabilidade civil não está à parte, mas passa a integrar o conceito de obrigação. A responsabilidade civil é consequência jurídica e patrimonial do descumprimento do dever jurídico. A responsabilidade civil nada mais é do que a possibilidade de se exercer uma pretensão em juízo; esta pretensão decorrente do dever jurídico violado está sujeita a prazo prescricional. O que são obrigações naturais? Também chamada de obrigação IMPERFEITA. Aparentemente, é uma relação obrigacional comum, todavia, é desprovida de exigibilidade jurídica. Obrigação de fundo moral é desprovida de coercibilidade. Exemplo: dívida de jogo, dívida prescrita. Qual a diferença entre remissão e renúncia da solidariedade passiva? Os arts. 277 e 282 têm sido interpretados à luz dos enunciados 349 a 351 da IV JDC. Tem se entendido que renunciando a solidariedade em face de UM dos devedores, poderá cobrar em solidariedade a dívida dos demais, abatida do débito a parte correspondente ao beneficiado pela renúncia. Ou seja, a diferença é que na renúncia à solidariedade, credor ainda pode cobrar de tal devedor o qual foi agraciado por esta, a sua quota parte (ele ainda deve, porém, o valor dividido entre todos os solidários), e dos outros cobra valor remanescente total (em solidariedade), ou uma parte de um ou de outro, tanto faz, a solidariedade permanece para eles, com a subtração da parte do credor o qual foi agraciado. No caso da remissão, do perdão, este devedor ficará liberado da dívida, o credor só poderá cobrar dos outros o valor subtraído a quota do devedor perdoado, sem receber deste o valor (o remido fica livre inclusive do rateio/regresso entre codevedores) Qual a diferença entre obrigação alternativa e facultativa? Na alternativa (ou disjuntiva), ela nasce com o objeto múltiplo. O devedor se obriga a prestar uma coisa OU outra. Multiplicidade do objeto. É uma espécie de obrigação composta (tem mais de uma prestação ou sujeito passivo ou ativo). Na facultativa, é uma obrigação de objeto ÚNICO, embora assista ao devedor a faculdade de, querendo, quando do pagamento, substituir a prestação originária por outra (Tartuce: por determinada quantia em dinheiro). O que são obrigações de garantia? Tais obrigações têm por conteúdo eliminar riscos que pesam sobre o credor, reparando suas consequências. Na exemplificação sobre a matéria, observa MARIA HELENA DINIZ: “Constituem exemplos dessa obrigação a do segurador e a do fiador, a do contratante, relativamente aos vícios redibitórios, nos contratos comutativos (CC, arts.441 e s.); a do alienante, em relação à evicção, nos contratos comutativos que versam sobre transferência de propriedade ou de posse (CC, arts. 447 e ss); a oriunda de promessa de fato de terceiro (CC, art. 439). Em todas essas relações obrigacionais, o devedor não se liberará da prestação, mesmo que haja força maior ou caso fortuito, uma vez que seu conteúdo é a eliminação de um risco, que, por sua vez, é um acontecimento casual ou fortuito, alheio à vontade do obrigado. Assim sendo, o vendedor, sem que haja culpa sua, estará adstrito a indenizar o comprador evicto; igualmente, a seguradora, ainda que, por exemplo, o incêndio da coisa segurada tenha sido provocado dolosamente por terceiro, deverá indenizar o segurado”. Em que consiste a teoria do adimplemento substancial? Para esta teoria, a luz do princípio da boa-fé, não se considera razoável resolver a obrigação, quando a prestação, posto não adimplida de forma perfeita, fora substancialmente atendida. A despeito do que dispõe o art. 763 do CC, no contrato de seguro, é defensável, para evitar injustiça, a aplicação da teoria do adimplemento substancial, pagando-se ao segurado o valor da indenização devida, abatido o prêmio que ainda não havia sido pago. O STJ inclusive, já aplicou a teoria para o contrato de alienação fiduciária (Resp 415971/SP e 469577/SC). Quem pode pagar? Em primeiro plano, o pagamento deve ser feito pelo devedor ou seu representante; no entanto, o sistema brasileiro, admite que o pagamento possa ser feito também pelo terceiro (interessado ou não interessado). Exemplo: qualquer um pode pagar uma conta de qualquer um. OBS: terceiro INTERESSADO é aquele que se vincula juridicamente à obrigação, posto não seja parte dela. Por exemplo: fiador, avalista. MAS, também poderá pagar o terceiro NÃO interessado, aquele desprovido de interesse jurídico no cumprimento da obrigação. No caso do terceiro NÃO interessado, duas situações podem ocorrer, na forma dos arts 304 e 305 do CC: · Se o terceiro não interessado pagar em seu próprio nome, terá pelo menos direito ao reembolso. Não se sub-roga em todos direitos e garantias por ventura existentes. · Se o terceiro não interessado, todavia, pagar apenas em nome do devedor, não terá direito a nada. Quais são as condições objetivas do pagamento? As condições objetivas são: · Tempo do pagamento; · Lugar do pagamento; · Prova (quitação) do pagamento; · Objeto do pagamento. Em que consiste o princípio do nominalismo? O art. 315 do CC consagra o princípio do nominalismo, segundo o qual, nas obrigações pecuniárias o devedor libera-se pagando a mesma quantidade de moeda prevista no título da obrigação. Este princípio sobre certo aspecto utópico é relativizado pelos mecanismos de correção monetária. Conceitue a consignação em pagamento. Trata-se de instituto jurídico colocado à disposição do devedor para que, ante o obstáculo ao recebimento criado pelo credor ou quaisquer circunstâncias impeditivas do pagamento, exerça, por depósito da coisa devida, odireito de adimplir a prestação liberando-se no liame obrigacional. Não se confunde com “venda por consignação” (contrato estimatório), que é um NJ por meio do qual uma das partes – consignante – transfere a outra – consignatário – bens móveis, a fim de que os venda, segundo preço previamente estipulado, ou simplesmente os restitua ao próprio consignante. Quais os requisitos de validade da consignação em pagamento? Art. 336. Para que a consignação tenha força de pagamento, será mister concorram, em relação às pessoas, ao objeto, modo e tempo, todos os requisitos sem os quais não é válido o pagamento. A consignação não é pagamento, mas produz os efeitos deste, visto gerar a satisfação do crédito e a liberação do devedor. Necessário que se dê a consignação, respeitadas todas as características da dívida, nos aspectos pessoais, materiais e temporais, modais. Não havendo correspondência em apenas um destes, não haverá efeitos liberatórios. É possível a consignação de coisa infungível? Sim. Se a coisa for imóvel ou corpo certo, poderá o devedor citar o credor para que venha recebê-la, sob pena de ser depositada. Se a coisa certa estiver em lugar distinto do lugar do pagamento (que em regra é o domicílio do devedor), corre por conta do solvens as despesas de transporte. Tratando-se de coisa incerta, é preciso proceder à concentração. Se couber ao credor, ele deve ser citado (em regra é ao devedor). Sob pena de ser depositado à escolha do devedor. Procedida escolha pelo devedor, segue as regras da coisa certa. E se o depósito não for integral? A complementação só será admitida quando a prestação não tiver se tornado imprestável ao réu, o que poderá ocorrer na obrigação que tenha como objeto a entrega ou a restituição de coisa, mas nunca na obrigação de pagar, porque nesse caso o recebimento é sempre útil ao credor. No caso de a prestação ter se tornado inútil, caberá ao réu alertar o juiz no caso concreto que não tem mais interesse em receber a prestação, mesmo que completa, alegando expressamente o afastamento da regra prevista no art. 545 do Novo CPC. Alegada pelo réu a insuficiência do depósito inicial, e ainda sendo útil ao credor a prestação devida, o juiz intimará o autor para que realize no prazo de 10 dias a sua complementação. Realizada a complementação e sendo a insuficiência do depósito a única alegação defensiva, a demanda será extinta com resolução de mérito, acolhendo-se o pedido do autor e liberando-o da obrigação. Ocorre, entretanto, que ao complementar o depósito inicial, o autor confessa que o réu tinha razão em não receber o pagamento conforme originariamente ofertado, de forma que, apesar do acolhimento de seu pedido, o autor será condenado ao pagamento das verbas de sucumbência. Havendo outros fundamentos da defesa, a demanda seguirá normalmente, sendo lícito ao réu o levantamento imediato do depósito realizado. O levantamento também é autorizado na hipótese de não ocorrer a complementação, em razão da incontrovérsia quanto ao valor ou das coisas depositadas em juízo, havendo doutrina que aponta o art. 545, § l.°, do Novo CPC, como espécie de tutela antecipada em favor do réu, considerando-se que com relação ao objeto do levantamento, se considerará a obrigação extinta, e também em favor do réu, que poderá se aproveitar faticamente do levantamento realizado. Quanto ao levantamento dos valores previstos ora analisado, vale destacar o Enunciado 61 do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC): “É permitido ao réu da ação de consignação em pagamento levantar ‘desde logo’ a quantia ou coisa depositada em outras hipóteses além da prevista no § 1° do art. 545 (insuficiência do depósito), desde que tal postura não seja contraditória com fundamento da defesa. O que é a imputação em pagamento? Segundo a doutrina de Álvaro Villaça, a imputação do pagamento se dá quando é feita a indicação, dentre dois ou mais débitos da mesma natureza, de qual deles será solvido. Conceitue novação A novação é um ato de eficácia complexa que repousa na vontade. Decorre da vontade das partes, a lei não pode impor “novação legal”, ela SEMPRE decorre da vontade das partes que criam uma obrigação nova destinada a substituir e extinguir a obrigação anterior. Não se confunde com renegociação. Quais são os requisitos da dação em pagamento? Requisitos da dação em pagamento: · A existência de uma obrigação vencida. · Consentimento do credor. · Cumprimento de prestação diversa pelo devedor. · Animus solvendi – intenção de pagar. OBS: se o devedor não atuar com o animus solvendi, pode estar caracterizado uma DOAÇÃO, uma mera liberalidade, ou seja, pode dar ensejo a fraude. E se houver a evicção da coisa dada em pagamento? A evicção se opera, quando o adquirente de um bem, vem a perder a sua posse e propriedade, por ato judicial ou administrativo, em virtude do reconhecimento do direito anterior de outrem. Temos então 3 personagens: alienante (responde pelo risco da evicção), adquirente (quem perde a coisa - evicto), terceiro (quem reivindica a coisa - evictor). Então, o art. 359, respeitando-se o princípio da boa-fé, estabelece que caso a obrigação primitiva não possa ser restabelecida, resolver-se-á em perdas e danos. Qual a diferença entre remissão e renúncia? A remissão, depende de aceite (é bilateral), renúncia não (unilateral). Tanto a remissão quanto a renúncia são irretratáveis. A remissão pode ser expressa e tácita, a renúncia somente expressa. Enxergamos bem isso no art. 387. Se eu devolvo um relógio empenhado, renunciei a garantia, não a dívida. Quais são as hipóteses de impossibilidade de compensação? Em regra, a diferença de causa nas dívidas, não impede a compensação, com as exceções do art. 373. Art. 373. A diferença de causa nas dívidas não impede a compensação, exceto: I - se provier de esbulho, furto ou roubo; II - se uma se originar de comodato (quebraria a confiança), depósito (quebra a confiança também, depósito do carro em estacionamento, compensar dívida retendo o carro...) ou alimentos; III - se uma for de coisa não suscetível de penhora. TEORIA DA CAUSA = causa é a fundamentação da formação da dívida. Cada contrato e obrigação possuem uma causa específica, que não se confunde com o motivo (este é apenas a carga de subjetividade que levou a parte a participar da relação) Não são compensáveis as obrigações derivadas de ilícitos (esbulho, roubo, furto), as que se verificarem em comodato, depósito e alimentos e as que forem passiveis de excussão judicial forçada. Quais são as formas de transmissão das obrigações? · Cessão de crédito; · Cessão de contrato; · Cessão de débito. Qual a distinção entre cessão e pagamento com sub-rogação? Deve-se reconhecer que a transmissão de crédito onerosa tem um ponto de contato com o pagamento com sub-rogação, a diferença é que a cessão pode ser gratuita, já o pagamento com subrogação NÃO. No pagamento com sub-rogação, o sub-rogado paga ao cedente, sub-rogando-se no seu crédito; na cessão de crédito, o cessionário paga ao cedente que cede o crédito ao cessionário e daí este se subroga. Na sub-rogação o sub-rogado não poderá exercer os direitos e ações do credor além dos limites do desembolso, tal restrição não é imposta à cessão de crédito (até porque o cessionário pode não ter pagado NADA pela cessão, visto que pode ser gratuita), entretanto, sendo a sub-rogação convencional, o tratamento é o mesmo da cessão de crédito. Qual a distinção entre cessão e novação subjetiva ativa? Na cessão de crédito, quando o cedente cede ao cessionário os prazos são os mesmos, é a mesma relação. DIFERENTE da novação subjetiva, que quando o novo credor entra, é criada NOVA obrigação. Na novação subjetiva ativa, quando o novo credor entra, é considerada criada nova obrigação, na cessão de crédito NÃO, a obrigação é a mesma. DIREITO PROCESSUAL CIVIL PONTO 1 - DAS NORMAS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO CIVIL E SUA APLICAÇÃO. Qual o conceito de processo? A doutrina processual conceitua processo em diversas acepções, destacando três. Para uma primeira acepção, processo é um conjunto deatos jurídicos concatenados e tendentes ao ato final, à sentença. Outra vertente trata do processo como relação jurídica, assim, esse conjunto de atos gerando diversas relações jurídicas processuais – deveres, faculdades e ônus. Por fim, processo como fonte de produção de atos normativos – legislativo, administrativo, privado e jurisdicional. Como instrumento da função jurisdicional, processo é o instrumento por meio do qual o Estado exerce a função jurisdicional. O Estado trouxe para si a função de resolver conflitos, sendo o processo o instrumento. Quais são os sistemas de aplicação das normas processuais no tempo? Qual foi o adotado pelo NCPC? Com previsão no artigo 14 do NCPC, a norma processual incide imediatamente aos processos em curso, conforme o princípio tempus regit actum. Quanto aos sistemas processuais, o NCPC adotou o sistema de isolamento dos atos processuais. Com efeito, cada ato tem sua análise isolada e será regido pela lei em vigor no momento de sua prática. Não há que se falar em retroação da norma, uma vez que a lei protege os atos praticados (ato jurídico perfeito) e as situações jurídicas consolidadas (direito adquirido), sob o manto do princípio da segurança jurídica. Quanto aos demais sistemas, o da unidade processual considera o processo como um complexo de atos inseparáveis, o qual deve ser regido por uma única lei; já para o sistema das fases processuais, há uma divisão do processo em fases autônomas cada qual com atos inseparáveis e regência por uma legislação única. O direito processual contemporâneo é orientado por quais vetores metodológicos? Os vetores metodológicos são os novos parâmetros ligados ao atual estágio do Direito. Por consequência, as normas processuais são criadas e interpretadas a partir de tais metodologias. Em relação à teoria geral do direito, mudanças influenciam no Direito Processual. Na hermenêutica jurídica, distingue-se texto normativo de norma jurídica, o ato de interpretar torna-se uma atividade de recriação e atribuição de sentido e o postulado da proporcionalidade e da razoabilidade iluminam todos os ramos do Direito. No que tange às fontes do direito, desenvolve-se a teoria normativa dos princípios (normas- princípios e normas-regras), o reconhecimento da força normativa dos precedentes e a técnica legislativa muda para se valer das cláusulas gerais com amplitude na hipótese e no consequente. Quanto ao Direito Constitucional, este também influência o processual, uma vez que a Constituição passou a ser vista como norma jurídica (força normativa da constituição), o controle de constitucionalidade se desenvolve e os direitos fundamentais devem ser observados pela legislação processual e passam a ser objeto de processos. Por fim, há uma mudança da relação entre o processo e o direito material. Trata-se de uma relação necessária, íntima e circular. Necessária, pois por intermédio dele o direito material será resolvido; íntima, na medida em que o direito material define a estrutura processual e circular para um servidor ao outro. Há uma relação de mútua cooperação, instrumental, pois o direito material será a base para construção legislativa dos atos concatenados. Quais são as fases históricas da ciência processual? A primeira fase, denominada praxismo ou sincretismo, o direito processual era desprovido de autonomia em relação ao direito material. Na fase seguinte o processo passa a ser autônomo, designada de processualismo, quando surge a ciência processual. Após a segunda guerra mundial o processo passa a ser encarado como um instrumento de satisfação e realização do direito material e há uma crescente preocupação com a efetividade, em verdadeira reaproximação da ciência do processo à do direito material, a qual foi denominada de instrumentalismo. Por fim, alguns batizam a fase atual de neoprocessualismo ou formalismo valorativo, pugnando por uma reconstrução da ciência processual com premissas da ciência do direito, em especial a aproximação do direito frente à moral. Qual o significado de normas fundamentais do processo civil? Normas fundamentais são aquelas que estruturam o modelo processual brasileiro e tem função hermenêutica reveladora de sentido das demais normas. Qual o conceito de devido processo legal? O devido processo legal consiste em verdadeira cláusula geral, traduzindo em um conjunto de garantias mínimas para que o processo seja considerado justo. Sua origem remonta à Idade Média, como reação ao exercício desmedido do poder, passando por releituras do seu conteúdo a partir da evolução da sociedade. Sendo processo se aplica a todos ramos do direito, sendo devido tem um conteúdo incorporado a partir da complexidade das relações sociais e legal por ser conforme ao direito. A doutrina construiu as dimensões do devido processo legal, uma primeira formal (conjunto concatenado de atos), outro substancial, sendo a fonte dos deveres de proporcionalidade e razoabilidade como forma de controle de conteúdo dos atos dos Poderes Públicos, a exemplo da sentença (deve ser devida quanto ao seu conteúdo). Por fim, consagrado no art. 5º, LIV da CF/88, abrange uma série de outras normas e princípios que asseguram direitos e garantias processuais. Qual o significado atual do princípio do contraditório? Previsto de forma reiterada no NCPC (arts.7º, 9º, 10, 933), não é visto apenas como um direito de participação, mas, também em uma acepção substancial como poder de influenciar na decisão. Jungido ao princípio da ampla defesa, tem relação, portanto, com a motivação das decisões e com o direito à prova. Qual o significado de duração razoável do processo? Trata-se de garantia constitucional insculpida no art. 5º, LXXVII, CF/88. Significa dizer que o processo tem que durar um tempo adequado, o qual é aferido a partir da matéria subjacente, da estrutura do órgão judiciário e dos comportamentos dos litigantes e do juiz. A doutrina levanta algumas consequências da demora desarrazoada: i) responsabilidade civil do Estado; ii) representação contra o juiz (art. 235, NCPC) privando-o de promoção (art. 93, II, “e”, CF/88. Quais são as espécies de publicidade no processo civil? Com previsão nos art. 93, CF/88 e 11 do NCPC, há uma publicidade interna (para as partes) que não pode sofrer restrição, e uma externa, para a sociedade, diante do interesse público à informação. Ressalta-se, diante da publicidade externa, a vedação de acordo de sigilo. Ademais, tal princípio tem relação direita com a legitimidade do próprio Poder Judiciário, ao prestar contas à sociedade do exercício da função. O juiz pode adotar procedimentos para buscar a igualdade processual? Paridade de armas significa disputa processual equilibrada. O art. 7ª do NCPC assegura essa igualdade e determina que o juiz tem o dever de zelar por esse tratamento. Ademais, a imparcialidade do juiz e o acesso à justiça sem discriminação são exemplos de concretizações do princípio da igualdade no sistema processual. Qual a diferença entre princípio da efetividade e princípio da eficiência no processo civil? Com fulcro constitucional, pois derivado do devido processo legal, por efetividade entende-se que o processo precisa produzir o resultado esperado, qual seja, a realização do direito material. Processo devido é o que reconhece e realiza o direito material. Quanto ao princípio da eficiência, além da realização do direito material, há um olhar para a forma de realização, com a busca do máximo a ser realizado se valendo do mínimo de recursos. Alinha-se às técnicas de gestão da ciência administrativa. É o processo efetivo com o menor uso de recursos disponíveis. O NCPC dispõe sobre a boa-fé processual? Também corolário do devido processo legal, previsto no art. 5º, NCPC, o qual trata da boa-fé objetiva (norma de comportamento), sendo o processo devido aquele pautado em comportamentos éticos dos sujeitos processuais. Impede comportamentos dolosos, também o abuso dos direitos processuais e proíbe-se comportamentos contraditórios. Além disso, a boa-fé tem função hermenêutica, conforme artigos 322, §2º e 489,§3º, ambos do NCPC. Existe adequação processual judicial? O princípio da adequação consiste na necessidade de procedimentos que sejam alinhados ao objeto processual, as partes e aos fins que destinam. No tocante ao juiz adequando os atos processuais, há previsões expressas, a exemplo do art. 139, IV, CPC. Atipicamente, o tema se torna polêmico. Aos que admitem, denominam de princípio da adaptabilidade processual que tem por objetivo zelar pelo efetivo contraditório. O princípio da proteção da confiança encontra-se previsto no CPC? Sim, com previsão expressa no art. 927, CPC. O princípio deriva da segurança jurídica e protege aquele que confia que a norma será observada. Sua aplicação depende de existência de uma norma, que haja expectativa legítima de que ela será observada, o comportamento do jurisdicionada nesse sentido e a frustração pelo poder público. Além das normas fundamentais, o NCPC prevê regras fundamentais? Qual a diferença? Além dos princípios, o capítulo introdutório prevê regras, a exemplo do regime de instauração do processo (depende de um ato de provocação) e do impulso oficial (desenvolvimento de ofício). Novidade no atual diploma é o respeito à ordem cronológica de conclusão, consoante art. 12º, CPC. Quais são os modelos processuais e qual foi o adotado pelo NCPC? · Modelo dispositivo ou adversarial: protagonismo das partes. Juiz tem poder de julgar e fiscalizar. · Modelo inquisitivo: além de fiscalizar e julgar, o juiz tem atuação direta na condução processual com poderes instrutórios e de iniciativa executória. · Garantismo processual: ramo filosófico que restringe os poderes do juiz no processo, por entender que poderes judiciais ilimitados redundam em autoritarismo judicial. · Modelo cooperativo: uma estrutura em que os sujeitos processuais cooperam para a decisão final, em constante diálogo. O juiz, além de funções, também tem deveres, a exemplo do art. 6º do NCPC que prevê deveres de cooperação e os impõe ao juiz: i) consulta; ii) esclarecimento; iii) prevenção; iv) auxílio. PONTO 2 - JURISDIÇÃO E AÇÃO. CONCEITO, NATUREZA E CARACTERÍSTICAS. CONDIÇÕES DA AÇÃO. Qual o conceito de jurisdição? A jurisdição consiste no poder estatal de interferir na esfera jurídica do cidadão aplicando o direito objetivo. Consiste em uma função do Estado, a jurisdicional, atribuída ao Poder Judiciário. Ademais, é uma atividade (complexo de atos) exercida pelo agente estatal investido de jurisdição no processo. Em síntese, são esses os conceitos de Jurisdição, da função jurisdicional e de atividade jurisdicional. Aproximando do âmbito processual cível, traduz na função atribuída a terceiro imparcial para, mediante um processo, reconhecer, proteger ou efetivar situações jurídicas concretamente deduzidas, de modo imperativo e criativo, em decisão insuscetível de controle externo e com aptidão para a definitividade. O que são equivalentes jurisdicionais e quais são? Sendo a jurisdição a função de aplicar o direito resolvendo conflitos, os tais institutos são formas de resolver conflitos que se equivalem à jurisdição (sistema multiportas). São eles a autotutela, autocomposição, soluções por tribunais administrativos, a mediação e a conciliação. A arbitragem é uma forma de jurisdição? Com previsão na Lei 13.129/2015 e com a norma permissiva (art. 3º, §1º, NCPC), a arbitragem consiste em um método de resolução de conflitos em que um terceiro decide a controvérsia, o arbitro, tendo natureza jurídica de jurisdição privada oriunda de um negócio jurídico entre as partes. O que é o princípio da investidura? Significa dizer que o exercício da jurisdição somente pode ser concretizado por aquele que for regularmente investido no poder de autoridade de juiz, seja por concurso, nomeação ou convenção. Discorra sobre o princípio da indelegabilidade. Há exceções? Traduz na característica do poder jurisdicional, o qual não pode ser objeto de delegação. São poderes do juiz os ordinatórios, instrutórios, decisórios e executórios. Para a doutrina, o único que não pode ser objeto de delegação é o decisório, muito embora haja permissivo constitucional para delegação ao órgão especial (art. 93, XI, CF). Delegar o poder decisório é violação ao princípio do juiz natural. O princípio da territorialidade é aplicado ao Poder Judiciário? Se sim, em qual sentido? Existem exceções? Sim, trata-se de princípio da função jurisdicional. Diante desse princípio, o juiz exerce a função em território determinado (foro). Todavia, há hipóteses excepcionais de exercício da jurisdição fora dos limites territoriais: i) imóvel situado em duas comarcas (art. 60, NCPC); ii) oficial de justiça e comarcas contíguas (art. 255, CPC). No que consiste o princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário? É uma garantia constitucional do cidadão com previsão no art. 5º, XXXV, CF/88, o qual dispõe que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Com efeito, ao prever a ameaça a direito, constitucionalizou a tutela inibitória. De mais a mais, consiste no chamado direito de ação ou direito de provocar o Poder Judiciário. Qual o conceito de juiz natural? Há previsão expressa na CF? Em uma dimensão objetiva (juízo competente), traduz em regras de competências prévias, gerais, abstratas e impessoais, assim, apenas a lei determina o juízo competente, sem escolhas discricionárias. O juiz deve ser capaz subjetivamente e não ter relação com a causa subjacente ao processo. Em sua dimensão subjetiva, por outro lado, significa dizer que o órgão julgador deve ser imparcial. Quanto à previsão constitucional, não é expressa, sendo extraído de duas passagens, a primeira que proíbe o juízo de exceção (art. 5º, XXXVII, CF/88), a segunda que dispõe que ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente (art. 5º, LIII, CF/88). No que consiste o princípio da inevitabilidade? O princípio da inevitabilidade exprime no dever de as partes se submeterem à decisão judicial. Jurisdição voluntária é jurisdição ou não? A jurisdição voluntária consiste em uma atividade integrativa (judiciário integra a vontade da parte para que produção efeitos jurídicos); fiscalizatória (estado fiscaliza atos das partes); necessária (somente por seu intermédio os efeitos são produzidos); constitutiva (situações jurídicas novas são criadas) e inquisitorial (na medida em que o estado-juiz tem maiores poderes de condução processual). No que tange à natureza jurídica, uma primeira corrente tradicional entende que se trata de atividade administrativa de interesses privados, uma vez que não há lide (conflito resistido). Doutrina moderna, diferentemente, pugna por sua natureza jurisdicional, afastando a lide como pressuposto da jurisdição. Qual o conceito de ação? Em sentido constitucional, ação é o direito de acesso ao judiciário como direito fundamental público exercido pelo particular contra o estado derivado do princípio da inafastabilidade da jurisdição, assim autônomo em relação ao direito material e abstrato por ser independente do seu conteúdo. Também pode ser visto como o direito material afirmado, sinônimo de direito (autor ação contra o réu); ou como ato jurídico, assim uma forma de provocar o judiciário, sendo o seu exercício a demanda. Quais as teorias que explicam o direito de ação? Teoria imanentista ou civilista: confundia direito de ação com o próprio direito material, sendo autônomo a ele. Com isso, é o direito material em movimento, direito exercido contra o adversário (não contra o estado), sendo o processo mero procedimento (relegando o direito processual). Teoria concreta da ação: Wach cria o direito de ação como um direito do indivíduo contra o Estado na busca pela decisão favorável, portanto, somente existe o direito se for favorável. Teoria não responde se há direito de ação quando a sentença for de improcedência. Teoria abstrata da ação: direito material e direito de ação são independentes e autônomos. Assim, o direito de ação traduz em um direito abstrato de obter um provimento judicial do estado-juiz. Para essa teoriaé um direito genérico e incondicionado. Teoria de eclética do direito de ação: Liebman também entende que há distinção entre o direito de ação e o direito material, porém, o exercício daquele é condicionado e somente existe quando o autor tiver direito a um julgamento de mérito (favorável ou desfavorável). O julgamento de mérito depende da presença das condições da ação, categoria que fica entre os pressupostos processuais e as questões de mérito, que se ausentes gera sentença terminativa de carência de ação sem formar a coisa julgada material. Qual o significado de teoria da asserção? A análise das condições da ação deve ocorrer consoante afirmação na exordial sem qualquer desenvolvimento cognitivo do juiz. Para Liebman (teoria eclética), a análise das condições da ação deveria ocorrer em qualquer momento processual com extinção sem mérito por carência de ação. Quais são os elementos da ação como demanda? Partes, causa de pedir e pedido. Qual o conceito de causa de pedir? Causa de pedir são as afirmações dos fatos jurídicos (causa de pedir remota) e dos fundamentos jurídicos (causa de pedir próxima). Os fatos jurídicos são os acontecimentos da vida que incidem alguma hipótese normativa e produz consequências, já os fundamentos jurídicos são as relações jurídicas travadas e o direito decorrente (não é o mesmo que norma jurídica). A causa de pedir remota pode ser ativa (título do direito – ex. contrato) ou passiva (fato que impulsiona ao judiciário – ex. inadimplemento). O sistema processual brasileiro adotou a teoria da substanciação, conforme visto as duas etapas da causa de pedir. Para a teoria da individualização, a causa de pedir é apenas o segundo momento, fundamento jurídico. Quais são os pressupostos processuais? Explique-os de maneira sucinta. Categoria desenvolvida por Oscar Bulow, diante da teoria do processo como relação jurídica, consistem em elemento subjetivos e objetivos derivados desse dinâmica travada no processo. Podem ser de existência: i) órgão jurisdicional; ii) demanda: ato de provocação; iii) capacidade de ser parte: a personalidade judiciária, ou seja, aptidão para titularizar situação jurídica processual. Também de validade subjetivos ou objetivos. Os subjetivos podem ser relacionados ao juiz ou às partes; os objetivos, intrínsecos ou extrínsecos. O juiz deve ser competente e imparcial. As partes devem ter capacidade processual, ou seja, capacidade para praticar atos processuais, pessoalmente ou por representante; e capacidade postulatória. O respeito ao procedimento é pressuposto de validade objetivo intrínseco, já os pressupostos de validade objetivos extrínsecos podem ser negativos (inexistência de – coisa julgada, litispendência, perempção e convenção de arbitragem) ou positivos (corrente minoritária inclui o interesse de agir). As condições da ação persistem no ordenamento jurídico? Quais são elas? Para uma parcela da doutrina, as condições da ação não persistem no atual diploma processual, sendo o interesse de agir um pressuposto processual de validade objetivo extrínseco positivo, sendo a legitimidade ad causam pressuposto de validade subjetivo relacionado as partes. PONTO 3 - DOS LIMITES DA JURISDIÇÃO NACIONAL E DA COOPERAÇÃO INTERNACIONAL. A ação proposta perante tribunal estrangeiro induz litispendência com a justiça brasileira? Segundo o artigo 24 do CPC, a ação proposta perante tribunal estrangeiro não induz litispendência e a autoridade brasileira poderá conhecer delas, ressalvadas disposições contrárias dispostas em tratados e acordos internacionais em vigor no Brasil. Quanto a cooperação jurídica internacional, há sempre necessidade da existência de tratado internacional? Não. Segundo o artigo 26, parágrafo 1º, na ausência de tratado, a cooperação poderá se realizar por via diplomática. Quais são os objetos da cooperação jurídica internacional? Segundo o artigo 27 do CPC, a cooperação jurídica internacional terá por objeto: citação, intimação e notificação judicial e extrajudicial; colheita de provas e obtenção de informações; homologação e cumprimento de decisão; concessão de medida judicial de urgência; assistência jurídica internacional e qualquer outra medida judicial ou extrajudicial não proibida pela lei brasileira. PONTO 4 - DA COMPETÊNCIA INTERNA: DISPOSIÇÕES GERAIS, DA MODIFICAÇÃO DA COMPETÊNCIA E DA INCOMPETÊNCIA. DA COOPERAÇÃO NACIONAL. Defina competência. Competência é a medida de jurisdição, ou ainda, a quantidade de jurisdição delegada a um determinado órgão. Diferencie competência de jurisdição. A jurisdição é una e indivisível, não podendo ser dividida em pedaços. Nunca faltará jurisdição ao órgão jurisdicional, logo, qualquer juiz tem jurisdição em todo território nacional, mas ele não pode exercer a função jurisdicional de forma ilimitada, já que o juiz deve ser competente para exercer a função jurisdicional que lhe caiba. Logo, a competência é a limitação do exercício legítimo da jurisdição. Discorra sobre competência absoluta e relativa. A competência relativa privilegia a vontade das partes, já as regras de competência absoluta são fundadas em razão da ordem pública, não havendo flexibilização nem pela vontade das partes, nem pela lei, tratando-se de norma de natureza cogente. É possível o reconhecimento de ofício da incompetência relativa? Não pode ser conhecida de ofício e deve ser alegada no primeiro momento que couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão. O que significa a expressão kompetenz kompetenz? Todo juiz tem a competência para examinar a própria competência, isso é a competência mínima. Isso significa que, por mais incompetente que o juiz seja, ele sempre terá essa competência. Defina forum shopping e forum non conveniens. Forum shopping é a escolha de foro pelo autor dentro dos vários foros competentes. O autor estaria exercendo um direito. No entanto, esse direito pode ser exercido de maneira abusiva. Pode acontecer o que se chama de abuso no forum shoppig. Assim, quando o foro é inadequado, inconveniente, temos o forum non conveniens. Quando há abuso na escolha do foro, o Judiciário pode decidir pela inadequação do foro. O que é distribuição e registro? Distribuição é exigida quando houver mais de um juízo. Se só houver um juízo, há apenas o registro. A vara onde foi distribuída ou registrada a inicial é o local de fixação da competência. Uma vez fixada à competência, é irrelevante o que ocorre depois, e isto é o que se chama de perpetuação da jurisdição, que é uma regra de estabilização do processo. O que é translatio iudicii? É o sistema de aproveitamento da eficácia do processo proposto perante um juízo incompetente, um sistema de preservação dos efeitos de um processo proposto perante um juízo incompetente. É um sistema que está relacionado à ideia de primazia da decisão de mérito. A incompetência, qualquer que seja ela, não gera a extinção do processo. O processo será encaminhado ao juízo competente. Só gera a extinção nos Juizados Especiais e na incompetência internacional. A citação do réu, mesmo ordenada por juízo incompetente, produz seus efeitos. Reconhecida a incompetência, não há nulidade dos atos decisórios, cabendo ao juízo competente decidir se mantém ou não os atos anteriores. Defina conexão e continência. São fatos jurídico-processuais que modificam a competência relativa. Se entre duas causas houver conexão, há a reunião de processos em um mesmo juízo, para processamento e julgamento simultâneo. A reunião é a consequência da conexão. Já a continência é uma espécie mais rigorosa de conexão. Os pedidos na continência são diferentes, mas um abrange o outro. A reunião dos processos ocorre no juízo prevento. Defina conflito de competência. Conflito de competência ocorre quando dois ou mais juízos divergem sobre a competência para julgar uma ou mais de uma causa, há conflito. Esse conflito gera a necessidade de instaurar um incidente processual de competência, sempre de competência de um Tribunal, para decidir qual dos juízes é competente para julgar a causa. O que é o princípio da tipicidade dacompetência? O princípio da tipicidade da competência dispõe que a competência deve estar prevista na lei, são típicas, não existe vácuo de competência. O que é o princípio da indisponibilidade da competência? O princípio da indisponibilidade da competência informa que o órgão não pode se recusar a julgar, nem transferir e dispor da competência que lhe foi atribuída. PONTO 5 - DOS SUJEITOS DO PROCESSO: CAPACIDADE PROCESSUAL; DOS DEVERES DAS PARTES E SEUS PROCURADORES; DOS DEVERES; DA RESPONSABILIDADE DAS PARTES POR DANO PROCESSUAL; DAS DESPESAS, DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS E DAS MULTAS; DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA; DOS PROCURADORES E DA SUCESSÃO DAS PARTES E DOS PROCURADORES. O que é capacidade processual? Capacidade processual é a aptidão para praticar os atos processuais sozinho. Ela é simétrica à capacidade civil, sendo, no entanto, autônoma. A regra, contudo, é de quem tem capacidade civil, tem capacidade processual. O que é curador especial? O curador especial é um representante do incapaz, mas do incapaz processual, naquele processo específico. Ele não pode representar o incapaz em qualquer lugar, mas somente no processo. Por isso se diz que o curador é um representante ad hoc. Cabe ao defensor público exercer as funções de curador especial. Caso não haja defensor público na Comarca, qualquer pessoa capaz pode ser curador especial. É função institucional da defensoria. O que é capacidade postulatória? Capacidade postulatória é uma capacidade técnica para a prática de atos postulatórios em juízo. É uma especificação da capacidade processual. É necessário ter capacidade para pedir, para postular, para se dirigir ao juízo. No Brasil, a capacidade postulatória é um atributo dos advogados, dos defensores públicos e do Ministério Público. Como regra, as pessoas jurídicas e os leigos não possuem capacidade postulatória. Há, no entanto, exceções. Há casos em que leigos possuem capacidade postulatória (jus postulandi, como HC, por exemplo, ação de alimentos, que pode ser proposta por um leigo, devendo, após isso, ter advogado e a mulher que alega ser vítima de violência doméstica, que pode pedir uma medida protetiva sem advogado, mas, depois disso, também deve ter advogado). O que é legitimação extraordinária? Legitimação extraordinária é a aptidão para discutir em juízo direito de outrem, sendo o legitimado o substituído, o titular do direito é o substituto. Logo, a legitimidade extraordinária é também denominada substituição processual, já que ocorre em casos excepcionais, que decorrem de lei expressa ou do ordenamento jurídico, em que se admite que alguém vá a juízo, em nome próprio, para defender interesses alheios. Assim, substituto processual é aquele que atua como parte, postulando e defendendo direito de outrem. Como exemplo, podemos citar o condomínio. Diferencie substituição processual de sucessão processual. Na sucessão processual ocorre a troca de sujeitos do processo, na substituição não há troca, ocorre quando um sujeito tem poder de estar em um processo defendendo interesse de outrem. Assim, ocorre sucessão processual quando há morte de uma das partes, incorporação, fusão de pessoa jurídica e alienação da coisa litigiosa, em que o adquirente pode suceder o alienante, caso a parte contrária consinta. Diferencie substituição processual e representação processual. O substituto processual é parte, está em nome próprio defendendo direito alheio. O representante processual não é parte, não está em nome próprio, mas em nome alheio. Parte é o representado. O que é litigância de má-fé? Litigância de má-fé ocorre quando uma das partes de um processo litiga intencionalmente com deslealdade e/ou corrupção. Ocorre quando a parte ou interveniente, no processo, age de forma maldosa, como dolo ou culpa, causando dano processual à parte contrária. Na litigância de má-fé a parte deverá pagar multa à parte contrária, indenizar pelos prejuízos que causou e com honorários advocatícios e despesas que efetuou. Defina honorários advocatícios e suas espécies. Os honorários advocatícios, que possuem natureza jurídica de verba alimentícia, se dividem em três espécies, quais sejam, os convencionados, os fixados por arbitramento judicial e os sucumbenciais. Os honorários convencionados chamados, também, de contrato de honorários, são os fixados através de um contrato entre o profissional e seu cliente. Os fixados por arbitramento judicial resultam da falta de estipulação específica ou de divergência entre os sujeitos do contrato de trabalho. Já os honorários sucumbenciais são aqueles fixados, por ocasião da sentença, em razão do acolhimento, total ou parcial, mas em proporção maior que o reconhecido ao adversário, portanto, não decorrem do direito próprio da parte, mas sim, da vitória desta na causa, graças ao trabalho prestado pelo advogado. Defina gratuidade de justiça. A gratuidade da justiça antes era matéria de regulação da Lei 1.060/50, contudo, o art. 1.072, inciso III, do novo Código de Processo Civil, derrogou esta lei, passando então a ser o próprio CPC responsável por tratar do tema. O CPC, em seus artigos 98 e seguintes, define a gratuidade da justiça como sendo a dispensa dos pagamentos de taxas, custas e demais despesas processuais, cabendo especial citação ao inciso VI, que dispensa o beneficiário também do pagamento de honorários advocatícios. Ressalta-se que o pedido de gratuidade da justiça pode ser feito na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro ou em recurso. Defina despesa processual. A despesa processual não se confunde com os honorários advocatícios, abrangendo, não só às custas dos atos do processo, como também a indenização de viagem, diária de testemunha e remuneração do assistente técnico. O que é sucumbência recíproca? A sucumbência recíproca ocorre quando o autor sai vitorioso apenas em parte de sua pretensão, assim, tanto ele como o réu serão vencidos e vencedores, a um só tempo. Nesses casos, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas, trazendo o NCPC, uma novidade, qual seja, não é possível a compensação entre as partes da sucumbência recíproca. PONTO 6 - DO LITISCONSÓRCIO. DA INTERVENÇÃO DE TERCEIROS: DISPOSIÇÕES COMUNS; DA ASSISTÊNCIA SIMPLES; DA ASSISTÊNCIA LITISCONSORCIAL; DA DENUNCIAÇÃO DA LIDE; DO CHAMAMENTO AO PROCESSO; DO INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA; DO AMICUS CURIAE. O que é litisconsórcio? Com previsão nos artigos 113 e seguintes do NCPC, litisconsórcio consiste na possibilidade de diversos sujeitos atuarem em um dos polos de uma relação processual, seja ativo/passivo, inicia/ulterior, simples/unitário ou facultativo/necessário. Obs. litisconsórcio eventual, alternativo e sucessivo são temas tratados com os pedidos. É possível litisconsórcio ulterior? No que consiste? São aqueles que se tornam partes processuais após o estabelecimento da relação jurídica processual, sendo situações excepcionais para evitar tumulto no andamento processual. Ex. conexão, continência, sucessão processual e algumas intervenções de terceiros. Qual a diferença entre litisconsórcio simples e unitário? Como identificá-los? Entende-se por litisconsórcio simples as situações de pluralidade em que são possíveis decisões diferentes, sendo os litisconsórcios tratados de forma individual. Já no litisconsórcio unitário, com previsão no art. 116 do NCPC, a relação jurídica exige decisões uniformes para as partes. Como identificar litisconsórcios unitários? Deriva da espécie e quantidade de relações jurídicas no processo. Se há apenas uma relação, o litisconsórcio é unitário no caso de ser indivisível. Portanto, não há unitariedade se duas relações jurídicas forem discutidas, também não há se forem apenas solidárias, sem existir indivisibilidade de direitos. Quais as consequências dos atos dos litisconsortes? No caso de unitário, as condutas de um sempre aproveitam os demais. Agora, no simples, não aproveitará. Quanto às condutas que causam situação desfavorável jamais prejudica. Atenção, embora simples, o recurso interposto por devedorsolidário (simples) aproveita os demais (art. 1005, PU, NCPC); a contestação de um litisconsórcio ilide a revelia dos demais (art. 345, I, NCPC) e no que tange as provas, pelo princípio da comunhão, pouco importa quem produziu (art. 371, NCPC). Quais são as três figuras do litisconsórcio? Previstas no art. 113 do diploma processual, quanto ao grau de vínculo, é possível litigar em litisconsórcio se houver comunhão (apenas um) de direitos ou obrigações; conexão (diversos ligados) pelo pedido ou causa de pedir ou afinidade de questões (diversos direitos que se aproximam). Qual o significado de litisconsórcio facultativo impróprio? Facultativo é aquele em que o autor pode escolher contra quem vai propor a demanda. O adjetivo impróprio, no caso, denomina a possibilidade de o réu recusar o litisconsórcio como um direito potestativo. No NCPC encontra-se previsto, não mais como direito potestativo, conforme art. 113, §1º e §2º, NCPC. Agora, o juiz pode limitar de ofício ou decidir o requerimento do réu, em sendo litisconsórcio facultativo simples, ativo e por afinidade. Da decisão que rejeita esse desmembramento cabe agravo de instrumento do art. 1015, VIII, NCPC (a que acatar é irrecorrível). É possível o litisconsórcio unitário facultativo? No polo passivo, sim, se a decisão tiver que ser única e a participação não for obrigatória. Ex. devedores solidários de obrigação indivisível do art. 275 do CC. Ex. réu denunciante e denunciado. No polo ativo, como regra é facultativo, na medida em que não é possível condicionar o autor a ir a juízo a essa participação dos demais, bem como o fato de ninguém ser obrigado a litigar em juízo como autor. A coisa julgada atinge o litisconsorte unitário facultativo que não participou? A coisa julgada, conforme corrente majoritária, atinge os terceiros – o sujeito processual atuou como legitimidade extraordinária, em prol da segurança jurídica. Uma segunda concepção entende que somente para beneficiar (art. 506, CPC), outra que jamais. No caso acima, o juiz poderia integrar o terceiro litisconsorte facultativo unitário? Didier entende que o juiz intimará tais litisconsórcios para que assumam a posição que entender conveniente. Qual a diferença entre o litisconsórcio necessário e o simples? Quanto a imprescindibilidade da formação. No necessário há uma legitimidade ad causam conjunta ou complexa. Necessários são aqueles por disposição legal ou aqueles relacionados à relação jurídica subjacente – eficácia da sentença depender da citação de todos que devem ser atingidos. Há litisconsórcio necessário no polo ativo? Em regra, não. Fredie Didier exemplifica em situações excepcionais, as quais o juiz determina a convocação do unitário que não está no processo: art. 159, §4º, LSA e art. 599, §2º, NCPC. Qual a consequência para um litisconsorte necessário que não participa do processo? Consoante art. 115, NCPC, a sentença é nula se a decisão deveria ser uniforma em relação a todos (unitário), sendo ineficaz em relação ao litisconsórcio simples. O que é intervenção iussu iudicis? São intervenções determinadas pelo juiz, as quais foram previstas em quatro hipóteses típicas: · Art. 115: integrar o litisconsórcio necessário não citado; · Art. 138: amicus curiae; · Art. 382, §1º: produção antecipada de provas; · Art. 675: embargos de terceiros. Para Fredie Didier é possível essa intervenção atípica como forma de garantir o contraditório e a eficiência do processo. Qual o significado de intervenção litisconsorcial voluntária? Um terceiro que intervém no processo, sendo duas acepções: i) assistência litisconsorcial; ii) litisconsórcio facultativo ativo, ulterior e simples – terceiro vai ao processo para pedir algo semelhante ao autor e pugna pela extensão da liminar (prática que viola o princípio do juiz natural), prevista na LMS até o despacho inicial. Qual a diferença de ser parte e ser terceiro? A única diferença é que o terceiro não é sujeito parcial do contraditório, seja por nunca ter ingressado no processo, seja por ter deixado a relação processual antes da decisão. Parte, portanto, é um sujeito parcial do contraditório. As intervenções de terceiros são modos para que tais ingressem em processo alheio e tornem-se parte, sendo incidentes processuais (não há processo novo, como no caso dos embargos de terceiro). Portanto, intervenções de terceiros são técnicas para que terceiros possuidores de vínculos com as causas possam intervir em processo alheio. Quais os fundamentos das intervenções de terceiros? Garantia do contraditório para aqueles que podem ter a decisão influenciando suas relações, bem como a economia processual por resolver mais de um problema em demanda única. Quais as classificações? Podem ser espontâneas ou provocadas (terceiro pede para intervir no processo). As espontâneas podem ser ad coadjuvandum (terceiro busca ajudar uma das partes) ou ad excludendum (terceiro intervém para contrapor as partes). Podem ser típicas ou atípicas (negociais), se previstas ou não no ordenamento. Por fim, podem modificar subjetivamente o processo por substituição ou ampliar a relação, seja com ampliação objetiva ou sem inclusão de pedido. Há limites para as intervenções? Sim. Justificativas para terceiros ingressarem em processo alheio são interesses jurídicos, econômicos (excepcionalmente) e institucionais (jurisprudência já admitiu – OAB/MP). Também temporal, pois apesar das espontâneas ocorrerem em qualquer momento processual, as provocadas somente até o saneamento. No procedimento comum todas são possíveis, no executivo apenas assistência, amicus curiae, IDPJ e as próprias da execução. Nos juizados especiais há proibição expressa, porém o NCPC admite IDPJ. Nos processos de inconstitucionalidade são proibidas, salvo intervenção de co-legitimidado ou amicus curiae. Como ocorre o controle judicial das intervenções? Toda intervenção se submete ao controle, ainda que decorra de um negócio jurídico processual (validade). Ademais, admite-se recurso de agravo de instrumento da decisão que admite ou não admite a intervenção de terceiros (salvo da decisão que admite amicus curiae). O que é assistência? Quais as espécies? Com previsão no artigo 119 e seguintes, consiste na intervenção de terceiro espontânea em que o terceiro ingressa na causa diante de seu interesse jurídico e não agrega pedido novo, sendo possível em qualquer dos polos. Interesse jurídico nada mais é do que uma relação jurídica vinculada àquela deduzida em juízo (fraco – simples) ou a própria titularidade dessa relação (forte – litisconsorcial). Se o interesse jurídico for direto, consiste em assistência litisconsorcial (art. 124), se reflexo, a assistência é simples (art. 121). Quais são as consequências dos atos dos assistentes em relação aos assistidos? O assistente litisconsorcial se torna é um litisconsórcio ulterior, submetendo-se ao mesmo tratamento do assistido. O simples, por ser titular de relação jurídica conexa, discute a relação que não tem titularidade, tornando-se, portanto, legitimado extraordinário subordinado à atuação do assistido. Os comportamentos negociais do assistido vinculam o assistente (art. 122), os não negociais não vinculam (art. 121, PU). Obs. recurso não é ato negocial. Assim, o assistente pode recorrer na ausência de recurso do assistido. O assistente se submete à coisa julgada? Não, mas se submete à eficácia da intervenção também conhecida como a justiça da decisão. Por conclusão, jungido aos fundamentos da decisão, sem ser possível discuti-los novamente. Essa pode ser afastada nas hipóteses do art. 123, pela exceptio male gesti processus. A lei 9.469/97 inovou acerca do tema? O artigo 5º e seu parágrafo único preveem intervenções especiais dos entes públicos, no primeiro caso há interesse jurídico presumido; no segundo, econômico. O que é denunciação da lide? Uma forma de intervenção de terceiros, com previsão nos artigos 125 e ss do CPC, provocada por um dos polos da relação jurídica processual (autor ou réu) e coercitiva, citando um terceiro para integrar o processo, seja por seralienante imediato da coisa evicta, seja por ser obrigado, por lei ou contrato, a indenizar em ação regressiva. Com efeito, insere-se uma nova demanda ao lado da primária (ampliação objetiva), a demanda incidente (não há novo processo), a título regressivo (garantia de ressarcimento), eventual (só se perder a principal) e antecipada (antes do prejuízo). Qual a posição do denunciado? Na demanda principal ele é litisconsórcio unitário e ulterior (ativo ou passivo) do denunciante, sendo réu na secundária. Lembrando que o denunciado pode denunciar sucessivamente uma única vez. Qual é o conceito e hipóteses de chamamento ao processo? Intervenção de terceiro prevista no art. 130 do NCPC, provocada apenas pelo réu em contestação, na qual se chama um devedor solidário para integrar o polo passivo da lide visando a condenação solidária. Com efeito, qualquer dos réus que efetuar o pagamento poderá utilizar do título executivo para exigir a dívida dos demais codevedores (art. 132, NCPC). Com efeito, há um litisconsórcio ulterior facultativo passivo, podendo ser unitário (obrigação indivisível) ou simples (apenas solidária). Diversamente da denunciação da lide (em que o denunciado não tem não tem relação jurídica com o adversário do denunciante), no chamamento o chamado tem relação jurídica com o autor da ação. De mais a mais, pode o fiador chamar o afiançado, outros fiadores ou qualquer hipótese de solidariedade. Também tem previsão no art. 101, II, CDC, nova hipótese de chamamento da seguradora pelo fornecedor, ainda que sem solidariedade. O artigo 1.698 do CC prevê uma hipótese de chamamento ao processo? Consoante artigo 1.698, os parentes de grau imediato são chamados se o parente que deve alimentos em primeiro lugar não estiver com condições de suportar totalmente o encargo. Sendo vários obrigados, todas pessoas concorrem na proporção dos recursos e, caso intentada ação contra uma delas, os demais serão chamados a integrar a lide. Conforme STJ, trata-se de chamamento ao processo de dívida não solidária. Ex. avô chama o outro codevedor. Para Fredie Didier não se trata de chamamento, pois exige a solidariedade, a ensejar uma nova modalidade de intervenção de terceiros. Quais são as espécies de desconsideração da personalidade jurídica? Qual a sua natureza? Trata-se de espécie de intervenção de terceiros prevista no CPC (art. 133), a qual consiste na imputação a dívida social na pessoa do sócio. Na DPJ direta, o sócio é chamado para responder, na inversa busca bens da pessoa jurídica para quitar dívidas dos sócios. Na DPJ indireta se busca alcançar patrimônios de pessoa jurídicas integrantes do mesmo grupo econômico, e na DPJ expansiva, o patrimônio de sócio ou administrador oculto. Pode ser requerida junto da exordial, em que sequer haverá incidente, mas litisconsórcio passivo inicial, ou em requerimento incidental, o qual suspende o processo e pode ser decidido em interlocutória (agravo de instrumento) ou em sentença. Por fim, quanto às modalidades, a causa de pedir e o interesse processual são previstos na lei substancial, conforme artigo 50 do CC (teoria maior) ou artigo 28 do CDC (teoria menor). Qual a natureza jurídica do amicus curiae? O NCPC consagrou a figura do amicus curiae como uma das modalidades de intervenção de terceiro, forma de democratização do debate judicial, em que ingressa no processo para fornecer subsídios para o magistrado proferir melhores decisões. Sua atuação pode decorrer de requerimento da parte, do terceiro ou do próprio magistrado. Não há deslocamento de competência. Difere-se da assistência que exige interesse jurídico, sempre é espontânea, o assistente tem amplitude recursal e há deslocamento de competência. São requisitos a representatividade adequada (o notório conhecimento jurídico na matéria e sua correlação com a matéria discutida) e a relevância da matéria ou repercussão social do tema, seja pessoa natural, jurídica ou órgão. Se for admitido, tal decisão é irrecorrível, no caso da inadmissão, para o STF também é irrecorrível. “É irrecorrível a decisão denegatória de ingresso no feito como amicus curiae. Assim, tanto a decisão do Relator que ADMITE como a que INADMITE o ingresso do amicus curiae é irrecorrível. STF. Plenário. RE 602584 AgR/DF, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Luiz Fux, julgado em 17/10/2018(repercussão geral) (Info 920).” O AC poderá opor embargos de declaração ou recorrer da decisão em IRDR. É possível a alienação da coisa ou do direito litigioso? Sim, consoante art. 109, NCPC, sendo ineficaz para o adversário e o adquirente fica submetido à coisa julgada. Se o adversário processual consentir, é possível sucessão processual – permanecendo no processo, o alienante torna-se assistente simples do adquirente (legitimado ordinário). Ausente o consentimento, o adquirente torna-se assistente litisconsorcial e o alienante continua no processo com legitimidade extraordinária. PONTO 7 - DO JUIZ, DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DOS AUXILIARES DA JUSTIÇA. Quem é o juiz no atual processo civil? Segundo Marinoni, o juiz atual “é paritário no diálogo e assimétrico na decisão da causa”. Quais são os deveres do juiz no processo? Com previsão no artigo 139, CPC, dirigirá o processo assegurando a igualdade de tratamento, a duração razoável do processo, prevenindo atos contrários à dignidade da justiça e indeferindo postulações meramente protelatórias, determinando medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias, etc. Conforme o inciso IV, cria-se uma atipicidade dos meios executivos, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária. Como o juiz decide o mérito? Consoante artigo 141, CPC, nos limites propostos pelas partes, em homenagem ao princípio da demanda e da congruência/correlação/adstrição. A título de exceção, existem pedidos implícitos ao principal (juros, honorários), tutelas fungíveis (ações possessórias) e prestações vencidas durante o processo consideram-se incluídas no principal (art. 323). Quando é possível decisão por equidade? Somente nos casos previstos em lei (art. 140, PU) o juiz decidirá por equidade, sendo a denominada equidade legal. Em outra acepção, equidade é a decisão justa, aquela que leva as partes a intepretação correta da norma, conforme a régua de lesbos aristotélica. É possível o non liquet? Na forme do artigo 140, CPC, o juiz não exime de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade no ordenamento jurídico. “Se o juiz, na liquidação da sentença, percebe que não há provas suficientes para definir o quantum debeatur, ele poderá pronunciar um non liquet, conforme permitia o art. 39 do CPC de 1939. Mesmo não havendo previsão semelhante no CPC 1973, permite-se que seja aplicada essa regra. Desse modo, o juiz extinguirá o processo de liquidação sem julgamento do mérito, sendo a parte autorizada a propor nova liquidação caso reúna novas provas. STJ. 3ª Turma. REsp 1280949-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 25/9/2012.” Qual o sistema processual de responsabilização do juiz em suas funções? Os atos do juiz são do Estado, assim, eventuais ações de responsabilidade por ato judicial não serão imputadas ao magistrado, o qual responderá civilmente apenas a título regressivo por dolo ou fraude no exercício de suas funções ou se recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência que deva ordenar de ofício ou a requerimento, à luz do art. 143, CPC. O que é impedimento e suspeição? A imparcialidade é um pressuposto processual de validade relacionado ao juiz que tem dois graus, o impedimento e a suspeição, assim, vícios processuais que, no entanto, não geram a extinção e, sim, a remessa ao seu substituto. Vale lembrar que, conforme art. 146, CPC, a parte alega o impedimento em petição especifica dirigida ao juiz do processo, não sendo hipótese jungida à contestação. O impedimento acarreta presunção absoluta de parcialidade e são causas previstas no art. 144, CPC, sendo, ademais, causa de rescindibilidade prevista no art. 966, CPC. Trata-se de questão de ordem pública, sendo possível reconhecerde ofício ou alegada a qualquer tempo e grau de jurisdição. A suspeição, por outro lado, há presunção relativa, causas previstas no art. 145, CPC. É possível que o juiz se declare suspeito por motivo de foro íntimo, ou seja, sem declarar as razões. Quem são os auxiliares da justiça? Com previsão nos artigos 149 e seguintes, auxiliares da justiça são: · Escrivão e chefe de secretária: art. 152, CPC. · Oficial de justiça: art. 154, CPC. · Perito: art. 156, CPC. · Depositário e administrador: art. 159, CPC. · Intérprete e tradutor: art. 162, CPC · Mediador e conciliador: art. 165, CPC. · Partidor: art. 651, CPC – organiza esboço de partilha · Distribuidor/contabilista: · Regulador de avarias: art. 707, CPC. · Outros com atribuições determinadas pelas normas de organização judiciária. Quais as atribuições do Ministério Público no NCPC? Conforme artigo 176, exercendo o direito de ação, o Parquet atuará na defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses e direitos sociais individuais indisponíveis. Atuando como fiscal da ordem jurídica, será intimado para intervir nas hipóteses do art. 178, CPC. A falta de intimação é causa de nulidade processual a ensejar, inclusiva, ação rescisória (art. 967, III, CPC). As causas de impedimento e de suspeição são aplicadas ao membro do Ministério Público, sendo processada em apartado pelo juiz sem suspensão do processo, consoante art. 148, CPC. PONTO 8 - DA ADVOCACIA E DA DEFENSORIA PÚBLICA. Qual o conceito de advocacia pública e suas funções? Com a previsão extraída diretamente do texto constitucional (art. 131, CR/88), com natureza de função essencial à justiça, são órgãos estruturados nas esferas federativas (União, Estados, DF e Municípios) com a incumbência de defender e promover os interesses públicos dos entes representando-os judicialmente. Com efeito, defende a execução das políticas públicas dentro dos primados do Estado Democrático de Direito. Ressalta-se a prerrogativa processual do prazo em dobro para todas as manifestações processuais e a intimação pessoal por carga, remessa ou meio eletrônico (art. 183, CPC). Por fim, no que tange a responsabilidade civil dos membros da Advocacia Pública, essa ocorre por dolo ou fraude no exercício da função na forma regressiva. Qual o conceito de defensoria pública e suas funções? Também com expressão constitucional (art. 134, CR/88), função essencial à justiça de natureza permanente e instrumental ao regime democrático, exerce a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos, e a defesa dos direitos individuais e coletivos dos necessitados na forma integral e gratuita. Goza de prazo em dobro para todas as manifestações e a prerrogativa de intimação pessoal. Quanto à eventual responsabilidade civil, será regressiva por ato doloso ou com fraude no exercício da função. PONTO 9 - DA FORMA, DO TEMPO, DO LUGAR E COMUNICAÇÃO DOS ATOS PROCESSUAIS. DOS PRAZOS. O que é ato processual, como são divididos e quais são os seus elementos? Ato processual é toda ação humana que produz efeito-jurídico em relação ao processo. São divididos em atos da parte, pronunciamento ou atos do juiz e atos do escrivão ou chefe de secretaria. OU Ato jurídico processual é qualquer manifestação de vontade humana, ainda que realizada antes da instauração do processo, mas com o objetivo de nele gerar efeitos. São elementos do ato jurídico processual: agente capaz; objeto lícito; e forma prescrita ou não defesa em lei. O ato jurídico processual possui os mesmos três elementos do ato jurídico disciplinado pelo Código Civil. Defina: atos postulatórios, atos de causação e atos reais. Atos postulatórios: são as manifestações de vontade para a obtenção da tutela jurisdicional. Atos de causação (ou dispositivos): têm por objeto a produção imediata de efeitos processuais negociais (ex.: acordos processuais, convenção de arbitragem, conciliação, desistência da ação, renúncia, reconhecimento do pedido, etc.). Atos reais: têm por objeto uma prestação material (ex.: pagamento de despesas processuais) Defina: atos processuais unilaterais, bilaterais e plurilaterais. Atos processuais unilaterais: são aqueles atos cuja vontade para que eles se aperfeiçoem é de apenas uma das partes. (Ex.: sentença monocrática) Atos processuais bilaterais: são aqueles atos cuja vontade para que eles se aperfeiçoem é de ambas as partes. (Ex.: transação ou desistência da ação quando já oferecida à contestação) Atos processuais plurilaterais: são aqueles atos que, para seu aperfeiçoamento, precisam da vontade ambas as partes e de terceiros. (Ex.: alienação de coisa litigiosa; calendarização do processo) Discorra sobre provimentos e suas espécies (atos do juiz). Provimentos (ou pronunciamentos): são atos pelos quais o juiz se manifesta no processo. São de três tipos: · Sentença: sentença é o ato do juiz que, ao mesmo tempo, tem o conteúdo do art. 485 ou 487 do CPC e tem o efeito de por fim à fase de conhecimento ou à execução; · Decisão interlocutória: é todo o pronunciamento judicial que não se enquadra no conceito de sentença (art. 203, § 2º). · O conceito de decisão interlocutória é obtido por exclusão. Todo pronunciamento judicial, com conteúdo decisório, que não se enquadrar no conceito de sentença e não puser fim ao processo, será reputado decisão interlocutória. · Despachos: é todo provimento, emitido pelo juiz, que tem por fim dar andamento ao processo; que não decide qualquer questão seja de cunho processual ou material. Discorra sobre atos solenes e não solenes. Os atos jurídicos, quanto à forma, são classificados em atos solenes e não solenes. Solenes são aqueles para os quais a lei prevê uma forma como condição de validade; subordinam-se, geralmente, à forma escrita, a tempo e lugar previstos na lei. Não solenes são os atos que podem ser praticados de forma livre. A regra é a forma livre dos atos jurídicos (exceto: atos que visem à constituição, à transferência, à modificação ou à renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a 30 vezes o maior salário mínimo vigente no País). Nesses casos, a escritura pública é essencial. O que são testemunhas egrégias? Testemunhas egrégias são pessoas com certa autoridade e são ouvidas nas suas casas (local por elas indicado). Ex.: Presidente da República; Ministro do Supremo. O que é ato prematuro? Ato prematuro é o ato praticado pela parte antes do início do prazo processual. Ele era considerado intempestivo no CPC/73. Ao contrário de hoje: CPC, art. 218, § 4o: “Será considerado tempestivo o ato praticado antes do termo inicial do prazo”. Como ocorre a comunicação dos atos processuais? A comunicação dos atos processuais ocorre através da citação ou intimação que podem ser feitas por ordem judicial ou requisitadas por carta – precatória, de ordem ou rogatória. Situe atendimento ao fim do ato. O ato será considerado válido mesmo quando exista forma estabelecida se eventualmente ela foi desobedecida, mas teve atendimento ao fim do ato. Assim: se o ato processual alcançou o seu fim, a violação da forma será irrelevante. O que se entende por prazo? Por prazo, entende-se a quantidade de tempo que deve mediar dois atos. O que é prazo padrão no CPC? É a previsão de que, inexistindo prazo na lei ou em determinação judicial, o prazo será de 5 dias. O que são prazos dilatórios? E prazos peremptórios? Os prazos dilatórios seriam aqueles que poderiam ser alterados pelo juiz e pelas partes. Os prazos peremptórios seriam aqueles que nem o juiz nem as partes poderiam alterar. Parte da doutrina tem colocado a classificação na berlinda. Se o juiz pode ampliar qualquer prazo, e as partes até reduzir, à luz do CPC, não há mais lógica na classificação de prazos peremptórios e dilatórios, porque todos os prazos são dilatórios (na opinião do Gajardoni). O que são prazos próprios e impróprios? Prazo próprio é destinado às partes. Como regra geral, se a parte não pratica o ato dentro do prazo próprio, haverá a preclusão. Prazo impróprio é destinado aos servidores e juízes. Não acarreta preclusão,mas pode haver punição administrativa. O que é aplicação cumulativa de uma dobra de prazo? O CPC dispõe que algumas partes possuem prazo em dobro para manifestarem-se nos autos (MP, Defensorias e Procuradorias). A teoria da dobra diz respeito a aplicar, de forma cumulativa, duas regras neste mesmo sentido (teoria não aceita). Sobre os prazos, defina suspensão e interrupção. Suspensão do prazo: o retorno do prazo se dá pelo que faltou do prazo – regra geral do sistema. Interrupção do prazo: Interrupção do prazo: o prazo é recomeçado pelo total. (exemplos: Embargos de declaração; Litisconsórcio multitudinário). PONTO 10 - DAS NULIDADES. FORMALISMO E INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS. CONVALIDAÇÃO DO ATO PROCESSUAL. PRECLUSÃO. Quando ocorre uma nulidade? A nulidade ocorre quando o ato é praticado sem alcançar todos os requisitos de validade. Distingue-se da irregularidade, porque esta não provoca nenhuma consequência; e da ineficácia, porque, a partir de um determinado momento, será também sanada. Encerrado o processo, haverá também a possibilidade de, por meio de ação rescisória, reclamar de algumas nulidades. A ineficácia, por sua vez, não se sana nunca pelo transcurso do tempo, podendo ser arguida a qualquer tempo. Defina o efeito expansivo das nulidades. Alguns atos processuais estão interligados a outros que o antecedem, de modo que, anulado o ato, consideram-se sem nenhum efeito todos os subsequentes. Declarada a nulidade, o juiz invalidará os atos subsequentes que dele dependem, preservando aqueles que não estejam relacionados. Daí, se extraem 3 consequências fundamentais: i) a nulidade de um ato só gera a nulidade dos atos posteriores, nunca dos anteriores; ii) só serão atingidos os atos posteriores que sejam dependentes daquele cuja nulidade foi declarada; iii) a nulidade de um ato ou de uma parte do processo não afetará os atos ou partes que sejam deles independentes. Daí, ao pronunciar a nulidade, o juiz declarará que atos serão atingidos. Defina atos meramente irregulares, nulidades relativas, nulidades absolutas e ineficácia. · Atos meramente irregulares: decorrem da inobservância de formalidade não relevante; não acarreta consequência; o reconhecimento e a regularização são desnecessários; · Nulidades relativas: inobservância de forma estabelecida em benefícios de uma das partes; deve ser alegada na primeira oportunidade; depende de alegação pela parte prejudicada e implicará renovação do ato; · Nulidades absolutas: inobservância de forma estabelecida em razão do interesse público pode ser conhecida de ofício no curso do processo e não preclui, exceto depois de decorrido o prazo da rescisória in albis; se o juiz, de ofício, reconhecer a nulidade, determinará que o ato viciado e os subsequentes dele dependentes sejam renovados; depois de encerrado o processo, poderá caber rescisória; · Ineficácia: inobservância de forma essencial, estrutural, que constitua pressuposto processual de eficácia; pode ser conhecida no curso do processo e não preclui nunca, podendo ser alegada a qualquer tempo; verificado o vício no curso do processo, o juiz determinará o necessário para saná-lo, mandando que o ato viciado e os subsequentes sejam renovados; se o processo estiver concluído, poderá ser alegado em ação declaratória de ineficácia, impugnação ao cumprimento de sentença ou execução; O que é nulidade transrescisória? A nulidade transrescisória ocorre quando o defeito é tão grave que pode ser alegado mesmo após o prazo da rescisória, por meio de um instrumento chamado de “querela nullitatis”. Defina querela nullitatis. A querela nullitatis é o instrumento processual utilizado para desconstituir a sentença por vício de citação (falta de citação ou citação defeituosa). Explique instrumentalidade das formas. Instrumentalidade das formas: o processo será válido eficaz e efetivo quando atingir sua finalidade, ainda que de modo diverso daquele previsto em lei. Defina coisa julgada. Coisa julgada é o fenômeno que acontece quando a parte não recorre da decisão de mérito, havendo preclusão temporal. Deixando passar o prazo haverá o fenômeno da irrecorribilidade da decisão. Defina processo no sentido etimológico. No sentido etimológico, a palavra processo significa seguir adiante. O que é preclusão? Preclusão é a perda de um poder processual ou da possibilidade de rediscutir ou rejulgar questões. Instituto que visa à celeridade jurídica e a segurança jurídica. Ou Preclusão consiste na perda de uma faculdade processual: i) por não ter sido exercida no tempo devido - preclusão temporal; ii) por incompatibilidade com um ato anteriormente praticado - preclusão lógica; iii) por já ter sido exercida anteriormente - preclusão consumativa. Defina prescrição e decadência. Prescrição e decadência são fenômenos de direito material. A prescrição é a perda da pretensão (impossibilidade de reclamar) e a decadência é a perda do direito. Quais são as espécies de preclusão? · Preclusão lógica é a perda da faculdade/oportunidade para a prática do ato processual pela prática de outro ato logicamente incompatível com aquele que se praticaria. · Preclusão consumativa é a perda da oportunidade/faculdade para a prática do ato processual em virtude da própria prática do ato esperado. A finalidade é o andamento do processo. · Preclusão temporal é a perda da oportunidade/faculdade para a prática do ato processual em virtude do decurso do prazo e inércia do titular. · Preclusão pro judicato (polêmica). · 1ª posição (minoritária): não existe. · 2ª posição: existe (a preclusão temporal não existe, mas há a preclusão lógica ou consumativa). · Em outro material: todavia, a doutrina majoritária entende que, na verdade, preclusão “pro judicato” não é sinônimo de “preclusão para o juiz”. Na verdade, preclusão “pro judicato” significa a preclusão de uma questão que se reputa decidida implicitamente. Significa julgamento implícito ou presumido *“como se tivesse sido julgado”: art. 508, NCPC. PONTO 11 - DA COMUNICAÇÃO DOS ATOS PROCESSUAIS: DISPOSIÇÕES GERAIS; DA CITAÇÃO; DAS CARTAS; DAS INTIMAÇÕES. DO VALOR DA CAUSA. Defina citação. Há um conceito legal de citação: Art. 238. Citação é o ato pelo qual são convocados o réu, o executado ou o interessado para integrar a relação processual. Vale ressaltar que a citação é um ato de integração coercitivo do processo, pois não há opção ao réu. Explique citação direta e citação indireta. A citação direta é feita na pessoa do réu ou de seu representante legal. A citação indireta é feita na pessoa de um terceiro. E citação bifronte? A citação bifronte ocorre quando a citação deve ser feita tanto na pessoa do incapaz quanto na pessoa do representante legal. Quais são as citações fictas? São fictas as citações realizadas por edital e hora certa. Qual a diferença entre citação real e citação ficta? Na citação real, se o réu não contesta ele é revel; na citação ficta, se o réu não aparece para contestar, o juiz indica ao réu um curador especial. Conceitue litispendência, correlacionando com citação. Litispendência é a existência concomitante de dois processos idênticos. O efeito da litispendência é a extinção sem a resolução de mérito de um deles. O que induz a litispendência como pressuposto processual negativo não é a propositura da ação, mas sim a citação. Um efeito da citação é induzir a litispendência. Defina prevenção do juízo. Prevenção do juízo é o fenômeno processual que protege o sistema de decisões conflituosas gerando maior segurança jurídica. A prevenção do juízo é norma de concentração de competência. No CPC/73, outro efeito da citação era a prevenção do juízo. No CPC/15, a citação não mais produz esse efeito. A prevenção do juízo no CPC/15 ocorre com o registro (vara única) ou com a distribuição (mais de uma vara). O que é a teoria da aparência (citação)? Pela teoria da aparência considera-se válida a citação na pessoa de preposto que esteja no estabelecimento comercial ou sede e se apresente perante o oficial de justiça sem manifestar qualquer ressalva quanto à ausência de poderes de representação.Do mesmo modo, a carta registrada enviada ao endereço constante do contrato social, ainda que não recebida e assinada no aviso de recebimento (AR) por representante legal, supre a exigência de forma no ato citatório. A teoria da aparência, inspirada na proteção à confiança e boa-fé objetiva, aplicada à citação processual. No âmbito processual a teoria da aparência é corolário dos princípios da instrumentalidade das formas (arts. 188 e 277 do CPC/15), lealdade e boa-fé processual (art. 5º do CPC/15). Quais são os efeitos materiais da citação? A citação torna a coisa litigiosa (art. 240, caput). O segundo efeito material da citação é a constituição do devedor em mora. Diferente do CPC/73 não há mais previsão legal expressa no novo CPC no sentido de que a citação interrompe a prescrição (o ato que ordena a citação é que interrompe a prescrição. A data da interrupção, porém, será a da propositura da ação). Em regra, para o que o réu é citado? No procedimento comum, depois de recebida a inicial, o réu é citado para comparecer a uma audiência de conciliação e mediação. Ou seja, antes da resposta do réu, haverá uma audiência de conciliação e mediação. Esta é uma das grandes mudanças em relação ao CPC/73, que previa a citação do réu para a apresentação de defesa. Sempre será designada audiência de conciliação ou mediação? Em duas situações não são designadas. · Quando a lei proíbe a autocomposição: nesse caso, o juiz diretamente cita o réu para se defender. · Quando o autor (na petição inicial) e o réu (depois de citado) se opuserem à audiência. Disserte sobre as diferentes cartas. · Carta rogatória: dirigida à autoridade judiciária estrangeira; · Carta de ordem: dirigida a um juiz subordinado ao tribunal que a emitiu; · Carta precatória: dirigida a um órgão jurisdicional brasileiro, para que pratique ou determine o cumprimento; · Carta arbitral: dirigida a um órgão do Poder Judiciário pratique ou determine a prática de cumprimento de ato sujeito à cooperação judiciária formada por juiz arbitral; Explique revelia e relacione com contumácia. A revelia é a omissão do réu, que não se contrapõe ao pedido formulado na inicial. Já a contumácia é a inércia de qualquer das partes, que deixa de praticar um ato processual que era ônus seu. A revelia é uma espécie de gênero contumácia, específica para a hipótese de o réu não apresentar defesa. Quais são os objetivos da intimação? A intimação, prevista no artigo 269, adquire duplo objetivo: dar ciência de atos ou termos do processo e convocar a parte a fazer ou abster-se de fazer alguma coisa. Conceitue valor da causa. É o conteúdo patrimonial ou proveito econômico perseguido pelo autor. Art. 291. Sempre, ainda que a causa não tenha valor econômico. Expresso em reais. Base de cálculo e multas, custas. Repercute na competência. Quais são as espécies de valor da causa? Existem duas espécies de valor da causa. O valor da causa pode estar estabelecido na lei, como ocorre nos incisos do art. 292. Esses incisos partem da regra de que o valor da causa é o valor do pedido. A outra hipótese é o valor da causa por arbitramento do autor nos casos que não se encaixem no art. 292 do CPC. Trata- se, por exemplo, do caso da ação de guarda. Diante disso, tem-se que o juiz controlará o valor da causa com base na conformidade com o art. 292 (valor da causa definido pela lei - critério legal) ou com base em parâmetros de razoabilidade (valor da causa definido por arbitramento - critério estimativo). De qual forma o réu pode impugnar o valor da causa? O réu pode impugnar o valor da causa no bojo da contestação (por meio de preliminar). Antes (CPC/73): Peça avulsa; Atualmente: preliminar da contestação. PONTO 12 - TUTELA PROVISÓRIA. DISPOSIÇÕES GERAIS. DA TUTELA DE URGÊNCIA E DA TUTELA DE EVIDÊNCIA. Qual o conceito de tutela provisória? Tutela PROVISÓRIA é uma tutela sumária e não definitiva/precária. É sumária porque é fundada em cognição sumária, ou seja, num exame menos aprofundado da causa. O juízo que se faz é de probabilidade. Não é definitiva porque pode ser revogada ou modificada a qualquer tempo. A tutela provisória normalmente não dura para sempre e pode ser substituída por outra. Vale lembrar que o CPC/15 criou a possibilidade de estabilização da tutela antecipada antecedente, ou seja, concedida a tutela, se não houver recurso, ela fica como definitiva. Outro conceito mais simples: tutela provisória é aquela que possui um prazo certo para durar, ou seja, não é definitiva. Trata-se de instituto que possui berço constitucional, pois reflete duas garantias individuais: a inafastabilidade da jurisdição e a razoável duração do processo. Outro conceito: a tutela provisória é uma espécie de tutela diferenciada, em que a cognição do juiz não é exauriente, mas sumária, fundada em verossimilhança ou evidência, razão pela qual terá natureza provisória. É uma tutela diferenciada, emitida em cognição superficial e caráter provisório, que satisfaz antecipadamente ou assegura e protege uma ou mais pretensões formuladas, em situações de urgência ou de evidência. O que significa “liminar”? A origem da palavra liminar é da expressão “in limini litis”, ou seja, algo concedido antes de ouvir o réu, no início da lide. Hoje, já se perdeu esse sentido, porque ela pode ser concedida antes de ouvir o réu, depois etc. A tendência é utilizar menos essa palavra na atualidade. A liminar é um gênero, que abarca tanto a liminar antecipatória quanto a liminar de natureza cautelar. Obs.: existem outros tipos de liminares, a exemplo da existente nas ações possessórias. Conceitue fumus boni iuris. O fumus boni iuris consiste na probabilidade da existência do direito. O magistrado precisa avaliar se há elementos que evidenciem a probabilidade de ter acontecido o que foi narrado e quais as chances de êxito do demandante. Para o juízo de probabilidade e não de certeza são necessários: · Verossimilhança fática: há um considerável grau de plausibilidade em torno da narrativa dos fatos trazida pelo autor, independentemente da produção de prova. · Plausibilidade jurídica: verificação de que é provável a subsunção dos fatos à norma invocada, conduzindo aos efeitos pretendidos. Conceitue periculum in mora. O periculum in mora consiste no perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo se houver demora na prestação jurisdicional. Podemos verificar o periculum in mora da seguinte forma: · Tutela antecipada: perigo de dano ao direito material (concreto, atual, grave, irreversível ou de difícil reparação) ou na · Tutela cautelar: risco ao resultado útil do processo/efetividade processual. Quais são as modalidade da tutela provisória? Segundo o caderno do Garjardoni: · Tutela de urgência (CPC, art. 300/302) (com “periculum in mora”) · Satisfativa/antecipada (CPC, art. 303/304) (incidental/antecedente) · Conservativa/cautelar (CPC, art. 305/310) (incidental/antecedente) · Tutela da evidência (CPC, art. 311 e outras nos procedimentos especiais) (sem “periculum in mora”) (SÓ incidental) COLOCAMOS essa classificação por questão metodológica. Existem divergências na doutrina. A técnica da tutela provisória é aplicada na execução? A tutela provisória estará presente tanto no processo de conhecimento quanto na execução. As cautelares típicas do CPC anterior ainda continuam existindo? Parte da doutrina sustenta que duas cautelares típicas continuam existindo. São elas: o atentado e a produção antecipada de provas. Contudo, a maioria da doutrina entende que não há mais, uma vez que o atentado virou ato atentatório contra a dignidade da justiça e a antecipação de provas virou meio de prova, perdendo ambos a sua natureza cautelar. Qual a distinção entre tutela cautelar e antecipada? A distinção é que a tutela cautelar é conservativa (= apenas assegura, permitindo que o direito seja satisfeito no futuro), enquanto que a tutela antecipada é satisfativa (= já adianta o direito, já o satisfaz, ainda que provisoriamente). De acordo com Pontes de Miranda, a tutela cautelar garante para satisfazer, ao passo que a tutela antecipadasatisfaz para garantir. Ex. de cautelar: Arresto. Ingressa-se com a ação para evitar que o devedor dilapide seu patrimônio. Com isso, pretende-se que, no futuro, ainda exista patrimônio para pagar ao autor, se o devedor for condenado. Ex. de tutela antecipada: Pedido de medicamento. O que é fungibilidade da tutela antecipada e cautelar? Apesar de a tutela antecipada e a cautelar serem medidas distintas, há uma fungibilidade entre elas. Ou seja, o juiz pode converter a tutela antecipada inadequada em tutela cautelar adequada e a tutela cautelar inadequada em tutela antecipada adequada. Vale lembrar que Alexandre Câmara prefere não utilizar a expressão fungibilidade nessa temática. Ele fala em “convertibilidade”. Segundo ele, não seria o simples aproveitamento de uma pela outra, mas sim a verdadeira conversão de uma em outra. Qual o modelo que o CPC adotou a respeito da estabilização da tutela antecipada antecedente? O CPC/15 adota o modelo franco-italiano da estabilização da tutela antecipada antecedente. Por esse modelo, a tutela provisória de natureza antecipada pode se tornar estável e perene caso eventualmente não exista impugnação do prejudicado por ela. Ou seja, o feito pode acabar ali mesmo na tutela antecipada caso nenhuma parte se insurja. Em que consiste a tutela cautelar antecedente? A tutela cautelar antecedente consiste no pedido cautelar feito antes do pedido principal, na medida em que a situação de urgência já existe. Em que consiste a tutela antecipada antecedente? Tutela antecipada antecedente consiste no pedido antecipado feito antes do pedido principal. Em que consiste a tutela de evidência? Tutela de evidência consiste na tutela jurisdicional diferenciada, sumária e satisfativa fundada em um juízo de alta probabilidade ou de quase certeza da existência do direito. O que significa técnica do direito provável? A técnica do direito provável (também conhecida como tutela da evidência) tem por base lógica que em determinadas situações, nas quais o direito seja manifestamente claro/evidente, não faria sentido submeter o autor ao processo sem o bem da vida. Assim, o legislador admite que, diante do altíssimo grau de probabilidade do direito reclamado, o juiz possa conceder uma tutela satisfativa sem a existência da urgência. Defina evidência. A EVIDÊNCIA (afirmações de fato comprovadas) é fato jurídico processual que autoriza que se conceda uma tutela jurisdicional, mediante técnica de tutela diferenciada, a tutela de evidência. Discorra sobre abuso de direito de defesa. O abuso de direito de defesa é um desvio de finalidade. Vale dizer, a parte se utiliza de um direito para obter um fim não desejado pelo ordenamento jurídico. Para sua caracterização, é preciso observar o comportamento do réu durante o processo (e não apenas em sede de contestação). Para Fredie, essa expressão abrange os atos praticados dentro do processo. Exemplos de abuso de direito de defesa: · Subtrair um documento dos autos; · Prestar informações erradas (ex.: endereços errados para evitar intimações); · Adotar fundamentação antagônica em processo conexo; · Apresentar contestação padrão, com argumentos que não dizem respeito à inicial; · Segundo o Enunciado do FPPC nº 34, considera-se abusiva a defesa da Administração Pública que contraria orientação administrativa vinculante. Defina mora ex re e mora ex persona. Mora ex re, com advento de termo certo, ou a ocorrência de mora ex persona, mediante prova documental da interpelação respectiva, se o réu ainda não foi citado (já que a citação o constitui em mora). No mesmo sentido, o Enunciado 29 da ENFAM dispõe que a prova do contrato de depósito e também da mora devem ser pré-constituídas. Qual o efeito da decisão do juízo incompetente na tutela provisória? Em se tratando de tutela provisória, a decisão proferida por juízo incompetente conserva os seus efeitos até que outra seja proferida pelo juízo competente, se for o caso. Defina arresto. Arresto: é medida cautelar constritiva que serve à futura execução por quantia; por isso, pode ser arrestado qualquer bem que puder ser penhorado. Defina sequestro. Sequestro: é medida cautelar constritiva que serve à futura execução para entrega de coisa; por isso, sequestrável é o bem objeto da disputa. Defina arrolamento de bens. Arrolamento de bens: é medida cautelar constritiva que serve para garantir futura partilha, por isso pode ser constrita universalidade de bens sobre a qual a partilha versará; após a constrição, procede-se à descrição (arrolamento) dos bens da universalidade. Defina registro de protesto. Registro de protesto contra a alienação de bens: é medida cautelar que serve para evitar transferência supostamente indevida de bens sujeitos ao registro. O que é multa punitiva na tutela provisória? A multa punitiva é uma multa pelo CONTEMPT OF COURT (desprezo à Corte). Ela não é uma multa coercitiva como na astreinte. Multa punitiva: · Multa por desprezo à Corte; · Não é coercitiva; · Possui valor fixo (até 20% do valor da causa), não sendo possível sua aplicação periódica; · Inscrita em dívida ativa, que se reverterá ao Erário. PONTO 13 - DA FORMAÇÃO, DA SUSPENSÃO E DA EXTINÇÃO DO PROCESSO. Quando nasce o processo? O processo nasce com a propositura da demanda. A data do protocolo da petição inicial é a data de início do processo. A partir daí, o processo se desenvolve com a prática de novos atos (despacho, citação, resposta do réu, saneamento, produção de provas, decisão, recurso etc.) e com o surgimento de relações jurídicas processuais. Esse desenvolvimento o transforma em um feixe de relações jurídicas. Qual o efeito imediato do nascimento do processo? Com o protocolo da petição inicial surge, para o autor, a litispendência (pendência da causa): a coisa ou direito discutido torna-se litigioso, de modo que se porventura o autor alienar o direito discutido, incide a regra do art. 109 do CPC. Para o réu a litispendência só produz efeito a partir da citação (art. 240 c/c 312, CPC). Em que consiste a suspensão do processo e quais são suas espécies? A suspensão consiste na paralisação momentânea do curso do procedimento ou de determinados atos processuais. Essa suspensão, é bom frisar, não suspende os efeitos jurídicos do processo (como a litispendência). A suspensão pode ser PRÓPRIA, quando há a paralisação total e irrestrita do processo, ou IMPRÓPRIA, quando algo continua a mover-se no período de suspensão (ex.: a arguição de suspeição suspende o processo principal, no entanto, haverá a prática dos atos necessários à resolução do incidente). A suspensão depende de decisão judicial? Qual é a natureza dessa decisão? A suspensão depende de decisão judicial. Uma primeira corrente defende que a decisão possui conteúdo declaratório, uma vez que o processo já estaria suspenso desde a data da ocorrência do fato jurídico que a ensejou, salvo nas hipóteses dos incisos IV e V do art. 313, em que a natureza seria constitutiva. Uma segunda corrente advoga, de outro lado, que a decisão possui natureza constitutiva, pois é ela que paralisa a atividade processual, mas com eficácia retroativa até a data da ocorrência do fato jurídico ensejador da suspensão (esta corrente distingue o conteúdo da decisão da sua eficácia temporal). Qual é a natureza jurídica do ato praticado durante a suspensão do processo? Durante a suspensão do processo, é vedada a prática de qualquer ato processual, podendo, todavia, o juiz, salvo quando a suspensão decorrer de arguição de impedimento ou suspeição, determinar a prática de ato urgente tendente a evitar dano irreparável (art. 314, CPC). A natureza do ato praticado durante a suspensão encontra divergência na doutrina. Há quem defenda a inexistência do ato, pois lhe faltaria um pressuposto: a pendência da causa. Neste caso, porque inexistente, não se lhe aplicaria o sistema das invalidades processuais (Pontes de Miranda e Egas Moniz de Aragão). Há, ainda, quem advogue a tese de que a conduta de quem pratica o ato seria ilícita, podendo causar a invalidação do ato ou mesmo a sua ineficácia momentânea(Fredie Didier). Neste caso, em virtude da instrumentalidade, o mais adequado seria retirar a eficácia do ato durante a suspensão, mantendo-o, porém, incólume, reputando-o praticado no momento em que findo o período de espera. O rol do art. 313 é taxativo? As partes podem entabular negócio jurídico processual visando a suspensão do processo? O rol do art. 313 do CPC não é taxativo, sendo possível encontrar outras hipóteses de suspensão tanto no próprio CPC quanto na legislação extravagante (art. 313, VIII, CPC). As partes podem, sim, entabular negócio processual visando suspender o feito, como expressamente autoriza o art. 313, II, do CPC. Trata-se de negócio jurídico processual típico, que não pode exceder a seis meses. A morte da parte é sempre causa de suspensão do processo? Nem sempre. Se o direito discutido for intransmissível, a morte da parte acarretará a extinção do processo (art. 485, IX, CPC). A arguição de impedimento ou de suspeição do membro do ministério público gera a suspensão do processo? Não. Apenas a arguição dirigida ao juiz o gera, a não ser que seja concedido efeito suspensivo ao próprio incidente de suspeição ou impedimento dirigido em desfavor do membro do Ministério Público, caso em que, aí sim, o feito permanecerá suspenso (art. 148, I, c/c art. 146, § 2º, do CPC). Quando o conhecimento do mérito depender da verificação de fato delituoso, o art. 315 do CPC confere ao juiz a possibilidade de suspender o processo. Trata-se, pois, de mera faculdade ou mesmo de obrigatoriedade? Trata-se, em regra, de faculdade do juiz, dada a independência das instâncias (art. 935, CC). O STJ já decidiu, entretanto, que quando, na esfera criminal, puder ser comprovada a inexistência da materialidade ou da autoria do delito, tornando impossível a pretensão reparatória, a suspensão será obrigatória (REsp 860.591/PR). O que se entende por crise do procedimento ou crise de instância? É a situação na qual o processo não atinge seu objetivo principal, qual seja: a solução do objeto litigioso. A suspensão do processo, assim como sua extinção sem resolução do mérito, são formas de manifestação dessa denominada crise de procedimento ou de instância. PONTO 14 - PROCEDIMENTO COMUM: DA PETIÇÃO INICIAL: REQUISITOS, DO PEDIDO E DO INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. Diferencie processo de procedimento. O processo é o conjunto de atos concatenados buscando a realização da prestação jurisdicional, ao passo que o procedimento dita a forma como esses atos processuais devem ser organizados. É possível propor uma demanda na forma oral? A regra é que a petição observe a forma escrita. Todavia, em situações específicas, o ordenamento autoriza a propositura de demanda oral, como ocorre nos juizados especiais (art. 14, L. 9.099/95), nas ações de alimentos (art. 3º, § 1º, da Lei 5.478/68) e nas demandas envolvendo medidas protetivas de urgência propostas por mulheres em situação de violência doméstica (art. 12 da Lei 11.340/06). É correto afirmar que para postular em juízo é sempre necessário ter capacidade postulatória? Via de regra, a petição inicial, instrumento da postulação, deve ser assinada por quem detém capacidade postulatória, caso dos Advogados, dos Defensores Públicos e dos membros do ministério Público. Contudo, excepcionalmente, a lei confere a possibilidade de o leigo postular diretamente em juízo. é o que ocorre, por exemplo, na ação de alimentos (art. 2º, L. 5.478/68), no habeas corpus, no pedido de medida protetiva nos casos de violência doméstica (art. 27, L. 11.340/2006) e nos Juizados Especiais Cíveis, nas demandas que não excedam a 20 salários mínimos (art. 9º, L. 9.099/95). É importante destacar, entretanto, que parcela da doutrina defende que nessa situação excepcional, não há postulação sem capacidade postulatória. Na realidade, para essa parte da doutrina, o legislador confere episodicamente capacidade postulatória ao leigo (Fredie). Considerando que a qualificação do réu é requisito da petição inicial (art. 319, II, CPC), caso o autor não possua as informações necessárias à qualifica-lo, a inicial deverá ser indeferida? Não. De acordo com o § 1º do art. 319 do CPC, o autor pode requerer ao juízo as diligências necessárias à obtenção dessas informações. E, havendo o requerimento, a pesquisa judicial suprirá a falta do requisito. Em que consiste a causa de pedir e como ela é doutrinariamente dividida? A causa de pedir é constituída pelo conjunto de afirmações do fato jurídico e do direito que se afirma possuir. A doutrina divide a causa de pedir em próxima e remota. A causa remota é o próprio fato jurídico ensejador da demanda. Ela se subdivide em causa de pedir remota ativa (fato gerador do direito) e causa de pedir remota passiva (fato que impulsiona a ida a juízo). A causa de pedir próxima, por sua vez, é a consequência jurídica daquele fato (isto é, a relação jurídica). Ex.: Causa de pedir remota: contrato inadimplido (remota ativa = contrato; remota passiva = inadimplemento). Causa de pedir próxima: direito de crédito a ser executado. O que diz a teoria da substanciação ou substancialização e qual a consequência de sua adoção? A teoria da substanciação adotada pelo direito brasileiro afirma que a causa de pedir é composta pelo fato e pelo fundamento jurídico que levam a parte a juízo. Ela se contrapõe à teoria da individuação, segundo a qual a causa de pedir é composta unicamente pelo fundamento jurídico. A grande consequência é sentida no trato acerca da identidade das ações. Por exemplo, a causa de pedir de duas ações de anulação de contrato, ainda que fundadas em fatos distintos (erro e dolo), poderia ser considerada idêntica se adotada a teoria da individuação, impactando na análise da litispendência e da coisa julgada. Isso não ocorre com a adoção da teoria da substanciação. Quais os parâmetros para fixação do valor da causa? E na ação de indenização por dano moral, como deve o autor valorar a causa? O valor da causa pode se dar por determinação legal ou por arbitramento do autor. O primeiro caso ocorre quando a causa se enquadrar em uma das hipóteses do art. 292 do CPC, caso em que o autor deverá seguir o quanto determinado pelo diploma processual. O segundo caso, por seu turno, ocorre quando a causa não se enquadrar nas hipóteses do art. 292, quando, então, o autor deverá arbitrar o valor da causa pautado na razoabilidade. A ação de indenização por dano moral, com a entrada em vigor do CPC/2015, passou a seguir o critério da determinação legal, haja vista que o inciso V do art. 292 exige que o autor atribua à causa o valor que pretende obter de indenização moral. O que acontece se o autor, na petição inicial, não se manifestar sobre a intenção de realizar tentativa de conciliação ou mediação? Alguns autores defendem que, como se trata de expresso requisito da petição inicial (art. 319, VII, do CPC), caso o autor não o atenda, o juiz deverá determinar a emenda da inicial, sob pena de indeferimento, como exige o art. 321. Outros autores, porém, afirmam que, como a audiência é a regra (tanto que ela somente não ocorrerá se ambas as partes assim quiserem – art. 334, § 4º, do CPC), caso o autor mantenha-se inerte, o juiz deve subentender que ele quer segui-la, sendo desnecessária a emenda. O art. 320 do CPC exige que o autor junte à inicial os documentos indispensáveis à propositura da ação. Quais são esses documentos indispensáveis? Os documentos indispensáveis podem ser de duas ordens: a) indispensáveis por determinação legal (ex.: título executivo na execução, a prova escrita na ação monitória etc.); b) indispensáveis por referência realizada na inicial (ocorre quando o autor, na inicial, faz referência ao documento). Neste caso, o autor só não precisará juntar o documento caso ele não esteja em seu poder, hipótese em que deverá pleitear a exibição do documento. Qual a diferença entre emenda e aditamento? A emenda é a retificação, realizada quando o juiz constata a existência de um defeito sanável na petição inicial e concede ao autor a possibilidade de corrigi-lo em 15 dias, evitandoo indeferimento da petição. O aditamento, de outro lado, é o acréscimo à petição. Ele pode ser objetivo (troca ou acréscimo de pedido ou causa de pedir) ou subjetivo (troca ou acréscimo de réu). De acordo com o art. 329 do CPC, o aditamento objetivo pode ser realizado independentemente do consentimento do réu até a citação e, após a citação e até o saneamento, com o seu consentimento. Depois de saneado o feito, é possível realizar o aditamento objetivo? Segundo Fredie Didier, é possível mediante celebração de negócio jurídico processual. De mais a mais, não se pode olvidar que o art. 493 do CPC orienta o juiz a levar em consideração os fatos jurídicos supervenientes. A nova causa de pedir pode ser, nada mais nada menos, do que um fato superveniente, o qual, por assim ser, deverá ser considerado. Qual é a importância do pedido para o processo? O pedido é o objeto do processo por excelência. Ele constitui a conclusão das exposições fática e jurídica constantes da inicial. O pedido, além de elemento identificador da demanda (capaz, portanto, de auxiliar na identificação da conexão/continência, litispendência e coisa julgada), serve de parâmetro para a fixação do valor da causa e de limite para a atuação jurisdicional (a qual, pelo princípio da congruência, não pode ficar aquém, ir além ou ir fora do pedido). Diferencie pedido imediato e pedido mediato. Pedido imediato consiste na técnica processual reclamada ou, em outras palavras, na providência jurisdicional perseguida pelo autor (condenação, declaração, constituição/decretação), ao passo que o pedido mediato constitui o próprio bem da vida ou bem jurídico buscado (recebimento de determinada quantia etc.). O primeiro se relaciona ao direito processual e o segundo está ligado ao direito material. Defina pedido certo e pedido determinado. Pedido certo é o pedido expresso, que não se encontra implicitamente formulado. O CPC, embora em regra exija a certeza do pedido, admite a existência excepcional de pedidos implícitos, como no caso dos juros legais, da correção monetária, das verbas sucumbenciais e das prestações sucessivas (art. 323). Já o pedido determinado é aquele cujo alcance é discriminado na petição. Aqui também, conquanto a regra seja a determinação do pedido, o CPC autoriza, em casos excepcionais, a formulação de pedido genérico (nas ações universais; quando não for possível determinar, desde logo, as consequências do ato/fato; quando a valoração do objeto depender de ato a ser praticado pelo réu – art. 324, § 1º, do CPC). Tanto a certeza quanto a determinação exigida referem-se ao pedido mediato. Discorra sobre a cumulação de pedidos distinguindo a cumulação própria da cumulação imprópria. Há cumulação de pedidos quando, no mesmo processo, mais de um pedido é formulado. A cumulação pode ser própria ou imprópria. A cumulação própria ocorre quando se pretende o acolhimento simultâneo de todos os pedidos formulados. Ela pode ser simples (quando os pedidos são autônomos entre si) ou sucessiva (quando a apreciação do segundo pedido depende do acolhimento do primeiro). Por sua vez, a cumulação imprópria ocorre quando se formula mais de um pedido, a fim de que um deles seja atendido. Tal cumulação pode ser eventual/subsidiária (quando o autor estabelece uma hierarquia entre os pedidos) ou alternativa (quando o autor não estabelece preferência). Quais os requisitos necessários à cumulação de pedidos? De acordo com o art. 327 do CPC, os pedidos devem ser compatíveis, o juízo deve ser competente para conhecer de todos eles e o procedimento deve ser adequado para processamento de todos eles (neste último caso, quando os procedimentos forem incompatíveis, o autor pode optar pelo procedimento comum, a fim de viabilizar a cumulação). O que diz o CPC sobre a interpretação dos pedidos? O § 2º do art. 323 afirma que o pedido deve ser interpretado de acordo com o conjunto da postulação e com o princípio da boa-fé. Deduz-se daí que o pedido não deve ser restritamente interpretado, mas sim analisado sob a exegese lógico-sistêmica, no intuito de extrair da inicial a real intenção da parte autora. Por essa razão, não pode ser considerada ultra petita o julgado que interpreta de forma ampla a pretensão e concede efetivamente aquilo que foi pretendido pela parte, contanto, evidentemente, que o devido processo legal tenha sido respeitado (por ex., a parte ré tenha compreendido a pretensão e exercido o contraditório). Quando e em que momento ocorre o indeferimento da petição inicial? O indeferimento da petição inicial deve ocorrer quando o juiz, liminarmente, constatar a inépcia da petição inicial, a manifesta ilegitimidade da parte, a falta de interesse de agir ou quando não atendidos os arts. 106 ou 321 do CPC. É importante destacar que o indeferimento ocorre liminarmente, ou seja, antes da integração do réu à lide. É certo que os defeitos listados no art. 330 do CPC podem ser constatados já após a citação da parte ré. Neste caso, entretanto, não mais será hipótese de indeferimento da inicial, mas sim de julgamento da demanda, sem resolução do mérito. Qual é o recurso cabível contra o indeferimento da petição inicial? Se o indeferimento for parcial, caberá agravo de instrumento (o rol do art. 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada, o que autoriza, com base na interpretação extensiva do art. 354, par. ú, do CPC, a conclusão). Se contudo, o indeferimento for total, caberá apelação. O juiz terá 5 (cinco) dias para se retratar da decisão após a interposição do recurso. PONTO 15 - DA IMPROCEDÊNCIA LIMINAR DO PEDIDO. Conceitue o instituto da improcedência liminar do pedido. Trata-se de decisão jurisdicional que, antes da citação do demandado, julga improcedente o pedido formulado pelo demandante, quando, além de dispensar a fase instrutória, o pedido inicial contrariar enunciado de súmula do STF/STJ, acórdão prolatado em julgamento de recurso repetitivo, entendimento firmado em IRDR ou em assunção de competência, enunciado de súmula de tribunal de justiça sobre direito local ou, ainda, quando houver pronta decadência ou prescrição. Qualquer forma de prescrição (sobre direitos disponíveis e indisponíveis) e de decadência (legal ou negocial) pode fundamentar a decisão de improcedência liminar? Acerca da prescrição, embora o parágrafo 1º do art. 332 do CPC não faça distinção, parcela da doutrina defende que só é dado ao juiz reconhecer liminarmente a prescrição de direitos indisponíveis, sob o argumento de que, em tais casos, o réu não pode dispor da prescrição, que fatalmente inviabilizará a prescrição. Para a mesma corrente, em se tratando de prescrição disponível, como é dado ao réu dela dispor, apenas ele pode provocar seu reconhecimento. Quanto à decadência, não há grande controvérsia. Como a decadência negocial somente pode ser conhecida mediante provocação do réu, por evidente, o art. 332 do CPC faz alusão tão-só à decadência legal. A decisão de improcedência liminar do pedido viola a garantia do contraditório? Não há violação à garantia do contraditório, uma vez que se trata de julgamento de improcedência, inapto a lhe desfavorecer (não há qualquer prejuízo ao réu). Qual é a diferença entre o indeferimento da petição inicial e o indeferimento liminar do pedido. A decisão que indefere a petição inicial constitui decisão formal, que não analisa o mérito da demanda, ao passo que a improcedência liminar do pedido constitui sentença que aprecia o mérito e, portanto, que tem aptidão para formação da coisa julgada material. Qual é o recurso cabível contra a decisão que reconhece a improcedência liminar do pedido? Havendo julgamento integral da demanda, cabe apelação, a qual oportuniza que o juiz, ao invés de remeter os autos ao 2º grau, exerça o juízo de retratação. Havendo, contudo, julgamento parcial da demanda, o recurso adequado a atacar a decisão é o recurso de agravo de instrumento. É possível julgar o pedido liminarmente improcedente em situações atípicas, isto é, fora daquelas previstas no art. 332, CPC? Segundo Fredie Didier, baseado nos princípios da eficiência,da boa-fé e da duração razoável do processo, o juiz pode julgar liminarmente improcedente o pedido quando houver formulação de pedido juridicamente impossível (ex.: pedido de que o Brasil declare guerra aos EUA; pedido de autorização para matar alguém etc.). Para o doutrinador, o pedido juridicamente impossível, que não mais gera a prolação de sentença terminativa, é clara hipótese de manifesta improcedência da demanda, de sorte que a angularização processual e todo o esforço estatal empregado para resolver demanda que já nasce improcedente contrariaria os citados princípios. PONTO 17 – DA AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO E MEDIAÇÃO O art. 334 do CPC determina que o juiz, não sendo o caso de indeferimento da petição inicial ou de improcedência liminar do pedido, designe audiência de conciliação ou mediação. Essa designação é obrigatória? A interpretação sistemática do NCPC leva a acreditar que a designação seja, em regra, obrigatória. Isto porque, além de o art. 334 refletir força impositiva, o novo ordenamento processual baseou-se tanto no princípio do respeito ao autorregramento (colocando a vontade das partes como protagonista do processo), quanto na busca pela solução consensual de conflitos (o que pode ser extraído, por exemplo, do art. 139, V, que orienta o juízo a promover a autocomposição a qualquer tempo). Excepcionalmente, a audiência não será designada quando: a) ambas as partes, o autor na petição inicial e o réu em petição apresentada com 10 dias de antecedência, manifestem expressamente desinteresse na sua realização; ou b) não se admitir autocomposição (art. 334, § 4º, do CPC). É correto afirmar que a audiência não será realizada quando o direito litigioso for indisponível? Não. O fato de o direito litigioso ser indisponível não torna impossível a autocomposição. A título de exemplo, é possível que, em uma ação de alimentos (direito indisponível), haja reconhecimento da procedência do pedido pelo réu a acordo quanto ao valor e a forma de pagamento. Do mesmo modo, em processos coletivos nos quais se discute direito indisponível é possível a formulação de compromisso de ajustamento de conduta. Dessa forma, os conceitos não devem se confundir (é plenamente possível que haja composição acerca de um direito indisponível). Há alguma diferença entre as audiências de conciliação e de mediação? Embora haja aspectos semelhantes entre a conciliação e a mediação (como o fato de constituírem métodos de autocomposição do conflito e serem os principais exemplos de solução alternativa de controvérsia), há sim divergência. A audiência de conciliação é destinada à resolução de um conflito pontual surgido entre as partes, sem que entre elas haja vínculo prévio. Na conciliação, o conciliador pode sugerir soluções para o litígio. De outro lado, a audiência de mediação é indicada para a solução de conflitos baseados em vínculos pré-existentes, como ocorre nas causas societárias e familiares. Como nessa forma de litígio o conflito é mais enraizado, o mediador tem o papel de servir de uma espécie de facilitador de diálogo entre as partes, a fim de que elas possam compreender os interesses em conflito e, por si sós, encontrar solução mutuamente benéfica. O mediador, diferentemente do conciliador, não deve sugerir solução ao conflito. Dessa forma, ao juiz incumbirá designar uma ou outra de acordo com o conflito levado à juízo. O que ocorre se uma das partes, apesar de devidamente instada, não comparecer à audiência? O comparecimento da parte é um dever processual. O não comparecimento injustificado é considerado ato atentatório à dignidade da justiça e, por isso, sancionado com multa de até 2% da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa, que será revertida em favor da União ou do Estado, conforme o caso (JF ou JE). PONTO 18 - DA CONTESTAÇÃO, RECONVENÇÃO E DA REVELIA. A exceção, em sua acepção material, pode ser considerada um contradireito? Defina contradireito. Contradireito é, antes de tudo, um direito. Um direito que se exercita contra o exercício de outro direito e, que, portanto, pressupõe a existência deste. A exceção, nesta acepção, admite a existência do direito alegado pelo autor, a fim de a ele impor um contradireito (um direito do réu, que neutraliza o direito do autor). Ex.: a) exceção de contrato não cumprido (supõe a existência do contrato e da obrigação); b) direito de retenção da coisa (supõe a retenção, deixando de negá-la); c) prescrição (supõe a existência do direito, mas defende a extinção da pretensão). Qual é a diferença entre exceção em sentido estrito e objeção? A exceção é a defesa que só pode ser reconhecida pelo magistrado mediante provocação do réu (ex.: incompetência relativa, convenção de arbitragem etc.), ao passo que a objeção pode ser reconhecida de ofício e a qualquer tempo, até o trânsito em julgado (ex.: ausência de condição da ação, prescrição, decadência legal etc.). Resposta e defesa do réu são termos sinônimos? Não. Resposta é gênero que abrange uma série de condutas praticadas pelo réu, dentre as quais uma pode ser a defesa. Resposta é gênero; defesa, espécie (ex.: contestação e reconvenção). Diferencie a defesa processual própria/peremptória da imprópria/dilatória. A defesa própria objetiva neutralizar, de forma permanente, a pretensão da outra parte, almejando a extinção do processo (ex.: alegação de decadência e de prescrição). A defesa imprópria, por sua vez, visa retardar a pretensão da parte contrária, prolongar sua ineficácia (ex.: exceção de contrato não cumprido, incompetência, conexão). Diferencie a defesa substancial (ou de mérito) direta da indireta. A defesa substancial é aquela que se contrapõe ao deferimento do pedido. Ela se relaciona ao mérito. A defesa direta é aquela que nega os fatos e/ou suas consequências jurídicas (quando se admite os fatos, mas se nega as consequências, há a chamada confissão qualificada). Já a defesa indireta é aquela que reconhece os fatos, porém contrapõe a eles outros fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito (há aqui a chamada confissão complexa). Conceitue contestação e, no seu contexto, em que consiste o princípio da eventualidade e o denominado ônus da impugnação específica. A contestação é o principal instrumento da defesa do réu. É sua resposta por excelência. E, dentre as defesas, a única que pode acarretar revelia. De acordo com o princípio da eventualidade, toda a defesa deve ser concentrada na contestação, de tal sorte que cumpre ao réu nela alegar todas as suas teses defensivas, ainda que contraditória, mas sempre observando o limite da boa-fé. Em alguns casos, evidentemente, é possível que o réu apresente sua defesa posteriormente, como ocorre quando são alegados fatos supervenientes ou mesmo com as matérias de objeção, conhecíveis a qualquer tempo. Por seu turno, o ônus da impugnação específica consiste na incumbência imposta ao réu de impugnar todos os fatos alegados pelo autor, sob pena de se considerar ocorrido o fato. Esse ônus não atinge alguns sujeitos (advogado dativo, curador especial e defensor público) e fatos (que não admitem confissão, quando a inicial estiver desacompanhada de documento indispensável ou quando houver contradição do fato com a defesa em seu todo). Quando ocorre a perempção? Ocorre quando o autor der causa a 3 (três) extinções do processo por abandono. O legislador considera a conduta abusiva e a pune com perempção. O que identifica a litispendência e a coisa julgada e qual a diferença entre elas? O que identifica tanto a litispendência quanto a coisa julgada é a identidade dos elementos da ação (partes, causa de pedir e pedido). A grande distinção entre os institutos está no estado da outra ação, isto é, se ainda pendente, haverá litispendência; se já acobertada pelo trânsito em julgado, haverá coisa julgada. Caso o réu não invoque, em preliminar, a existência de convenção de arbitragem, qual será a consequência processual? Se a parte não invocar a convenção, ocorrerá a preclusão e a consequente renúncia ao direito de se valer da jurisdição arbitral. Trata-sede hipótese de realização tácita de negócio jurídico processual (as partes renunciam tacitamente o pacto arbitral preexistente). Dessa forma, o feito prosseguirá na justiça estatal e as partes não mais poderão invocar a cláusula. Defina reconvenção. Trata-se de demanda formulada pelo réu em face do autor no mesmo processo em que é também demandado. A reconvenção é um incidente processual (não um processo incidente). Sua apresentação ocasiona a existência de duas demandas em um mesmo processo (simultaneus processus). Como ela materializa o exercício de uma nova ação, deve ser oferecida por meio de uma petição inicial (apresentada no corpo da própria contestação), se sujeita a custas e reclama a citação do autor/reconvindo. Nessa linha, interessante mencionar que, por se tratar de nova ação, tanto por ser proposta pelo réu em litisconsórcio com terceiro, como pode ser pelo réu em face do autor e de um terceiro (art. 343, §§ 3º e 4º, CPC). Quais são os pressupostos para apresentação da reconvenção? Constituem pressupostos: a) a existência de ação pendente; b) a observância do prazo para resposta; c) a apresentação da reconvenção na própria peça contestatória; d) existência de conexão com o pedido do autor ou com a matéria de defesa alegada; e) juízo deve ter competência material; f) os procedimentos devem ser compatíveis. Importante destacar que quando o efeito prático almejado pela reconvenção puder ser alcançado pela simples contestação, faltará ao réu interesse processual para reconvir (ex.: na ação declaratória de existência de relação jurídica, o réu não pode reconvir pedindo a declaração da sua inexistência, pois essa pretensão já será atendida pelo só acolhimento da contestação). Há distinção entre reconvenção e pedido contraposto? Ambos são espécies do gênero “demanda do réu em face do autor”. Eles, no entanto, distinguem-se em dois aspectos: a) enquanto a reconvenção tem relação com os fundamentos da ação ou da defesa, o pedido contraposto tem relação com os fatos da inicial; e b) se de um lado a reconvenção é autônoma (de modo que, extinta a ação, ela prosseguirá normalmente), de outro o pedido contraposto não tem autonomia (a extinção da ação culmina na sua extinção). Em que consiste a revelia e quais são os seus efeitos? A revelia é um ato-fato processual, que ocorre quando o réu não apresenta contestação tempestivamente. Trata-se de espécie de contumácia passiva. A revelia pode gerar uma série de efeitos: a) um material, consistente na presunção de veracidade dos fatos alegados (confissão ficta); b) um mediato, decorrente do efeito material (possibilidade de julgamento antecipado da causa); c) um processual (dispensa de futuras intimações ao réu revel); e d) um preclusivo (possibilidade de alegar determinadas defesas). A revelia sempre produzirá seus efeitos? Nem sempre. O art. 345 do CPC traz hipóteses nas quais ela não produzirá seu efeito material e, por conseguinte, os efeitos dele decorrentes, quais sejam: a) quando havendo pluralidade de réus, um deles contestar; b) quando o litígio versar sobre direito indisponível; c) quando a petição inicial não estiver acompanhada de documento indispensável; d) as alegações foram inverossímeis ou contrárias às provas dos autos. É correto afirmar que a revelia enseja a procedência do pedido inicial? Não. A revelia pode produzir seu efeito material, permitindo, assim, que o juiz considere verdadeiros os fatos alegados na inicial. A veracidade dos fatos, entretanto, não ocasiona o reconhecimento de existência do direito reclamado. É possível que o fato seja considerado verdadeiro, mas o direito não exista, por exemplo. Da mesma forma, é possível que a revelia sequer produza seu efeito material, caso em que, com maior razão, não acarretará a procedência do pedido. PONTO 19 - DAS PROVIDÊNCIAS PRELIMINARES E DO SANEAMENTO: DA NÃO INCIDÊNCIA DOS EFEITOS DA REVELIA; DO FATO IMPEDITIVO, MODIFICATIVO OU EXTINTIVO DO DIREITO DO AUTOR. DAS ALEGAÇÕES DO RÉU. Em que consistem as providências preliminares e o saneamento do processo? Após o prazo para resposta do réu, inicia-se uma fase do procedimento comum que se denomina de fase de saneamento ou de fase de ordenamento do processo. Nessa fase, o juiz ajusta o processo, empreendendo esforços para que o contraditório seja respeitado, eventuais vícios sejam sanados, ocasionais incidentes e pedido de intervenção de terceiros sejam analisados, possível necessidade de intervenção do MP ou de outros órgãos seja valorada e causas que possam, porventura, modificar o rumo do processo sejam averiguadas (como a incompetência e a impugnação ao valor da causa). Durante esse período, o magistrado deve, enfim, adotar providências que deixem o processo apto para que nele seja proferido o denominado julgamento conforme o estado do processo (art. 353). Caso o juiz constate que há revelia do réu, porém ela, no caso, não produz seu efeito material, qual a providência que deverá adotar? Neste caso, como os fatos iniciais não serão considerados, de per si, verdadeiros, cabe ao juiz determinar a intimação do autor para especificar as provas que pretende produzir para comprovação dos fatos alegados (caso já não o tenha feito). Se o réu contestar, apresentando defesa indireta, o que deve fazer o juiz? E se for apresentada defesa direta? Considerando que a defesa indireta é aquela que admite os fatos, mas a eles contrapõe fatos impeditivos, modificativos ou extintivos, isto é, fatos novos, sobre os quais o autor ainda não se pronunciou, o juiz deve intimar este para apresentar sua réplica (art. 350 e 351). O mesmo não ocorre com a defesa direta, na qual o réu se limita a negar os fatos, haja vista que nada de novo haverá que demande a manifestação do autor (a não ser que haja a juntada de documentos novos, situação que, então, demandará a intimação do autor para exercer o contraditório). Neste caso, oportunizará a especificação de provas, se ainda não realizada, e passará ao julgamento conforme. Se o juiz constatar a existência de um defeito sanável, qual a providência a ser adotada? Deverá intimar a parte interessada para, em prazo não superior a 30 dias, saná-lo (art. 352 do CPC). PONTO 20 - DO JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO PROCESSO: DA EXTINÇÃO DO PROCESSO; DO JULGAMENTO ANTECIPADO DO MÉRITO; DO JULGAMENTO ANTECIPADO PARCIAL DO MÉRITO; DO SANEAMENTO E DA ORGANIZAÇÃO DO PROCESSO. Em que consiste o julgamento conforme o estado do processo? O julgamento conforme possui conteúdo variado, a depender do que ocorreu no momento do saneamento realizado quando da adoção das providências preliminares. Analisando, pois, o estado o processo, o juiz poderá: a) extingui-lo sem julgamento do mérito (art. 354); b) extingui-lo com resolução do mérito por autocomposição total ou pelo reconhecimento da prescrição ou da decadência (art. 354); c) julgar antecipadamente o mérito da causa (art. 355); e d) proferir decisão de saneamento e organização do processo, dando início à fase instrutória (art. 357). Nesta fase, é possível que o juiz profira decisão parcial? Em caso positivo, a decisão será recorrível? É possível a prolação de decisão parcial. Constatando que parcela do processo comporta pronto julgamento, enquanto a outra parte demanda instrução, o juiz deve prolatar decisão parcial, extinguindo o feito na forma do parágrafo único do art. 354 ou julgando parcialmente o mérito nos termos do art. 356 em relação à parcela pertinente, e encaminhar à instrução a parte remanescente, conforme art. 357. Quanto ao recurso, de acordo com o parágrafo único do art. 354 e com o § 5º do art. 356, as decisões parciais desafiaram recurso de agravo de instrumento. A extinção do feito por abandono do autor pode ser realizada de ofício? Não só o autor pode ter interesse na solução do mérito, mas também o réu, que muitas vezes pretende comprovar a inexistência do fato ou do direito alegado, ou mesmo a possibilidade de impor um contradireito seu. De tal maneira, caso o réu já tenha apresentado contestação, a extinção por abandono não poderá se dar de ofício (dependerá,pois, da provocação do réu, que poderá optar por ver o mérito resolvido). Caso, por outro lado, o réu ainda não tenha apresentado a defesa, o juiz não encontrará óbice para extinguir prontamente o feito. A desistência do processo equivale à renúncia do direito? É necessária a aquiescência do réu para o juiz a homologue? A desistência do processo consiste na renúncia à possibilidade de ver seu pedido apreciado pelo juiz, mas não na renúncia ao próprio direito, que poderá ser discutido posteriormente (o mérito do pedido não será apreciado, no caso de homologação da desistência). A concordância do réu, por seu turno, só será necessária caso ele tenha apresentado contestação e demonstre motivo plausível para obstar a desistência (como a sua intenção de ver o pedido julgado improcedente, de ver um contradireito seu reconhecido etc.), caso contrário o juiz poderá homologá-la. O que é o julgamento antecipado do mérito? Trata-se de técnica de aceleração do julgamento, aplicável quando o caso se encontrar pronto para julgamento por não haver necessidade de produzir provas (as documentais acostadas aos autos já bastarem à solução do mérito) ou por ter sido o réu revel e terem a ele sido aplicados os efeitos da revelia (afinal, se os fatos iniciais são considerados verdadeiros, também não há necessidade de produzir outras provas). O juiz pode, no julgamento antecipado, concluir pela improcedência do pedido em razão da insuficiência de prova? Um dos pressupostos para julgar antecipadamente o pedido é a prescindibilidade da produção de provas, a qual se pauta justamente na ideia de que os fatos já estão comprovados nos autos. Assim, caso anuncie o julgamento antecipado, o juiz não poderá julgar improcedente o pedido com base na alegação de que os fatos não foram comprovados, na medida em que estaria adotando um comportamento contraditório, vedado pelo princípio da boa-fé processual (venire contra factum proprium). Ao anunciar o julgamento antecipado, incide em desfavor do magistrado a preclusão lógica, que obsta o julgamento baseado na ausência de provas. O julgamento antecipado é uma faculdade do juiz? Não se trata de faculdade, mas de dever imposto pelo princípio da economia processual. Em que consiste a decisão de saneamento e organização do processo e quando ela será proferida? Trata-se da decisão que eliminará eventuais vícios ainda existentes no processo e o organizará rumo à fase de instrução, fixando questões fáticas controvertidas, distribuindo o ônus probatório, apontando as questões de direito relevantes ao julgamento da causa e determinando as provas. Essa organização pode se dar de maneira escrita (caso a causa não apresente complexidade) ou por meio de audiência, com a cooperação das partes (se a causa se apresentar fática ou materialmente complexa). A decisão terá vez se, após a adoção das providências preliminares, o juiz entender não ser o caso de extinção do feito, tampouco de julgamento antecipado, mas sim de instrução para julgamento de mérito. As partes podem entabular negócio processual acerca da organização do processo? É possível que as partes delimitem, consensualmente, as questões de fato e de direito que entendem pertinentes ao julgamento da causa (art. 357, § 2º). Se homologada, essa delimitação vincula inclusive o juízo. Os demais pontos organizacionais, entretanto, não podem ser objeto do negócio, haja vista que pertinentes à própria atividade jurisdicional. Por que se diz que a organização do processo tem dupla direção? Isso ocorre porque a decisão de organização possui uma direção retrospectiva e outra prospectiva. A primeira tem por objeto a eliminação de óbices processuais capazes de impedir o julgamento do mérito (art. 357, I). A segunda, de seu lado, visa preparar o processo para a adequada apreciação do mérito, delimitando o thema probandum, distribuindo o ônus probatório, delimitando o thema decidendum e determinando as provas necessárias ao esclarecimento dos fatos (art. 357, II a V). Cabe recurso contra a decisão que organiza o processo? Se a organização se der por escrito, as partes poderão pedir esclarecimentos ao juiz no prazo de 5 (cinco) dias. Caso ela se dê por cooperação em audiência, como as próprias partes já participam da organização, com o término da audiência não haverá possibilidade de questioná-la. Por fim, caso haja homologação da delimitação consensual dos fatos e do direito, evidentemente não caberá recurso, porquanto as partes estariam se comportando contraditoriamente, ferindo o princípio da boa-fé (poderão, entretanto, se o caso, ajuizar ação anulatória na forma e nos casos do art. 966, § 4º). Importante ressaltar que, especificamente em relação ao ônus da prova, o CPC prevê cabimento de agravo de instrumento no caso de redistribuição. Embora o texto normativo seja expresso (mencione apenas a redistribuição do ônus), como o rol do art. 1.015 é de taxatividade mitigada, parte da doutrina entende que, em prol da simetria, também a decisão que mantém o ônus probatório legal, indeferindo o pedido de redistribuição está sujeita a agravo. Qual é a importância de se fixar os pontos de direito relevantes à solução da causa? Naturalmente as partes alegam suas defesas de fato e de direito e debatem sobre elas no curso do processo. O juiz, contudo, não está vinculado ao direito alegado pelas partes (iura novit curia), podendo entender que os fatos se subsomem a um outro fundamento jurídico ou mesmo que há um outro instituto a ser aplicado à hipótese, como a prescrição e a decadência, por exemplo. Para prevenir a combatida decisão surpresa, o legislador entende que às partes deve ser dada a oportunidade de participar da construção da decisão, podendo debater todas as teses jurídicas relevantes à formação do convencimento do juiz, sobretudo àquelas por ele aventadas como importantes e ainda não noticiadas no processo. O conhecimento dessas teses relevantes, eventualmente destoantes daquelas já alegadas e debatidas pelas partes, se dá pela fixação dos pontos relevantes de direito. O legislador entendeu que o momento mais adequado para o apontamento desses pontos é no momento da organização do processo, quando a controvérsia já está bem delineada. PONTO 21 - DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. Qual é o conceito da audiência de instrução e julgamento? Trata-se de sessão pública, que transcorre de portas abertas, presidida por órgão jurisdicional, com a presença e participação das partes, advogados, testemunhas, Ministério Público – se lhe couber intervir no caso-, e auxiliares da justiça, e que tem por escopos tentar conciliar as partes, produzir prova oral, debater e decidir a causa. A audiência diz-se de instrução e julgamento, porquanto sejam esses seus objetos centrais: instruir (produzir provas) e julgar (decidir) oralmente – não obstante também contenha uma tentativa de conciliação e um momento de debate (alegações finais). Trata-se de ato essencial dentro do processo? Não. Pode ser perfeitamente dispensada quando cabível julgamento antecipado do mérito. Quais as principais atividades desenvolvidas na AIJ? As principais atividades desenvolvidas na AIJ são: tentativa de conciliação; arguição do perito; a produção de prova oral; a apresentação de alegações finais; e a prolação da sentença. O juiz pode inverter a ordem de produção de provas? O art. 361 do CPC estabelece em seus incisos a ordem a ser seguida na instrução oral. Relembre-se que, de acordo com o inciso VI do art. 139 do CPC, o juiz poderá inverter a ordem de produção das provas, tendo em vista as peculiaridades do caso concreto. Quando já finda a fase de instrução e oferecidas as razões finais, o juiz pode, em vez de sentenciar, converter o julgamento em diligência probatória? Sim. O juiz pode retornar à instrução, determinando a produção de novas provas para a elucidação de pontos de fato que restaram obscuros. Admite-se a produção de qualquer meio de prova, desde que respeitada a garantia do contraditório e os limites do poder instrutório do juiz. A parte pode gravar a audiência? Sim. Independentementede autorização judicial. Ainda que não haja necessidade de autorização judicial, a parte deve informar a todos os participantes da audiência que procederá à gravação: essa é uma exigência que decorre do princípio da boa-fé e do princípio da cooperação (arts. 5º e 6º do CPC). A audiência pode ser suspensa? Dita o art. 365, CPC, que a audiência de instrução e julgamento é una e contínua. Sua unidade reside no fato de as atividades de conciliação, instrução, debate e julgamento estarem reunidas em uma só audiência. Sua continuidade revela-se na exigência de que toda a atividade se concentre em uma só sessão: que a audiência inicie e termine em uma única assentada, sem interrupções. Porém, o próprio CPC em seu art. 365 prevê que, se não for possível concluir (por exemplo, na ausência de testemunha etc.) o juiz marcará seu prosseguimento para dia próximo, em pauta preferencial. Quais atividades são realizadas na AIJ? Audiência de instrução e julgamento é ato processual complexo, no qual variadas atividades são praticadas pelo juiz, serventuários da justiça, partes, advogados, terceiros e membros do Ministério Público. São realizadas atividades preparatórias (tais como a intimação das testemunhas e perito), conciliatórias, saneadoras (fixação dos pontos controvertidos), instrutórios (prova oral e esclarecimentos do perito), de discussão da causa (debates orais) e decisórias (sentença). O CPC inovou em termos do registro da sentença. Qual foi essa inovação? Foram duas inovações: a primeira é a possibilidade de gravação em imagem e áudio. O registro da audiência poderá ser integralmente gravada em imagem e em áudio, em meio analógico, desde que assegure o rápido acesso das partes e dos órgãos julgadores, observada a legislação específica. E, a segunda novidade é que a gravação também pode ser realizada diretamente por qualquer das partes, independentemente de autorização judicial. Qual sistema é adotado para colheita de prova oral? O CPC/73 adotava o sistema presidencial na condução da audiência, cabendo ao juiz direta e pessoalmente colher a prova, de forma que tinham sempre a intermediação do juiz. Ademais, durante qualquer depoimento, os advogados só poderiam intervir ou apartear com a licença do juiz. O novo CPC mudou o sistema de inquirição ao prever que as perguntas sejam feitas diretamente pelo advogado das partes, e não pelo juiz. Os apartes permanecem como antes, sendo necessária licença para intervir, devendo ocorrer a transcrição de perguntas indeferidas pelo juiz. Qual a ordem de atos instrutórios da audiência de instrução e julgamento? Inicia-se pela abertura e pregão (chamamento das partes). Após, há a tentativa de conciliação dos pontos controvertidos, esclarecimentos do perito e dos assistentes, depoimento pessoal, oitiva das testemunhas, debates orais e, por fim, prolação de sentença. Segue a ordem natural do processo, em que primeiro o autor fala e por último o réu. O NCPC trouxe inovação ao permitir que, no momento da conciliação, as partes possam renunciar a uma decisão judicial e decidir pela arbitragem. Quais são as características da AIJ? A audiência é una e contínua. A unidade da audiência significa que para todos os diferentes atos previstos é realizada somente uma audiência (não há uma audiência para depoimentos pessoais, outra para prova outra para debates orais etc.), enquanto continuidade significa que a audiência deve começar e terminar em uma assentada. Qual a consequência da ausência das partes na AIJ? As partes serão intimadas para a audiência por meio de seus patronos, sendo necessária a intimação pessoal somente na hipótese de depoimento pessoal da parte. Entretanto, a parte, mesmo intimada, não é obrigada a comparecer à audiência para a conciliação, sendo sua ausência entendida como desinteresse na autocomposição. Por outro lado, a conciliação poderá ser realizada mesmo ausente a parte, desde que tenha procurador com poderes para transigir presente à audiência. A conciliação ou a sua tentativa é obrigatória, mas sua ausência não gera vício apto a anular a audiência. A ausência das partes na AIJ intimada para depoimento pessoal implica em confissão? O depoimento pessoal tem por finalidade principal obter do adversário a confissão a respeito de fatos contrários aos seus interesses. Nesse sentido, a ausência do réu para depoimento importa em pena de confissão. Qual a consequência da ausência de testemunhas na AIJ? Depende se houve requerimento de intimação da testemunha. Se houver pedido de intimação, não comparecendo a testemunha por qualquer motivo, ela será conduzida coercitivamente ao juízo, o que invariavelmente gera o adiamento da audiência. Contudo, se não houve requerimento de intimação e a parte se comprometeu a levá-la à audiência, a ausência justificada leva ao adiamento, mas a ausência sem motivo justo é entendida como desistência da parte em produzir a prova, que precluirá. Apesar de una e continua, o CPC prevê que a audiência pode ser cindida de forma excepcional diante da ausência de perito ou de testemunha. A doutrina critica, pois desconsidera que se a parte tiver se comprometido a levar a testemunha independentemente de intimação e ela deixa de ir à audiência não será caso de cisão da audiência, mesmo por acordo das partes, mas sim de dispensa da prova testemunhal. Para a doutrina, em razão de a cisão ser medida excepcional, o juiz só cindira a audiência se convencido para tanto. Qual a consequência da ausência de advogado na AIJ? A ausência justificada do advogado gera o adiamento da audiência se houve motivo justo. Se for injustificada a ausência do advogado, inclusive do MP e do defensor público, além da audiência ser realizada normalmente, o juiz poderá dispensar a prova requerida pelo advogado faltante. O justo impedimento deve ser apresentado antes da audiência, salvo se impossível (por exemplo, acidente). A dispensa da prova fica a cargo do juiz, contudo, em se tratando de direito indisponível deve a prova ser produzida. PONTO 22 - DAS PROVAS: DISPOSIÇÕES GERAIS; PRODUÇÃO ANTECIPADA DA PROVA; DA ATA NOTARIAL; DO DEPOIMENTO PESSOAL; DA CONFISSÃO; DA EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO OU COISA; DA PROVA DOCUMENTAL; DA FORÇA PROBANTE OS DOCUMENTOS; DA ARGUIÇÃO DE FALSIDADE; DA PRODUÇÃO DA PROVA DOCUMENTAL; DOS DOCUMENTOS ELETRÔNICOS; DA PROVA TESTEMUNHAL; DA ADMISSIBILIDADE E DO VALOR DA PROVA TESTEMUNHAL; DA PRODUÇÃO DA PROVA TESTEMUNHAL; DA PROVA PERICIAL; DA INSPEÇÃO JUDICIAL. Qual a definição de prova, classificação e objeto? Provas são os meios utilizados para formar o convencimento do juiz a respeito de fatos controvertidos que tenham relevância para o processo. A doutrina faz classificação da prova quanto ao fato (diretas e indiretas); quanto ao sujeito (pessoais e reais); quanto ao objeto (testemunhais, documentais e materiais); e quanto à preparação (causais ou pré-constituídas). DIRETA é aquela prova que se liga diretamente ao fato que se pretende demonstrar. Já a INDIRETA é aquela destinada a demonstrar as alegações de fatos secundários ou circunstanciais, das quais o juiz, por um raciocínio dedutivo, presume como verdadeiro o fato principal. As indiretas são conhecidas como indícios. A prova PESSOAL é prestada por uma pessoa a respeito de um fato e a REAL, obtida pelo exame de uma coisa. A prova TESTEMUNHAL é toda a prova produzida sob a forma oral, a DOCUMENTAL é toda afirmação escrita ou gravada e a prova MATERIAL é qualquer outra forma de produção de prova, que não seja testemunhal ou escrita, como a perícia. Por fim, o objeto da prova são os fatos controvertidos relevantes para o julgamento do processo. Daniel Amorim Assumpção entende que o melhor é afirmar que o objeto não são os fatos nem as alegações de fato, mas os pontos ou as questões levadas ao processo pelas partes ou de ofício pelo próprio juiz. Quais fatos independem de prova? A produção da prova deve se concentrar em fatos relevantes e pertinentes, ou seja, que interessem à causa. Portanto, não dependem de prova: FATOS NOTÓRIOS, aqueles em que são do conhecimento geral da comunidadeem que o processo tramita; FATOS CONFESSADOS, desde que seja fato sujeito à confissão; FATOS INCONTROVERSOS, ou seja, aqueles em que há consenso entre os litigantes; PRESUNÇÃO LEGAL DE EXISTÊNCIA OU DE VERACIDADE, que se absoluta, nenhuma prova se admitirá que seja contrária ao fato alegado; se for relativa, aquele que alegou o fato não precisará comprová-lo, mas o seu adversário poderá fazer prova contrária. A revelia é um exemplo em que há presunção relativa dos fatos alegados na petição inicial. Qual a diferença entre presunção e indício? Presunção é a pressuposição da existência de um fato. Partindo de um fato provado, se conclui pela ocorrência de outro fato. São divididas em: presunção legal, quando estabelecida por lei; e presunção simples ou pro homini, como decorrência da observação do que normalmente acontece. Havendo presunção, dispensa-se a produção da prova. As decorrentes de lei podem ser relativas (recusa de submissão ao exame de DNA) ou absolutas, conforme admitam ou não prova em contrário. Presunção judicial é aquela realizada pelo juiz no caso concreto com a utilização das máximas de experiência, permitindo-se a conclusão de ocorrência ou existência de um fato não provado, em razão da prova do fato indiciário, fundado naquilo que costuma logicamente ocorre. Já indício são sinais indicativos da existência ou veracidade de um fato, que, por si só, não são suficientes para demonstrá-lo. No entanto, somados a outros fatos ou circunstancias podem constituir prova. É possível prova de fato negativo? É tradicional no direito a afirmação de que os fatos negativos não podem ser provados, mas apenas os afirmativos. Só seria possível demonstrar a existência de um fato, e não o contrário, razão pela qual os fatos negativos não precisam ser provados (negatio non sunt probanda). Mas há fatos negativos que podem ser provados: é possível que eu prove não ter imóveis em determinada circunscrição imobiliária, ou que não fui a determinada festa, porque estava em outro local. Contudo, não se pode exigir prova dos fatos negativos quando eles forem imprecisos: não é possível provar que uma pessoa não tenha nenhum outro imóvel, ou que nunca tenha ido a uma festa. Qual a diferença entre ônus e obrigação? O ônus distingue-se da obrigação, porque esta é a atividade que uma pessoa faz em benefício da outra. O devedor, por exemplo, tem a obrigação de pagar ao credor. O ônus é a atividade que a pessoa desempenha em favor de si mesma, e não da parte contrária. O litigante tem o ônus de contestar, o que lhe trará o benefício de tornar controvertidos os fatos. Quem tem o ônus da prova é aquele que sofrerá as consequências negativas que advirão da ausência daquela prova no processo. Qual a diferença entre o aspecto objetivo e subjetivo do ônus da prova? Do ponto de vista objetivo, o ônus da prova são regras de julgamento, dirigidas ao juiz da causa, que devem orientá-lo ao proferir sentença, na hipótese de os fatos não terem ficado suficientemente esclarecidos. Como decorrência do aspecto objetivo, deflui o subjetivo. A lei, ao estabelecer quem sofrerá as consequências negativas decorrentes da falta de provas, norteará os litigantes a respeito daquilo que compete a cada um deles demonstrar. Portanto, no aspecto subjetivo, o ônus da prova é regra de procedimento, que indica as partes como se comportar a respeito da instrução. O ônus subjetivo definirá quem é o responsável pela produção de determinada prova. Como se opera a distribuição do ônus da prova no processo civil? A regra geral do ônus da prova é aquela que incumbe a quem alega provar o fato. Portanto, cabe ao autor provar os fatos constitutivos do seu direito. E, por outro lado, cabe ao réu provar fato extintivo, modificativo ou impeditivo do direito do autor. No entanto, o CPC prevê três formas de inversão do ônus da prova: convencional, judicial ou legal. A inversão convencional ocorre por acordo entre as partes, salvo se recair sobre direito indisponível ou tornar excessivamente difícil a produção da prova pela outra parte. A inversão legal decorre de presunções previstas em lei, que podem ser absolutas, não admitindo prova em contrário, ou relativa, que admite prova. Por fim, a inversão judicial atribui ao juiz o poder de determiná-la, nos casos concretos, desde que verificadas determinadas circunstâncias, ou em razão das peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo legal. O CPC adotou a teoria dinâmica ou estática do ônus probatório? A distribuição dinâmica do ônus da prova é aquela em que o juiz tem o poder de redistribuição (inversão) do ônus probatório. É o inverso da regra da distribuição estática do ônus da prova, em que a lei distribui abstratamente o encargo probatório. A regra geral é a distribuição estática do ônus da prova, ou seja, está previamente previsto na lei o encargo probatório. Contudo, o NCPC inovou e introduziu a regra dinâmica do ônus da prova. Trata-se de hipótese de inversão judicial, em que a regra poderá ser alterada se, com a aplicação da regra geral, o juiz verificar que a prova ficou excessivamente difícil para quem normalmente teria o ônus, ou excessivamente fácil para a parte contrária. Trata-se da aplicação da regra de que o ônus deve ser atribuído a quem manifestamente tenha mais facilidade de obter ou produzir a prova. A inversão deve ser sempre motivada. Quando se aplica a regra do ônus da prova? A aplicação das regras do ônus da prova deve ficar reservada à hipótese de terem sido esgotadas as possibilidades de aclaramento dos fatos. Se ainda houver prova que o auxilie, deverá o juiz mandar produzi-la, de ofício. O juiz não se exime de sentenciar, alegando que os fatos não foram esclarecidos. Não há possibilidade do non liquet, em que ele se recusa a julgar, aduzindo que não conseguiu formar a sua convicção. Por isso, o ônus da prova é, portanto, regra de julgamento, aplicando-se para as situações em que, ao final da demanda, persistem fatos controvertidos não devidamente comprovados durante a instrução probatória. É regra que se aplica apenas no caso de existência ou insuficiência da prova. Dessa forma, o aspecto subjetivo só passa a ter relevância para a decisão do juiz se ele for obrigado a aplicar o ônus da prova em seu aspecto objetivo: diante de ausência de provas, deve indicar qual das partes tinha o ônus de provar e numa situação de desvantagem processual. Qual o momento adequado para a inversão do ônus da prova? Há divergência entre duas posições. A primeira entende que o momento é a fase de saneamento, porque se trata de regra de procedimento, ou seja, oportunizando que as partes se desincumbam do ônus que lhes foi atribuído e, assim, privilegiando o princípio do contraditório e da ampla defesa. Por outro lado, há posição que entende como momento adequado a sentença, porque se tratar de regra de julgamento. A doutrina divide o ônus da prova em subjetivo, definindo quem será o responsável pela produção da prova, e objetivo como regra de julgamento aplicada pelo juiz no momento da sentença no caso de insuficiência da ou inexistência da prova. STJ pacificou o tema, posicionando-se pela fase de saneamento como o momento processual mais adequado, porque é mais compatível ao princípio do contraditório e da ampla defesa; não surpreende qualquer das partes; além de ser o momento de maturidade processual para o juiz inverter. Assumpção adverte que apesar de ser regra de julgamento, só se aplicando ao final do processo, e isso somente no caso de inexistência ou insuficiência de prova, existem casos nos quais em respeito ao princípio do contraditório, o juiz deve já no saneamento do processo se manifestar sobre eventual inversão da regra geral (art. 357, III, do Novo CPC). A inversão do ônus da prova inverte as despesas processuais? Ainda que haja grande controvérsia doutrinária e jurisprudencial a respeito, tem prevalecido o entendimento de que a inversão do ônus da prova não se confunde com a da responsabilidade pela antecipação dessas despesas. Ainversão do ônus não gera a responsabilidade pela antecipação de despesas, embora a parte venha a sofrer com as consequências da não produção da prova. A produção da prova de ofício interfere no ônus probatório? Não. Mesmo tendo sido produzida a prova de ofício pelo juiz, tal postura ativa não o impedirá de aplicar a regra do ônus da prova sempre que a prova produzida tenha se mostrado inconclusiva. Continua vigente as mesmas regras de ônus probatório, mesmo que a prova tenha sido determinada pelo juiz. O que é preclusão pro iudicato? O juiz tem a liberdade de determinar a produção de prova, entretanto tal liberdade não é ilimitada. Havendo deferimento da produção da prova, sem que ter havido recurso haverá a preclusão pro iudicato, exigindo do juiz a produção da prova, ainda que se convença sobre sua desnecessidade. Ocorrerá, no caso, o surgimento de uma espécie de direito adquirido da parte à produção da prova, que não pode ser afrontado com a simples mudança de opinião do juiz. Quais os sistemas de valoração da prova? Sistema de prova legal, ou prova tarifada, segundo o qual cada prova tem um valor previamente fixado por lei, sem liberdade de valoração pelo juiz. Não foi adotado por nós, mas há resquícios no sistema processual no caso valor absoluto ao instrumento público, como prova do ato cuja celebração o exige; sistema do livre convencimento ou persuasão íntima, no qual a liberdade do juiz é plena, sem necessidade de justificar suas escolhas; sistema da persuasão racional, exigindo que o juiz indique as razões pelas quais formou o seu convencimento, expondo fundamentos e provas que o sustentam. Há hierarquia entre as provas? Pelo fato de adotarmos o livre convencimento motivado, o juiz tem livre convencimento, motivado e racional, amparado nos elementos dos autos e que deles resulte como consequência lógica. Em tese, portanto, não há uma hierarquia preestabelecida da carga probatória dos meios de prova, cabendo ao juiz dar aos fatos alegados a devida consideração conforme as provas produzidas. Exemplo: juiz não fica adstrito às conclusões da prova pericial. Há exceção ao sistema, como no caso de presunções absolutas, que não admitem prova em contrário. Cite um dos objetivos principais da prova. No campo jurisdicional, o objetivo principal é a efetivação de um determinado resultado favorável a quem tenha razão, que seja um produto de uma decisão judicial que se baseie nos fatos suscitados no processo e postos sob o crivo do contraditório. Quais as acepções da palavra “prova”? Num sentido comum, diz-se que prova é a demonstração da verdade de alguma proposição. No sentido jurídico, são basicamente três as acepções com o vocábulo utilizado: · Às vezes, é utilizado para designar o ato de provar, é dizer, a atividade probatória; é nesse sentido que se diz que àquele que alega um fato cabe fazer prova dele, isto é, cabe fornecer os meios que demonstrem a sua alegação; · Noutras vezes, é utilizado para designar o meio de prova propriamente dito, ou seja, as técnicas desenvolvidas para se extrair a prova, nesse sentido, fala-se em prova testemunhal, prova pericial, prova documental, delação premiada etc.; · Por fim, pode ser utilizado para designar o resultado dos atos ou dos meios de prova que foram produzidos no intuito de buscar o convencimento judicial e é nesse sentido que se diz, por exemplo, que o autor fez prova dos fatos alegados na causa de pedir. Como se classificam as provas? Quanto ao objeto as provas classificam-se em: · Diretas: se se referem ao próprio fato probando, como, por exemplo, a testemunha que narra o fato do acidente a que assistiu; · Indiretas: se não se referem ao fato probando, mas a outro, do qual por trabalho de raciocínio se chega àquele, como p. ex, quando o perito descreve a posição em que encontrou os veículos após o acidente, fazendo presumir como este poderia ter ocorrido. A prova indiciária é a prova indireta. Quanto à fonte as provas podem ser pessoais (testemunho) ou reais (que se deduz do exame das coisas). Quem é o destinatário da prova? A prova não tem como finalidade apenas propiciar o convencimento do juiz, senão também convencer as partes, permitindo-lhes decidir acerca das condutas que vão adotar no processo ou mesmo fora dele. Quais fatos independem de prova? De acordo com o art. 374 do CPC, independem de prova os fatos: notórios; afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária; admitidos no processo como incontroversos; em cujo favor milita presunção legal de existência ou veracidade. Defina fato notório. Consideram-se notórios os fatos cujo conhecimento faz parte da cultura normal própria de um determinado grupo social no momento em que se produz a decisão judicial. Os fatos notórios devem apresentar as seguintes características: · Relatividade: a notoriedade é sempre relativa, há fatos conhecidos para os cristãos; há fatos conhecidos apenas em um país; assim, para ser notório, um fato não precisa ser conhecido por todas as pessoas; · Fato notório é o fato conhecido ou que, de acordo com a cultura média, deveria ser conhecido. Assim, por exemplo, o juiz pode ignorar que a colheita de café é feita em tal época, e nem por isso o fato deixa de ser notório. Defina presunção legal absoluta e dê alguns exemplos. Presunções legais absolutas são as presunções que não admitem prova em contrário. A conclusão extraída pela lei é havida como verdade indisputável. Não tem nada a ver com prova. São exemplos: presunção de conhecimento do terceiro sobre a penhora de imóvel que fora transcrita na matrícula do bem; as causas de impedimento do juiz implicam presunção absoluta de parcialidade; há presunção absoluta de que um cônjuge autorizou o outro a contrair dívidas para a economia doméstica; presunção de existência de repercussão geral no recurso extraordinário interposto contra decisão que contraria enunciado de súmula ou jurisprudência dominante do STF. O que são “regras de experiência? Regras ou máximas da experiência são “definições ou juízos hipotéticos de conteúdo, desvinculados dos fatos concretos que se apreciam no processo, procedentes da experiência, mas independentes dos casos particulares de cuja observação foram deduzidas e que, além desses casos, pretendem ter validade para outros novos casos. Ex: em águas paradas, em regiões tropicais, proliferam mosquitos; as praias são mais frequentadas nos finais de semana; azul e amarelo quando se misturam resultam em verde etc. Quais as funções das regras de experiência no processo? As regras de experiência exercem as seguintes funções no processo: apuração dos fatos a partir dos indícios, autorizando que o juiz elabore as presunções judiciais; valoração da prova, servindo para que o juiz possa confrontar as provas já produzidas (dar mais valor a um testemunho do que a outro, por exemplo); auxiliar no preenchimento do conteúdo dos chamados conceitos jurídicos indeterminados (perigo de dano); limite ao convencimento do juiz: o juiz não pode apreciar as provas em desconformidade com as regras de experiência. Qual a natureza jurídica das normas sobre prova? As teorias mais difundidas são a materialista e a processualista. A visão processualista é aquela que conta com maior nº de adeptos. Enxerga as normas sobre prova como normas processuais basicamente por se destinarem à formação da convicção do juiz. A linha processualista foi adotada no CPC 1973 e no CPC/2015. Na ótica da teoria materialista, as normas sobre prova são substanciais, tendo em vista disciplinarem a relação jurídica substancial subjacente. Funcionam como critério de decisão para o órgão julgador, que se debruçará sobre elas, aplicando-as como primeiro passo ou etapa do seu julgamento. Didier entende ser a melhor visão. ECA PONTO 1 - DA PROTEÇÃO A CRIANCA E AO ADOLESCENTE. CONCEITOS, DEVERES, GARANTIAS E PRIORIDADES. DA INTERPRETAÇÃO DA NORMA ESTATUTÁRIA. Conceitue o direito da criança e do adolescente. Direito da Criança e do Adolescente é ramo autônomo do direito, com princípios e caraterísticas próprias, de natureza mista públicae privada, surgido no Brasil a partir da Constituição Federal de 1988, e que tem por objeto a proteção integral dos direitos fundamentais da criança e do adolescente. O que é a doutrina da proteção integral? A doutrina da proteção integral foi consagrada no art. 227, da Constituição Federal de 1988, antes mesmo da aprovação da Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança, e representa um novo paradigma de disciplina protetiva das esferas jurídicas de crianças e dos adolescentes como sujeitos de direitos frente ao Estado, à família e à sociedade. Essa doutrina reconhece crianças e adolescentes como pessoas capazes do exercício de direitos e tem como vetor principal o atendimento ao superior interesse da criança e do adolescente, com absoluta prioridade sobre quaisquer outros, envolvendo sua proteção da forma mais ampla possível, garantindo direitos fundamentais como a vida, liberdade, dignidade, respeito, protegendo a família, prevendo mecanismos de tutela coletiva desses direitos, tipificando crimes e infrações administrativas e criando um sistema de medidas de proteção e medidas socioeducativas tendentes à proteção e reeducação. Qual a importância da Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança de 1989? Adotada em 1989 (1 ano após CF88), pela assembleia geral da ONU. Em 1990 BR ratifica, sem reservas. As crianças, devido a sua vulnerabilidade, necessitam de proteção e de atenção especiais. Proteção jurídica e não jurídica da criança ANTES e após o nascimento (concepcionista). Interesse superior da criança em todas as decisões que dizem respeito a elas. Estado tem obrigação assegurar todos direitos. O que é a trilogia da proteção integral? A trilogia da proteção integral é formada pelos direitos à liberdade, ao respeito e à dignidade da criança e do adolescente, tratados pela Constituição e pelas leis, com destaque ao ECA, como pessoas humanas em processo de desenvolvimento e sujeitos de direitos civis, humanos e sociais. Diferencie criança, adolescente e jovem. Para o Estatuto da Criança e do Adolescente, criança é a pessoa de 0 a 12 anos incompletos, enquanto adolescente é a pessoa entre 12 e 18 anos incompletos. O conceito de jovem é dado pelo Estatuto da Juventude (Lei nº 12.852/2013), e compreende as pessoas entre 15 e 29 anos de idade. Assim, aos adolescentes entre 15 e 18 anos se aplica o ECA e, excepcionalmente, o Estatuto da Juventude, naquilo que não conflitar com as normas de proteção integral. Cite as três diferenças no tratamento dado pelo ECA às crianças e aos adolescentes. O ECA trata crianças e adolescentes com algumas diferenças, das quais podemos citar: · Na colocação em família substituta, a criança opina quando for possível, ao passo que o adolescente deve consentir; · Ao praticar ato infracional, a criança somente pode receber medidas protetivas, enquanto o adolescente poderá receber medidas protetivas e também socioeducativas; · Em viagens domésticas sem a companhia dos pais, a criança necessita de autorização judicial, enquanto o adolescente pode viajar normalmente sem essa autorização. O ECA pode ser aplicado a maiores de idade? Via de regra, o ECA somente se aplica às pessoas de 0 a 18 anos de idade incompletos, posto que ao atingirem 18 anos completos passam à maioridade e se sujeitam à legislação civil e penal. Contudo, o art. 2º, parágrafo único, do estatuto prevê a aplicação excepcional do ECA às pessoas entre 18 e 21 anos de idade, podendo-se citar três hipóteses: · Cumprimento de medida socioeducativa por ato praticado durante a menoridade (art. 121, §5º do ECA); · Procedimento de adoção do jovem adulto que já estava sob guarda ou tutela dos adotantes quando do atingimento da maioridade (art. 40); · Tutela coletiva dos direitos fundamentais de jovens adultos em cumprimento de medida socioeducativa. Qual a diferença do ECA para o Código de Menores? A principal diferença é que o ECA adota a doutrina da proteção integral e o Código de Menores de 1979 adota a doutrina da situação irregular. A doutrina da proteção integral reconhece todas as crianças e adolescentes como sujeitos de direitos e prevê a privação de liberdade como medida excepcional, enquanto a doutrina da situação irregular tratava os menores como objeto de proteção legal que não possuíam direitos. Para esta última, “menor” eram apenas pessoas em situação de risco, abandono, e que tinham praticado ilícito, vistos como portadores de uma “patologia social”, e a privação de sua liberdade era a regra. O que é a absoluta prioridade? Absoluta prioridade significa a priorização máxima ao atendimento dos direitos das crianças e adolescentes pela família, sociedade e poder público. Tal princípio também implica o dever do Estado de estabelecer políticas públicas, programas e serviços que atendam às especificidades de cada faixa etária para garantir seu desenvolvimento integral. A garantia de prioridade inclui: · Primazia em receber proteção e socorro; · Precedência no atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública; · Preferência na formulação e execução de políticas sociais; · Destinação privilegiada de recursos públicos. Quais são os vetores interpretativos do ECA? O art. 6º do ECA determina uma interpretação teleológica em que devem ser considerados: · Os fins sociais da lei; · As exigências do bem comum; · Os direitos e deveres individuais e coletivos; · A condição peculiar da criança e adolescente como pessoas em desenvolvimento. Todo adolescente é jovem? Considerando que para o Estatuto da Juventude jovem é toda pessoa de 15 a 29 anos de idade, conclui-se que nem todo adolescente é jovem, mas apenas os de 15 a 18 anos. Logo, as pessoas de 12 anos completos a 15 são adolescentes, mas não são jovens. O estatuto da juventude se aplica aos adolescentes? O Estatuto da Juventude se aplica apenas aos adolescentes jovens, que são as pessoas entre 15 e 18 anos de idade. Importante consignar que o ECA será aplicado em primeiro lugar e o Estatuto da Juventude incidirá apenas excepcionalmente, e somente naquilo em que não conflitar com as normas de proteção integral. Quais são os direitos garantidos às crianças e aos adolescentes? A Constituição Federal e o ECA garantem às crianças e aos adolescentes todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, com proteção integral, bem como todas as oportunidades e facilidades para lhes proporcionar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social. Especificamente, pode-se elencar os direitos à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária. De quem é o dever de efetivar os direitos das crianças e dos adolescentes? O dever de efetivar os direitos das crianças e adolescentes é compartilhado entre a família, a sociedade e o Estado, conforme preceitua o art. 227, caput, da Constituição Federal, e o art. 4º, caput, do ECA, o que a doutrina denomina de tríplice responsabilidade compartilhada. Qual foi o critério utilizado pelo legislador para definir criança e adolescente? O critério adotado pelo legislador é puramente cronológico, e não considera aspectos biológicos nem psicológicos da pessoa, como o alcance da puberdade ou o amadurecimento psíquico. A emancipação retira a pessoa do campo de incidência do ECA? A emancipação é instituto do direito civil com repercussão tão somente patrimonial sobre a esfera jurídica da pessoa, de forma que o emancipado continua sujeito às normas do ECA, que têm viés protetivo, mesmo porque este adota o critério puramente cronológico e a emancipação não afeta a maioridade. O que é o direito de ser adolescente? Essa expressão foi utilizada pela UNICEF no documento “Situação da Adolescência Brasileira 2011 – O Direito de Ser Adolescente”, e remete ao desafio de proporcionar a universalização dos direitos simultaneamente à especificidade dos direitos dos adolescentes. O adolescente não é uma criança crescida, nem um adulto em potencial, mas sim uma pessoa com características própriase com necessidade próprias, razão por que o poder público deve formular e implementar políticas voltadas aos seus interesses e desafios, como por exemplo a questão das drogas, a questão do desemprego e da ociosidade. Quais as críticas à utilização do termo “menor”? A crítica que se faz à utilização da palavra “menor” para designar crianças e adolescentes é que se trata de um termo pejorativo que remete ao antigo Código de Menores, diploma que adotava a doutrina da situação irregular e assim separava “menores” de “crianças”, gerando um estigma de marginalização, delinquência e abandono. Expressões mais adequadas ao atual paradigma da proteção integral são: criança, adolescente, sujeito de direitos, infante etc. O conceito de criança da Convenção sobre Direito da Criança é o mesmo do conceito do ECA? Não. Para a Convenção sobre Direitos da Criança, criança é todo ser humano menor de 18 anos de idade. A convenção não trata do adolescente de forma específica. Por outro lado, para o Estatuto da Criança e do Adolescente, criança é a pessoa de 0 a 12 anos de idade incompletos, e adolescente é a pessoa de 12 a 18 anos de idade incompletos. Ou seja, o ECA foi além da convenção internacional ao diferenciar crianças e adolescentes. Ressalte-se também que a referida convenção deixou aberta a possibilidade de os signatários, em suas ordens jurídicas internas, considerarem a maioridade antes dos 18 anos. Quais são as fases de evolução do direito da criança e do adolescente no Brasil? Pode-se dividir a evolução histórica em fases. Fase da absoluta indiferença; fase da imputação criminal ou direito penal diferenciado; fase tutelar (Código Mello Mattos + Código de Menores + doutrina situação irregular); fase da proteção integral (CF e ECA) · Fase da absoluta indiferença: · Até o século XIV. · Nenhuma preocupação. Nenhuma lei voltada a elas. Não havia proteção. Objetos sem proteção Estatal. · Fase da mera imputação criminal ou direito penal diferenciado: · Até o século XIX. · Ordenações do reino, código criminal de 1830 e código penal de 1890. · Havia referência a crianças e adolescentes, mas NÃO existia tratamento diferenciado ou protetivo a eles. Imputação de acordo com o Direito Penal. Havia algumas peculiaridades, mas que na pratica não eram obedecidas. · Fase tutelar: · Adentrando ao século XX. · Fase 1 é do Código Mello de Mattos (1927), juiz atuante na Vara de Menores que funcionava junto a um abrigo. Doutrina da SITUAÇÃO IRREGULAR ou DOUTRINA DO MENOR. · Só interessavam crianças abandonadas, órfãos e “delinquentes”, onde a ideia principal era a INSTITUCIONALIZAÇÃO, ou seja, enviar as crianças para um abrigo. Perspectiva assistencialista. · A fase 2 vem com em 1979, com o CÓDIGO DE MENORES. Era uma reprodução do código Mello de Mattos, não se preocupou com a criança e adolescente, que continuaram sendo mero OBJETO DE DIREITO. Continuava a doutrina da situação irregular. · Apenas medidas de recuperação: medidas para atos e comportamentos desviantes. Hoje aplica-se medidas protetivas e socioeducativas. · Abrangência relativa: pois não visava proteção de todas crianças, mas apenas daqueles em situação irregular. · Discriminatória: o sistema não entrava em ação contra atos de menores de famílias de boa condição, apenas contra os pobres, carentes, sem família. · Amplos poderes do juiz: tutelar, judicial, até normativa. · Possibilitava afastamento de crianças por carência financeira dos pais: o menor estaria em situação irregular se pais não pudessem dar sustento. Não visava convivência familiar. · Direitos menos amplos que os dos adultos (atos desviantes): argumentando que as medidas eram tomadas para proteger e não para punir, não se respeitavam direitos e garantias fundamentais do menor. Menor não era sujeito de direito, mas objeto do direito. Não havia devido processo legal para aplicar medidas ao menor pela pratica de um ato desviante (que foge de padrões éticos, comportamentais e sociais). · Fase da proteção integral: · Século XX e XXI · CF 88 + ECA + Documentos Internacionais assinados pelo BR. · O início da fase se dá com CF, em 88, que tem forte influência da Convenção sobre os direitos da criança. · Criança e adolescente PASSAM A SER SUJEITOS DE DIREITOS. PONTO 2 - DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. DAS MEDIDAS DE PROTEÇÃO. Quais são os direitos fundamentais da criança e do adolescente? São todos os direitos fundamentais garantidas a qualquer pessoa humana, mas com absoluta prioridade e proteção integral. Pode-se elencar os direitos à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária. Esses direitos estão listados no art. 4º do ECA. Ressalte-se que as crianças e adolescentes também têm o direito de não sofrerem qualquer negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. Conceitue primeira infância e explique o tratamento do ECA sobre ela. A primeira infância abrange os primeiros 6 anos completos da criança, ou 72 meses de vida, e ganhou proteção específica com o advento da Lei nº 13.257/2016. O marco legal da primeira infância objetiva estabelecer maior sintonia entre a legislação e o significado deste período, que compreende os primeiros anos da constituição do sujeito e da construção de suas estruturas afetivas, sociais e cognitivas para toda a vida. O tratamento dado pelo ECA à primeira infância se reflete em cuidados especiais com a gestante e a parturiente antes, durante e após o parto, como: · Acesso aos programas e políticas de saúde e de planejamento reprodutivo; · Nutrição adequada; · Atenção humanizada à gravidez, ao parto e ao puerpério; · Atendimento pré-natal, perinatal e pós-natal integral no âmbito do SUS; · Vinculação ao estabelecimento em que será realizado o parto no último trimestre da gestação, com direito de opção da mulher; · Alta hospitalar responsável à mulher e aos seus filhos; · Contrarreferência na atenção primária; · Acesso a outros serviços e a grupos de apoio à amamentação; · Assistência psicológica à gestante e à mãe nos períodos pré-natal e pós-natal, para prevenir ou minorar as consequências do estado puerperal; · Assistência psicológica às gestantes e mães que manifestarem interesse em entregar seus filhos para adoção, ou que se encontrem em privação de liberdade; · Direito a um acompanhante de sua preferência no período pré-natal, no trabalho de parte e no pós-parto imediato; · Orientação sobre aleitamento materno, alimentação completar e crescimento e desenvolvimento infantil; · Direito ao parto natural cuidadoso, salvo indicação de cesariana por motivos médicos; · Busca ativa da gestante que abandonar as consultas de pré-natal e da puérpera que não comparecer às consultas pós-parto; · Condições adequadas para o aleitamento materno a serem propiciadas pelo poder público, pelas instituições e pelos empregadores; · Obrigação de serviços de unidade de terapia intensiva neonatal disporem de banco de leite humano ou unidade de coleta. O que é o direito ao aleitamento materno? Direito ao aleitamento materno é um plexo de direitos garantidos à gestante e à criança com vistas à orientação, educação e estímulo ao aleitamento materno, dada a sua importância para a saúde da criança, tanto física quanto emocional. Nesse contexto, a legislação, sobretudo o marco legal da primeira infância, determina que: · A gestante deve receber orientação sobre aleitamento materno; · O poder público, as instituições e os empregadores devem propiciar condições adequadas ao aleitamento materno, inclusive às mães privadas de liberdade; · Os profissionais das unidades primárias de saúde desenvolverão ações de avaliação, promoção e proteção ao aleitamento materno; · Os serviços de UTI neonatal deverão dispor de banco de leite humano ou unidade de coleta; · A CLT também prevê esse direito à empregada. Quais são as dimensões do direito à vida? Segundo a classificação de José Afonso da Silva, o direito à vida possui as dimensões da existência, da integridade físicae da integridade moral. · Na dimensão de existência se incluem os direitos de estar e permanecer vivo. · Na dimensão da integridade física se inclui o respeito à integridade corporal e psíquica. · Na dimensão da integridade moral se incluem os valores imateriais da vida, como a moral. Conceitue aborto. Aborto é a interrupção da gravidez antes de o feto ou embrião possuir a capacidade de sobreviver fora do útero materno. O aborto pode ocorrer de forma involuntária (espontânea) ou induzida pela ação humana deliberada com o uso de meios mecânicos ou medicamentosos. O aborto provocado é crime, salvo nos casos do aborto necessário, do aborto sentimental ou do aborto eletivo no primeiro trimestre de gravidez, conforme decisão do Supremo Tribunal Federal. O que é aborto necessário? Aborto necessário é aquele permitido pelo art. 128, inciso I, do Código Penal, para os casos em que não há outro meio de salvar a vida da gestante a não ser pela interrupção da gravidez. Seu fundamento é o direito à vida da gestante, na dimensão de existência. O que é aborto sentimental ou humanitário? Aborto sentimental ou humanitário é aquele permitido pelo art. 128, inciso II, do Código Penal, para os casos de gravidez resultante de estupro. Essa hipótese exige o consentimento da gestante ou de seu representante legal. Seu fundamento é o direito à vida da gestante, na dimensão da integridade física, bem como o princípio da dignidade da pessoa humana. O que é antecipação terapêutica do parto de anencéfalos? Essa expressão é utilizada pelo Supremo Tribunal Federal para designar a interrupção da gravidez de anencéfalos, ou seja, do feto sem formação cerebral. Tendo em vista que os fetos anencéfalos redundam no falecimento da criança logo após o parto, pondera-se que não seria razoável exigir que a mãe passasse por toda uma gestação sabendo que seu filho morreria logo após o parto. Assim, para preservar a saúde psíquica da mulher, o STF decidiu por permitir à mulher fazer a opção de seguir com a gestação até seu termo ou de interrompê-la antecipadamente, na ADPF 54. Quais são as obrigações dos hospitais em relação às gestantes? Os hospitais e outros estabelecimentos de atenção à saúde de gestantes, públicos e particulares, são obrigados a: · Manter registro das atividades por prontuários individuais por no mínimo 18 anos; · Identificar o recém-nascido por impressão plantar e digital, bem como impressão digital da mãe; · Realizar exames para diagnóstico e terapia de anormalidades metabólicas do recém-nascido e orientar os pais; · Fornecer declaração de nascimento com as intercorrências do parto e desenvolvimento do neonato; · Manter alojamento conjunto para permitir que o neonato permaneça junto à mãe; · Acompanhar o processo de amamentação e orientar quanto à técnica adequada enquanto a mãe permanecer na unidade hospitalar. O que é a declaração de nascido vivo e qual é a sua importância? A declaração de nascido vivo (DNV) tem natureza de documento de identidade provisória e é emitida pelo hospital após o parto, ou pelo cartório mais próximo em casos de parto realizado em casa. É esse documento que possibilita à genitora registrar o recém-nascido no registro civil de pessoas naturais. O Poder Judiciário também se utiliza dele no procedimento de regularização do registro civil. O que é o “direito ao parto anônimo”? Parto anônimo é o direito da mulher de não assumir a maternidade do filho que gerou, o que permite o acolhimento pelo Estado em atenção à situação da criança. Nesse sentido, o art. 13, §1º, do ECA, determina que “as gestantes ou mães que manifestem interesse em entregar seus filhos para adoção serão obrigatoriamente encaminhadas, sem constrangimento, à Justiça da Infância e da Juventude”. Diferencie investigação de paternidade/parentalidade da investigação de origem genética (ancestralidade). A ação de investigação de paternidade não se confunde com a ação de investigação de origem genética. A ação de investigação de paternidade o que se busca é conhecer a origem biológica, com a pretensão de constituir um vínculo de filiação, de reconhecer a filiação, com base no código civil. Assim, caso procedente, irá declarar que uma pessoa é filha de outra, havendo posterior registro com alteração para inclusão do nome do pai no registro civil da pessoa, gerando inúmeros direitos correlatos a paternidade. Já a ação de Investigação de origem genética/ANCESTRALIDADE é uma previsão do ECA, artigo 48, prevista para os casos onde já existiu uma adoção anterior onde se busca tão somente conhecer a origem biológica, genética, sem a pretensão de reconhecimento de tal ligação. É um DIREITO PERSONALISSIMO. Assim, o MP não tem legitimidade para ingressar com essa ação de investigação de origem genética (na ação de investigação de paternidade MP é legitimado). A intenção nesta ação é a aferição dos direitos EUGÊNICOS. Essa é uma ação que está ligada à paternidade científica/ascendência genética, ou seja, toda criança possui o direito de conhecer sua origem genética, sendo considerado um direito da personalidade, SEM QUE ISSO ESTABELEÇA UM NOVO VINCULO DE FILIAÇÃO. Para isso, existe a AÇÃO DE DECLARAÇÃO DE ASCENDÊNCIA BIOLÓGICA, para tão somente declarar quem é o pai/mãe biológico, sem necessidade de destituir o poder familiar com o adotante. Se o profissional de saúde suspeitar que uma criança recebeu castigo físico, qual é sua obrigação? O art. 13, caput, do ECA, determina que os casos de suspeita ou confirmação de castigo físico, tratamento cruel ou degradante e maus-tratos contra criança ou adolescente devem obrigatoriamente ser comunicados ao Conselho Tutelar. Ressalte-se que enquanto não for instalado o Conselho Tutelar na localidade, suas atribuições caberão à autoridade judiciária. A não comunicação configura a infração administrativa do art. 245, do ECA, punida com multa. O que é castigo físico, tratamento cruel ou degradante e maus-tratos contra a criança ou adolescente? Esses conceitos foram trazidos ao ordenamento pela Lei nº 13.010/2014, também conhecida como “Lei Menino Bernardo” e “Lei da Palmada”, que passou a prever o direito de ser educado sem uso de castigos físicos degradantes ou cruéis. Maus-tratos é gênero e envolve toda ação ou omissão que cause danos físicos, psicológicos ou emocionais à criança ou adolescente. Castigo físico é a ação disciplinar ou punitiva aplicada com uso de força física que cause sofrimento físico ou lesão. Logo, não constitui castigo físico a simples palmada que não ocasione lesão ou dor à criança ou ao adolescente. Por exemplo, o pai que, no intuito de corrigir seu filho, depois de todas as tentativas de fazer cessar seu choro em um estabelecimento comercial, dá uma palmada sem uso de força. Tratamento cruel ou degradante é a conduta ou forma cruel de tratar que humilha, ameaça gravemente ou ridiculariza. O dever de não utilizar castigos físicos ou tratamentos cruéis ou degradantes aplica-se a todos: pais, família ampliada, responsáveis em geral, agentes encarregados da execução de medidas socioeducativas, entre outros, ainda que cuidem da criança ou do adolescente de maneira eventual. O desenvolvimento psíquico da criança recebe algum tratamento especial pelo ECA? Sim, a Lei nº 13.438/2017 incluiu no ECA a obrigação do Sistema Única de Saúde de aplicar protocolo ou outro instrumento construído com a finalidade de detectar risco para o seu desenvolvimento psíquico, durante os 18 primeiros meses de vida, em consulta pediátrica de acompanhamento da criança. Pelo paradigma da proteção integral, a saúde da criança e do adolescente é abordada de forma holística, envolvendo não apenas sua integridade física, como também sua integridade psíquica e moral. Outro exemplo de tratamento específico com relação à saúde psíquica é a previsão do direito de ser educado sem o uso de castigos físicos ou tratamento cruel ou degradante. Como é disciplinada a participação de criança em programa de televisão? O ECA exige a autorização judicial prévia por meio de alvará para essa participação, pois configuram “espetáculospúblicos” e assim incide à espécie o art. 149, inciso II. O artigo também proíbe as disposições de caráter geral, exigindo fundamentação caso a caso. Ao analisar o caso, o magistrado deve levar em consideração: · Os princípios do ECA; · As peculiaridades locais; · A existência de instalações adequadas; · O tipo de frequência habitual ao local; · A adequação do ambiente a eventual participação ou frequência de crianças e adolescentes; · A natureza do espetáculo. A participação de criança ou adolescente em programa televisivo envolve seu direito ao respeito e à preservação de sua imagem, interesses que muitas vezes se contrapõem à liberdade de manifestação do pensamento, razão por que deve se resolver pela ponderação com certa prevalência ao direito ao respeito. Acrescente-se que, de acordo com o STJ, o programa de televisão que expõe criança e adolescente à humilhação, mediante a realização de teste de paternidade, causa dano moral coletivo. Quais são os aspectos compreendidos pelo direito à liberdade? O direito à liberdade compreende os aspectos: · Ir, vir e estar nos logradouros públicos e espaços comunitários; · Opinião e expressão; · Brincar, praticar esportes e divertir-se; · Participar da vida familiar e comunitária, sem discriminação; · Participar da vida política, na forma da lei; · Buscar refúgio, auxílio e orientação. O que é o direito ao respeito e como o princípio da dignidade da pessoa humana o afeta? O direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade física, psíquica e moral (art. 17, ECA), o que abrange os aspectos de preservação: · Da imagem; · Da identidade; · Da autonomia; · Dos valores, ideias e crenças; · Dos espaços e objetos pessoais. O princípio da dignidade da pessoa humana, que é um dos fundamentos da República e valor supremo, constitui a base axiológica do direito ao respeito e funciona como vetor para: · A criação das leis pelo Legislativo; · A interpretação e aplicação do direito pelo Judiciário; · O desenvolvimento e execução de políticas públicas pelo Poder Executivo. O direito ao respeito, como direito fundamental, dá efetividade à dignidade da pessoa humana. É possível o corte forçoso de cabelos do adolescente em cumprimento de medida socioeducativa? Não. O corte forçoso de cabelos viola o direito ao respeito de que gozam a criança e o adolescente, e especificamente viola sua própria identidade. As pessoas responsáveis por crianças ou adolescentes que utilizarem castigo físico ou tratamento cruel ou degradante estão sujeitas a quais medidas? As medidas previstas pelo ECA para as pessoas que utilizarem castigo físico ou tratamento cruel ou degradante contra criança ou adolescente são: · Encaminhamento a programa oficial ou comunitário de proteção à família; · Encaminhamento a tratamento psicológico ou psiquiátrico; · Encaminhamento a cursos ou programas de orientação; · Obrigação de encaminhar a criança a tratamento especializado; · Advertência. Ressalte-se que todas essas medidas são aplicadas pelo Conselho Tutelar, sem prejuízo de outras sanções legais. O que é “bullying”? A expressão tem origem na língua inglesa e remete ao “bully”, que é o briguento ou acossador. No Brasil, a Lei nº 13.185/2015 criou o Programa de Combate ao Bullying e traduziu a expressão como “intimidação sistemática”, definindo essa prática como: todo ato de violência física ou psicológica, intencional e repetitivo, que ocorre sem motivação evidente, praticado por indivíduo ou grupo, contra uma ou mais pessoas, com o objetivo de intimidá-la ou agredi-la, causando dor e angústia à vítima, em uma relação de desequilíbrio de poder. O bullying em si não é crime, e sim uma prática social, mas pode configurar crime a depender da conduta praticada. Ressalte-se que um dos objetivos do programa é, além de prevenir e combater essa prática, evitar, tanto quanto possível, a punição dos agressores, privilegiando mecanismos e instrumentos alternativos que promovam a efetiva responsabilização e a mudança de comportamento hostil. Em que consiste o direito à convivência familiar e comunitária? O artigo 19 do ECA estabelece que “toda criança ou adolescente tem direito de ser criado e educado no seio da família de origem e, excepcionalmente, em família substituta.” O direito à convivência familiar é direito essencial da personalidade infanto-juvenil, pois é da família natural que surge a sensação de pertencimento da qual a criança e o adolescente extraem os primeiros elementos para a construção do seu sentimento identidade. Assim, a preferência será, sempre que possível, pela manutenção da criança ou adolescente junto à sua família natural, ao passo que a colocação em família ampliada, em acolhimento familiar ou acolhimento institucional serão, sempre que possível excepcionais e temporários. Como garantir a convivência familiar em relação a pais privados de liberdade? As crianças e adolescentes têm o direito fundamental de serem criados e educados no seio de sua família e, somente excepcionalmente, no seio de família substituta. O fato de seus pais ou responsáveis legais se encontrarem presos não afasta o direito à convivência familiar, direito que é efetivado mediante visitas periódicas. A prisão do responsável não autoriza, por si só, o ajuizamento de ação de suspensão ou destituição do poder familiar. A única exceção ocorre nos casos de prática de crime doloso sujeito à reclusão contra outrem titular do mesmo poder familiar ou contra qualquer descendente, o que constitui hipótese de destituição do poder familiar, pelo art. 23, §2º, do ECA. O que é família natural? Família natural é aquela formada por qualquer dos pais e seus filhos, conforme o art. 25 do ECA. Neste caso a guarda é comum, natural ou legal, e exercida por ambos os pais. O que é família extensa ou ampliada? Família extensa ou ampliada é aquela formada por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade (parágrafo único do art. 25 do ECA). Geralmente esses parentes próximos são avós, tios e irmãos. A guarda transferida a essas pessoas por decisão judicial é a guarda parental não é considerada forma de colocação em família substituta, porque a pessoa permanece no seio da família de origem. A afinidade e afetividade da família extensa permitem inclusive que a pessoa seja adotada por membro da sua família (excluídos os impedidos do art. 42, § 1º, ECA), ainda que não cadastrados previamente. O que é família disfuncional? Família disfuncional é o núcleo familiar que não atende às necessidades emocionais, físicas e intelectuais da prole, ainda que auxiliada pelo Estado ou sociedade, e se mostra inadequada à sua função parental. O que é família substituta? Família substituta é toda família que não seja a de origem da criança ou adolescente. A colocação em família substituta é medida excepcional e temporária e pode ocorrer por meio de guarda, tutela ou adoção. O que é família matrimonial? Família matrimonial é aquela proveniente do casamento, sendo a única existente até 1988. O que é família monoparental? Família monoparental é aquela constituída por apenas um dos pais e seus descendentes, ou seja, ou só o pai ou só mãe convivendo com seu(s) filho(s), conforme art. 226, § 4º, da Constituição Federal. O que é união estável? União estável é a união entre pessoas reconhecida como entidade familiar estável, sem nenhuma formalidade ou registro, configurada com a convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituir uma família (art. 1.723, CC). O que é família anaparental? Família anaparental é aquela formada por algum parentesco, mas sem a presença de pais. É constituída pela convivência entre parentes dentro de um mesmo lar, com objetivos comuns, sejam eles de afinidade ou até mesmo econômico. Ex: irmãos ou primos que convivem juntos. O que é família homoafetiva? Família homoafetiva é aquela constituída de pessoas do mesmo sexo unidas por laços afetivos. A jurisprudência reconhece tanto a união estável como o casamento civil entre pessoas do mesmosexo. O que é família mosaico? Família mosaico também é chamada de família pluriparental ou família recomposta ou reconstituída e se constitui pelo desfazimento de vínculos familiares anteriores e criação de novos vínculos por novo casamento ou união estável. Por exemplo, a família formada por duas pessoas divorciadas e seus respectivos filhos provenientes da relação anterior. O que é família eudemonista? Família eudemonista é aquela formada pelo AFETO, em que a realização plena de seus integrantes passa a ser a razão e a justificação de existência desse núcleo. Por exemplo, a família formada por amigos, filhos adotivos etc. Em relação ao ambiente em que devem conviver, qual é a ordem hierárquica de presunção de maior bem-estar para criança e adolescente? A ordem hierárquica de presunção de bem-estar para a criança e adolescente, em relação ao ambiente em que devem conviver é, em primeiro lugar, a família natural, seguida por família estendida e por última família substituta. O que é poder familiar? Poder familiar é o conjunto de deveres e direitos que envolvem a relação entre pais e filhos, exercido em igualdade de condições entre o pai e a mãe, que abrange os deveres de criação, educação, assistência, auxílio e respeito mútuo, e que se extingue com a maioridade, com a emancipação, com a destituição por decisão judicial ou com a morte. Qual é o prazo prescricional para o ajuizamento de ação investigatória de paternidade? O direito ao reconhecimento do estado de filiação é personalíssimo, indisponível e imprescritível, e pode ser exercido tanto pela criança e adolescente quanto pelo adulto. A Súmula 149, do STF, dispõe que “É imprescritível ação de investigação de paternidade, mas não o é a da petição de herança”. Ressalte-se que a pessoa conserva o direito de conhecer sua paternidade biológica ainda que tenha sido colocada em família substituta por meio de adoção. O que é paternidade socioafetiva? Paternidade socioafetiva é aquela que surge dos laços de afeto e da relação de trato e convívio como se pai e filho fossem, e não de vínculos sanguíneos. O afeto gera parentalidade para todos os efeitos e recebe a proteção do ordenamento jurídico. O que é multiparentalidade? Multiparentalidade é a possibilidade simultânea e harmônica da parentalidade sanguínea e da parentalidade socioafetiva, em atenção à dignidade da pessoa humana e ao direito ao reconhecimento da ancestralidade biológica. Assim, uma mesma pessoa pode obter reconhecimento de estado de filho por socioafetividade sem precisar abrir mão de sua paternidade biológica e vice-versa. Como se reconhece a filiação? O reconhecimento de filiação pode ser voluntário ou judicial e é irrevogável, podendo ocorrer no registro de nascimento, por escritura pública, por escrito particular arquivado em cartório, por testamento, ou por manifestação direta e expressa perante o juiz. O reconhecimento de paternidade em testamento nulo ou revogado produz efeitos? Sim. O reconhecimento de paternidade sem vício de consentimento é válido, ainda que feito em testamento declarado nulo ou revogado pelo testador. O reconhecimento da paternidade é ato jurídico em sentido estrito, de natureza declaratória, produzindo os efeitos determinados pela lei desde a sua prática. Quais são os deveres dos pais em relação à criança e ao adolescente? Os pais detêm os deveres de sustento, guarda e educação dos filhos sob o poder familiar, além da obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais. Os “pais miseráveis” perdem o poder familiar? A miserabilidade ou a carência de recursos materiais não é motivo idôneo para a suspensão ou destituição do poder familiar. Cabe ao Estado tutelar toda a família, inclusive aquelas com dificuldades econômicas. Os pais privados de liberdade perdem o poder familiar? A princípio, a condenação criminal de qualquer dos pais não enseja por si só a perda do poder familiar. Por outro lado, a condenação por crime cuja pena exceda a dois anos de prisão enseja a suspensão do poder familiar (art. 1.638, parágrafo único, do Código Civil), enquanto a prática de crime doloso sujeito à reclusão contra descendente ou outro detentor do mesmo poder familiar enseja sua destituição. Quais são as formas de extinção do poder familiar? O poder familiar se extingue pela morte dos pais ou filho, pela emancipação, pela maioridade, pela adoção ou por decisão judicial. Em que hipóteses o juiz poderá decretar a perda do poder familiar? A perda do poder familiar por ato judicial ocorrerá nas hipóteses em que o detentor do poder familiar: · Castigar imoderadamente; · Deixar em abandono; · Agir contra a moral e os bons costumes; · Reiteradamente abusar de sua autoridade, faltando aos seus deveres ou arruinando os bens dos filhos; · Entregar o filho de forma irregular a terceiro para adoção. O que é guarda? Guarda é uma das formas pelas quais a criança ou adolescente recebe a medida protetiva de colocação em família substituta e tem por finalidade regularizar situação de fato já consolidada, sendo sempre provisória e podendo ser concedida em processo autônomo ou em caráter incidental, como no caso de guarda preparatória de adoção ou de tutela, sempre em atenção ao melhor interesse do infante. A guarda não pressupõe necessariamente os poderes de representação e assistência, os quais podem ser deferidos pelo magistrado, gera efeitos previdenciários e confere ao detentor da guarda inclusive a prerrogativa do guardião de se opor à vontade dos pais. O que é guarda compartilhada? Guarda compartilhada é o exercício de direitos e deveres pelos pais de forma conjunta mesmo após o término da sociedade conjugal, de modo que os guardiões compartilham a responsabilidade sobre os filhos, mas não a posse física. A guarda compartilhada é a regra no ordenamento jurídico, salvo se um dos genitores declarar que não deseja a guarda, e pressupõe divisão equilibrada do tempo de convívio com a mãe e o pai, tendo em vista os interesses do infante, e não impede eventual fixação de alimentos. Os pais biológicos podem visitar o filho do qual não detêm a guarda? Em geral, os pais conservam o direito de visita aos filhos dos quais não detêm a guarda, havendo duas exceções: · Guarda para fins de adoção; · Decisão judicial proibitiva de visita em razão de alguma situação concreta de ameaça de prejuízo à criança ou adolescente. O que é tutela? Tutela é uma das formas pelas quais a criança ou adolescente recebe a medida protetiva de colocação em família substituta e tem por objetivo permitir que seja representada ou assistida, tendo como pressuposto de concessão a decretação da suspensão ou perda do poder familiar. O que é adoção? Adoção é uma das formas pelas quais a criança ou adolescente recebe a medida protetiva de colocação em família substituta, que estabelece parentalidade civil, podendo ser unilateral ou bilateral quanto ao rompimento do vínculo anterior, singular ou conjunta quanto à criação do novo vínculo, e que se constitui por ato sentença judicial após o devido processo de adoção que pressupõe estágio de convivência, destituição do poder familiar anterior e consentimento, no caso de adolescente. A adoção é ato personalíssimo, medida excepcional, irrevogável, incaducável, e que estabelece plenitude de direitos e deveres referentes ao novo vínculo familiar, inclusive sucessórios. Em relação ao vínculo anterior, remanescem apenas os impedimentos matrimoniais. A adoção de pessoas adultas também é disciplinada pelo ECA, desde que o adotando conte com no máximo 18 anos na data do pedido ou já se encontre sob guarda ou tutela dos adotantes. O que é estágio de convivência e qual a sua finalidade? Estágio de convivência é um período de teste em que se verifica a compatibilidade entre os pretendentes a adotante e adotando, devendo ser acompanhado por equipe interprofissional e elaboração de estudo psicossocial para apurar a idoneidade do adotante, as vantagens para o adotando e a legitimidade do desejo de adotar. Para que serve o cadastro de adotantes? O cadastro de adotantes serve para organizare registrar, por ordem de precedência, os pretendentes formalmente habilitados a adotar, sendo mantidos pela autoridade judiciária de cada comarca ou foro regional, havendo ainda cadastros estaduais e um cadastro nacional. Há cadastros distintos para pessoas residentes no país e pessoas residentes fora do país, priorizando-se a adoção nacional sobre a internacional com vista à preservação dos laços familiares e afetivos do adotando com seus parentes, povo e cultura. Existem também cadastros de crianças e adolescentes em condições de serem adotados. Conceitue adoção internacional? A adoção internacional independe da nacionalidade, pois é aquela em que o pretendente reside em país signatário da Convenção de Haia de 1993, relativa à proteção de crianças e à cooperação em adoção internacional, promulgada no Brasil pelo Decreto nº 3.087 de 1999, e deseja adotar criança ou adolescente de outro país signatário da Convenção. O que é adoção post mortem? Adoção post mortem ou adoção póstuma é aquela deferida ao adotante que manifestou sua vontade inequívoca de adotar em vida, mas faleceu no curso do procedimento antes da prolação da sentença constitutiva da adoção. Ressalte-se que o STJ já possibilitou a adoção póstuma mesmo que o adotante faleça antes do início do processo de adoção, desde que fique demonstrada a vontade inequívoca de adotar, a partir de elementos como socioafetividade, tratamento como filho e conhecimento público. O que é adoção intuitu personae? Adoção intuitu personae é também chamada de adoção direta ou pronta, e é aquela realizada a pessoa certa e não previamente cadastrada. Via de regra não é permitida, pois a intenção do legislador é impedir as adoções por motivos escusos. Por outro lado, o próprio ECA excepciona a regra do cadastro em 3 hipóteses, apenas para candidatos domiciliados no Brasil: · Pedido de adoção unilateral; · Pedido de parente que já mantém vínculos de afinidade e afetividade; · Pedido de quem detém guarda ou tutela legal de criança maior de três anos ou adolescente, desde que convivam por tempo suficiente a comprovar laços de afinidade e afetividade e que não seja constatada má-fé nem situação de subtração do adotando. O que é adoção à brasileira? Adoção à brasileira não constitui propriamente uma adoção, mas uma perfilhação simulada, pois é aquela feita sem observância das exigências legais. Ocorre quando o homem ou a mulher declara o infante como seu filho no registro civil sem que isso seja verdade. A adoção à brasileira é proibida e constitui o crime do art. 242 do ECA, que prevê as condutas de dar parto alheio como próprio, registrar como seu filho de outrem, ocultar recém-nascido ou substituí-lo, suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil. O que é adoção unilateral? Com relação à extinção dos vínculos familiares anteriores, a adoção pode ser bilateral ou unilateral. A adoção unilateral é uma das hipóteses de adoção que excepciona a regra do cadastro prévio do adotante e é deferida a pessoa certa, pressupondo o desconhecimento ou morte de um dos genitores ou a destituição de seu poder familiar, e ocorre quando um dos cônjuges ou conviventes adota o filho do outro. O que é acolhimento familiar? Acolhimento familiar é uma medida provisória e excepcional utilizada como forma de transição para a reintegração familiar ou para a colocação em família substituta, não implicando privação de liberdade. No acolhimento familiar a criança ou adolescente é encaminhado temporariamente a famílias capacitadas previamente selecionadas e que não estejam cadastradas à adoção. Tem preferência sobre o acolhimento institucional. O que acolhimento institucional? Acolhimento familiar é uma medida provisória e excepcional utilizada como forma de transição para a reintegração familiar ou para a colocação em família substituta, não implicando privação de liberdade. No acolhimento institucional a criança ou adolescente é encaminhado para entidades, e não para uma família. O que é apadrinhamento e qual é o seu objetivo? Apadrinhamento é um programa que proporciona à criança ou adolescente vínculos externos à instituição em que acolhido, para fins de convivência familiar e comunitária, no intuito de colaborar com o seu desenvolvimento social, moral, educacional e físico. As crianças e adolescentes com possibilidade remota de reinserção familiar ou colocação em família adotiva têm prioridade, de acordo com seu perfil. Quais são os princípios dos programas de acolhimento? Os programas de acolhimento familiar e institucional seguem os princípios estabelecidos no art. 92, do ECA: · Preservação dos vínculos familiares e promoção da reintegração familiar; · Integração em família substituta, ao esgotarem os recursos de manutenção na família natural ou extensa; · Atendimento personalizado e em pequenos grupos; · Desenvolvimento de atividades em coeducação; · Não desmembramento de grupos de irmãos; · Evitar a transferência para outras entidades de crianças e adolescentes abrigados; · Participação da vida comunitária local; · Preparação gradativa para o desligamento; · Participação de pessoas da comunidade no processo educativo. O que é ambiente familiar inadequado? Ambiente familiar inadequado é aquele cujos habitantes façam uso de entorpecentes, pratiquem crimes, prostituição ou outras condutas que violem a lei ou a moral. O que são medidas de proteção e a quem se aplicam? Medidas de proteção são medidas disciplinadas nos arts. 98 a 102 do ECA, que podem ser aplicadas pela autoridade competente, inclusive pelo juiz de ofício, de forma isolada ou cumulativamente, à criança ou adolescente em situação de risco, ou seja, sempre que seus direitos forem ameaçados ou violados por ação ou omissão da sociedade, do Estado, dos pais ou responsável, ou ainda em razão da conduta do infante. O rol do art. 101 do ECA é exemplificativo e, em razão de seu caráter protetivo, a escolha das medidas em cada caso concreto deve levar em conta as necessidades pedagógicas, preferindo-se as medidas que fortaleçam os vínculos familiares e comunitários. Cite medidas de proteção específicas previstas no ECA. As medidas específicas de proteção, previstas no art. 101 do ECA, têm caráter exemplificativo e são as seguintes: · Encaminhamento aos pais e responsáveis, mediante termo de responsabilidade; · Orientação, apoio e acompanhamento temporários; · Matrícula e frequência obrigatórias em estabelecimento oficial de ensino fundamental; · Inclusão em programa comunitário ou oficial de auxílio à família, à criança e ao adolescente; · Requisição de tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico; · Inclusão em programa de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos; · Acolhimento institucional; · Acolhimento familiar; · Colocação em família substituta. Cite os princípios que regem as medidas de proteção. Os princípios regentes das medidas protetivas estão previstos no art. 100, parágrafo único, do ECA, e são os seguintes: · Condição da criança e do adolescente como sujeito de direitos; · Proteção integral e prioritária; · Responsabilidade primária e solidária do Poder Público; · Interesse superior da criança e do adolescente; · Privacidade; · Intervenção precoce; · Intervenção mínima; · Proporcionalidade e atualidade; · Responsabilidade parental; · Prevalência da família; · Obrigatoriedade da informação; · Oitiva e participação. O que são as entidades de atendimento? Entidades de atendimento são entes governamentais ou não-governamentais responsáveis pelo planejamento e execução de programas de proteção e socioeducativos para crianças e adolescentes, fiscalizadas pelo Poder Judiciário, pelo Ministério Público e pelos Conselhos Tutelares, conforme o art. 95 do ECA. As entidades não-governamentais são registradas no Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente, e têm seus programas reavaliados pelo conselho no máximo a cada 2 anos. Os recursos destinados aos programas desenvolvidos e executados por essas entidades são previstos nas dotações orçamentárias dos órgãos públicos das áreas deEducação, Saúde e Assistência Social, dentre outros. O que é plano individual de atendimento? Plano individual de atendimento é um documento que a entidade responsável pelo programa de acolhimento institucional ou familiar deve elaborar imediatamente após o acolhimento da criança ou do adolescente, sob a responsabilidade da equipe técnica e com a participação efetiva do adolescente e de sua família. Neste documento devem constar os resultados da avaliação interdisciplinar, os compromissos assumidos pelos pais ou responsável, e a previsão de atividades a serem realizadas com a criança ou adolescente seus pais ou responsável, ou outras providências necessárias à colocação em família substituta, sob supervisão do magistrado. O que é depoimento sem dano? Depoimento sem dano é uma técnica humanizada de oitiva judicial de crianças e adolescentes que foram vítimas ou testemunhas de violência, sobretudo em crimes contra a dignidade sexual, e que visa a evitar a revitimização e a reduzir constrangimento e sequelas psicológicas. O depoimento sem dano é colhido por psicólogo ou assistente social em sala reservada, com técnicas de inquirição especificamente desenvolvidas para obter relatos fidedignos sem gerar traumas. O depoimento é acompanhado pelos demais participantes do processo, inclusive o juiz, por meio de sistema audiovisual, possibilitando a formulação de perguntas ao profissional que interage com a criança ou adolescente. O CNJ possui recomendação nesse sentido e a Lei nº 13.431/2017 também prevê a escuta especializada e o depoimento especial. PONTO 3 - DO DIREITO A EDUCACÃO, A CULTURA, AO ESPORTE E AO LAZER. Quais são os objetivos do direito à educação da criança e do adolescente? O direito à educação da criança e do adolescente, segundo prevê o ECA, objetiva o pleno desenvolvimento de sua pessoa, o preparo para o exercício da cidadania e a qualificação para o trabalho. Quais são as garantias relacionadas ao direito à educação? As garantias relacionadas ao direito à educação compreendem: · Igualdade de condições para o acesso e permanência na escola; · Direito de ser respeitado por seus educadores; · Direito de contestar critérios avaliativos, podendo recorrer às instâncias escolares superiores; · Direito de organização e participação em entidades estudantis; · Acesso à escola pública e gratuita próxima de sua residência. Quais são as obrigações dos pais em relação à educação formal dos filhos? Ao lado dos deveres de guarda, sustento e educação informal, os pais têm a obrigação de matricular seus filhos na rede regular de ensino. O descumprimento constitui crime de abandono intelectual, previsto no art. 246 do CP, hipótese de aplicação de medida de proteção aos pais e responsável. O que é homeschooling? O termo homeschooling é da língua inglesa e significa “ensino domiciliar” ou “educação em casa”, por meio da qual a educação formal da criança ou adolescente fica a cargo dos pais ou outras pessoas por eles escolhidas, ao invés das instituições oficiais de ensino. A discussão sobre o “ensino domiciliar” envolve a liberdade de consciência, a liberdade de religião, a questão da ingerência estatal sobre a moral dos filhos e a socialização do infante com outras pessoas de sua idade. A Constituição Federal não proíbe de forma absoluta o “ensino domiciliar”, mas o STF decidiu que atualmente ele não é válido como cumprimento do dever de prover educação porque não há legislação regulamentando os preceitos e regras aplicáveis a essa modalidade de ensino. Como estão divididas as competências constitucionais em relação ao ensino? A competência administrativa de organização do ensino é realizada com a colaboração das três esferas federativas, conforme o art. 211 da Constituição Federal: · À União cabe organizar o sistema federal e o financiamento das instituições públicas federais, além das funções redistributiva e supletiva; · Aos Estados e Distrito Federal cabe atuar prioritariamente no ensino fundamental e médio; · E aos Municípios cabe atuar prioritariamente no ensino fundamental e na educação infantil. Já a competência legislativa em relação ao ensino é exercida de forma concorrente entre União, Estados e Distrito Federal (art. 24, IX, CF). O direito à vaga em escola é direito público subjetivo? Sim. O ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo da criança e do adolescente, inclusive no que tange ao ensino noturno para o adolescente trabalhador, e como tal pode ser pleiteado em mandado de segurança ou em ação de obrigação de fazer. O que é reserva do possível? “Reserva do possível” é uma expressão que identifica a limitação econômica dos recursos disponíveis frente à progressividade na concretização dos direitos prestacionais. A teoria da reserva do possível ou a cláusula de reserva do possível tem origem alemã e constitui forma de limitar a atuação do Estado na efetivação de direitos sociais e fundamentais para afastar pretensões privadas em prol do direito da maioria. No Brasil, a teoria da reserva do possível comumente é invocada por entes estatais para condicionarem a eficácia de direitos sociais à “reserva dos cofres cheios”, o que enfraqueceria a força normativa da Constituição e a eficácia dos direitos fundamentais, razão por que não vem sendo aceita na jurisprudência. Como exemplo, as demandas por disponibilização de vagas em creches. PONTO 4 - DOS ATOS INFRACIONAIS. O que é ato infracional? Ato infracional é toda conduta praticada por criança ou adolescente que reúna os elementos configuradores de crime ou de contravenção penal tipificados no ordenamento jurídico. Embora pertença ao gênero dos delitos, os atos infracionais constituem categoria jurídica própria e autônoma, que ensejam responsabilidade – ao invés de imputabilidade – e medidas socioeducativas – ao invés de penas. Entende-se que há uma tipicidade delegada, visto que em razão da inimputabilidade do menor, o sistema penal tradicional não é aplicado, mas suas condutas se subsomem aos tipos penais tradicionais. O ECA não traz expressamente tipos penais, mas se vale da legislação penal para a definição de ato infracional. O que é medida socioeducativa e quais os seus objetivos? Medida socioeducativa é a medida jurídica de finalidade pedagógica que constitui sanção diversa da pena, aplicada ao adolescente infrator com os objetivos de: · Responsabilizar pelas consequências lesivas do ato infracional; · Desaprovar a conduta infracional; · Integrar socialmente; · Garantir os direitos do adolescente, conforme arts. 1º e 2º do SINASE, Lei nº 12.594/12. As medidas socioeducativas serão sempre aplicadas pelo juiz e o rol definido no ECA é taxativo. O que é ação socioeducativa? Ação socioeducativa ou representação socioeducativa é a demanda processual de natureza pública por meio da qual se busca apurar a responsabilidade do adolescente pela prática de ato infracional e ao final do processo, com a efetivação do contraditório, aplicar-lhe a medida socioeducativa cabível, em caso de procedência. Quais são as garantias processuais do adolescente? As garantias processuais do adolescente no processo de apuração de ato infracional são, além do devido processo legal: · Formal conhecimento da atribuição de ato infracional, mediante citação ou meio equivalente; · Igualdade na relação processual, podendo confrontar-se com vítimas e testemunhas e produzir todas as provas necessárias à sua defesa; · Defesa técnica por advogado; · Assistência judiciária gratuita e integral, se necessitado; · Direito de ser ouvido pessoalmente pela autoridade competente; · Direito de solicitar a presença de seus pais ou responsável em qualquer fase do procedimento. A definição da medida socioeducativa segue quais critérios? A definição da medida socioeducativa aplicável ao adolescente infrator deve levar em conta a sua capacidade de cumpri-la, as circunstâncias e a gravidade da infração. O que é advertência? Advertência é uma medida socioeducativa aplicável ao adolescente infrator que consiste em admoestação verbal, a qual é reduzida a termo e assinada, sendoesta a única medida socioeducativa que dispensa a comprovação da autoria, sendo suficiente prova da materialidade e apenas indícios da autoria. Como se executa a obrigação de reparar o dano? A obrigação de reparar o dano será cumprida mediante determinação de restituição da coisa nos atos infracionais com reflexos patrimoniais, bem como pelo ressarcimento do dano ou outra forma de compensação do prejuízo. A medida de reparação do dano pode ser substituída por outra, caso se revela a impossibilidade de cumpri-la, por exemplo, pela ausência de capacidade econômica. O que é a medida de prestação de serviços à comunidade? A prestação de serviços à comunidade consiste na realização de tarefas gratuitas de interesse geral em hospitais, escolas ou outros estabelecimentos semelhantes, atribuídas de acordo com as aptidões do adolescente e com prazo máximo de 6 meses e jornada máxima semanal de 8 horas, de modo a não prejudicar sua frequência escolar ou no trabalho. O que é liberdade assistida? Liberdade assistida é medida socioeducativa que objetiva o acompanhamento, auxílio e orientação em meio aberto, mediante designação pelo magistrado de orientador capacitado para esse acompanhamento, com prazo mínimo de 6 meses, podendo ser prorrogada, revogada ou substituída a qualquer tempo. O orientador é supervisionado pela autoridade competente e deve: · Promover socialmente o adolescente e sua família; · Supervisionar a frequência e aproveitamento escolar do adolescente; · Promover a profissionalização e inserção no mercado de trabalho; · Apresentar relatório do caso. O que é semiliberdade? Semiliberdade é uma medida socioeducativa cumprida em meio semiaberto, que possibilita a realização de atividades externas independentemente de autorização judicial. O adolescente permanece solto durante o dia para estudar e trabalhar sem vigilância e se recolhe à entidade de atendimento à noite e em finais de semana. A semiliberdade pode ser aplicada desde o início ou como forma de transição do regime de internação para o meio aberto, pressupõe escolarização e profissionalização obrigatórias, e tem prazo máximo de 3 anos. O que é internação? Internação é a socioeducativa mais grave prevista no ECA, que priva a liberdade do adolescente mas permite a realização de atividades externas a critério da equipe técnica da entidade de atendimento, salvo determinação judicial expressa em contrário. A internação tem prazo máximo de 3 anos de duração, com reavaliação a cada 6 meses no máximo, e cabe apenas nas hipóteses de: · Ato praticado com violência ou grave ameaça à pessoa; · Reiteração no cometimento de outras infrações graves, que pode ser apenas uma, a depender das particularidades e circunstâncias do caso concreto; · Descumprimento reiterado e injustificável de medida anteriormente imposta, pelo menos 2 vezes. O que é remissão? Remissão é o instituto jurídico por meio do qual se perdoa o ato infracional praticado pelo adolescente, não implica necessariamente em reconhecimento de responsabilidade nem gera antecedentes, podendo ser concedida como perdão puro e simples ou com a cumulação de medidas socioeducativas não restritivas de liberdade (semiliberdade e internação). A remissão pré-processual é concedida pelo Ministério Público como forma de exclusão do processo antes de seu início, ao passo que a remissão processual é concedida pelo magistrado como forma de suspensão ou extinção do processo já iniciado. Diferencie remissão própria de remissão imprópria. Remissão própria é o perdão puro e simples, o qual não requer consentimento do adolescente, nem de seu representante legal nem de assistência de advogado. A remissão imprópria é aquela que se aplica cumulativamente a medida socioeducativa não restritiva de liberdade, sendo necessário o consentimento do adolescente e de seu representante legal, bem como assistência técnica por advogado ou Defensor Público. Explique o princípio da brevidade. O princípio da brevidade é um dos que regem a medida socioeducativa de internação e significa que a medida deve ser aplicada pelo menor prazo possível e estritamente necessário à reeducação e reorientação do adolescente, preservando-se sua dignidade e seu processo pedagógico. Nesse sentido, a manutenção da medida deve ser reavaliada a cada 6 meses, no máximo, mediante decisão fundamentada. Explique o princípio da excepcionalidade. O princípio da excepcionalidade relaciona-se à justiça restaurativa e se aplica às medidas socioeducativas privativas de liberdade, como a semiliberdade e a internação, significando que somente devem ser aplicadas de forma subsidiária, quando outras medidas mais brandas se revelarem inócuas ou insuficientes à reorientação do adolescente. O que é o princípio da substitutividade? O princípio da substitutividade implica na possibilidade de revisão das medidas socioeducativas, permitindo-se ao juiz a aplicação de outras em seu lugar nos casos de insuficiência ou desnecessidade da medida anteriormente aplicada. O que é o princípio da cumulatividade? Cumulatividade é um dos princípios regentes das medidas socioeducativas e que possibilita ao juiz a aplicação de mais de uma medida de forma cumulativa, bem como a cumulação de medidas socioeducativas com medidas protetivas. Diferencie internação-sanção de internação provisória. Internação-sanção ou regressão é aquela aplicada pelo juiz da execução, em um incidente de execução, com prazo máximo de 3 meses, nos casos de descumprimento reiterado e injustificável de medida socioeducativa anteriormente aplicada em virtude de qualquer ato infracional. Por sua vez, internação provisória é aquela aplicada antes da sentença, não sendo medida socioeducativa, mas medida cautelar análoga à prisão preventiva dos imputáveis, tendo prazo máximo e improrrogável de 45 dias e exigindo indícios de autoria e materialidade e necessidade da medida, inclusive para garantia de sua segurança pessoal ou manutenção da ordem pública. O que é oitiva informal? Oitiva informal é um procedimento administrativo extrajudicial utilizado pelo órgão do Ministério Público como instrumento para formar sua convicção acerca da prática de ato infracional, e que não se sujeita a contraditório. Trata-se de uma audiência que antecede a fase judicial realizada para ouvir o adolescente e seus pais ou responsáveis, bem como vítima e testemunhas. O que é audiência de apresentação? Audiência de apresentação é um ato processual realizado pelo magistrado após a citação do adolescente e de seu representante legal nos procedimentos de apuração de ato infracional e que tem por objetivo interrogar o adolescente, representado por advogado e em ambiente de contraditório. Ouvido o adolescente, o juiz pode solicitar parecer de equipe técnica, ouvir o Ministério Público e conceder remissão, ou intimar para defesa escrita em 3 dias. O que audiência em continuação? Audiência em continuação é um ato processual realizado pelo magistrado após a intimação para defesa escrita, com a finalidade de inquirir testemunhas do Ministério Público e da Defesa, realizar os debates orais e proferir sentença. O princípio da insignificância se aplica aos atos infracionais? Não há consenso quanto à aplicação do princípio da insignificância aos atos infracionais. Uma primeira corrente defende a inaplicabilidade, com fundamento em que a medida socioeducativa é boa para o adolescente por não ser uma punição, sendo esta uma visão que se aproxima da doutrina da situação irregular. A segunda corrente defende a aplicabilidade do princípio da insignificância se aplica aos atos infracionais, na medida em que o adolescente não poderia receber tratamento mais gravoso que aquele dado aos adultos, visão que mais se alinha à doutrina da proteção integral, Atos infracionais prescrevem? O ECA é omisso quanto à prescritibilidade dos atos infracionais, mas a doutrina aponta que são prescritíveis, uma vez que têm natureza retributiva e repressiva, ao passo que a Súmula nº 338, do STJ, dispõe que a prescrição penal se aplica às medidas socioeducativas. O STJ também entendeque se aplicam as demais normas do Código Penal referentes à prescrição, inclusive quanto aos marcos interruptivos. Portanto, o prazo prescricional será obtido de acordo com o máximo da medida socioeducativa cominada em abstrato no ECA (art. 109, CP), com a redução pela metade em razão da idade menor que 21 anos (art. 115, CP). O que é o parecer psicossocial e quais são os seus efeitos? Parecer psicossocial é um documento de cunho opinativo produzido por profissional ou equipe técnica que constitui elemento informativo para auxiliar o magistrado na avaliação da medida socioeducativa mais adequada ao adolescente, de acordo com suas necessidades psicopedagógicas, e que não possui caráter vinculante. PONTO 5 - DAS MEDIDAS PERTINENTES AOS PAIS OU RESPONSÁVEIS. Quais são as medidas aplicáveis aos pais ou responsáveis? As medidas aplicáveis aos pais ou responsável estão previstas no art. 129 do ECA e são: · Encaminhamento a serviços e programas oficiais ou comunitários de proteção, apoio e promoção da família; · Inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos; · Encaminhamento a tratamento psicológico ou psiquiátrico; · Encaminhamento a cursos ou programas de orientação; · Obrigação de matricular o filho ou pupilo e acompanhar sua frequência e aproveitamento escolar; · Obrigação de encaminhar a criança ou adolescente a tratamento especializado; · Advertência; · Perda da guarda; · Destituição da tutela; · Suspensão ou destituição do poder familiar. Em caso de maus-tratos, opressão e abuso sexual por parte dos pais ou responsáveis, quais as medidas à disposição do magistrado? Nesses casos, o magistrado pode determinar o afastamento cautelar do agressor da moradia comum, além de fixar provisoriamente alimentos para a criança ou adolescente dependentes. Quais medidas devem ser preferencialmente aplicáveis? Dentre as medidas aplicáveis aos pais ou responsáveis, preferem-se aquelas que permitam a manutenção da unidade familiar tanto quanto possível, devendo ser aplicadas de forma coordenada. PONTO 6 - DO CONSELHO TUTELAR O que é o conselho tutelar? Conselho Tutelar é um órgão não jurisdicional, integrante da administração pública local, permanente e autônomo, responsável por zelar pelo cumprimento dos direitos da criança e do adolescente, que se compõe de 5 membros remunerados escolhidos pela população local para mandato de 4 anos, permitidas reconduções (sem limitação pela Lei 13.824/19), e cujas decisões somente podem ser revistas pela autoridade judiciária. Como se organiza o conselho tutelar? O ECA determina que deve existir no mínimo um Conselho Tutelar em cada Município e em cada Região Administrativa do Distrito Federal, o qual se compõe de 5 membros remunerados, escolhidos pela população local para mandato de 4 anos, permitidas reconduções. O funcionamento do Conselho Tutelar é detalhado pela legislação municipal ou distrital. As eleições para o Conselho Tutelar são realizadas pelo Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente, sob fiscalização do Ministério Público. Quais são as medidas aplicáveis pelo conselho tutelar que não exigem autorização judicial? Constatada a situação de risco envolvendo crianças ou adolescentes ou a prática de ato infracional exclusivamente por criança, o Conselho Tutelar pode aplicar as medidas de: · Encaminhamento aos pais ou responsável, mediante termo de responsabilidade; · Orientação, apoio e acompanhamento temporários; · Matrícula e frequência obrigatórias em estabelecimento oficial de ensino fundamental; · Inclusão em serviços e programas oficiais ou comunitários de proteção, apoio e promoção da família, da criança e do adolescente; · Requisição de tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico, em regime hospitalar ou ambulatorial; · Inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos; · Acolhimento institucional. As únicas medidas protetivas que o Conselho Tutelar não pode aplicar diretamente são: · Inclusão em programa de acolhimento familiar; · Colocação em família substituta. Como se define a competência do conselho tutelar? A competência do Conselho Tutelar é definida pelas mesmas regras com que se define a competência do Juízo da Infância e Juventude, previstas no art. 147 do ECA: · Pelo domicílio dos pais ou responsável; · Faltando aqueles, pelo lugar onde se encontre a criança ou adolescente; · Em atos infracionais, pelo lugar da ação ou omissão (teoria da atividade), conforme as regras de conexão, continência e prevenção. A execução de medidas pode ser delegada à autoridade da residência dos pais ou do local da sede da entidade que abrigar a criança ou adolescente. O membro do conselho tutelar pode perder ou ter suspenso o seu mandato? Sim. Para isso existem dois meios: · Deliberação do Conselho Municipal Dos Direitos, via procedimento próprio com DPL, - sindicância e ou processo administrativo, desde que isso esteja previsto em lei municipal, visto que o conselho tutelar é um órgão do Munícipio (sem personalidade jurídica). · Motivos: descumprimento atribuições; conduta incompatível; ato ilícito. · Judicialmente, via decisão proferida em ação civil pública para cassação do mandato do conselheiro tutelar. Este processo deve ser ajuizado na Vara da Infância e Juventude, tendo o MP legitimidade para tanto. PONTO 7 - DO CONSELHO DOS DIREITOS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. O que é o Conselho dos Direitos da Criança e do Adolescente? Os Conselhos dos Direitos da Criança e do Adolescente são órgãos de deliberação, constituídos de forma paritária por governo e sociedade civil, que formulam e acompanham a execução das políticas públicas de atendimento à infância e à adolescência, fiscalizam o cumprimento da legislação, e têm por objetivo assegurar prioridade para a infância e a adolescência. Os conselhos são vinculados administrativamente ao governo do Estado ou do Município, mas têm autonomia para pautar seus trabalhos e acionar Conselhos Tutelares, Delegacias de Proteção Especial e as instâncias do Poder Judiciário, como o Ministério Público, as Defensorias Públicas e os Juizados Especiais da Infância e Juventude. O que é o CONANDA? CONANDA é o Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente, previsto no ECA como o principal órgão do sistema de garantia de direitos, e que tem as atribuições de: · Definir as diretrizes para a Política Nacional de Promoção, Proteção e Defesa dos Direitos de Crianças e Adolescentes, pelo compartilhamento entre governo e sociedade civil; · Fiscalizar as ações executadas pelo Poder Público; · Gerir o Fundo Nacional da Criança e do Adolescente (FNCA); · Apoiar e promover a manutenção de bancos de dados com informações sobre a infância e a adolescência; · Acompanhar a elaboração e execução do orçamento da União; · Convocar a Conferência Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente a cada 3 anos, dentre outros. PONTO 8 - DA JUSTIÇA DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE. COMPETENCIA. Como se define a competência do juízo da infância e juventude? A competência do Juízo da Infância e Juventude é definida por três critérios: · Pelo domicílio dos pais ou responsável; · Faltando aqueles, pelo lugar onde se encontre a criança ou adolescente; · Em atos infracionais, pelo lugar da ação ou omissão (teoria da atividade), conforme as regras de conexão, continência e prevenção. Em que situações o magistrado expede portarias ou alvarás no ECA? Com vistas à proteção dos direitos das crianças e adolescentes, o magistrado deve disciplinar por meio de portaria ou autorizar por meio de alvará, de forma fundamentada e individualizada, as seguintes situações: · Entrada e permanência de criança ou adolescente desacompanhado dos pais em locais como estádios, bailes, boates, casas de diversões eletrônicas, estúdios de teatro e televisão; · Participação de criança ou adolescente em espetáculos públicos, ensaios e certames de beleza. O que é a equipe interprofissional e como ela é mantida? Equipe interprofissional é um conjuntode profissionais de áreas diversas como psicologia, pedagogia e assistência social, que trabalha de forma coordenada para fornecer laudos escritos ou informações verbais em aconselhamento, orientação, encaminhamento ou prevenção junto à Justiça da Infância e Juventude. A equipe interprofissional é subordinada ao magistrado, mas goza de independência técnica, e é mantida com recursos do orçamento do Poder Judiciário. Via de regra, a equipe é formada por servidores públicos do Poder Judiciário, mas sua ausência ou insuficiência pode ser suprida por nomeação judicial de perito. PONTO 9 - DOS PROCESSOS E PROCEDIMENTOS Qual é a regência supletiva estabelecida no ECA para os procedimentos? Em relação aos procedimentos, aplicam-se subsidiariamente as normas gerais da legislação processual. Em relação ao sistema recursal e à execução de medidas socioeducativas, o ECA adota a sistemática do Código de Processo Civil (art. 198, ECA). Em relação ao processo de conhecimento, o ECA adota o sistema do Código de Processo Penal (art. 226, ECA). Como são contados os prazos nos procedimentos previstos no ECA? Os prazos relativos aos procedimentos do ECA são contados em dias corridos, excluindo-se o dia do começo e incluindo-se o dia do vencimento. O ECA também veda o prazo em dobro para a Fazenda Pública e o Ministério Público. Fazenda Pública e Ministério Público possuem prerrogativas processuais especiais? Não. O ECA proíbe expressamente o prazo em dobro tanto para a Fazenda Pública quanto para o Ministério Público, e não prevê qualquer privilégio processual ao MP nem à Administração Pública, na esteira da proteção integral ao infante. Ressalte-se que o ECA prevê prioridade absoluta à própria tramitação processual e execução de atos e diligências judiciais. Como se dá a perda ou suspensão do poder familiar? A perda ou suspensão do poder familiar deve ocorrer em procedimento judicial iniciado pelo Ministério Público ou por outro interessado, de forma autônoma ou como medida preparatória de adoção, em que se garanta o contraditório e a ampla defesa aos detentores do poder familiar, com regular dilação probatória. O procedimento pressupõe a realização de estudo social ou perícia por equipe interprofissional, podendo ser decretada a suspensão do poder familiar liminar ou incidentalmente, confiando-se o infante a pessoa idônea mediante termo de responsabilidade. O procedimento tem prazo máximo de 120 dias e a sentença que decreta a perda ou suspensão deve ser averbada à margem do registro de nascimento. A criança e o adolescente sempre deverão ser ouvidos? A criança e o adolescente deverão ser ouvidos sempre que possível por equipe interprofissional e sua opinião será considerada de acordo com seu estágio de desenvolvimento e grau de compreensão. Em relação à colocação em família substituta, o adolescente (12 a 18) deve dar seu consentimento, colhido em audiência judicial. Quais são os cuidados para a obtenção do consentimento dos titulares do poder familiar nos procedimentos de colocação em família substituta? Nos procedimentos de colocação em família substituta, a obtenção do consentimento dos titulares do poder familiar será precedida de orientação e esclarecimento pela equipe interprofissional, sobretudo em relação à irrevogabilidade da adoção. Há sigilo de informações, e o consentimento por escrito depende de ratificação em audiência após o nascimento da criança. É possível retratar-se do consentimento no prazo de 10 dias da prolação da sentença de extinção do poder familiar. O consentimento é dispensado quando os pais forem desconhecidos ou houverem sido destituídos do poder familiar. A oitiva dos pais é obrigatória quando identificados e em local conhecido, salvo casos de não comparecimento de pais citados. Quando o adolescente é apreendido, a quem deve ser primeiramente encaminhado? Quando o adolescente for apreendido por ordem judicial, deve ser encaminhado ao juiz. Quando o adolescente for apreendido em flagrante de ato infracional, deve ser encaminhado à autoridade policial. Quais hipóteses justificam a internação provisória? As hipóteses de internação provisória são: presença de indícios de autoria e de materialidade; e necessidade da medida para garantia da ordem pública ou econômica, necessidade da instrução criminal e aplicação da lei infracional, conforme aplicação subsidiária do art. 312 do CPP. Há também a hipótese de garantia da segurança pessoal do adolescente, prevista no art. 174, in fine, do ECA. Internação provisória é aquela deferida anteriormente à sentença, de natureza cautelar, não sendo sanção nem medida socioeducativa, com prazo máximo de 45 dias improrrogáveis. O adolescente pode ser conduzido coercitivamente? Sim, o adolescente poderá ser conduzido coercitivamente quando for notificado e não comparecer à audiência de apresentação, conforme art. 187 do ECA. Ressalte-se que a condução coercitiva não lhe retira o direito de permanecer em silêncio quanto aos fatos. No âmbito da infiltração de agentes, o que são dados de conexão? Dados de conexão são informações referentes à conexão à Internet como hora, data, início, término, duração, endereço de IP e terminal de origem da conexão. Tais dados são utilizados para a identificação de pessoas no âmbito da infiltração de agentes de polícia na Internet. No âmbito da infiltração de agentes, o que são dados cadastrais? Dados cadastrais são informações como nome e endereço referentes à pessoa se conectou à Internet ao assinar, registrar-se como usuário ou autenticar-se para a conexão. Tais dados são utilizados para revelar a pessoa física por trás de um endereço de IP, de uma identificação de usuário ou de um código de acesso. Em que hipóteses o ECA autoriza a infiltração de agentes de polícia? O ECA permite a infiltração de agentes policiais na Internet para investigar os crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes, prevendo o seguinte rol taxativo: · Art. 240. Produzir, reproduzir, dirigir, fotografar, filmar ou registrar, por qualquer meio, cena de sexo explícito ou pornográfica, envolvendo criança ou adolescente; · Art. 241. Vender ou expor à venda fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente; · Art. 241-A. Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar por qualquer meio, inclusive por meio de sistema de informática ou telemático, fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente; · Art. 241-B. Adquirir, possuir ou armazenar, por qualquer meio, fotografia, vídeo ou outra forma de registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente; · Art. 241-C. Simular a participação de criança ou adolescente em cena de sexo explícito ou pornográfica por meio de adulteração, montagem ou modificação de fotografia, vídeo ou qualquer outra forma de representação visual; · Art. 241-D. Aliciar, assediar, instigar ou constranger, por qualquer meio de comunicação, criança, com o fim de com ela praticar ato libidinoso; · Art. 154-A. Invadir dispositivo informático alheio, conectado ou não à rede de computadores, mediante violação indevida de mecanismo de segurança e com o fim de obter, adulterar ou destruir dados ou informações sem autorização expressa ou tácita do titular do dispositivo ou instalar vulnerabilidades para obter vantagem ilícita; · Estupro de vulnerável: Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos; · Corrupção de menores: Art. 218. Induzir alguém menor de 14 (catorze) anos a satisfazer a lascívia de outrem; · Satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente: Art. 218-A. Praticar, na presença de alguém menor de 14 (catorze) anos, ou induzi-lo a presenciar, conjunção carnal ou outro ato libidinoso, a fim de satisfazer lascívia própria ou de outrem; · Favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou