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1 Thiago Coelho (@taj_studies) CADERNO UNIFICADO – 4º SEMESTRE FACULDADE BAIANA DE DIREITO E GESTÃO ATT. EM 22/02/2023 THIAGO COELHO @taj_studies 2 Thiago Coelho (@taj_studies) SUMÁRIO Introdução à metodologia científica – Ana Thereza: 3-24; Arbitragem – Gabriel Seijo: 25-93; Direito Internacional Público – Thiago Borges: 94-200; Direito das Obrigações – Maurício Requião: 201-287; Direito de Família – Camilo Colani: 288-385; Direito Penal III – Daniela Portugal: 386-494; IED Processual – Diana Rios: 495-626; USO EXCLUSIVO PARA FINS DIDÁTICOS, SENDO VEDADA A COMERCIALIZAÇÃO. 3 Thiago Coelho (@taj_studies) CADERNO DE INTRODUÇÃO À METODOLOGIA CIENTÍFICA – ANA THEREZA – 2022.2 AULA 01 – APRESENTAÇÃO DA DISCIPLINA E COMENTÁRIOS INICIAIS 1. A importância da disciplina “Introdução à metodologia científica”: Trata-se de uma disciplina instrumental voltada para a organização de uma pesquisa científica do direito. Auxiliará a pesquisa de doutrina e jurisprudência; na formação de pesquisas jurídicas; no projeto de monografia, no acesso de informações seguras, entre outros âmbitos. 2. Conteúdos: Teoria da pesquisa: Aspectos teóricos da construção do conhecimento científico. Ciência e conhecimento científico; Tipos de pesquisa e métodos de pesquisa; Aspectos teóricos para produção do conhecimento científico: Roteiro do Artigo/ Artigo Científico (avaliação será a produção de um artigo científico); Prática da pesquisa: Atendimentos individuais com o fito de restringir o objeto de pesquisa do artigo científico de cada um. Diretrizes e normas para elaboração e escrita de trabalhos científicos acadêmicos; Produção do artigo científico e orientações individualizadas (procedimento); Os materiais de apoio serão disponibilizados no Ágata na parte de “conteúdos” e devem ser armazenados para a produção das avaliações. 3. Divisão da disciplina: 4 Thiago Coelho (@taj_studies) 1ª unidade: Aulas teóricas + atendimentos para orientações individuais presencialmente; 2ª unidade: Aulas teóricas + atendimentos para orientações individuais presencialmente; 4. Avaliações: As avaliações deverão ser postadas na plataforma conforme calendário informado. Não serão consideradas avaliações encaminhadas por e-mail; Avaliações atrasadas somente serão recebidas até a aula subsequente à data da entrega estabelecida. A tolerância quanto ao atraso é de 1 (uma) semana; A entrega da avaliação posterior à data limite ocasiona o desconto de pontuação (3,0 pontos sobre a nota aferida); A responsabilidade pela postagem da avaliação é integralmente do aluno. Este deve verificar se o arquivo foi anexado; O conteúdo e tamanho da avaliação serão trabalhados em sala de aula; O aluno receberá um barema com os critérios detalhados que indicarão (quando assinalados) os erros cometidos. A marcação do critério no barema indica que o erro pode ter sido cometido uma ou várias vezes. Não haverá a indicação diretamente em cada texto do respectivo erro cometido, mas, sim, no barema; Critérios centrais: Pontualidade, plágio e técnica de pesquisa; Datas das avaliações: 1ª avaliação (16/09 a 20/09): Roteiro do artigo (mínimo de 11 laudas); 2ª avaliação (18/11 a 22/11): Artigo científico (mínimo de 18 laudas); 5. O problema do plágio: Quanto à forma: Cópia das palavras literalmente sem referência (0,0); Cópia da ideia sem referência – sem paráfrase (0,0); Quanto ao percentual de cópia: Partes copiadas + partes não copiadas (0,0); Integralidade copiada (0,0); OBS: Atenção com o perigo do uso de modelos e trabalhos “emprestados”. 5 Thiago Coelho (@taj_studies) 6. Dinâmica da disciplina: Parte teórico-expositiva: aulas; Parte prática: Orientações e dúvidas; Aulas com programação de orientações e dúvidas; 7. Roteiro do artigo: 11 laudas em texto corrido, incluindo capas e referências preliminares. Capa (1 lauda); Contextualização do tema e problema de pesquisa (no mínimo 1 lauda); Perguntas auxiliares; Relevância sociojurídica; Pretensão de pesquisa; Adequação da metodologia; Posição preliminar da doutrina (no mínimo, 5 laudas); Referências preliminares (1 lauda); 8. Desdobramentos da disciplina: Para além da sala de aula: Grupo de pesquisa ou extensão através do artigo produzido; CF/88: art. 207 – Princípio da indissociabilidade do ensino, pesquisa e extensão ENSINO – Sala de aula Disciplinas propedêuticas; Disciplinas profissionalizantes; Disciplinas práticas; *A importância dos estágios EXTENSÃO – Cursos Participação em projetos (relação comunitária); a) O Eleitor do Futuro; b) O Direito na Escola; PESQUISA – Produção científica Grupos de pesquisa dentro ou fora da faculdade (critérios seletivos – editais); Artigos científicos (Introdução à metodologia/ disciplinas optantes); Monografia (8º e 9º semestres); 6 Thiago Coelho (@taj_studies) Periódico institucional: Caderno de Iniciação Científica; Outros periódicos Participação em eventos científicos Prêmios acadêmicos institucionais; 9. Capacidade de pesquisa e atuação prático-profissional: A formação da qualificação profissional: Graduação Especialização Mestrado Doutorado Pós-doutorado A formação do currículo: O mercado de trabalho; Seleções e concursos públicos = Barema de títulos e documentos; Currículo Lattes OBS: Apoio do núcleo: Pressuposto da disciplina: Escolha temática (aula); Orientações: Metodológica + Núcleo de atendimento ao Discente AULA 02 – A ESCOLHA DO TEMA DO ARTIGO 1. Roteiro do artigo: (11 laudas no mínimo em texto corrido, incluindo capa e referências preliminares) = 16/09 a 20/09 Capa (1 lauda) – modelo disponibilizado no Ágata 7 Thiago Coelho (@taj_studies) 1 - Contextualização do tema e problema de pesquisa (mínimo 1 lauda) 2 - Perguntas auxiliares 3 - Relevância sócio-jurídica 4 - Pretensão de pesquisa 5 - Adequação da metodologia 6 - Posição preliminar da doutrina (mínimo 5 laudas) Referências preliminares (1 lauda) O roteiro do artigo científico irá auxiliar na construção do artigo científico a) Relação de precedência: Roteiro Artigo; b) Finalidade do Roteiro; c) Artigo científico: possibilidades de publicação? d) Pontos de partida Preferência (momento do curso); Experiência (estágio/vivência); Realidade (fatos/ notícias/ acesso) *pandemia e) Dificuldades; 2. Pressuposto: escolha do tema de pesquisa Afinidade temática; Auxílio: Sumário de livros (impresso/ pdf/ e-book); Revistas jurídicas (periódicos online – lista); Obras coletivas (organizadas/ coordenadas); Núcleo de atendimento ao discente (Secretaria): Contato mais próximo com os professores; Tipo de pesquisa: Levantamento bibliográfico; Pesquisa de campo (online) + levantamento bibliográfico; Onde pesquisar temas e buscar fontes? Aulas/palestras ministradas; Periódicos online (Lista); 8 Thiago Coelho (@taj_studies) Livros (pdf/e-book); Repositórios institucionais e banco de testes e dissertações da Capes (Lista); Sites Institucionais (públicas ou privadas); Canais de congressos (Ex: Conpedi – Lista); Especificidade e clareza (exemplo do slide): Área de concentração/ Natureza do Direito: Direito Público/Direito material Disciplina(s): Direito Constitucional; Assunto: Pandemia/ Direito à saúde; Tema/título: A expansão dos leitos de U.T.I enquanto medida fundamental no contexto pandêmico pré-vacina: Uma análise da medida de responsabilidadedo Estado em caso de morte por ausência de assistência hospitalar; TEMA PROBLEMA DE PESQUISA (Formulado por pergunta) INDICAÇÃO NO ROTEIRO (Vincula o artigo) RESPOSTA NO ARTIGO 3. Contextualização do tema e problema de pesquisa: Texto descritivo (1 a 2 laudas completas); Explicação do contexto de surgimento do tema: Quais os fatores relacionados ao tema proposto? Qual é a controvérsia/ discussão que envolve o tema escolhido? Não há citações; Formulação do problema ao final (não responder); Tamanho: 1 (completa) a 2 laudas escritas; Para a próxima aula: Escolha do tema e, caso queira, elaborar a contextualização do tema e o problema de pesquisa. OBS: Os slides e demais materiais referentes à aula serão disponibilizados no Ágata. AULA 03 – TÓPICOS 2 A 5 DO ROTEIRO 1. Perguntas auxiliares: 9 Thiago Coelho (@taj_studies) Trata-se de um esboço do conteúdo a ser tratado. São perguntas que antecedem e auxiliam a resposta ao problema de pesquisa proposto. Para chegar à resposta do problema de pesquisa, é necessário identificar as perguntas auxiliares a esta resposta. Técnica de identificação das perguntas: Leitura Gerais Específicas No roteiro: Mínimo de 25 perguntas auxiliares; Numeradas; Não há respostas às perguntas (isso só vai acontecer na elaboração do artigo); Exemplo: A necessária rotulagem dos alimentos transgênicos à luz do princípio da vulnerabilidade do consumidor. Problema: Os alimentos transgênicos devem conter informação clara sobre sua condição, considerando o princípio da vulnerabilidade do consumidor? Perguntas auxiliares: O que são alimentos transgênicos? O consumo pode causar danos à saúde? Quais danos podem causar? Quais as recomendações da OMS? O produto para consumo deve conter rotulagem sobre suas características? Quais são as informações obrigatórias? ... 2. A relevância sociojurídica: Relevância jurídica: Qual é a importância deste tema para o Direito? Identificar a motivação que torna a pesquisa juridicamente relevante. Relevância social: Qual é a importância deste assunto para a sociedade? Determinar em que medida o trabalho tem relevância para a sociedade. 10 Thiago Coelho (@taj_studies) No roteiro: Tamanho sugerido: ½ a 1 lauda; Não usar citações ou abordagens teóricas; 3. Pretensões da pesquisa (a partir do problema de pesquisa): Aonde se pretende chegar construindo este roteiro? (transformação do problema em pretensão). Começar com um verbo no infinitivo. Exemplo: Tema: Reprodução humana post mortem e a ausente manifestação escrita de vontade. Pretensões: Analisar se é juridicamente possível que a reprodução humana post mortem seja realizada sem que tenha sido manifestada a vontade de ambos os cônjuges ou companheiros envolvidos. Avaliar se é possível admitir outros meios de prova que possam comprovar a vontade do cônjuge/companheiro morto em executar o projeto parental. 4. Adequação da metodologia: No roteiro: Definir tipos de pesquisa escolhido e fundamentação para a escolha conforme classificação a seguir; Descrever recursos para a construção da pesquisa; Definir elementos de pesquisa conforme a classificação; Definir o método de pesquisa; Do ponto de vista dos procedimentos técnicos: Pesquisa bibliográfica (predominantemente no Direito – legislação, doutrina e jurisprudência); Pesquisa documental (mais difícil de se pensar, embora se possa ter, a depender da proposta temática); Pesquisa experimental (não cabível para a área jurídica); 11 Thiago Coelho (@taj_studies) Levantamento (ou surveys) – pesquisa de campo (questionários); Estudo de caso – algo que aconteceu faticamente e daremos a ele um cunho analítico. OBS: Citar um caso não é realizar uma análise jurídica complexa; Do ponto de vista da abordagem do problema: Qualitativa x Quantitativa PESQUISA QUALITATIVA PESQUISA QUANTITATIVA Interpretação/ Compreensão e avaliação do objeto de pesquisa; O sujeito que observa ou interpreta (pesquisador) influencia e é influenciado pelo fenômeno pesquisado; As ciências sociais, muitas vezes, precisam lidar com dados estatísticos, os quais podem influenciar o Direito. Descrição de características de uma determinada situação, avaliando e medindo numericamente as hipóteses levantadas a respeito de um problema de pesquisa (estudo estatístico). OBS: A pesquisa deve ser majoritariamente qualitativa, entretanto, pode englobar dados estatísticos (gráficos, tabelas, perguntas objetivas). Exemplo de pesquisa quantitativa: 5. Elementos de pesquisa: a) Local – Pesquisa campal: varas, penitenciária, Tribunal de Justiça, Instituições de Ensino, etc; b) Instrumentos – Entrevistas, questionários, levantamento de dados estatísticos; 12 Thiago Coelho (@taj_studies) c) Aspecto temporal da pesquisa – O tempo dos dados coletados, a distância entre a coleta e o tempo atual; A interpretação dos dados diante da historicidade; A atualidade das fontes usadas em Direito (as fontes devem ser as mais próximas do tempo possível); 6. Método científico: A função e a importância do método. O problema do método no Direito: a) Subjetividade e falsa ideia de anarquia científica; b) Multiplicidade de métodos; É melhor buscar o método da dedução, ou seja, uma perspectiva dedutiva: colocar premissas (roteiro) para se chegar a um resultado (artigo). O método dedutivo (Karl Popper): São feitas observações, constatações e análises para, a partir delas, serem deduzidas hipóteses que podem ser confirmadas ou não. Exemplo: Todas as proibições contidas nas leis são escritas; Se a proibição não está escrita; A proibição não está contida em lei. Parte-se do geral para o específico/particular. Trabalha-se com deduções a partir da formulação de hipóteses: conjecturas ou refutações (afirmações provisórias que precisam de testes). AULA 04 – POSIÇÃO PRELIMINAR DA DOUTRINA 1. A posição preliminar da doutrina: 13 Thiago Coelho (@taj_studies) Até então (tópicos 1-5), não falamos em citação para o roteiro. A posição preliminar da doutrina corresponde ao texto científico contendo referências às fontes doutrinárias encontradas na pesquisa até então sobre o tema. Pode-se incluir jurisprudência, mas não substitui doutrina (adicional) Posicionamento preliminar: Oito fontes citadas no mínimo (doutrina); Referenciadas no texto; Multiplicidade do tipo de fonte: livro; periódico; livro coletivo; internet; parecer, etc; Tamanho mínimo: 5 laudas; 2. Exemplo: Problema: Quais são os critérios usados para quantificar o dano moral nas relações de emprego? Principais perguntas auxiliares: Quais os elementos da relação de emprego? Como caracterizá-la? Como se configura o dano moral? O dano moral se concretiza a partir da violação de quais direitos? Revista íntima pode ensejar dano moral? Assédio no trabalho pode ensejar dano moral? Texto (Posição preliminar da doutrina): Pressupostos de configuração do dano moral; Caracterização da relação de emprego; Situações (assédio e revista íntima) que podem ensejar o dano moral; Aspectos incidentes na construção dos critérios de quantificação; OBS: Deve-se evitar tanto o plágio direto quanto o plágio indireto. Praticamente todos os parágrafos da posição preliminar da doutrina precisam conter referências com fontes. Afinal, trata-se da posição preliminar da doutrina e não a do aluno. 3. Como começar a escrever o texto científico: Escolha dos principais pontos referentes ao tema escolhido: Conceitos; Princípios relacionados; Teorias; 14 Thiago Coelho (@taj_studies) Divergências teóricas; Notíciasveiculadas; Julgados; 4. Citação: Forma de citação é a forma pela qual a ideia é posta no texto. Citar envolve dois conhecimentos: Direta (cópia das palavras do autor) – não pode ser frequente (tem que ser exceção); Até três linhas: aspas; Mais de três linhas completas: texto recuado; Indireta/paráfrase* (cópia da ideia do autor com as suas palavras) – predominância (participação efetiva de quem está escrevendo o roteiro); Não é aconselhável utilizar citações diretas recuadas (no caso de mais de três linhas completas) nem informações no rodapé. No máximo, deve-se utilizar uma vez sob pena de perda de ponto. Deve-se utilizar o mecanismo autor-data (dá menos trabalho): as referências dos autores citados são informadas no texto. Exemplo de citação direta autor-data: Segundo X (ano, p. y) Segundo Ronald Dworkin (2003, p. 341) Exemplo de citação direta com mais de um autor: (DWORKIN; SILVA, 2022, p. 1500) Exemplo de citação indireta autor-data autor, ano e página (se possível): Jussara Meirelles (2000, p. 113) afirma que o embrião, como pessoa em potencial, pode, então, ser encarado a partir de duas interpretações: A primeira parte da ideia de que o seu tratamento não deve ser o mesmo do conferido à pessoa (...) 5. Regras iniciais da ABNT: Fonte times ou arial – tamanho 12; Espaçamento entre linhas: 1,5; 15 Thiago Coelho (@taj_studies) Espaçamento entre parágrafos: 6 pts antes e depois (formatar/ parágrafo – 6 pts antes e 6 pts depois) ou recuo de 2cm na primeira linha dos parágrafos sem usar o espaço de 6 pts entre eles; Configuração de páginas: 3 cm superior e esquerda e 2 cm inferior e direita; 6. Referências: Construir a lista, colocando todas as fontes citadas, mesmo sem entender as fontes da ABNT. Atendimentos individuais: 30/08; 31/08; 06/09; 13/09. AULA 05 – O ARTIGO CIENTÍFICO 1. Comentários gerais sobre a segunda avaliação: Artigo científico De 18 a 20 laudas, podendo passar um pouco. Intervalo de postagem: 18/11 a 22/11. Não se deve esperar a entrega da Avaliação I para executar a Avaliação II. 2. Estrutura do artigo: Título/autoria/qualificação; Resumo; Sumário; Introdução; Desenvolvimento; Conclusão; Referências; 3. Título/autoria/qualificação: Recorte ajustado na 1ª avaliação Exemplo: 16 Thiago Coelho (@taj_studies) A SUPERLOTAÇÃO DO SISTEMA CARCERÁRIO E A RESPONSABILIDADE DO ESTADO PELA VIOLAÇÃO DOS DIREITOS À INTEGRIDADE FÍSICA E PSÍQUICA DO PRESO Nome completo do aluno (adicionar nota de rodapé) 1 Graduando em Direito pela Faculdade Baiana de Direito. 4. Resumo: Deve ser feito após a construção de todo o artigo; Síntese do conteúdo que foi tratado durante o artigo; Tamanho: 80 a 100 palavras; Descrição reduzida: a) Tema-problema; b) Objetivo; c) Metodologia; d) Principais pontos; 5. Sumário: A técnica da pirâmide invertida: Geral > > Específico; Primeiro passo da escrita; É importante estabelecer divisões para aprofundamento; Estrutura obrigatória: 1 Introdução 2 e 3 Pressupostos 4 Núcleo do tema 17 Thiago Coelho (@taj_studies) 5 Conclusão Referências 6. O texto: a) Introdução: Apresentação do artigo; b) Desenvolvimento: Fundamentos científicos (doutrina/legislação/jurisprudência) + emitir opinião própria (podendo aproveitar a posição preliminar da doutrina como base); c) Conclusão: Ideias finais; 7. A introdução: Retomada do roteiro do artigo: a) Contextualização do tema e problema; b) Pretensão de pesquisa; 18 Thiago Coelho (@taj_studies) c) Relevância sociojurídica; d) Adequação da metodologia; e) Descrição dos capítulos (ou conteúdo) a serem tratados no artigo – só é possível descrever (realizar essa prospecção) após finalizar o trabalho; 8. Ordem de escrita: SUMÁRIO DESENVOLVIMENTO CONCLUSÃO INTRODUÇÃO E RESUMO Para a próxima aula: Desenvolvimento. AULA 06 – DESENVOLVIMENTO E CONCLUSÃO 1. Introdução: Retomada do roteiro do artigo: a) Contextualização do tema e problema de pesquisa; b) Pretensão de pesquisa; c) Relevância sociojurídica; d) Adequação da metodologia; e) Descrição dos capítulos (ou conteúdo) a serem tratados no artigo; Tamanho: 1 a 2 páginas; Consultar o roteiro (I unidade); 2. Desenvolvimento: Regras preliminares: a) Linguagem jurídica/ regras da língua portuguesa; b) Constante referenciação; c) Variabilidade de fonte; d) Necessidade de delineamento do conteúdo a ser tratado; e) Perguntas auxiliares (roteiro); TEMA PROBLEMA PERGUNTAS AUXILIARES RESPOSTAS ÀS PERGUNTAS (capítulos do artigo) RESPOSTA AO PROBLEMA DE PESQUISA (durante os capítulos do artigo e categoricamente na conclusão). 19 Thiago Coelho (@taj_studies) Deve-se conciliar o roteiro (AV1) com o artigo (AV2). Predominância de citações indiretas (90%), que envolve a interpretação do autor. A posição autoral deve ser dada na conclusão. 3. Sistemas de citação: Conceito: mecanismo de informação das referências citadas. a) Autor-data (as referências dos autores citados são informadas no texto) ou b) Numérico (as referências dos autores citados são informadas em notas de rodapé); Escolha a critério do aluno, o qual não deve mesclar sistemas, ou seja, escolher um ou outro. Predominância da citação indireta (mínimo de 90%); Exemplo de Autor-data: (MEIRELLES, 2000, p. 113). 4. Citações especiais: Apud: É a exceção da exceção: o uso da citação da citação. Ex: (ENGELHARDT apud BARROSO, 2007, p. 112). Legislação: Segundo o(a) (DIPLOMA LEGAL),... Não é preciso colocar (BRASIL, 2002) para se referir ao Código Civil, por exemplo, caso já haja previamente “Segundo o Código Civil, ...”. Jurisprudência: Basta informar os dados do julgado entre parênteses. 20 Thiago Coelho (@taj_studies) 5. O sistema numérico: Inserção da nota de rodapé; Sistema automático (“Inserir nota” no nome do autor mencionado ou ao final da citação”); O número pode colocar logo após mencionar o autor ou após a citação (margem de discricionariedade para o autor do artigo); O nome do livro deve ser colocado e negrito. Ex: KANT, Immanuel. Fundamentação da Metafísica dos Costumes e Outros Escritos. São Paulo: Martin Claret, 2008, p.89 Ibidem MESMA OBRA Idem MESMO AUTOR Op.cit OBRA CITADA Loc.cit LOCAL CITADO Apud CITADO POR Et seq E SEGUINTES Passim E OUTRAS Fonte: 10, espaçamento entre linhas simples, espaçamento entre parágrafos 0pts, sem recuo, justificado. 6. Conclusão: Parte mais curta do artigo, assim como a introdução; Resposta ao problema de pesquisa identificado; Atestado do pensamento do autor do texto; Solução: Melhor teoria: melhor interpretação; melhor jurisprudência; Proposta de lei ou de entendimento; Aspectos críticos; Forma: não há citações (cunho autoral); Tamanho: 1 a 2 laudas; AULA 07 – REFERÊNCIAS 21 Thiago Coelho (@taj_studies) 1. As referências: É necessário mostrar as fontes utilizadas para a construção do artigo. Correspondência ao texto: colocar no texto colocar nas referências (ao mesmo tempo para minimizar as chances de erro); Independência do sistema de citação usado; Listar por ordem alfabética do sobrenome do autor; Não justificar (alinhar à esquerda); Espaçamento entre linhas simples; Espaçamento entre uma referência e outra = 1 enter. São 20 páginas no total, contando com as referências. Todavia, se pode passar (ir até umas 25 – é mais fácil de lapidar, mantendo-se uma proporcionalidade); 2. Livros (obra completa): Agnome não deve aparecer sozinho (Jr.,Filho, Neto...), mas acompanhando o sobrenome. Livro estrangeiro deve ser colocado o título da sua origem ou fazer referência à tradução. Em casos de livros publicados por pessoas jurídicas (ex: OMS), o autor é a pessoa jurídica. 3. Capítulo em obra coletiva: 22 Thiago Coelho (@taj_studies) Tudo o que for tirado da internet deve ser acompanhado de: Disponível em: Acesso em: 4. Trabalhos de conclusão de curso (monografias, dissertações e teses): Deve-se ter cuidado para não realizar o “plágio do plágio”. Deve-se dar preferência a autores conhecidos. 5. Periódicos: 23 Thiago Coelho (@taj_studies) 6. Material disponível em internet em geral: Deve-se tomar cuidado com citações provenientes de redes sociais. Deve-se questionar realmente aquela informação é relevante e buscar qual a pesquisa científica ensejou aquela postagem. 7. Documentos jurídicos – Legislação: 24 Thiago Coelho (@taj_studies) Deve-se ter cuidado para não citar fontes desatualizadas. O site do planalto é a fonte mais confiável de legislação. 25 Thiago Coelho (@taj_studies) CADERNO DE ARBITRAGEM – GABRIEL SEIJO – 2022.2 AULA 01 – ARBITRAGEM: NOÇÕES INTRODUTÓRIAS 1. Apresentação da disciplina: Corte entre arbitragem e mediação (Disciplina “Arbitragem” x Disciplina “Técnicas de resolução de conflitos”); Enfoque teórico e prático – estudo da legislação, doutrina e casos; Aulas expositivas (Limitação do conteúdo dos slides – slides servem apenas para + incentivo ao debate) Talvez ocorram atividades em grupo valendo pontos extras; Sites: CBAr, CONIMA, Kluwer Arbitration Blog, Kluwer Mediation Blog; Referências bibliográficas: Textos publicados no Ágata; “Curso de Arbitração e Mediação”/ Cahali; “Arbitragem e processo”/Carmona; “Teoria geral da arbitragem”/Fichtener, Monteiro e Mannheimer; 2. Noções introdutórias: Os bens da vida são limitados, o que culmina na constante ocorrência de conflito de interesses. A função social do Direito é prevenir e resolver disputas. A arbitragem é um meio de resolução de disputas. Os meios de resolução de disputas podem ser: Autocompositivos: Permitem a resolução do conflito por acordo entre as partes. Ex: A e B demarcam um território entre si; A e B resolvem ajustar o valor da dívida entre si; Exemplos: Negociação, conciliação e mediação; Embora envolva um terceiro, o mediador não resolve o problema, mas busca por meio de técnicas que as partes dialoguem mais facilmente (há a geração de empatia mútua). O espectro da mediação é muito amplo. 26 Thiago Coelho (@taj_studies) Heterocompositivos: A resolução é dada por um terceiro. Exemplos: Jurisdição estatal: Exercida pelo Poder Judiciário cuja decisão é vinculante e final; Dispute resolution boards: Decisão não é final/imutável/definitiva/vinculante, podendo a jurisdição estatal ou a jurisdição arbitral atuar. A decisão pode ser contestada; Expertise ou arbitramento pericial: É contrato um expert que vai examinar a disputa e proferir uma decisão. Não se trata de uma decisão jurisdicional, podendo ocorrer atuação posterior da jurisdição estatal ou da jurisdição arbitral. A decisão pode ser contestada; Arbitragem: Exercida por um particular (terceiro) cuja decisão é vinculante/final/imutável/definitiva. A grande distinção é o fato de que a decisão do árbitro se equipara à justiça estatal OBS: Não necessariamente antes de um meio heterocompositivo precisa ter um meio autocompositivo; 3. Ditame constitucional: eficácia do processo e acesso à justiça (CF, art. 5º, XXXV e LXXVIII): A jurisdição estatal não é mais suficiente na tarefa de classificar a sociedade. É necessário que o profissional do século XXI domine, também, outros mecanismos de resolução de conflitos em virtude do aumento da demanda. Art. 5º XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) (Vide ADIN 3392) 27 Thiago Coelho (@taj_studies) Somando-se as curvas azul, vermelha e verde, chegamos à conclusão de que há um processo para a cada dois habitantes em curso no Brasil. Destarte, infere-se uma elevada demanda do Poder Judiciário. Quebra do mito de que “juiz não trabalha”. Este trabalha muito, assumindo uma carga de trabalho excessiva. A remuneração dos servidores públicos não é uma carreira muito atrativa para os bons profissionais. 4. Acesso à justiça: modelo de Cappelleti e Garth Primeira onda: Assistência judiciária, sobretudo no que tange à população carente, já que esta não pode ser privada do acesso à justiça. 28 Thiago Coelho (@taj_studies) Segunda onda: Direitos difusos e coletivos em juízo. Verificou-se a necessidade de proteger constitucionalmente direitos que não apresentam sujeitos identificáveis (vide o caso do derramamento de petróleo nas praias do Nordeste em 2019); Terceira onda: Meios alternativos (adequados) de resolução de disputas (ADR). Alguns doutrinadores criticam a noção de “meios alternativos” pois esta pressupõe a existência de “meios principais” (a jurisdição estatal), daí, a defesa da substituição do termo “alternativos” por “adequados”. No Brasil, estamos fortemente na terceira onda. Arbitragem: Modernização da legislação (Lei 9.307/96/ CNY) – foi somente em 1996 que a arbitragem foi impulsionada no Brasil, embora esta técnica já fosse contemplada desde as Ordenações Filipinas; Mediação: Criação de legislação (Lei 13.140/2015) – tornou a prática da mediação mais segura; Política pública de tratamento adequado dos problemas jurídicos e conflitos de interesses (Resolução CNJ 125/2010) – reconhecimento de que a jurisdição estatal, sozinha, é insuficiente para resolver os conflitos vigentes no Brasil. 5. Acesso à justiça: modelo de Frank E. Sander Buscou identificar soluções com a administração da justiça que contemplasse a insatisfação dos cidadãos estadunidenses. Justiça multiportas (multi-door courthouse): A justiça é uma casa que pode ser acessada por diversas portas para além da justiça estatal. Inspirou a Resolução CNJ 125/2010. 29 Thiago Coelho (@taj_studies) 6. Definição de arbitragem na doutrina brasileira: “...meio alternativo de solução de controvérsias através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nela, sem intervenção estatal, sendo a decisão destinada a assumir a mesma eficácia da sentença judicial...” (Carmona) A decisão proveniente de arbitragem faz coisa julgada (decisão imutável) – grifos nossos. “... the concept of arbitration is a simple one. Parties who are in dispute agree to submit their disagreement to a person whose expertise or judgment they trust. They each put their respective cases to this person – this private individual, this arbitrator – who listens, considers the facts and the arguments, and then makes a decision. That decision is final and binding on the parties (...) Arbitration, in short, is an effective way of obtaining a final and binding decision on a dispute or series of disputes, without reference to a court of law.” (Redfern e Hunter/ Blackaby e Partasides) 7. Elementos de definição: Núcleo ontológico: Meio de resolução de disputas; Origem: Negócio jurídico; Mecanismo: Escolha de terceiro para resolver a disputa; Efeitos: Natureza definitiva e vinculante da decisão (coisa julgada) e subtração da resolução do mérito da disputa do Judiciário; Livros sugeridos:“Um artista da fome” e “O processo”, de Franz Kafka. AULA 02 – VANTAGENS E DESVANTAGENS DA ARBITRAGEM 1. Vantagens da arbitragem: Celeridade: O processo arbitral costuma a durar 18 a 24 meses (mais célere); Julgamento especializado: O que é muito difícil de acontecer no âmbito do Poder Judiciário. Visa-se, portanto, a escolher pessoas com conhecimento especializado sobre a matéria; 30 Thiago Coelho (@taj_studies) Segurança jurídica: O Direito é formado por um plexo de valores, entre os quais se inclui a segurança jurídica (direito fundamental positivado no art. 5º, caput, CF/88). Em muitas ocasiões, a segurança jurídica (previsibilidade da decisão) deve, sobretudo em relações particulares, se sobrepor, inclusive em detrimento da justiça; Flexibilidade do procedimento: O procedimento é um passo-a-passo a ser seguido em um processo. O procedimento, na arbitragem, é propositalmente flexível (organização da audiência, apresentação de provas entre as partes, prazo para a sentença, como será realizado o protocolo, contagem de prazo... – tudo pode ser acordado, desde que respeite a ordem pública); Custo-benefício: Há uma economicidade em comparação com os procedimentos do Poder Judiciário. Deve-se adequar a câmara à realidade econômica das partes. Além disso, precisa gerar benefício às partes; Autonomia (arbitragem internacional): 2. Desvantagens da arbitragem: “Not everthing in the garden is lovely” (Blackaby e Partasides). Custos: A escolha de um prestador de serviço que não caiba no orçamento das partes pode se tornar uma desvantagem; Ausência de recurso: Gabriel Seijo não considera esta uma desvantagem da arbitragem; Dificuldade de agregar terceiros à arbitragem: Por exemplo, em uma disputa que agrega somente A e B, é difícil trazer C à comissão de arbitragem; Dificuldade de consolidar arbitragens distintas: É difícil, por exemplo, reunir dois processos inerentes a comissões de arbitragens distintas. Dificuldade de indicar árbitros em arbitragem multipartes; Limitação dos poderes dos árbitros; Temos, basicamente, três tipos de tutelas (proteção). 31 Thiago Coelho (@taj_studies) Conhecimento: Condenatória: O árbitro impõe a uma das partes o cumprimento de uma obrigação (ex: determina que A é devedor de B); Constitutivo: O árbitro constitui ou desconstitui uma relação jurídica (por exemplo, um divórcio); Meramente declaratória: O árbitro apenas declara o direito, não impondo uma obrigação, nem constitui ou desconstitui um direito (ex: negócios jurídicos nulos por ilicitude do objeto – por lei nunca foi constituído, vide os estudos de IED Privado II); Cautelar: Tem por objetivo proteger o futuro resultado útil de um processo. Uma das partes demonstra ao julgador que, se for aguardado o final do processo, existe uma situação de risco que pode tornar inócua a sentença a ser proferida. Havendo tal risco e demonstrado que a parte tem uma aparência de bom direito, o árbitro, então, concede uma tutela cautelar para proteger a futura sentença. Esse risco pode não vir a se concretizar, conduto, naquele momento era justificável a sua possível ocorrência. Execução: É uma medida de satisfação efetiva/concreta do Direito. Ex: A foi obrigado a entregar a B uma máquina via sentença condenatória e não o fez. B, neste caso, precisa de uma tutela de execução para que as autoridades possam remover a máquina das mãos de A. A outro título exemplificativo pode-se citar a busca e apreensão de documentos. 3. Corte do estudo: ARBITRAGEM DE DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO Presente em guerras, conflitos, acordos entre os Estados, etc. Pode ser feita: Arbitragem de Direito Internacional Público ad hoc (caso a caso) ou pela Corte Permanente de Arbitragem (Haia). ARBITRAGEM DE INVESTIMENTO Ex: Se algum Estado fizer um investimento em outro Estado e este tomar atitudes para prejudicar aquele, ter-se-á a atuação de uma arbitragem de investimento internacional. Convenção de Washington de 1965 (criou um órgão denominado ICSID/ BITs); 32 Thiago Coelho (@taj_studies) Doutrina Calvo: Doutrina da qual o Brasil é adepto. Na disputa entre um Estado e um particular estrangeiro, relativo a atos ocorridos naquele Estado, devem ser resolvidos pelos tribunais locais (daquele Estado). ARBITRAGEM COMERCIAL: OBJETO DO ESTUDO DA DISCIPLINA Trata-se de todas as outras arbitragens que não se relacionem com as duas anteriormente citadas (de Direito Internacional Público e de Investimento). A doutrina utiliza a nomenclatura Comercial (uso consagrado na prática), a qual Gabriel Seijo considera equivocada por estar vinculada somente a uma relação de comércio. Seria mais plausível a nomenclatura empresarial (embora não se restrinja a este âmbito, embora predominantemente sim) ou, melhor, o emprego do termo residual. 4. Histórico da arbitragem comercial (universal): Dificuldade do estudo: “Privative dispute resolution has always been resolutely private” (Lord Mustill) Arbitragem na Idade Antiga: Referência em textos literários e religiosos; Evidências na Mesopotâmia, Egito, Grécia e Roma (em Roma a jurisdição era exercida, principalmente, por particulares); Grécia: autonomia privada e exclusão de cortes estatais (defesa da participação ativa dos cidadãos); Roma: compromissum e arbiter (regime jurídico do árbitro); Arbitragem comercial a partir da Idade Média: Tivemos a utilização costumeira da arbitragem. 33 Thiago Coelho (@taj_studies) Expansão comercial e lex mercatória – surgimento de um Direito Internacional costumeiro praticado por vários países. Passam a surgir arbitragens pautados na lex mercatória para solucionar eventuais conflitos; Instituições não estatais de resolução de disputas – tais como as corporações de ofício (guildas) e marítimos + Officium mercanziale; Instituições não estatais para a disputa de setores da sociedade – ex: Tribunais rabínicos; Arbitragem comercial a partir do Século XX: Desenvolvimento do internacionalismo, sobretudo após a Primeira Guerra Mundial – Fundação da CCI (Câmara de Comércio Internacional – 1919); Passa-se a compreender a arbitragem, cada vez mais, como um mecanismo de pacificação de conflitos; Aperfeiçoamento normativo da arbitragem comercial internacional: Protocolo de Genebra de 1923 (convenções arbitrais); Convenção de Genebra de 1927 (execução de sentenças estrangeiras); Convenção de NY de 1958 (execução de sentenças estrangeiras); Convenção do Panamá de 1975 (arbitragem internacional); Regulamento de Arbitragem da Uncitral (ad hoc) (1976/2010); Lei Modelo da Uncitral sobre a arbitragem comercial internacional (1985/2006), a qual influencia a nossa lei; Desenvolvimento do institucionalismo: Consolidação e aperfeiçoamento da CCI; Surgimento de novas instituições arbitrais; Aperfeiçoamento das legislações nacionais: Novas leis em países de todos os continentes; Influência da Lei Modelo de Uncitral sobre Arbitragem Comercial (natureza vinculante da convenção de arbitragem, impossibilidade de revisão do mérito da sentença arbitral pelo Judiciário); Sugestões de leitura: Viva o Povo Brasileiro – João Ubaldo Ribeiro + Ilíada e Odisseia (Homero). AULA 03 – CONSTITUCIONALIDADE DA ARBITRAGEM 34 Thiago Coelho (@taj_studies) 1. Principal legislação arbitral em vigor Normas de direito internacional vigentes no Brasil: Convenção de Nova York (Decreto n. 4311, de 23.07.2002) – Global; Convenção do Panamá (Decreto n. 1902, de 09.05.1996) – América; Acordo de Buenos Aires (Decreto n. 4719, de 04.06.2003) – Mercosul; Protocolo de Las Leñas (Decreto n. 2067, de 12.11.1996) – Mercosul; Eventuaisconflitos entre os diplomas normativos mencionados são solucionados através do critério da especialidade: lei especial derroga a lei geral. Lei arbitral esparsa: Dissídios trabalhistas coletivos de natureza econômica: litígios que envolvem, pelo menos, um sindicato em uma das pontas – CF (art. 114, §§ 1º e 2º) + Lei n. 7783/89; Disputas societárias – Lei n. 6404/76; Concessões do setor de óleo e gás – Lei n. 9487/97; Concessões de serviços públicos – Lei n. 8987/95; Parcerias público-privadas – Lei n. 11079/95 + Lei estadual n. 9290/04; 2. A Lei de Arbitragem (Lei n. 9307/96): Natureza jurídica: É uma lei. Não é um código (legislação elaborada para durar um logo período em vigor e que, baseada nos postulados da sistematização e da coerência, busca regulamentar todo um grande ramo do direito – ex: Código Penal, Código Civil, Código Tributário, etc). Principais influências da LA: Lei Modelo da Uncitral sobre Arbitragem Comercial; Lei espanhola de 1988; Convenção de Nova York de 1958; Convenção do Panamá de 1975; Principais características da LA: 35 Thiago Coelho (@taj_studies) Convenção arbitral: compromisso e cláusula compromissória (art. 3º): Torna-se desnecessário, portanto, reafirmar, através de outro contrato, o interesse na realização de arbitragem já expresso contratualmente; Execução específica da cláusula compromissória (art. 7º): Obtenção de providências necessárias para se começar o processo arbitral. Trata-se da possibilidade da vítima reivindicar arbitragem mesmo que a outra parte não concorde; Vedação à homologação judicial (art. 18): O árbitro é juiz de fato e de direito. A sentença por ele proferida não fica sujeita a recurso ou homologação pelo Judiciário; Princípio competência-competência (arts. 8º, parágrafo único, e 20, §2º): Somente após o término do processo arbitral, o Judiciário pode intervir. Dessa forma, a Lei de Arbitragem visa a segurar a não intervenção na arbitragem. Ademais, quem juga a validade e eficácia da convenção arbitral são os árbitros. Extinção do processo judicial face à convenção arbitral (art. 41): Se as partes convencionaram que vão realizar arbitragem e, mesmo assim, uma das partes leva a disputa ao Judiciário, o réu pode alegar a existência da convenção arbitral e o juiz deve extinguir o processo judicial sem a análise do mérito. Coisa julgada e vedação à revisão judicial do mérito (arts. 31 e 32): As decisões proferidas pelos árbitros são imutáveis (detentoras de natureza jurisdicional). Uma parte insatisfeita não pode iniciar outra arbitragem ou conduzir a questão ao Poder Judiciário. Constituição de título executivo judicial (arts. 31 e 41): Os árbitros tem poder para as tutelas de conhecimento e cautelares. Os títulos executivos são documentos necessários para a ocorrência do processo arbitral – os quais podem ser judiciais ou extrajudiciais. 3. Constitucionalidade da LA: Antecedentes históricos: Tradição da arbitragem no Direito brasileiro; Julgamento da AI 52181 pelo STF; 36 Thiago Coelho (@taj_studies) INCORPORAÇÃO, BENS E DIREITOS DAS EMPRESAS ORGANIZAÇÃO LAGE E DO ESPOLIO DE HENRIQUE LAGE. JUÍZO ARBITRAL. CLÁUSULA DE IRRECORRIBILIDADE. JUROS DA MORA. CORREÇÃO MONETÁRIA. 1. LEGALIDADE DO JUÍZO ARBITRAL, QUE O NOSSO DIREITO SEMPRE ADMITIU E CONSGROU, ATÉ MESMO NAS CAUSAS CONTRA A FAZENDA. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 2. LEGITIMIDADE DA CLÁUSULA DE IRRECORRIBILIDADE DE SENTENÇA ARBITRAL, QUE NÃO OFENDE A NORMA CONSTITUCIONAL. 3. JUROS DE MORA CONCEDIDOS, PELO ACÓRDÃO AGRAVADO, NA FORMA DA LEI, OU SEJA, A PARTIR DA PROPOSITURA DA AÇÃO. RAZOAVEL INTERPRETAÇÃO DA SITUAÇÃO DOS AUTOS E DA LEI N. 4.414, DE 1964. 4. CORREÇÃO MONETÁRIA CONCEDIDA, PELO TRIBUNAL A QUO, A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DA LEI N. 4.686, DE 21.6.65. DECISÃO CORRETA. 5. AGRAVO DE INSTRUMENTO A QUE SE NEGOU PROVIMENTO. (STF - AI: 52181 GB, Relator: Min. BILAC PINTO, Data de Julgamento: 14/11/1973, TRIBUNAL PLENO, Data de Publicação: DJ 15-02-1974 PP-*****) Inafastabilidade da jurisdição (CF, art. 5º, XXXV): Alguns doutrinadores fundamentam através desse inciso a inconstitucionalidade da arbitragem a luz do ordenamento jurídico brasileiro. Art. 5º, XXXV - CF: A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Controle de constitucionalidade da LA: Julgamento da SE 5206 AgR pelo STF – A arbitragem é constitucional. 4. Análise do julgamento da SE 5206 AgR pelo STF: Desnecessidade de compromisso arbitral; Cabimento de execução específica de cláusula compromissória; Equiparação dos efeitos da sentença arbitral à judicial (norma que dá o caráter jurisdicional à arbitragem); Alguns dispositivos foram declarados constitucionais à unanimidade; Alguns dispositivos foram declarados constitucionais pela maioria (7 x 4); 37 Thiago Coelho (@taj_studies) Declaração de constitucionalidade por unanimidade (11x0): Declaração da constitucionalidade por maioria (7x4): Fundamentos para o resultado: Consensualismo e autonomia privada: Liberdade de escolher o meio de resolução dos próprios litígios; Aplicação apenas a litígios sobre direitos patrimoniais disponíveis; Direitos passíveis de renúncia e transação; Interpretação do art. 5º, XXXV, da CF: O destinatário da norma é o legislador e não o jurisdicionado (as partes em comum acordo podem, no exercício da autonomia privada, afastar o acesso ao Judiciário); Renunciabilidade do direito de ação (voto vencido, porém que merece destaque): A renúncia só pode ser realizada quando o Direito já existia. Não basta a renúncia através da cláusula compromissória, mas a existência de uma dupla manifestação da vontade para assegurar a compatibilidade com a Constituição. Possibilidade de controle pelo Poder Judiciário: Ação anulatória (não pode ocorrer em virtude do caráter jurisdicional da decisão arbitral); Acesso à justiça por meios alternativos: O acesso à justiça não se confunde com acesso ao Judiciário. A arbitragem é fruto da tradição do direito brasileiro e já foi difundida internacionalmente. OBS: A homologação de sentença estrangeira no Brasil, hoje, é realizada pelo STJ. 38 Thiago Coelho (@taj_studies) 5. Arbitragem no CPC/2015 (destaques): Preservação da LA (arts. 3º, § 1º e 42): A Lei de Arbitragem continua em vigor; Preservação da Convenção de NY e demais tratados internacionais (art. 960, § 3º); Segredo de justiça em processos relativos a arbitragem (art. 189, IV); Criação da carta arbitral (arts. 237, IV, 260, § 3º, e 267); Convenção de arbitragem em preliminar (art. 337, X) – impossibilidade de conhecimento de ofício pelo Judiciário (art. 337, § 5º) + renúncia à arbitragem em caso de silêncio (art. 337, § 6º); Sentença sem resolução do mérito (art. 485, VII) – acolhimento da alegação de convenção de arbitragem + reconhecimento da própria competência pelo árbitro (Princípio competência-competência); Sentença arbitral como título executivo judicial por equiparação em virtude do seu cunho jurisdicional (art. 515, VII); 6. Arbitragem no Código Civil de 2002: Poderes especiais para firmar compromisso (art. 661, § 2º); Normas sobre compromisso e cláusula compromissória (arts. 851 a 853). 7. Arbitragem a luz da Convenção de NY: Trata-se de um dos principais tratados internacionais relacionados ao instituto da arbitragem. Foi aderida pelo Brasil; Semelhanças com a LA; Equiparação de tratamento à sentença judicial; Reconhecimento das convenções de arbitragem; Limitação das causas de denegação de reconhecimento; AULA 04 – ESPÉCIES DE ARBITRAGEM 1. Espécies de arbitragem em geral: Arbitragem de DireitoInternacional Público Arbitragem de investimento 39 Thiago Coelho (@taj_studies) Arbitragem residual (“comercial”) – embora não se resuma a questões de comércio. 2. Espécies de arbitragem comercial: Multiplicidade de critérios; Arbitragem institucional x Arbitragem ad hoc; Arbitragem doméstica x Arbitragem internacional; Arbitragem de direito x Arbitragem de equidade 3. Arbitragem institucional x ad hoc ARBITRAGEM INSTITUCIONAL AD HOC Presença de uma instituição arbitral (câmara); Funções dessa instituição: Faz a gestão da arbitragem (função administrativa); Traz segurança jurídica; Resolve questões processuais e incidentais, exercendo, de certa forma, jurisdição; Auxilia na constituição do tribunal arbitral (considerada a mais importante entre as funções); Exigência de previsão expressa (art. 5º); Procedimento: Utilização do regulamento da instituição arbitral (art. 5º) – modificação do regulamento pelas partes ou pelo árbitro Utilização do regulamento de outra instituição arbitral (o que pode não acontecer, pois essa instituição não é obrigada a seguir o regulamento de outra – ninguém é obrigado a fazer nada se não em virtude de lei, art. 5º, II, CF/88); Não há a presença da câmara; Realizada entre particulares, por isso é difícil mensurar quantas existem; Administração do processo arbitral; Procedimento: Estabelecimento na convenção de arbitragem (art. 26); Estabelecimento pelo árbitro (art. 26, § 1º); Utilização do regulamento de instituição arbitral; Utilização do Regulamento de Arbitragem da Uncitral; Indicação do árbitro: Pelas partes; Por terceiro; Pelo Poder Judiciário (art. 7º), no caso de falha das partes e de terceiro, já que não há uma câmara na arbitragem ad hoc – isso se mostra extremamente ineficiente; Custos: Geralmente mais barata; Vantagens: Flexibilidade; Custos; 40 Thiago Coelho (@taj_studies) Indicação do árbitro: Pelas partes; Pela instituição arbitral; Por terceiro; Pelo Poder Judiciário (art. 7º)? – carece de interesse e necessidade; Custos: Tende a ser mais cara, mas não necessariamente. Vantagens: Previsibilidade e segurança; Regulamento previamente estabelecido; Auxílio na nomeação de árbitro; Equipe especializada na administração de processos arbitrais; Desvantagens: Menor flexibilidade; Custos; Constituição e funcionamento de instituições arbitrais: Criação livre; Natureza jurídica: pessoa jurídica de direito privado; Não precisam de autorização de uma autarquia especializada; Inexistência de entidade de classe de fiscalização; Fiscalização pelo Poder Público – uso de símbolos oficiais;* Fiscalização pela sociedade civil - Funções do Conima e do CBAr; Exemplos: Instituições arbitrais setoriais e gerais; Desvantagens: Imprevisibilidade e insegurança; Possíveis dificuldades para nomear árbitro; Possíveis dificuldades para estabelecer o procedimento; Possíveis dificuldades para administrar o processo arbitral; Exigência de maior colaboração; 41 Thiago Coelho (@taj_studies) Instituições arbitrais setoriais: Câmara de Arbitragem do Mercado – B3; CAS – Court of Arbitration for Sport (não integra o Poder Judiciário), localizada na Suíça; The Refined Sugar Association; Camagro – Câmara de Arbitragem e Mediação de Agronegócio; Principais instituições arbitrais gerais internacionais: CCI – Paris ; ICDR/AAA – Nova York; LCIA – Londres; SCC – Estocolmo; SIAC – Singapura; Principais instituições arbitrais nacionais: ACB – Salvador; CCBc – São Paulo; CIESP/FIESP – São Paulo CAMARB * 4. Arbitragem de direito e arbitragem de equidade: ARBITRAGEM DE DIREITO ARBITRAGEM DE EQUIDADE Arbitragem propriamente dita. Geralmente adotado pelas partes. A diferença é pautada na liberdade de escolha do critério de julgamento (art. 2º) Autonomia privada; 42 Thiago Coelho (@taj_studies) Consensualismo; Uma forma de decidir sem que haja remissão necessária ao direito positivo; Sua característica principal é a liberdade de método decisório; Quase impossível de ser constatada no dia- dia; Com o direito positivo (arbitragem de direito) já é difícil obter um resultado, imagina com a equidade. Concede poder em demasia ao intérprete; Limites da arbitragem de equidade: princípios e garantias fundamentais (ordem pública) – ex: uma ordem que determina o corte da mão de um indivíduo é considerada nula; Exigência de previsão expressa (art. 11, II) – em virtude da insegurança jurídica por ela proporcionada. AULA 05 – NATUREZA JURÍDICA DA ARBITRAGEM 1. Modelos de política legislativa: MODELO DUALISTA MODELO MONISTA Ocorre nos ordenamentos jurídicos que distinguem a arbitragem internacional e doméstica; Previsão de regimes jurídicos distintos; Utilização do modelo (ex.): França/Portugal; Adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro e por outros países como a Alemanha; Indistinção legislativa entre arbitragem internacional e doméstica; 43 Thiago Coelho (@taj_studies) Tem a virtude de nos aproximar de uma “lex mercatoria” com a arbitragem internacional. Previsão de regime jurídico único; Utilização do modelo jurídico único; Tem a virtude de simplificar a aplicação de critérios (são os mesmos, já que não há a pretensão de se distinguir arbitragem doméstica e internacional); MODELO MONISTA INTERNACIONALIZANTE Distinção legislativa entre arbitragem internacional e doméstica; Previsão de regime jurídico único, com poucas regras especiais para a arbitragem internacional (há um número insuficiente para estabelecer um regime jurídico próprio) – daí “modelo monista internacionalizante”; Países aderentes: Espanha/Itália. 2. Modelo monista na lei de arbitragem: Indistinção entre arbitragem internacional e doméstica. Art. 2º - LA: A arbitragem poderá ser de direito ou de eqüidade, a critério das partes. § 1º Poderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública. § 2º Poderão, também, as partes convencionar que a arbitragem se realize com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio (lex mercatoria) § 3o A arbitragem que envolva a administração pública será sempre de direito e respeitará o princípio da publicidade. (Incluído pela Lei nº 13.129, de 2015) (Vigência) Art. 9º - LINDB: Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituirem. 44 Thiago Coelho (@taj_studies) Se um contrato é celebrado no Brasil, as normas brasileiras incidem; caso seja celebrado em Portugal, as normas portuguesas incidem. O Brasil adota, como regra, o modelo monista. Debate doutrinário: Uma parte da doutrina considera que a norma anterior é uma norma de norma pública e outra parcela não considera-a norma de ordem pública. Para a segunda corrente, normas jurídicas estrangeiras podem regular contratos celebrados no Brasil em virtude da autonomia privada das partes (desde que, obviamente, compatíveis com a ordem pública brasileira). 3. Natureza jurídica da arbitragem: Introdução: Importância da identificação da natureza jurídica; As normas não são produzidas de forma sistemática, mas, em algumas ocasiões, de forma que tende ao caos. A função social do jurista consiste em transformar o ordenamento desorganizado em um sistema organizado, coerente, coeso, previsível e seguro (Tercio SampaioFerraz Junior). Teorias: CONTRATUAL JURISDICIONAL MISTA A arbitragem é um negócio jurídico bilateral (contrato), que se estende definitivamente. A autonomia privada da arbitragem não se manifesta somente na origem negocial da arbitragem (arts. 3º, 8º e 9º), mas também: Na escolha dos árbitros (art. 13, § 1º); Na escolha das normas aplicáveis (art. 2º) Na flexibilidade do Parte do conceito contemporâneo de jurisdição. Segundo os teóricos dessa corrente, no século XXI, o Estado não é necessário para considerar um mecanismo jurisdicional. Fala-se, portanto, em um Pluralismo Jurídico. Ex: Comunidades indígenas da Bolívia ou no sul dos EUA exercem jurisdição. A jurisdição apresenta Mescla de aspectos contratuais e jurisdicionais. A arbitragem passa a ser jurisdicional quando o processo se inicia. Antes do processo se iniciar, há a predominância contratual; a partir do início, a jurisdicional passa a prevalecer. Essa é a visão compartilhada por Gabriel Seijo. 45 Thiago Coelho (@taj_studies) procedimento (art. 21) Parcela dos contratualistas afirma que a jurisdição somente pode ser exercida pelo Estado. caráter vinculante, seja exercida ou não pelo Estado. O árbitro é juiz de fato e de direito (art. 18 – LA): exerce atividade jurisdicional (produz decisões vinculantes, imutáveis, finais, definitivas). As decisões proferidas pelo árbitro se equiparam às decisões proferidas pelo Judiciário (art. 31 – LA). Constituição de título executivo judicial (art. 31 – LA): O árbitro não detém tutela jurídica de execução. O processo de execução para ser possível, deve contar com a apresentação do documento conhecido como título executivo. Títulos executivos extrajudiciais (cheques, taxas condominiais, escritura pública, etc) x Títulos executivos judiciais (deve-se respeitar as disposições do CPC). 46 Thiago Coelho (@taj_studies) Luiz Guilherme Marioni busca distinguir arbitragem e jurisdição por meio dos quatro principais argumentos mencionados no fragmento anterior. Gabriel Seijo critica o segundo argumento, uma vez que ministros do STF não são escolhidos por concurso público, mas exercem jurisdição. A tutela executória não pode ser exercida pelo árbitro, todavia, este pode executar uma justiça de tutela de conhecimento, a qual representa o exercício da jurisdição. As críticas anteriores foram respondidas por Fredie Didier Jr, o qual venceu, consoante visão do STJ. 4. Os princípios da arbitragem: Geralmente os princípios são determinados pela natureza do ramo jurídico. 47 Thiago Coelho (@taj_studies) Autonomia privada: Base do nosso ordenamento jurídico privado, mas que deve respeitar os limites da ordem pública; Boa-fé: No Código Civil, adotamos a boa-fé objetiva. As partes devem agir de forma leal, se submetendo ao padrão ideal de conduta. Se um contrato leva a diferentes conclusões, deve-se considerar aquela pautada na boa-fé objetiva. A boa-fé gera deveres anexos (acessórios) ao contrato: transparência, proteção à legítima expectativa despertada na prática contrária, não ocorrer em comportamento contraditório, entre outros; Força obrigatória da convenção arbitral: Se as partes contratam, as partes estão obrigadas a cumprir. No caso do inadimplemento, há sanções e processos incidentes; Relatividade dos efeitos da convenção arbitral: O contrato obriga apenas as partes e não terceiros; Intangibilidade do conteúdo da convenção arbitral: Não pode ser modificado; Princípios processuais: Devido processo legal: ampla defesa, contraditório; Fundamentação (combate à arbitrariedade); Celeridade (alguns sustentam se tratar de um postulado e não, princípio); Igualdade das partes (paridade de armas – Caso Paranapanema/TJSP); Imparcialidade e independência do árbitro (mesmo que tenha sido escolhido por uma das partes); Livre convencimento motivado; Competência-competência; AULA 06 – CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM 1. Introdução: As partes precisam celebrar uma convenção de arbitragem, ou seja, firmar um negócio jurídico mediante o qual pactuaram que certos litígios seriam solucionados pela via da arbitragem. 48 Thiago Coelho (@taj_studies) A convenção de arbitragem trata-se de um negócio jurídico livremente pactuado no qual as partes resolvem arbitrar. Os negócios jurídicos podem ser unilaterais ou bilaterais. A convenção de arbitragem é um negócio jurídico bilateral (envolve dois ou mais sujeitos), em virtude da inexistência de um conflito jurídico do indivíduo para consigo mesmo. Na convenção de arbitragem, tem-se vontades em sentidos paralelos. As partes não estão em sentidos opostos, pois ambas querem a mesma coisa: resolver o litígio por meio de arbitragem (contrato plurilateral, para Túlio Ascarelli). NEGÓCIO JURÍDICO NEGÓCIO JURÍDICO BIALTERAL CONTRATO CONTRATO PLURILATERAL 2. Espécies: CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA COMPROMISSO ARBITRAL Natureza ex ante: Firmada antes de qualquer litígio entre as partes. Ex: A e B, cônjuges, de antemão, prevendo um futuro conflito, impõe que este, se acontecerá, deverá ser solucionado através de arbitragem. Objeto determinável: O objeto (disputa) pode vir a se concretizar ou não. Origem extrajudicial: Ela é feita extrajudicialmente, fora do conflito judicial e não em sua duração. Natureza ex post: Firmado quando já existe um conflito entre as partes (posteriormente ao aparecimento da controvérsia). Ex: A e B são vizinhos e dizem ser donos da propriedade às margens do rio que corta o terreno. A e B decidem celebrar um compromisso arbitral e, assim, constituir uma arbitragem para compor a LIDE. Objeto determinado: Se refere a uma disputa concretizada e, portanto, específica. Origem extrajudicial ou judicial: Firmada, em regra, durante o conflito judicial. Questões sociológicas e psicológicas contribuem para que, na prática, o número de cláusulas compromissórias seja maior. É mais fácil de se chegar a um consenso em um momento harmônico em comparação a um momento conflituoso. 3. Efeitos da convenção de arbitragem: 49 Thiago Coelho (@taj_studies) EFEITO POSITIVO EFEITO NEGATIVO Se submete ao princípio da força obrigatória. Uma celebrada a convenção de arbitragem, as partes estão obrigadas a arbitrar. Em suma, a convenção de arbitragem, uma vez celebrada, é obrigatória e apresenta tutela específica. Extinção do processo judicial sem resolução do mérito (CPC/73, art. 267, IX; CPC/15, art. 485, VII). Ex: A deixou de entregar a B a safra que lhe vendeu. A e B firmaram uma cláusula arbitral. B deveria começar uma arbitragem. B, mal aconselhada pelo seu advogado, ajuíza uma ação perante o Poder Judiciário mesmo firmando uma cláusula de arbitragem. O juiz vai mandar citar A e A, em sua defesa, poderá alegar que existe uma cláusula compromissória. O juiz, daí, extingue o processo ajuizado por B sem a resolução do mérito (não houve a composição da LIDE). Em suma, na presença de uma cláusula compromissória, a parte não deve ajuizar uma ação perante o Judiciário e, caso fizer, este deverá ser extinto. 4. Autonomia da cláusula compromissória: Autonomia x acessoriedade: O acessório segue o principal (princípio da gravitação). A cláusula de arbitragem é autônoma e, portanto, não é contaminada por eventuais defeitos externos (como um contrato de compra e venda, por exemplo). Validade da cláusula compromissória x validade do negócio jurídico a que se refere (art. 8º - LA); Eficácia da cláusula compromissória x eficácia do negócio jurídico a que se refere (art. 8º - LA); A cláusula compromissóriaé autônoma em relação ao negócio jurídico que ela se refere. A inexistência, invalidade ou ineficácia deste negócio jurídico não contamina a cláusula compromissória, de modo que a análise desses três planos deve ser feita separadamente. Art. 8º - LA: A cláusula compromissória é autônoma em relação ao contrato em que estiver inserta, de tal sorte que a nulidade deste não implica, necessariamente, a nulidade da cláusula compromissória. 50 Thiago Coelho (@taj_studies) Parágrafo único. Caberá ao árbitro decidir de ofício, ou por provocação das partes, as questões acerca da existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem e do contrato que contenha a cláusula compromissória. 5. Espécies de cláusula compromissória: Cláusula compromissória direta x escalonada: Cláusula compromissória direta: Não há escalonamento (direto para arbitragem). Cláusula compromissória escalonada: Há um escalonamento (negociação mediação arbitragem, por exemplo). Se falhar a negociação, tentar-se-á a mediação e, posteriormente, tentar-se-á a arbitragem (combinação de métodos autocompositivo e heterocompositivo). Controvérsia sobre os efeitos do escalonamento: Alguns entendem que o escalonamento apresenta tutela específica (se foi direto ao ponto arbitral, sem respeitar o escalonamento, o processo deve ser extinto). Outros entendem que o escalonamento não deve ser um empecilho ao acesso à justiça. Para Gabriel Seijo, o correto seria a suspensão do processo arbitral, para se tentar a tentativa de autocomposição e, caso essa não funcione, retoma-se a arbitragem. Cláusula compromissória cheia x vazia x patológica: Cláusula compromissória cheia: Presença de todos os elementos para instaurar a arbitragem (sem a necessidade de intervenção do Judiciário ou colaboração das partes); Art. 19 – LA: Considera-se instituída a arbitragem quando aceita a nomeação pelo árbitro, se for único, ou por todos, se forem vários. Há três técnicas para obter uma cláusula compromissória cheia: Adotar a arbitragem institucional (presença de uma câmara arbitral – mais utilizada): Se houver qualquer problema na investidura dos árbitros, a câmara arbitral entrará em cena. Se o regulamento for omisso, ter-se-á um problema; 51 Thiago Coelho (@taj_studies) Escolher uma autoridade nomeadora: Ter-se-á problema caso a autoridade não aceite e nem seja obrigada a tal. Por exemplo: um contrato prevê que a indicação do árbitro será feita pelo presidente da OAB-SP, todavia, este não é obrigado por lei para tal, podendo recusar e, portanto, a questão chegará ao Judiciário. Se houver recusa, ter-se-á revelia (o processo continua). O conceito de revelia foi forjado e é conhecido da doutrina geral do processo civil determinando que a ausência de uma das partes não impede o julgamento da questão e que tem como efeito a presunção de veracidade dos fatos alegados pela parte requerente Nomear um árbitro na própria cláusula: Ter-se-á problema se um árbitro estiver doente, morrer ou não quiser. Ex: Uma cláusula compromissória impõe que uma disputa seja solucionada pelo árbitro Fredie Didier; A cláusula compromissória cheia é negócio jurídico definitivo, sendo desnecessária, nesse viés, uma nova declaração de vontade. Art. 7º - LA: Existindo cláusula compromissória e havendo resistência quanto à instituição da arbitragem, poderá a parte interessada requerer a citação da outra parte para comparecer em juízo a fim de lavrar-se o compromisso, designando o juiz audiência especial para tal fim. Cláusula compromissória vazia: Cláusula compromissória vazia é aquela que não contém os elementos necessários para a instauração da arbitragem, responsáveis por afastar a atuação do Judiciário e o consenso entre as partes. É uma cláusula que não prevê arbitragem institucional ou não concede poder aos árbitros ou não nomeia árbitros (há lacunas). Colmatação da lacuna: Colmatação por declaração de vontade das partes: Celebração de aditivo à cláusula compromissória; 52 Thiago Coelho (@taj_studies) Celebração de compromisso arbitral; Colmatação por decisão judicial (art. 7º - LA): Tutela específica da cláusula compromissória; Estabelecimento de compromisso arbitral em juízo (sentença com os mesmos efeitos do compromisso arbitral); (Fluxograma resumido – tutela específica) Para a próxima aula: Cláusula compromissória patológica. AULA 07 – A CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA PATOLÓGICA E ELEMENTOS DA CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA 1. Observações sobre a avaliação (26/09): Cahali e Carmona (autores importantes); Assistir à monitoria; Consultar legislação; 53 Thiago Coelho (@taj_studies) 2. A cláusula compromissória patológica: É aquela decorrente de uma “doença” ou “patologia”. (...) a expressão cláusula arbitral patológica é utilizada para designar aquelas avenças inseridas em contrato que submetem eventuais litígios à solução de árbitros mas que, por conta de redação incompleta, esdrúxula ou contraditória, não permitem aos litigantes a constituição do órgão arbitral, provocando dúvida que leva as partes ao Poder Judiciário para a instituição forçada da arbitragem. (CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo – Um Comentário à Lei nº 9.307/96, p.112) Ex: Uma cláusula impõe que a Câmara X decidirá o conflito, todavia, tal câmara não existe. Ex: Uma cláusula impõe que o árbitro deve torcer pro Vitória-BA e ser bicampeão brasileiro (faticamente impossível). Ex: Uma cláusula impõe que o árbitro deve ser um chinês, que fala japonês e torce para o Galícia. Saneamento: Interpretação do negócio jurídico (CC, arts. 112 e 113) – Entre essas normas, há a possibilidade de se manter o negócio, dando mais atenção a vontade das partes em detrimento do que foi realmente expresso. Se foi demonstrado que a imposição não é elementar do contrato, ou seja, que pode ser afastada, poderá ser mantido o negócio jurídico. Caso contrário, como no caso de uma das partes confiar somente naquele juiz específico (chinês, fluente em japonês e torcedor do Galícia), essa imposição é elementar do contrato, o qual, dada a impossibilidade de se encontrar tal árbitro, será declarado nulo. Art. 112 – CC: Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem. Art. 113 – CC: Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração. A impossibilidade de saneamento, conforme já citado, invalida a cláusula compromissória (art. 166, II, CC). Toda cláusula será nula ou apenas um item? https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/188546065/constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988 https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/103445/lei-de-arbitragem-lei-9307-96 54 Thiago Coelho (@taj_studies) Se tal disposição for indispensável, tal qual sem ela as partes manifestariam sua vontade de forma distinta da manifestada; Caso seja possível sanar, ou seja, as partes manifestariam a mesma vontade sem aquela cláusula, nem toda a cláusula será considerada nula, mas apenas alguns itens; Art. 166 – CC: É nulo o negócio jurídico quando: II - for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto; 3. A cláusula compromissória a luz da tridimensionalidade: Elementos necessários: Sujeitos; Objeto; Forma; Elementos facultativos: Conveniência da inserção dos elementos facultativos; Designação da instituição arbitral (arbitragem institucional de preferência); Estabelecimento das normas procedimentais; Critério de julgamento: Direito ou equidade? Se for Direito, quais as normas escolhidas? Método de indicação dos árbitros: Cada parte escolhe um árbitro, cada parte veta dois?... Sede: Onde serão realizadosos atos da arbitragem? Onde será proferida a sentença arbitral? Qual a nacionalidade da sentença (vai precisar ou não de homologação do STJ)? Qual a lei aplicado ao processo arbitral e à convenção de arbitragem? Qual o foro arbitral? Idioma: Idioma é poder. Na arbitragem, há a primazia da autonomia da arbitragem, logo, não se aplica aquela norma que afirmar ser a língua portuguesa o idioma oficial da República Federativa do Brasil (art. 13, caput, CF/88). Pode ser realizada em português, inglês, espanhol, bilíngue...; Prazo: A LA estabelece que a arbitragem será concluída em seis meses e senão o for, as partes podem notificar o Tribunal Arbitral para proferir a sentença em dez dias, sob pena de nulidade; Confidencialidade: Trata-se de um dos atrativos da arbitragem (visão corroborada por Gabriel Seijo), embora não seja expresso na LA. Além disso, possa ser que a 55 Thiago Coelho (@taj_studies) publicidade seja necessária em alguns casos (como, por exemplos, aqueles que envolvem interesses coletivos); Despesas da arbitragem e honorários dos árbitros (peritos, intérpretes, estenotipistas, court reporter, filmador da audiência e demais profissionais). Geralmente, as partes adiantam uma parte do valor desde o início; Honorários advocatícios, incluindo os honorários de sucumbência: Sistema de sucumbência: No Código de Processo Civil, o qual não se aplica à arbitragem, é previsto que o vencido será condenado a pagar um valor ao advogado do vencedor (valor que pode ser muito alto). No caso de sucumbência recíproca (um ganhou 40% e o outro, 60%, ambos deverão pagar os honorários advocatícios proporcionais à parcela de prejuízo – não há, portanto, compensação de honorários advocatícios). Tal sistema é criticado veementemente por Gabriel Seijo; Sistema do reembolso dos honorários contratuais: Há a recomposição do patrimônio do vencedor. Se A, na disputa com B, teve que contratar um advogado por cem mil reais e venceu. B deverá pagar cem mil reais a A. As partes devem acordar o sistema. No silêncio, prevalece o que estiver no regulamento. No caso de omissão do regulamento, prevalece o sistema do reembolso dos honorários contratuais (art. 27, LIA). Art. 27 – LIA: A sentença arbitral decidirá sobre a responsabilidade das partes acerca das custas e despesas com a arbitragem, bem como sobre verba decorrente de litigância de má- fé, se for o caso, respeitadas as disposições da convenção de arbitragem, se houver. Consolidação de processos arbitrais; Foro: Circunscrição onde determinado juízo exerce sua competência, no caso, o árbitro; AULA 08 – VALIDADE DA CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA E ALCANCE DA CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM 1. Validade: 56 Thiago Coelho (@taj_studies) Capacidade (art. 1º); Arbitrabilidade subjetiva; Art. 1º - LA: As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis. 2. Objeto: Lícito: Não se pode ter uma cláusula compromissória para resolver conflitos sobre o tráfico de entorpecentes. Possível; Determinado ou determinável: Se pode ter arbitragem para eventos certos ou eventos futuros, desde que as partes façam um acordo sobre uma relação jurídica definida. A e B não podem, por exemplo, firmar em um contrato que “todo conflito que tivermos será resolvido por arbitragem” (objeto indeterminado). É necessário realizar um recorte mais específico: “todo conflito que tivermos sobre a fazenda será resolvido por arbitragem”. Arbitrabilidade objetiva (art. 1º): Apenas os conflitos relacionados a direitos patrimoniais disponíveis serão arbitrados. Forma: A lei exige forma específica (exceção à liberdade da forma) para negócios mais relevantes. A comissão de arbitragem deve ser gravada por escrito (LA, art. 4º, § 1º; CNY, art. 2º, II); Previsão no instrumento contratual; Previsão em instrumento apartado; Previsão em correspondências; Artigo II 1. Cada Estado signatário deverá reconhecer o acordo escrito pelo qual as partes se comprometem a submeter à arbitragem todas as divergências que tenham surgido ou que possam vir a surgir entre si no que diz respeito a um relacionamento jurídico definido, seja ele contratual ou não, com relação a uma matéria passível de solução mediante arbitragem. 2. Entender-se-á por "acordo escrito" uma cláusula arbitral inserida em contrato ou acordo de arbitragem, firmado pelas partes ou contido em troca de cartas ou telegramas.” A sociedade evolui e a norma precisa evoluir junto com a sociedade. É anacrônico mencionar “cartas” e “telegramas”. Cláusula compromissória em contrato de adesão (art. 4º, § 2º - LA): 57 Thiago Coelho (@taj_studies) Aquela que, em virtude de questões econômicas, não há a possibilidade de discussão. Por exemplo, quando alguém vai pegar um empréstimo no banco, geralmente o contrato é muito vantajoso para o banco e à parte só resta aceitar. Concordância expressa do aderente em documento anexo ou em negrito, com assinatura ou visto específicos. Gabriel Seijo considera essas imposições insuficientes para a comprovação da manifestação da vontade. 3. Alcance da convenção de arbitragem: Quando A e B firmam uma convenção de arbitragem, não estão apenas abrindo mão de um direito. Essa renúncia vai além: substituição da jurisdição estatal pela jurisdição privada. Logo, não precisa ser interpretada, necessariamente, de forma restritiva ou ampliativa. Sendo a convenção de arbitragem um negócio jurídico, devemos interpretá-la a luz dos cânones do negócio jurídico (arts. 112 e 113 – CC). Art. 112 – CC: Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem. Art. 113 – CC: Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração. Prioriza-se, destarte, a manifestação da vontade das partes à vontade literal, levando-se em consideração, também, a boa-fé objetiva, os usos e os costumes (“práticas de mercado”). Preza-se pelo princípio da segurança jurídica (previsibilidade). Alcance subjetivo da convenção de arbitragem: Sucessores a título inter vivos: Substituição de uma pessoa por outra em certa relação jurídica; Sucessores a título causa mortis: Quando alguém morre, os seus herdeiros se tornam donos do patrimônio do falecido. Supondo que A tenha vendido uma empresa e colocado uma cláusula compromissória. A morreu. Seus herdeiros estarão sujeitos à referida cláusula compromissória; Signatários e não signatários – consentimento expresso (declarado) e tácito (não se declara por palavras, mas é inferido por condutas): 58 Thiago Coelho (@taj_studies) Para a cláusula compromissória, no que tange aos não signatários, estes podem se tornar parte da convenção de arbitragem mediante consentimento tácito (para além do expresso). No exterior: Leading case: Caso Dow Chemichal (ICC 4131); Evolução (ICC 4972, 6519) – controladora; 5730, 5721 – subsidiária); No Brasil: Caso Trelleborg (TJSP); Apesar de não terem assinado, os suecos aceitaram tacitamente por meio de condutas reiteradas na negociação. 59 Thiago Coelho (@taj_studies) Caso Continental (STJ): consentimento expresso e tácito – superou a jurisprudência do STJ. Um estrangeiro enviou um contrato por e-mail para um brasileiro. O brasileiro não assinou, mas cumpriu o contrato. O STJ considerou que consentimento tácito era inválido e que o ordenamento jurídico brasileiro exigia o consentimento expresso. O precedente anterior foi superado pelo Caso Continental do STF, o qual teve como relator o Min. Marco Aurélio. Passou-se a admitir, doravante, o consentimento tácito da cláusula compromissória. Próxima aula: Slide 10. AULA
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