slides - Hipótese de Incidência do ISS Conceito Tradicional de Serviço

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ISSQN
Prof. Me. César Vale Estanislau
Hipótese de incidência do ISS: 
conceito tradicional de serviço
Hipótese de incidência
“O ISS é um imposto municipal. É dizer, ao Município competirá instituí-lo 
(CF, art. 156, III). Todavia, está ele jungido à norma de caráter geral, vale 
dizer, à lei complementar que definirá os serviços tributáveis, lei 
complementar do Congresso Nacional (CF, art. 156, III). Isto não quer dizer 
que a lei complementar possa definir como tributáveis pelo ISS serviços 
que, ontologicamente, não são serviços. No conjunto de serviços 
tributáveis pelo ISS, a lei complementar definirá aqueles sobre os quais 
poderá incidir o mencionado imposto. (...) a lei complementar, definindo os 
serviços sobre os quais incidirá o ISS, realiza a sua finalidade principal, que 
é afastar os conflitos de competência, em matéria tributária, entre as 
pessoas políticas (CF, art. 146, I). E isso ocorre em obséquio ao pacto 
federativo, princípio fundamental do Estado e da República (CF, art. 1º)..” 
(STF, RE 361829, 2T, j. 24.02.2006)
Hipótese de 
incidência do ISS
Aderência ao 
conceito de 
serviço
Previsão na 
lista anexa à lei 
complementar
Hipótese de incidência
• Conceito de serviço no ISS:
1. Prestação de serviços se dá por meio da execução de obrigações de fazer ou não fazer, 
objetivando a oferta de utilidades (materiais ou imateriais);
2. Deve ser prestado a terceiro , e não em benefício da própria pessoa que o executa;
3. A prestação é alheia a vínculo de subordinação jurídica;
4. A execução possui intuito econômico;
5. Deve ser prestado em regime de direito privado, podendo o serviço ser público, desde 
que executado sob concessão ou permissão.
Obrigação de fazer
• Conceito clássico de serviço: realização de atividade (obrigação de fazer);
• Distancia-se, assim, de outras materialidades relativas ao consumo:
• ICM: operações de circulação jurídica de mercadorias (obrigações de dar);
• IPI: operações de circulação jurídica de produtos industrializados (obrigação de dar 
precedida por um fazer – industrialização);
• ISS (individualizado) x IPI (massificado)
• Atividade tendente a ofertar utilidades ou comodidades ao tomador;
• Serviço não poderia ser algo indesejado ou prejudicial ao tomador;
• Prestação e contraprestação
Não incidência do ISS sobre locações de bens 
móveis
• Item 79 da Lista Anexa ao DL 406/68: “Locação de bens móveis, inclusive arrendamento 
mercantil”;
• STF já havia convalidado a incidência, em prestígio da definição da materialidade pela 
legislação tributária 
• RE 116.121/SP (Pleno, 11.10.00): 
• Respeito às formas e institutos de direito privado;
• A locação não envolve uma obrigação de fazer, e sim de dar;
• Referências a locação e arrendamento na lista anexa à LCp 116/03 (3.04, 15.03, 15.09 etc)
Súmula Vinculante 31 Tema STF 212
“É inconstitucional a incidência do Imposto sobre 
Serviços de Qualquer Natureza - ISS sobre operações de 
locação de bens móveis.” (04/02/2010)
“É inconstitucional a incidência do Imposto sobre 
Serviços de Qualquer Natureza- ISS sobre operações de 
locação de bens móveis, dissociada da prestação de 
serviços” (08.09.10)
ISS e arrendamento mercantil
• Lei 6099/74, art. 1º, parágrafo único: arrendamento é “o negócio jurídico realizado entre 
pessoa jurídica, na qualidade de arrendadora, e pessoa física ou jurídica, na qualidade de 
arrendatária, e que tenha por objeto o arrendamento de bens adquiridos pela arrendadora, 
segundo especificações da arrendatária e para uso próprio desta”;
• Espécies:
• Leasing financeiro: arrendadora adquire o bem de terceiro de acordo com as especificações dadas 
pela arrendatária (prepondera o financiamento)
• Leasing operacional: arrendadora já é a proprietária do bem a ser cedido a arrendatária (prepondera 
a locação)
• Lease back ou leasing de retorno: arrendadora adquire o bem da arrendatária (prepondera o 
financiamento)
• Tema STF 125: “É constitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza 
- ISS sobre as operações de arrendamento mercantil (leasing financeiro)”
Em benefício de terceiro e sem vínculo de 
subordinação jurídica
• Bilateralidade;
• Impossibilidade de prestar serviço a si próprio;
• Oferta de utilidades;
• Subordinação jurídica: empregado compromete-se a acolher o poder de direção 
empresarial no modo de realização da sua prestação de serviços;
• O ISS não incide sobre “a prestação de serviços em relação de emprego, dos 
trabalhadores avulsos, dos diretores e membros de conselho consultivo ou de 
conselho fiscal de sociedades e fundações, bem como dos sócios-gerentes e dos 
gerentes-delegados” (LCp 116/03, art. 2º, II)
Com intuito econômico
• Onerosidade;
• Capacidade contributiva;
• Base de cálculo
STJ
“a inexistência de preço afasta, em tese, a possibilidade de quantificação do tributo, pois 
corresponde à base de cálculo do ISS” (REsp 1.212.026/MG, 2T, 08/02/2011)
“O ISS só não incide nos serviços prestados gratuitamente pelas empresas sem qualquer 
vinculação com a formação de um contrato bilateral” (REsp. 234.498)