APOSTILA TEORIA GERAL DO CRIME

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Professor Hélbertt
Direito Penal
	 
	 
 
Hélbertt Paulo Leme dos Santos
Universidade Paulista – UNIP
Unidade de Bauru/SP
Faculdade de Direito
PLANO DE ENSINO
1. BREVE CURRICULO DO PROFESSOR
Hélbertt Paulo Leme dos Santos
hp.hp@ig.com.br 
Escrivão da Polícia Civil do Estado de São Paulo de 1998 a 2005
Chefe da Seção Criminal do Ofício Judicial do Fórum da Comarca de Duartina desde 2005
Professor de Direito Penal e Direito Processual Penal no curso de Direito da UNIP desde 2008
Bacharel em Direito Pela Instituição Toledo de Ensino de Bauru/SP
Especialista em Ciências Criminais pelo LFG/UNAMA
Mestre em Teorias do Direito e do Estado pela – UNIVEM de Marília
Doutorando em Direito Penal pela Universidade de Buenos Aires - Argentina
 
2. IDENTIFICAÇÃO DO CURSO
Curso: Direito
Disciplina: Direito Penal 
Matéria do semestre: Teoria Geral do Crime 
Disciplina que visa a preparar o aluno para entender a lógica sociológica e sistêmica do Direito Penal, bem como a parte geral do Código Penal brasileiro.
3. CONTRIBUIÇÃO PARA OS OBJETIVOS DO CURSO
Permitir contextualizar o Direito, vislumbrando as normas criminais como parte significativa da ciência jurídica. Por meio da análise crítica, verificar a solidez e às vezes fragilidade de diversas normas ante os princípios norteadores do Direito Público em geral, a necessidade de respeito às garantias constitucionais que impõe limites ao ius puniendi e ao arbítrio e exigem análises técnicas dos institutos jurídicos. Além disso, verificar o fenômeno da criminalidade na atualidade e o papel do Direito Penal no combate a sse fenômeno. 
4. OBJETIVOS
4.1 Geral
Permitir a análise e a compreensão dos diversos aspectos da ciência do Direito por meio de princípios, regras e conceitos, mormente acerca dos institutos que serão estudados. 
4.2 Específicos
Capacitar o aluno a interpretar as normas criminais relacionando os institutos da parte geral aos crimes em espécie, sabendo aplicá-las aos casos concretos, bem como compreender a importância da análise de referidos institutos, abstratamente previsto na norma, a fim de possibilitar a solução jurídica dos fatos que lhes forem apresentados.
5. CONTEÚDO PROGRAMÁTICO
I. Linhas Gerais sobre Direito Penal
II. Direito Penal no Estado Democrático de Direito 
III. Síntese Histórica do Pensamento Jurídico-Penal. 1- Tempos Primitivos. 2- Direito Penal Romano, Germânico, Canônico, Comum. 3- Escolas Penais: Clássica, Positiva, Técnico-Jurídica. 4- Evolução Histórica do Direito Penal Brasileiro: Períodos Colonial, Imperial, Republicano. 
IV. Princípios do Direito Penal 
VI. Interpretação da Lei Penal. 1- Analogia no Direito Penal. 2- Lei Penal em Branco. 3- Fontes do Direito Penal
VII. Aplicação da Lei Penal. 1- Anterioridade da Lei Penal. 2- A lei Penal no tempo e sua eficácia. a) Irretroatividade, b) c) Retroatividade. d) Extratividade. 3- Tempo do crime. 4- Leis penais temporárias e excepcionais
VIII. Leis penais no espaço e sua eficácia. 1- Lugar do crime. 2- Territorialidade. 3- Extraterritorialidade. 
IX. Imunidades. 
X. Extradição, deportação e expulsão. 
XI. Disposições finais do título I do Código Penal. 
XII- Conflito aparente de normas. 
XIII- Teoria geral do crime. 1- Conceito, Teorias e Correntes sobre o Crime. 2- Classificação das infrações penais. 3- Análise e Caracteres do Crime sob o Aspecto Analítico. 4- Sujeitos do Crime: Ativo e Passivo; a Questão da Pessoa Jurídica. 5- Objeto material do Crime. 
XIV- Elementos do Crime: Ação (Dolo e Culpa), Omissão, Nexo Causal e Resultado. 1- Conduta. 
2- Teorias referentes às escolas penais: Clássica, Finalista e Social. 
3- Elementos: Vontade, Finalidade, Exterioridade, Consciência. 4- Formas: Comissiva, Omissiva, Comissiva-Omissiva. 5- Elemento Subjetivo: Dolo, Culpa, Preterdolo. 
XV- Nexo Causal. 1- Conceito. 2- O Dever de Agir. 3- Superveniência Causal: Absoluta e Relativa Independentes. Preexistentes, Concomitantes, Supervenientes. 4- Caso Fortuito e Força Maior. 5- Teoria da imputação objetiva.
	
XVI- Resultado. 1- Conceito. 2- Espécies. 3- Teorias. 
XVII- Erro de tipo e erro de proibição. 
XVIII- Discriminantes putativas.
XIX- Iter Criminis.1- Tentativa. 2- Desistência Voluntária e Arrependimento Eficaz. 3- Arrependimento Posterior. 4- Crime Impossível
XX- Classificação doutrinária dos crimes
6. METODOLOGIA DE APRENDIZAGEM 
Em sala de aula, por parte do professor aulas expositivas, o qual, além do conteúdo programático relacionado especificamente aos institutos da parte geral do Código Penal, trará casos concretos e atuais relacionados à disciplina, bem como temas relacionados com várias áreas do conhecimento humano e úteis de forma direta ou indireta com o curso de Direito. Contudo, todo este material passado pelo professor não terá qualquer utilidade se por parte do aluno não houver aplicação no sentido de ler e estudar sozinho, buscando compreender os institutos que serão apresentados.
7. COMO ESTUDAR DIREITO PENAL 
7.1. O aluno não aprenderá Direito Penal somente assistindo às aulas ministradas em sala de aula;
7.2. O aluno deve fazer uma série de leituras para conseguir compreender o Direito Penal que é uma ciência;
7.3. O aluno deve se interessar pela matéria;
7.4. O aluno deve ler o Código Penal;
7.5. Há a necessidade de compreender os institutos valendo-se de um bom livro, que pode ser algum indicado pelo professor, ou indicado por um conhecido, colega de classe ou descoberto pelo próprio aluno; 
7.6. Deve ainda, se possível, fazer um estágio na área jurídica ou ao menos visitar repartições como Fórum, Ministério Público, Delegacia de Polícia, Escritórios de advocacia, Defensoria Pública, Justiça Federal, Polícia Federal etc.;
7.7. Resolvendo questões de provas de concursos públicos e da OAB. 
7.8. Perguntando em sala de aula.
7.9. Debatendo os temas com os colegas de sala de aula.
7.10. Por fim, deve o aluno assistir e participar das aulas, bem como ler o material passado pelo professor.
8. ARTICULAÇÃO COM AS OUTRAS DISCIPLINAS DO CURSO
A disciplina será indissociável das demais disciplinas, principalmente Direito Processual Penal e Direito Constitucional. Além disso, sendo o Direito Penal subsidiário (como será analisado, o Direito Penal deve intervir somente quando outros ramos do Direito não forem suficientes), se vincula de alguma forma com todos os ramos do Direito.
9. AVALIAÇÃO
As provas serão compostas por questões que valerão 1,0 (um) ponto cada. As questões serão de múltipla escolha (eventualmente discursiva), questões estas extraídas de provas de carreiras jurídicas como Magistratura, Ministério Público, Defensoria Pública, OAB e outras formuladas pelo próprio professor. 
10. BIBLIOGRAFIA
Bibliografia: 
APOSTILA ENVIADA PELO PROFESSOR.
FERNANDO CAPEZ. Curso de direito penal: parte geral. São Paulo: Saraiva, v. 1. 
ANDRÉ ESTEFAM e VICTOR EDUARDO RIOS GONÇALVES. Direito penal esquematizado, coordenador Pedro Lenza. São Paulo: Saraiva, parte geral. 
DAMÁSIO EVANGELISTA DE JESUS. Direito penal: parte geral. São Paulo: Saraiva, v. 1. 
JÚLIO FABRINI MIRABETE. Manual de direito penal: parte geral. São Paulo: Atlas, v. 1. 
CÉSAR ROBERTO BITENCOURT. Tratado de direito penal: parte geral. São Paulo: Saraiva, v. 1. 
11. MATERIAL DE APOIO PARA COMPREENSÃO DO DIREITO PENAL
1- Artigo de autoria do professor
2- Trecho do livro Vigiar e Punir de Michel Foucault (a ser enviado pelo professor)
3- Trecho do livro Dos Delitos e das Penas de Cesare de Beccaria
4- filme Minority Report 
a) Para acessar o filme, escrever o que segue no you tube: Minority Report - Assistir filme completo dublado. 
b) https://www.youtube.com/watch?v=XVsl4Ye720k 
c) Conseguir em uma locadora.
 
12. TRABALHOS
Os trabalhos propostos, conforme abaixo se verá, tem como objetivo levar o aluno a passar a analisar criticamente tudo que vê por meio de livros, filmes, jornais, noticiários, internet, conversas, aulas etc. 
 
PRIMEIRO TRABALHO - ANÁLISE DO FILME MINORITY REPORT
Análise do filme Minority Report,em face ao princípio da lesividade ou da ofensividade. A análise do filme deverá ser feita com o objetivo de responde à seguinte pergunta, que é o fio condutor da trama do filme: É lícito ao Estado se valer de métodos de combate ao crime, mesmo antes que haja a ofensa ao bem jurídico que se pretenda proteger?
PRINCÍPIO DA LESIVIDADE OU DA OFENSIVIDADE: Intitulado pelo brocardo latino 'nulla necessitas sine injuria' – não há necessidade de pena sem ofensa –  este princípio é também conhecido como Princípio da Lesividade e objetiva proibir que todas as condutas que de algum modo represente ofensa ao bem jurídico sejam criminalizadas.  É um princípio limitador do “jus puniende” estatal, criando balizas para o legislador e também para o aplicador do direito que devem nortear a aplicação do direito penal naquelas condutas que coloquem em risco ou em perigo de lesão as ações consideradas graves ao bem jurídico tutelado pelo ordenamento jurídico.
CRIME DE PERIGO ABSTRATO: Os crimes de perigo causam um perigo de ofensa ao bem jurídico tutelado, um perigo de dano. São tipos penais subsidiários, de forma expressa ou tácita. Quando houver dolo de causar dano ao bem jurídico tutelado, deve o sujeito responder pelo crime de dano, e não pelo crime de perigo, ainda que na modalidade tentada. Os crimes de perigo dividem-se em crimes de perigo concreto e crimes de perigo abstrato. Nos crimes de perigo abstrato, o perigo é visualizado pelo legislador ex ante, ou seja, o legislador comina uma pena à conduta pelo mero fato de considerá-la perigosa, independente da existência de perigo real no caso concreto. Já nos casos de perigo concreto, a análise do perigo é feita ex post, ou seja, cabe a verificação se a conduta gerou ou não um perigo de dano no caso concreto. Geralmente os tipos penais que contêm as expressões “gerando perigo de dano”, “expondo a perigo” são tipos penais de perigo concreto, só havendo crime se houver perigo de ofensa ao bem tutelado no caso concreto.
CRIMES DE PERIGO ABSTRATO: ATENTADO AO PRINCÍPIO DA OFENSIVIDADE
Com base no que diz o princípio da lesividade, podemos tecer uma análise sobre a constitucionalidade dos crimes de perigo abstrato, dada a relevância que este tema tem adquirido nos debates jurídicos. 
Principal ponto de análise e discussão deste estudo reside na caracterização dos crimes de perigo abstrato que se posicionam contra os princípios constitucionais, principalmente ao da ofensividade. Este princípio define que as condutas somente podem ser tratadas pelo Direito Penal quando atentarem ou oferecerem perigo real aos bens tutelados juridicamente. Muitos doutrinadores defendem que ao tipificar condutas como crimes sem que ofereçam perigo concreto, o legislador atenta diretamente ao princípio da ofensividade.
Acredita-se que tal fenômeno pode ser fruto de um momento em que a sociedade virou refém da violência. Em que os recursos estatais de proteção social não oferecem a devida segurança e o poder punitivo do Estado tende a se inflar. Neste caso, o Estado que deveria agir na garantia da proteção e prevenção, acaba por agir com conduta fim, de apenas punir. Mesmo que esta punição seja de conduta meramente abstrata e subjetiva. 
A respeito dessa postura do Estado ROMERO (2004) afirma que “A definição jurídica de tal modalidade delitiva dependerá não da previsão de uma conduta com probabilidade concreta de dano, isto é, de um resultado perigoso para a vida social, mas da prática de um comportamento simplesmente contrário a uma lei formal, em outras palavras, a simples realização de um ato proibido pelo legislador, sem causar necessariamente dano ou sequer um perigo efetivo à ordem jurídica. Ou seja, pune-se ainda que não ocorra o dano efetivo do bem jurídico, ou, ao menos, sua possibilidade concreta. Pune-se, pois, a mera violação normativa”.
O Estado na tentativa de proteger a sociedade e agir com prevenção ao crime, acaba por tornar como crime atitudes sem devida comprovação de perigo. Punem-se comportamentos e atitudes, onde se deveriam punir condutas comprovadamente delituosas. 
Aliado ao princípio da ofensividade, outros princípios são afrontados quando se trata de crimes de perigo abstrato. Podemos citar o da intervenção mínima, da taxatividade, da presunção de inocência, da culpabilidade, dentre outros. Pois, o Estado passa a agir na tutela de bens antecipadamente, sem que a conduta ofereça perigo real ao bem tutelado. Muitas dessas condutas não se encontram expressas no código penal e são matérias de outros ramos do Direito. Há casos em que o agente ao realizar conduta de acordo com o tipo formal descrito, já passa a ser considerado culpado, contrariando o princípio da presunção de inocência em que sua culpa somente pode ser comprovada após o trânsito em julgado.
Ainda que o perigo ou o risco deva constituir a noção-chave da dialética da ilicitude penal, como síntese entre a tese do desvalor de ação a antítese do resultado, isto em nada contende com a contestação que deve merecer a tentativa de transformar o direito penal dos bens jurídicos num direito penal dos perigos”. 
Não justifica, pois, que o Estado sob o lema da proteção antecipada e da ação de combate aos crimes, venha tomar por postura a criminalização apenas de condutas. Sob o risco de incorrer contra a própria liberdade da pessoa humana e contra o princípio basilar do direito que é o da dignidade. Agindo assim num âmbito subjetivo e amplo, quando na verdade o Direito Penal reside na materialidade e nas condutas restritas e do qual o Estado somente poderia se dispor em ultimo caso, ou melhor, como razão última.
SEGUNDO TRABALHO – FICHAMENTO DO LIVRO “DOS DELITOS E DAS PENAS” 
DE CESARE BECCARIA
O objetivo desse trabalho é a familiaridade com o pensamento daquele que é conhecido como “pai do direito penal moderno”. Com Cesare Beccaria e sua obra “Dos delitos e das penas”, inaugura-se o período humanitário do Direito Penal. Para entender o que Cesare de Beccaria queria defender com sua obra, necessário se faz vislumbrar o que era o direito penal em seu tempo. Para tanto, segue o trecho de outra obra fundamental para se entender o direito penal, MICHEL FOUCAULT VIGIAR E PUNIR - NASCIMENTO DA PRISÃO - Tradução de Raquel Ramalhete. 29ª Edição. EDITORA VOZES. Petrópolis 2004:
O trabalho consiste em: Com base nos Capítulos I ao XXIII da obra “Dos delitos e das penas”, bem como no trecho abaixo de “Vigiar e punir”, elaborar um texto, de no máximo duas laudas, sobre o que vem a ser um direito penal que respeita a dignidade da pessoa humana e no que o livro analisado contribuiu para o surgimento de um direito penal com essas características. 
SUPLÍCIO. Capítulo I: O corpo dos condenados [Damiens fora condenado, a 2 de marco de 1757], a pedir perdão publicamente diante da porta principal da Igreja de Paris [aonde devia ser] levado e acompanhado numa carroca, nu, de camisola, carregando uma tocha de cera acesa de duas libras; [em seguida], na dita carroca, na praca de Greve, e sobre um patibulo que ai sera erguido, atenazado nos mamilos, bracos, coxas e barrigas das pernas, sua mao direita segurando a faca com que cometeu o dito parricidio, queimada com fogo de enxofre, e as partes em que sera atenazado se aplicarao chumbo derretido, oleo fervente, piche em fogo, cera e enxofre derretidos conjuntamente, e a seguir seu corpo sera puxado e desmembrado por quatro cavalos e seus membros e corpo consumidos ao fogo, reduzidos a cinzas, e suas cinzas lancadas ao vento. 
Finalmente foi esquartejado [relata a Gazette d'Amsterdam]. (2) Essa ultima operação foi muito longa, porque os cavalos utilizados não estavam afeitos a tração; de modo que, em vez de quatro, foi preciso colocar seis; e como isso não bastasse, foi necessário, para desmembraras coxas do infeliz, cortar-lhe os nervos e retalhar-lhe as juntas...
Afirma-se que, embora ele sempre tivesse sido um grande praguejador, nenhuma blasfêmia lhe escapou dos lábios; apenas as dores excessivas faziam-no dar gritos horríveis, e muitas vezes repetia: "Meu Deus, tende piedade demim; Jesus, socorrei-me". Os espectadores ficaram todos edificados com a solicitude do cura de Saint-Paul que, a despeito de sua idade avancada, não perdia nenhum momento para consolar o paciente.
[O comissário de policia Bouton relata]: Acendeu-se o enxofre, mas o fogo era tão fraco que a pele das costas da mão mal e mal sofreu. Depois, um executor, de mangas arregaçadas acima dos cotovelos, tomou umas tenazes de acho preparadas ad hoc, medindo cerca de um pé e meio de comprimento, atenazou-lhe primeiro a barriga da perna direita, depois a coxa, dai passando as duas partes da barriga do braço direito; em seguida os mamilos. Este executor, ainda que forte e robusto, teve grande dificuldade em arrancar os pedaços de carne que tirava em suas tenazes duas ou três vezes do mesmo lado ao torcer, e o que ele arrancava formava em cada parte uma chaga do tamanho de um escudo de seis libras.
Depois desses suplícios, Damiens, que gritava muito sem contudo blasfemar, levantava a cabeça e se olhava; o mesmo carrasco tirou com uma colher de ferro do caldeirão daquela droga fervente e derramou-a fartamente sobre cada ferida. Em seguida, com cordas menores se ataram as cordas destinadas a atrelar os cavalos, sendo estes atrelados a seguir a cada membro ao longo das coxas, das pernas e dos braços. 
O senhor Le Breton, escrivão, aproximou-se diversas vezes do paciente para lhe perguntar se tinha algo a dizer. Disse que não; nem e preciso dizer que ele gritava, com cada tortura, da forma como costumamos ver representados os condenados: "Perdão, meu Deus! Perdão, Senhor". Apesar de todos esses sofrimentos referidos acima, ele levantava de vez em quando a cabeça e se olhava com destemor. As cordas tão apertadas pelos homens que puxavam as extremidades faziam-no sofrer dores inexprimíveis. O senhor Le Breton aproximou-se outra vez dele e perguntou-lhe se não queria dizer nada; disse que não. Achegaram-se vários confessores e lhe falaram demoradamente; beijava conformado o crucifixo que lhe apresentavam; estendia os lábios e dizia sempre: "Perdão, Senhor".
Os cavalos deram uma arrancada, puxando cada qual um membro em linha reta, cada cavalo segurado por um carrasco. Um quarto de hora mais tarde, a mesma cerimonia, e enfim, apos varias tentativas, foi necessário fazer os cavalos puxar da seguinte forma: os do braço direito a cabeça, os das coxas voltando para o lado dos braços, fazendo-lhe romper os braços nas juntas. Esses arrancos foram repetidos varias vezes, sem resultado. Ele levantava a cabeça e se olhava. Foi necessário colocar dois cavalos, diante dos atrelados as coxas, totalizando seis cavalos. Mas sem resultado algum.
Enfim o carrasco Samson foi dizer ao senhor Le Breton que não havia meio nem esperança de se conseguir e lhe disse que perguntasse as autoridades se desejavam que ele fosse cortado em pedaços. O senhor Le Breton, de volta da cidade, deu ordem que se fizessem novos esforços, o que foi feito; mas os cavalos empacaram e um dos atrelados as coxas caiu na laje. Tendo voltado os confessores, falaram-lhe outra vez. Dizia-lhes ele (ouvi-o falar): "Beijem-me, reverendos".
O senhor cura de Saint-Paul não teve coragem, mas o de Marsilly passou por baixo da corda do braço esquerdo e beijou-o na testa. Os carrascos se reuniram, e Damiens dizia-lhes que não blasfemassem, que cumprissem seu oficio, pois não lhes queria mal por isso; rogava-lhes que orassem a Deus por ele e recomendava ao cura de Saint-Paul que rezasse por ele na primeira missa.
Depois de duas ou três tentativas, o carrasco Samson e o que lhe havia atenazado tiraram cada qual do bolso uma faca e lhe cortaram as coxas na junção com o tronco do corpo; os quatro cavalos, colocando toda forca, levaram-lhe as duas coxas de arrasto, isto e: a do lado direito por primeiro, e depois a outra; a seguir fizeram o mesmo com os braços, com as espaduas e axilas e as quatro partes; foi preciso cortar as carnes ate quase aos ossos; os cavalos, puxando com toda forca, arrebataram-lhe o braço direito primeiro e depois o outro.
Uma vez retiradas essas quatro partes, desceram os confessores para lhe falar; mas o carrasco informou-lhes que ele estava morto, embora, na verdade, eu visse que o homem se agitava, mexendo o maxilar inferior como se falasse. Um dos carrascos chegou mesmo a dizer pouco depois que, assim que eles levantaram o tronco para o lançar na fogueira, ele ainda estava vivo. Os quatro membros, uma vez soltos das cordas dos cavalos, foram lançados numa fogueira preparada no local sito em linha reta do patíbulo, depois o tronco e o resto foram cobertos de achas e gravetos de lenha, e se pôs fogo a palha ajuntada a essa lenha. ...Em cumprimento da sentença, tudo foi reduzido a cinzas. O ultimo pedaço encontrado nas brasas só acabou de se consumir as dez e meia da noite. Os pedaços de carne e o tronco permaneceram cerca de quatro horas ardendo. Os oficiais, entre os quais me encontrava eu e meu filho, com alguns arqueiros formados em destacamento, permanecemos no local ate mais ou menos onze horas.
Alguns pretendem tirar conclusões do fato de um cão se haver deitado no dia seguinte no lugar onde fora levantada a fogueira, voltando cada vez que era enxotado. Mas não e difícil compreender que esse animal achasse o lugar mais quente do que outro.
(...)
LINHAS GERAIS DE DIREITO PENAL
I- CONSIDERAÇÕES GERAIS – Falar de Direito Penal significa, de certo modo, falar das coisas ruins que o ser humano faz. 
1 – A razão de ser das sociedades – é fato que o homem é um ser essencialmente gregário. Une-se desde os primórdios com seus iguais visando uma série de objetivos em comum. Nascem assim, em noções gerais, as sociedades. 
2 – A maldade inerente ao ser humano como fonte geradora das infrações – da mesma forma que o homem visa aproximar-se de seus semelhantes, demonstra, desde o passado mais remoto, uma dificuldade tremenda em relacionar-se de maneira harmoniosa e pacífica com aqueles que chama de irmãos. O Mestre Jesus Cristo, há mais de dois mil anos, no Evangelho de Mateus (2000, p. 781), capítulo 15, nos versículos 19 e 20 'a' diz que "do coração saem os maus pensamentos, os homicídios, os adultérios, as imoralidades sexuais, os roubos, os falsos testemunhos e as calúnias. Essas coisas tornam o homem impuro". Com estas palavras Jesus quis demonstrar que o ser humano por natureza é mal. Vivendo em sociedade, essa maldade manifesta-se contra diversos bens da vida com intensidade variada, irradiando em cada área do relacionamento humano condutas divergentes daquilo que cada sociedade, em momentos específicos, convencionou chamar de correto, adequado ou direito, fazendo nascer no âmbito da família a rebeldia; da religião o pecado; da ética a imoralidade; da administração a infração administrativa; da vida civil o ilícito civil e no âmbito penal o que hoje chamamos delito, infração penal ou crime, que de todas as condutas citadas, demonstra-se a mais perniciosa para o seio social. Nota-se que nem todas as condutas que agridem os bens da vida são crimes. Melhor dizendo, na maioria das vezes tais condutas devem ser protegidas por outros instrumentos de pacificação social. 
3 – O crime como fenômeno social – o bem jurídico protegido deve também ser alheio (princípio da alteridade), pois como dito, o crime é um fenômeno que se manifesta em sociedade. Qualquer homem que viva só, como um eremita, por exemplo, não tem a possibilidade de praticar um crime. É este o magistério de Francesco Carnelutti, (2002, p. 27) ao dizer que "o homem em si, ou seja, isolado dos demais homens, não pode nunca ser um réu. Já sobre esta linha se estabelece a diferença entre o delito e o pecado" ou seja, pecar o homem pode fazer de maneira solitária (se bem que na verdade o pecado que praticará será contra a divindade em que crê), mas delinqüir, somente em sociedade. O crime é um fenômeno eminentemente social, pois somente pode ser praticado se for atingido um bem alheio.
4 – Direito Penal como ferramenta do Estado – ainda deve ser levado em conta queo Direito tem como um de seus principais objetivos a pacificação social. Assim, ele regula as relações humanas em seus diversos ramos (civil, administrativo, empresarial, penal etc.) de diversas formas. Através do ramo Penal o Estado escolhe as condutas aptas a ofender de forma grave bens jurídicos relevantes, ou seja, aqueles que são fundamentais à vida dos indivíduos em sociedade, impondo a tais condutas uma conseqüência séria, qual seja, a pena, visando basicamente a duas coisas: primeiro que os bens jurídicos protegidos não sejam violados e segundo que aquele que violou, não torne a fazê-lo. 
5 – Direito Penal como instrumento limitador do Estado – nesta linha de raciocínio, deve-se ter em mente que o Estado, em face do indivíduo, é extremamente poderoso e superior, pois tem toda a máquina administrativa para ir contra o delinquente. Assim, o Direito Penal serve como meio legitimador para a criminalização de certas condutas pelo Estado e ao mesmo tempo funciona como limitador deste mesmo poder, pois o Estado não pode ultrapassar os limites impostos por ele mesmo para a criminalização e punição. 
6 – Direito Penal, espada e escudo – o Direito Penal, então, apresenta este duplo aspecto de espada e escudo. Serve de espada para o Estado com a finalidade de combater as condutas mais perniciosas e ao mesmo tempo serve de escudo protetivo ao indivíduo, uma vez que estabelece as regras do jogo, às quais o Estado está subordinado e limitado. 
II- CONCEITO DE DIREITO PENAL – levando-se em consideração o que foi dito, pode-se conceituar o Direito Penal como sendo “ramo do Direito que define os crimes, comina as penas e limita através de normas e princípios o direito/dever de punir do Estado”. 
1- Ramo do Direito – sabe-se que o Direito é uno, pois emana somente de uma fonte, o Estado. Ele é dividido tendo em vista a limitação humana de compreender o todo. Por isso, por uma questão didática, o Direito é dividido em ramos. Assim, pelo fato do Direito advir de fonte única, o Direito Penal relaciona-se com todos os demais ramos. Por exemplo, o conceito de patrimônio nos crimes de furto (art. 155 do CP) e roubo (art. 157 do CP) vem do Direito Civil; o Direito Penal define crimes falimentares, contra a Administração Pública e contra a organização do trabalho, relacionando-se, assim, com o Direito Empresarial, Administrativo e Trabalhista, respectivamente; hoje é impossível se falar em Direito Penal sem atentar aos ditames do Direito Constitucional e, por fim, com o Direito Processual se relaciona, tendo em vista que é este que serve de instrumento para o Estado concretizar seu ius puniendi.
OBS: ius (jus) puniendi é a expressão latina que designa o poder de punir que pertence unicamente ao Estado. Como se observa, pode escrever a expressão tanto com ‘i’, quanto com ‘j’, pois em latim, a primeira substitui a segunda. 
2 – Definir os crimes – O Estado somente pode definir a conduta como crime através de lei em sentido estrito (art. 1º do CP e 5º XXXIX da CF), é a lex populi (lei do povo), ou seja, aquela que é elaborada e votada pelos representantes do povo. No Brasil, segundo a Constituição Federal, art. 22, I, esta lei somente poderá ser elaborada pelo Congresso Nacional (Câmara dos Deputados e Senado Federal), não havendo a possibilidade de haver lei estadual, distrital ou municipal que defina condutas como crime. 
3 – Cominar as penas – na verdade se não houver cominação de pena não estaremos diante de um crime, pois ao crime definido deve necessariamente ser imputada uma pena. Tal qual a definição do crime, a pena somente pode ser cominada pelo Estado através de lei em sentido estrito, de competência do Congresso Nacional, não havendo a possibilidade jurídica de criação de crimes pelo Estado-membro, Municípios ou Distrito Federal. 
 
4 – Limitação através de normas e princípios do direito/dever de punir do Estado – normas são as ordens emanadas do ordenamento jurídico e não se confunde com a lei. Por exemplo, em relação ao homicídio, a lei diz no artigo 121 do Código Penal “matar alguém, pena de 6 a 20 anos”. A norma que se extrai desta lei é “não matarás. Se matar, será submetido a uma pena de 6 a 20 anos”. Ou seja, a lei é o ato que atesta a existência de uma norma no ordenamento jurídico. Princípios são os fundamentos básicos de uma ciência. São os pilares de sustentação. Os princípios servem de orientação para a elaboração e aplicação das normas. Assim, o Estado está adstrito a estas normas e princípios, servindo o Direito Penal, por este prisma, como verdadeiro escudo de proteção ao cidadão. 
5 – Direito/dever de punir do Estado – o ius puniendi, além de ser um direito é também um dever que o Estado tem. Ou seja, após definir determinada conduta como sendo crime, em este se configurando, o Estado não pode ficar inerte, parado. Deve agir observando as normas e princípios impostos pelo Direito Penal, investigando, acusando, julgando, se for o caso, condenando e executando a pena imposta. 
III- CARACTERÍSTICAS DO DIREITO PENAL
1 – Ramo do Direito Público – sabe-se que os diversos ramos do Direito dividem-se em privado ou público. No primeiro grupo estão o Direito Civil e o Empresarial e no segundo os demais ramos, inclusive o Direito Penal, havendo divergência com relação ao Direito do Trabalho, uma vez que alguns doutrinadores o alocam no primeiro grupo e outros no segundo. O Direito Penal pertence ao Direito Público uma vez que a relação principal que existe é entre o agente criminoso e o Estado, ficando em segundo plano a relação existente entre o autor e a vítima. 
2 – Finalidade preventiva (prevenção genérica e prevenção especíal) – o Direito Penal ao definir crimes e cominar penas de forma genérica na lei, está se dirigindo a toda a sociedade, buscando, então, prevenir de forma genérica a prática de crimes, ameaçando a todos que violem a norma penal com uma pena a ser imposta. Praticado o crime, impõe-se concretamente sobre o agente a pena. Pretende-se com isso prevenir especialmente em relação àquele indivíduo a prática de novos delitos, pois visa que aquele indivíduo conscientize-se que não vale a pena delinqüir. 
3 – Ciência cultural – o Direito Penal, tal qual o Direito como um todo, pertence ao mundo do dever ser e não do ser. Ou seja, pretende o Direito Penal demonstrar como é que se deve agir, quais condutas devem ser adotas e as que devem ser evitadas, enfim, como se deve ser. Alem disso, Não é uma ciência exata, em Direito (Penal) nada é absoluto. Há pontos de vista diversos, há entendimentos diferentes. 
4 – Ciência normativa – o objeto de estudo do Direito Penal é a norma, o Direito positivo, ou seja, aquele que está na lei para que todos vejam, assim, não admite dúvida, é indiscutível e evidente. Também conhecido como Direito posto, aquele que aí está na lei. 
5 – Ciência valorativa – o Direito Penal cria sua própria escala de valores. Tal valoração pode ser vista na sanção que para algumas condutas é cominada de forma mais grave e para outras de forma menos grave. Neste aspecto observam-se grandes contradições e injustiças. Por exemplo, o crime de furto, artigo 155 do CP, é apenado com reclusão de 1 a 4 anos. Já o crime de abuso de autoridade, na modalidade atentar contra a liberdade de locomoção de um indivíduo, segundo o artigo 3º c/c artigo 4º, § 3º ‘b’ da Lei 4.898/1965, é punido com pena de detenção de 10 dias a 6 meses. Ou seja, o patrimônio, segundo o legislador, neste caso, tem valor superior em relação à liberdade. 
6 – Ciência sancionadora – como dito linhas atrás, a toda conduta definida como crime é imposta uma pena. Assim, o Direito Penal é eminentemente sancionador, não visa criar bens jurídicos, antes, protegê-los. 
IV- DIREITO PENAL OBJETIVO E DIREITO PENAL SUBJETIVO 
1 – Direito Penal Objetivo – é o conjunto de leis que definem os crimes e cominam as penas. É o direito positivo. Ou o Direito posto. Positivo, segundo o Dicionário Aurélio, é aquilo que não admite dúvida, que é indiscutível e evidente. Já Direito posto, na definição do mesmoDicionário, é aquilo que está colocado, no caso em tela, aquilo que está colocado na lei. Assim, Direito Penal objetivo é o Direito Penal que objetivamente pode ser visto, lido e estudado, uma vez que está posto, positivado na lei e a principal lei do Direito Penal Objetivo no Brasil é o Código Penal. 
2 – Direito Penal Subjetivo – subjetivo diz respeito ao sujeito, a uma pessoa. O Direito Penal subjetivo emana do Direito Penal objetivo, e nada mais é do que o ius puniendi pertencente ao Estado, que é uma pessoa jurídica. 
V- DIREITO PENAL COMUM E DIREITO PENAL ESPECIAL – Diz respeito ao órgão que deve aplicá-lo jurisdicionalmente. Esta distinção não deve ser confundida com Legislação Penal Comum e Legislação Penal Especial. A primeira é aquela que se encontra no Código Penal, a segunda a que se encontra nas leis esparsas. Assim:
1 – Direito Penal Comum – é aplicado pela justiça comum, estadual ou federal.
2 – Direito Penal Especial – é aplicado pela justiça especial, ou seja, Direito Penal Militar e Direito Penal Eleitoral. 
VI- DIREITO PENAL EM UM ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO – A Constituição Federal de 1988 em seu artigo 1º preceitua que a República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito (...). O que caracteriza o Brasil como um Estado Democrático de Direito? Qual a diferença entre um Estado de Direito e um Estado Democrático de Direito? Como é, ou, como deve ser o Direito Penal em um Estado Democrático de Direito? 
1 – Estado Absolutista – recebe este nome, tendo em vista que o poder absoluto pertencia ao soberano. Este poder absoluto era exercido sem observância de qualquer limite ou regra. Ou seja, o monarca praticava desmandos conforme pretendesse satisfazer seus caprichos e mimos. Não havendo legislação positivada, os súditos ficavam à mercê do ânimo de seus governantes que, não poucas vezes, agiam com extrema brutalidade. 
2 – Estado de Direito – pode-se afirmar que o Estado de Direito foi criado em contraposição ao Estado Monárquico Absolutista. A burguesia ascendia cada vez mais, em face disto, clamava por uma igualdade, se não de fato, ao menos jurídico em face do monarca. Assim, com o surgimento do Estado de Direito, há um enorme avanço no combate ao absolutismo monárquico, uma vez que doravante há uma igualdade jurídica entre os homens, havendo submissão de todos ao império da lei. Em um Estado de Direito quem governam não são homens, mas sim leis. Contudo, a igualdade é meramente formal, uma vez que são iguais porque a lei diz que são, mas de fato a igualdade não existe. Além disso, a simples existência de um Estado sob o manto de leis, não quer dizer necessariamente que este Estado seja justo, pois pode um Estado criar leis tremendamente injustas. E mais, deve ser lembrado que no Estado de Direito é crime aquilo que a lei diz que o é. Ou seja, um conceito meramente formal. Tem forma de crime, então é crime. Desta feita, se a lei diz “ser judeu é crime”, por mais injusta que seja esta lei, deverá ser cumprida, pois está na lei e assim deverá ser cumprida. Apesar do progresso em relação ao absolutismo, percebe-se que o cidadão saiu dos abusos do monarca para cair sob os abusos do legislador.
3 – Estado Democrático de Direito – democracia é o regime de governo com participação do povo. Melhor, é o regime de governo do povo, pelo povo e para o povo. O povo escolhe quem serão seus governantes e representantes. O povo escolhe, através de seus representantes, quais serão suas leis. Tanto seus governantes e representantes quanto as leis visam o bem comum do povo. Assim, a República Federativa do Brasil é constituído em Estado Democrático de Direito pois além de ser governado por leis, estas são feitas pelo povo através de seus representantes (poder legislativo) e para o povo, ou seja, a finalidade das leis é o bem estar de cada um dos cidadãos do Estado. A Constituição Federal de 1988 expressa esta ideia em seu artigo 1º, § único quando declara que ‘todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição’. Ainda, o mesmo artigo 1º traz alguns destes fundamentos postulados da democracia, quais sejam, a cidadania, a dignidade da pessoa humana e o pluralismo político. Mais, no artigo 3º, a Constituição Federal apresenta uma série de objetivos fundamentais (fins a serem atingidos) que dizem respeito justamente ao povo, quais sejam, construir uma sociedade livre, justa e solidária; erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. Por fim, pode-se notar que o Brasil tem como princípios enaltecedores da democracia, a serem seguidos na ordem internacional (o que pressupõe também aplicação interna), a prevalência dos direitos humanos, repúdio ao racismo e a concessão de asilo político. Enfim, a Constituição Federal, em tese, manifesta a vontade do povo. 
4 – Direito Penal no Estado Democrático de Direito – unindo todos estes elementos que constituem em verdadeiras conquistas do cidadão, tem-se que o Direito Penal em um Estado Democrático de Direito deve ser apresentado da seguinte forma: O Direito Penal deve constituir-se em um conjunto de regras e princípios que limitem o ius puniendi do Estado, havendo necessidade das condutas definidas como crime e as respectivas penas estarem formalmente positivadas em lei. Entretanto, esta lei não poderá ser arbitrária, devendo espelhar a vontade soberana do povo expressa através de seus representantes. Os órgãos que sustentam a democracia (Judiciário, Ministério Público, Ordem dos Advogados do Brasil, Imprensa...) devem zelar para que todo tipo penal, formalizado em lei, esteja de acordo com a Constituição Federal. 
5 – Conclusão – em um Estado Democrático de Direito o Direito Penal não pode ser entendido meramente como aquilo que o legislador define como sendo crime. Mais que isso. Em primeiro lugar o legislador deve estar atento aos ditames constitucionais antes de definir determinada conduta como criminosa, atendendo, assim, à vontade do povo. Em seguida o operador do direito deverá analisar em cada caso concreto se a conduta praticada se enquadra no tipo penal, passando-se necessariamente pelos princípios emanados da Constituição Federal. Resumindo, o Direito Penal em um Estado Democrático de Direito é um Direito Penal Constitucionalizado. Deve observar os princípios expressos na Constituição Federal, além de outros que se coadunem com ela. Estes princípios do Direito Penal Constitucional serão analisados a seguir. 
SINTESE HISTÓRICA DO PENSAMENTO JURÍDICO-PENAL
I- Tempos Primitivos. Embora a história do Direito Penal tenha surgido com o próprio homem, não se pode falar em um sistema orgânico de princípios penais nos tempos primitivos. Nos grupos sociais dessa era, envoltos em ambiente mágico (vedas) e religioso, a peste, a seca e todos os fenômenos naturais maléficos eram tidos como resultantes das forças divinas ("totem") encolerizadas pela prática de fatos que exigiam reparação. Para aplacar a ira dos deuses, criaram-se séries de proibições (religiosas, sociais e políticas), conhecidas por "tabu", que, não obedecidas, acarretavam castigo.' A infração totêmica ou a desobediência tabu levou a coletividade à punição do infrator para desagravar a entidade, gerando-se assim o que, modernamente, denominados "crime" e "pena". O castigo infligido era o sacrifício da própria vida do transgressor ou a "oferenda por este de objetos valiosos (animais, peles e frutas) à divindade, no altar montado em sua honra". A pena, em sua origem remota, nada mais significava senão a vingança, revide à agressão sofrida, desproporcionada com a ofensa e aplicada sem preocupação de justiça. Várias foram as fases de evolução da vingança penal, etapas essas que não se sucederam sistematicamente, com épocas de transição e adoção deprincípios diversos, normalmente envolvidos em sentido religioso. 
II- Fases da vingança penal – Para facilitar a exposição, pode-se aceitar a divisão estabelecida por Noronha, que distingue as fases de vingança privada, vingança divina e vingança pública.
1- Vingança privada - Na denominada fase da vingança privada, cometido um crime, ocorria a reação da vítima, dos parentes e até do grupo social (tribo), que agiam sem proporção à ofensa, atingindo não só o ofensor, como também todo o seu grupo. Se o transgressor fosse membro da tribo, podia ser punido com a "expulsão da paz" (banimento), que o deixava à mercê de outros grupos, que lhe infligiam, invariavelmente, a morte. Caso a violação fosse praticada por elemento estranho à tribo, a reação era a da "vingança de sangue", considerada como obrigação religiosa e sagrada, "verdadeira guerra movida pelo grupo ofendido àquele a que pertencia o ofensor, culminando, não raro, com a eliminação completa de um dos grupos". Juarez Tavares, em nota à obra de Wessels, afirma: "Segundo nos revelam os dados históricos, o Direito Penal não existiu sempre. Seu aparecimento se dá, propriamente, no período superior da barbárie, com a primeira grande divisão social do trabalho e a consequente divisão da sociedade em classes e a implantação do Estado. (...) O Direito Penal somente se estrutura quando a produção, já desenvolvida com o emprego de instrumentos de metal e da agricultura, apresenta considerável quantidade de reservas de excedentes e exige o suplemento de mão-de-obra, cindindo a antiga organização gentílica, alicerçada no trabalho solidário e comum, para substituí-lo pela propriedade privada dos meios de produção e pelo trabalho escravo. Com isso se estratificou a sociedade em classes, e, por consequência, se criaram contradições antagônicas que deveriam, agora, ser disciplinadas por um poder central e por normas rígidas, de caráter penal, para garantir a nova ordem. Com a evolução social, para evitar a dizimação das tribos, surge o talião (de talis = tal), que limita a reação à ofensa a um mal idêntico ao praticado (sangue por sangue, olho por olho, dente por dente). Adotado no Código de Hamurábi (Babilônia), no Êxodo (povo hebraico) e na Lei das XII Tábuas (Roma), foi ele um grande avanço na história do Direito Penal por reduzir a abrangência da ação punitiva. Posteriormente, surge a composição, sistema pelo qual o ofensor se livrava do castigo com a compra de sua liberdade (pagamento em moeda, gado, armas etc.). Adotada, também, pelo Código de Hamurábi, pelo Pentateuco e pelo Código de Manu (índia), foi a composição largamente aceita pelo Direito Germânico, sendo a origem remota das formas modernas de indenização do Direito Civil e da multa do Direito Penal. 
2- Vingança divina - A fase da vingança divina deve-se à influência decisiva da religião na vida dos povos antigos.' O Direito Penal impregnou-se de sentido místico desde seus primórdios, já que se devia reprimir o crime como satisfação aos deuses pela ofensa praticada no grupo social. O castigo, ou oferenda, por delegação divina era aplicado pelos sacerdotes que infligiam penas severas, cruéis e desumanas, visando especialmente à intimidação. Legislação típica dessa fase é o Código de Manu, mas esses princípios foram adotados na Babilônia, no Egito (Cinco Livros), na China (Livros das Cinco Penas), na Pérsia (Avesta) e pelo povo de Israel (Pentateuco). 
3- Vingança pública - Com a maior organização social, atingiu-se a fase da vingança pública. No sentido de se dar maior estabilidade ao Estado, visou-se à segurança do príncipe ou soberano pela aplicação da pena, ainda severa e cruel. Também em obediência ao sentido religioso, o Estado justificava a proteção ao soberano que, na Grécia, por exemplo, governava em nome de Zeus, e era seu intérprete e mandatário. O mesmo ocorreu em Roma, com aplicação da Lei das XII Tábuas. Em fase posterior, porém, libertou-se a pena de seu caráter religioso, transformando-se a responsabilidade do grupo em individual (do autor do fato), em positiva contribuição ao aperfeiçoamento de humanização dos costumes penais.
III- Direito Penal dos hebreus – Após a etapa da Legislação Mosaica (também conhecida como Tora, em hebraico ou Pentateuco, em grego), que são os cinco primeiros livros da Bíblia, ou seja, Gênesis, Êxodo, Levítico, Números e Deuteronômio, evoluiu o Direito Penal do Povo hebreu com o Talmud. Substituiu-se a pena de talião pela multa, prisão e imposição de gravames físicos, sendo praticamente extinta a pena de morte, aplicando-se em seu lugar a prisão perpétua sem trabalhos forçados. Os crimes poderiam ser classificados em duas espécies: delitos contra a divindade e crimes contra o semelhante. O Talmud, assim, foi um formidável suavizador dos rigores da lei mosaica. Estabeleciam-se, inclusive, garantias rudimentares em favor do réu, contra os perigos da denunciação caluniosa e do falso testemunho, de consequências gravíssimas e tantas vezes irreparáveis para o condenado inocente, máxime num sistema repressivo em que a palavra das testemunhas assumia excepcional importância na pesquisa da verdade.
IV- Direito Penal Romano – Sem dúvidas, da antiguidade, o direito romano é de onde se podem tirar o maior número de institutos jurídicos. Roma, com todas suas fases, com séculos de existência, representa um elo entre o mundo antigo e o moderno. 
1- Caráter sacral do direito penal romano – No início de Roma, em sua fundação, vigorou no direito penal romano o caráter sacral, confundindo-se a figura do rei com a do sacerdote, os quais detinham poder ilimitado de punição, direito penal bem característico das tribos da antiguidade. 
2- Direito penal consuetudinário – No início da organização jurídica do direito romano, vigorou o direito consuetudinário, ou seja, baseado no costume. Além disso, a classe dominante, denominada de patrícios, mantinha em segredo as regras do direito penal, impedindo que a classe dos dominados, os plebeus, soubessem o que era e o que não era crime, havendo, portanto, uma luta de classes que resultou na Lei das XII tábuas. 
3- A Lei das Doze Tábuas – constitui a origem do direito romano sitematizado, pois as leis eram aplicadas na República Romana pelos pontífices e representantes da classe dos patrícios que as guardavam em segredo. Em especial, eram majoritariamente aplicadas contra os plebeus. Por esse motivo, um plebeu de nome Terentílio propôs no ano de 462 a.C. que houvesse uma compilação e publicação de um código legal oficial. A iniciativa visava permitir que os plebeus também conhecessem as leis e impedir o abuso que era feito delas pelos pontífices e patrícios. A ideia de se criar uma lei oficial publicada foi recusada pelos patrícios durante muito tempo, já que tentaram manter por mais tempo possível o privilégio no controle jurídico sobre a população romana. Essa condição dava aos patrícios enormes poderes de manipulação e repressão aos plebeus. Somente em 451 a.C. que um grupo formado por dez homens foi reunido para preparar o projeto oficial. É possível que uma equipe tenha ido à Grécia estudar as leis utilizadas por Sólon. No ano em que o grupo se formou para elaborar as leis, foram publicados dez códigos. No ano seguinte, foram incluídos mais dois. Assim se formaram as Doze Tábuas, nome utilizado justamente porque as leis foram publicadas em doze tabletes de madeira, os quais foram afixados no Fórum Romano para que todos pudessem ler. A Lei das Doze Tábuas reúne sistematicamente todo o direito que era praticado na época. Contém uma série de definições sobre direitos privados e procedimentos, considerando a família e rituais para negócios formais. O texto oficial foi perdido junto com diversos outros documentos quando os gauleses colocaram fogo em Roma no ano 390 a.C. Hoje conhecemos apenas fragmentos obtidos através de versões não oficiais e citações feitas por outros autores. O conteúdo do código foi reconstituído pelos historiadores com as informações que foram encontradas. Sabe-se que a Lei das Doze Tábuas versavasobre organização e procedimento judicial, normas para os inadimplentes, poder pátrio, sucessão e tutela, propriedade, servidões, delitos, direito público e direito sagrado, além de alguns assuntos complementares. Assim como as leis que existiam anteriormente, o código oficial publicado combinava penas rigorosas com procedimentos severos. A Lei das Doze Tábuas diz muito sobre a sociedade e os métodos judiciais dos romanos, mas sua implicância vai muito além disso. Os tabletes representaram o primeiro documento legal a oficializar o Direito Romano, de onde se estruturam todos os corpos jurídicos do Ocidente. Fonte: ALVES, José Carlos Moreira. Direito Romano. Forense, 1987.
4- Direito Penal Romano Clássico – surge com o conjunto de leis publicadas no fim da República, divididas em dois grupos: 
a) as leges Corneliae – que cuidavam de crimes praticados nas relações interpessoais, como patrimoniais e pessoais. 
b) as leges Juliae – que cuidavam dos crimes praticados contra o Estado, seja pelos particulares, seja pelos próprios administradores. 
Obs: duas ou três décadas antes de Cristo, desaparece a vingança privada, prevalecendo somente o ius puniendi nas mãos do Estado. 
5- Características do Direito Penal Romano Clássico:
a) fundamento da pena essencialmente retributivo, ou seja, se alguém cometeu um crime deverá receber uma pena por esta prática. 
b) tipicidade do crime e da pena, vigendo o princípio da reserva legal.
c) ressurgimento da pena de morte, a qual, em determinado período havia desaparecido. 
d) prisão somente como custódia prévia para a aplicação da pena principal. 
e) surgimento de vários institutos que fazem parte do direito penal moderno, por exemplo nexo causal, dolo, culpa, caso fortuito, inimputabilidade, menoridade, concurso de pessoas etc.
V- Direito Penal Germânico – é relevante o conhecimento básico do direito penal germânico, pois muito do Direito Penal da Alemanha influiu no direito penal brasileiro. 
1- Primórdios – era composto pelo direito consuetudinário e o direito penal era concebido como uma ordem de paz, sendo pois o crime a ruptura desta paz que podia ser pública ou privada. Quando um crime violava a paz pública, qualquer pessoa do povo poderia matar o transgressor. Quando o crime violava a paz privada, o criminoso era entregue à família para que exercesse a vingança. 
2- Compensação – em determinado momento, a vingança de sangue, que era mais do que um direito, um dever da família em vingar o familiar ofendido, foi substituído pela compensação que nada mais era do que o pagamento em pecúnia pela ofensa ou crime praticado. Tal composição consistia parte em pena e parte em ressarcimento. Parte do valor entregue pelo criminoso ia para o ofendido ou para a família, como indenização pelo crime. A outra parte ia para o rei ou tribunal, como pagamento ao Estado. A quem não podia pagar, por falta de posses, eram aplicadas penas corporais. 
3- Talião – o direito germânico era desproporcional, sendo aplicado o talião somente tempos depois por influência do direito romano e do cristianismo. 
4- Responsabilidade objetiva – era o que caracterizava o direito penal germânico, onde o que importava era o resultado causado, sem se levar em conta o dolo ou a culpa, somente posteriormente, por influência do direito romano, passa-se a exigir o vínculo psicológico representado pelo dolo e a culpa. 
5- Ordálias – no aspecto procedimental, adotava-se o direito ordálico, com provas de água fervendo e de ferro em brasa, dentre outros. 
VI- Direito Penal Canônico – inicialmente teve caráter disciplinar. Aos poucos, com a crescente influência da Igreja e conseqüente enfraquecimento do Estado, o Direito Canônico foi-se estendendo a religiosos e leigos, desde que os fatos tivessem conotação religiosa. 
1- O Direito Canônico divisão – era o direito canônico dividido em razão da pessoa que praticara o crime e a matéria que fora violada. Os crimes conta o direito divino era de competência dos tribunais eclesiástico e tinham como conseqüência a penitencia. 
2- Direito Canônico e Prisão – a principal contribuição do direito canônico para o direito moderno, sem dúvidas, é a prisão. A prisão, tal qual conhecemos atualmente é fruto de uma punição aplicada ao clero que, ao praticarem determinada transgressão, deveriam pagar uma pena, uma penitência, ficando sozinho para pensarem em seus atos e buscar a Deus. Daí nossa palavra penitenciária. 
VII- Período Humanitário: O Direito Penal e a "Filosofia das Luzes" - Os séculos XVII e XVIII foram marcados pela crescente importância da burguesia, classe social que comandava o desenvolvimento do capitalismo. Mas nem tudo era belo e tranquilo: havia um grave conflito de interesses entre os burgueses e a nobreza. Surgiu, então, um sistema de ideias que deu origem ao liberalismo burguês. Essas ideias ganharam destaque por meio do movimento cultural conhecido como Iluminismo ou Filosofia das Luzes. Os pensadores iluministas, em geral, defendiam uma ampla reforma do ensino, criticavam duramente a intervenção do Estado na economia e achincalhavam a Igreja e os poderosos. Nem mesmo Deus escapou às discussões da época. O Deus iluminista, racional, era o "grande relojoeiro" nas palavras de Voltaire. Deus foi encarado como expressão máxima da razão, legislador do Universo, respeitador dos direitos universais do homem, da liberdade de pensar e se exprimir. Era também o criador da "lei", e lei no sentido expresso pelo filósofo iluminista Montesquieu: "relação necessária que decorre da natureza das coisas". Foi, evidentemente, os escritos de Montesquieu, Voltaire, Russeau e D’Alembert que prepararam o advento do humanismo e o início da radical transformação liberal e humanista do Direito Penal. Locke, filósofo inglês, considerado o pai do iluminismo, escreveu o "Ensaio sobre o entendimento humano”. Montesquieu, jurista francês, escreveu "O espirito das Leis", defendendo a separação dos três poderes do Estado. Voltaire, pensador francês, tornou-se famoso pelas críticas ao clero católico, à intolerância religiosa e à prepotência dos poderosos. Rousseau, filósofo francês, célebre defensor da pequena burguesia e inspirador dos ideais da revolução Francesa, foi autor de "O Contrato Social" e "Discurso sobre a origem da desigualdade entre os homens”. Por fim, Diderot e D’Alembert foram os principais organizadores da "Enciclopédia", obra que resumia os principais conhecimentos artísticos, científicos e filosóficas da época. Os pensadores iluministas, supra citados, em seus escritos, fundamentaram uma nova ideologia, o pensamento moderno, que repercutiria até mesmo na aplicação da justiça: à arbitrariedade se contrapôs a razão, à determinação caprichosa dos delitos e das penas se pôs a fixação legal das condutas delitivas e das penas. Os povos clamavam pelo fim de tanto barbarismo disfarçado.
1- Beccaria - "filho espiritual dos enciclopedistas franceses" - Em 1764, imbuído dos princípios iluministas, Cesar Bonesana, Marquês de Beccaria, faz publicar a obra "Dei Delitti e Delle Pene", que, posteriormente, foi chamado de "pequeno grande livro", por ter se tornado o símbolo da reação liberal ao desumano panorama penal então vigente. Os princípios básicos pregados pelo jovem aristocrata de Milão firmaram o alicerce do Direito Penal moderno, e muitos desses princípios foram, até mesmo, adotados pela declaração dos Direitos do homem, da revolução Francesa. Segundo ele, deveria ser vedado ao magistrado aplicar penas não previstas em lei. A lei seria obra exclusiva do legislador ordinário, que "representa toda a sociedade ligada por um contrato social". Quanto à crueldade das penas afirmava que era de todo inútil, odiosa e contrária à justiça. Sobre as prisões de seu tempo dizia que "eram a horrível mansão do desespero e da fome", faltando dentro delas a piedade e a humanidade. Não foi à toa que alguns autores o chamaram apóstolo do Direito: O jovem marquês de Beccaria revolucionou o Direito Penal e sua obra significou um largo passo na evolução do regime punitivo.
2- O DireitoNatural e sua influência - Entre os séculos XVI e XVIII, na chamada fase racionalista surgia a chamada Escola do Direito Natural, de Hugo Grócio, Hobbes, Spinoza, Puffendorf, Wolf, Rousseau e Kant. Sua doutrina apresentava os seguintes pontos básicos: a natureza humana como fundamento do Direito; o estado de natureza como suposto racional para explicar a sociedade; o contrato social e os direitos naturais inatos. De conteúdo humanitário e influenciada pela filosofia racionalista, a Escola concebeu o Direito Natural como eterno, imutável e universal. Se por um lado a Escola do Direito Natural teve uma certa duraçào, a corrente que se formou, ou seja, o jusnaturalismo prolongou-se até a atualidade. Romagnosi, já visto anteriormente como um dos iniciadores da Escola Clássica, fundamentou sua obra, "Gênesis do Direito Penal", concebendo o Direito Penal como um direito natural, imutável e anterior às convenções humanas. Embora ainda sob uma pseudo-compreensão de alguns juristas, o Direito Natural tem sobrevivido e mostrado que não se trata de idéia metafísica ou princípio de fundo simplesmente religioso. O jusnaturalismo atual constitui um conjunto de amplos princípios, a partir dos quais o legislador deverá compor a ordem jurídica. Os princípios mais apontados referem-se ao direito à vida, à liberdade, à participação na vida social, à segurança, etc. É evidente a correlação que existiu e ainda existe entre Direito Natural e Direito Penal: os princípios abordados pelo jusnaturalismo, especialmente os correspondentes aos direitos naturais inativos, estão devidamente enquadrados no rol dos bens jurídicos assegurados pelo Direito Penal. Assim, o jusnaturalismo e seus princípios não deixaram de influenciar o período Humanitário, no qual buscava-se a valorização dos direitos intocáveis dos delinquentes e a consequente dulcificação das sanções criminais.
3- Escola Clássica: "A denominação pejorativa criada pelos positivistas" - Denomina-se Escola Clássica o conjunto de escritores, pensadores, filósofos e doutrinadores que adotaram as teses ideológicas básicas do iluminismo, que foram expostas magistralmente por Beccaria. Três grandes jurisconsultos podem ser considerados como iniciadores da Escola Clássica: Gian Domenico Romagnosi, na Itália. Jeremias Bentham, na Inglaterra e Anselmo Von Feuerbach na Alemanha. Romagnosi concebe o Direito Penal como um direito natural, imutável e anterior às convenções humanas, que deve ser exercido mediante a punição dos delitos passados para impedir o perigo dos crimes futuros. Jeremias Bentham considerava que a pena se justificava por sua utilidade: impedir que o réu cometa novos crimes, emendá-lo, intimidá-lo, protegendo, assim a coletividade. Anselmo Von Feuerbach opina que o fim do Estado é a convivência dos homens conforme as leis jurídicas. A pena, segundo ele, coagiria física e psicologicamente para punir e evitar o crime. No que tange à finalmente da pena, havia no âmago da Escola Clássica, três teorias: 1. Absoluta – que entendia a pena como exigência de justiça. 2. Relativa – que assinalava a ela um fim prático, de prevenção geral e especial; 3. Mista – que, resultando da fusão de ambas, mostrava a pena como utilidade e ao mesmo tempo como exigência de justiça. Na Escola Clássica, dois grandes períodos se distinguiram: o filósofo ou teórico e o jurídico ou prático. No primeiro destaca-se a incontestável figura de Beccaria. Já no segundo, aparece o mestre de Pisa, Francisco Carrara, que tornou-se o maior vulto da Escola Clássica. Carrara defende a concepção do delito como ente jurídico, constituído por duas forças: a física (movimento corpóreo e dano causado pelo crime) e a moral(vontade livre e consciente do delinquente). Define o crime como sendo "a infração da lei do Estado, promulgada para proteger a segurança dos cidadãos, resultante de um ato externo do homem, positivo ou negativo, moralmente imputável e politicamente danoso". 
4- Período Cientifico ou Criminológico : "A justiça deve conhecer o homem" e "Para cada fato, há razões que o determinaram". Durante o chamado período cientifico surge uma doutrina que vai influenciar o pensamento da época, repercutindo, inclusive no âmbito criminal: a filosofia determinista. Segundo a mesma, todos os fenômenos do universo, abrangendo a natureza, a sociedade e a história são subordinadas a leis e causas necessárias. Coube a Laplace a formulação conceitual mais ampla do determinismo, corrente esta que, Segunda a visão "Laplaciana", corresponde ao "caráter de uma ordem de fatos na qual cada elemento depende de outros, de tal modo que se pode prevê-lo, provocá-lo ou controlá-lo segundo se conhece, provoque ou controle a ocorrência desses outros". Assim, o delito, como fato jurídico, deveria também obedecer esta correlação determinista, já que por trás do crime haveria sempre razões suficientes que o determinaram. Para certa corrente filosófica, a noção de determinismo é central na conceituação do conhecimento científico, tanto na esfera das ciências físico-naturais, quanto na das ciências do homem; para uma Segunda corrente, o determinismo é incompatível com a idéia da ação deliberada e responsável, ou seja, o determinismo nega o livre arbítrio. Foi aceito por Ferri, que afirmava ser o homem responsável, por viver ele em sociedade. "Os Evangelistas": Lombroso, Ferri e Garófalo - Foi César Lombroso, autor do livro L’uomo Delinquente, quem apontou os novos rumos do Direito Penal após o período humanitário, através do estudo do delinqüente e a explicação causal do delito. O ponto nuclear de Lombroso é a consideração do delito como fenômeno biológico e o uso do método experimental para estudá-lo. Foi o criador da "Antropologia Criminal". A seu lado surgem Ferri, com a "Sociologia Criminal", e Garofalo, no campo jurídico, com sua obra "Criminologia", podendo os três ser considerados os fundadores da Escola positiva. Lombroso afirmava a existência de um criminosos nato, caracterizado por determinados estigmas somato-psíquicos e cujo destino indeclinável era delinqüir, sempre que determinadas condições ambientais se apresentassem. Discípulo dissidente de Lombroso, Henrique Ferri, ressaltou a importância de um trinômio causal do delito: os fatores antropológicos, sociais e físicos. Dividiu os criminosos em cinco categorias: o nato, o louco, o habitual, o ocasional e o passional. Dividiu, ainda, as paixões em: sociais (amor, piedade, nacionalismo, etc.) e anti-sociais (ódio, inveja, avareza, etc.). Outro vulto da tríade é Rafael Garofalo, o primeiro a usar a denominação "Criminologia" para as Ciências Penais. Fez estudos sobre o delito, o delinqüente e a pena. Afirmava essa tríade de vigorosos pensadores que a pena não tem um fim puramente retributivo, mas também uma finalidade de proteção social que se realiza através dos meios de correção, intimidação ou eliminação.
5- O movimento positivista no Direito Penal - O movimento naturalista do século XVIII, que pregava a supremacia da investigação experimental em oposição à indagação puramente racional, influenciou o Direito Penal. Numa época de franco domínio do pensamento positivista no campo da filosofia (Augusto Comte) e das teorias evolucionistas de Darwin e Lamark, das idéias de John Stuart e Spencer, surgiu a chamada Escola Positiva. A nova Escola proclamava outra concepção do Direito. Enquanto para a Clássica ele preexistia ao Homem (era transcendental, visto que lhe fora dado pelo criador, para poder cumprir seus destinos), para os positivistas, ele é o resultado da vida em sociedade e sujeito a variações no tempo e no espaço, consoante a lei da evolução. Seu pioneiro foi o médico psiquiatra César Lombroso, segundo o qual a criminalidade apresenta, fundamentalmente, causa biológica. É de Lombroso a descrição do criminoso nato. Ei-la: assimetria craniana, fronte fugida, zigomas salientes, face ampla e larga, cabelos abundantes e barba escassa. O criminoso nato é insensível fisicamente, resistente ao traumatismo, canhoto ou ambidestro, moralmente impulsivo, insensível, vaidosoe preguiçoso. Embora tenha cometido alguns exageros na definição do criminoso nato, a idéia de uma tendência para o crime não foi sepultada com Lombroso. Estudos feitos por geneticistas tem levado à conclusão de que elementos recebidos por herança biológica, embora possam não condicionar um "modus vivendi" no sentido de tornar o homem predestinado em qualquer direção, influem no modo ser do indivíduo.
VIII- Evolução Histórica do Direito Penal Brasileiro – o Direito Penal brasileiro, em um primeiro momento era a extensão do direito português, somente em um segundo momento houve uma lei penal produzida no Brasil. 
1- Período Pré-Colonial - antes da colonização portuguesa, os índios brasileiros praticavam a vingança privada. Não havendo um sistema jurídico avançado, as regras eram costumeiras, passadas verbalmente. 
2- Período Colonial – a partir de 1500, passa a vigorar no Brasil o direito lusitano. Este direito português não teve muita eficácia no Brasil, tendo em vista as peculiaridades das novas terras. Em verdade o que vigorava era a vontade dos donatários, os chefes das capitanias hereditárias, motivo pelo qual o sistema jurídico brasileiro na época da colônia era um desastre. Havia grande desmando e abuso de poder, o que tornava a punição desproporcional, brutal, violenta e cruel. Ao lado do direito praticado pelos donatários, formalmente, vigoravam as Ordenações Filipinas, que tinha este nome por ter sido promulgadas por Filipe II em 1603. Suas penas eram cruéis como açoite, amputação de membros, galés, degredo etc. Vigorou até o ano de 1827.
1500 – ORDENAÇÕES Afonsinas – D. Afonso V.
1521 – Ordenações Manuelinas – D. Manuel I
1603 – Ordenações Filipinas – Felipe II até 1827 - Suas penas eram cruéis como açoite, amputação de membros, galés, degredo etc. Vigorou até o ano de 1827.
 
2- Período Imperial – Código Criminal do Império, promulgado em 1830 por Dom Pedro I, primeiro Código da América Latina. 
3- Período Republicano – Quando é proclamada a república no Brasil, o Código vigente não servia mais para a nova realidade do pais. O novo código foi publicado em 1890, ou seja, antes da constituição de 1991. A doutrina o identifica como o pior código de todos os tempos no Brasil. Por este motivo, uma série de leis esparsas foram criadas. Essas leis culminaram na Consolidação das Leis Penais de 1932. Durante o regime do Estado Novo de Getúlio Vargas, nasceu o Código Penal de 1940, que entrou em vigor em 1942, sendo que em 1984 teve sua parte geral modificada, sofrendo, no decorrer dos anos, uma série de modificações, regulando o Direito Penal brasileiro juntamente com outras leis especiais
O PAPEL DO PODER JUDICIÁRIO NO ENFRENTAMENTO DA VULNERABILIDADE[footnoteRef:1] [1: Este texto foi produzido originalmente para apresentação na matéria de Criminologia, no curso de doutorado da Universidad de Buenos Aires, Argentina, ministrado entre os días 31 de março a 04 de abril de 2014.] 
Introdução
Hoje em dia a informação é cada vez mais farta. Tal fartura é fruto da facilidade de acesso à internet com suas redes sociais, dos equipamentos que possibilitam o acesso à internet de onde quer que se esteja e da TV por assinatura, instrumentos cada vez mais comuns nas casas de todas as camadas sociais. Esse vasto acesso à informação gera benefícios e malefícios e uma das sensações que produz é a de insegurança. 
A partir do momento em que se sabe da prática de um crime em determinado local, ou que pode ser visto tal crime que foi filmado por alguém no momento em que ocorreu por meio do telefone celular, a sensação de que o crime ocorreu muito próximo a nós é grande. 
Continuando na cadeia de eventos, com a sensação de insegurança surge uma convicção na população de que há impunidade, dentre outros fatores, por conta da ineficácia do Estado. O senso de justiça aflora e o Estado, por meio de seus agentes age de forma dura no combate ao crime, porém, somente contra determinados cidadãos, os chamados vulneráveis. 
O presente trabalho visa a analisar, não de forma exaustiva, a questão da prática do processo de criminalização de condutas, bem como as pessoas que são perseguidas pelas condutas que praticam e o papel do poder judiciário no combate aos excessos praticados por determinadas agências penais. 
A análise se dará sob o enfoque criminológico. Dessa forma, inicialmente será analisado em que consiste a criminologia e a importância dessa ciência no estudo do direito penal. Em seguida será visto o processo de criminalização de condutas, passando pela atuação das agências penais, principalmente contra aqueles chamados de vulneráveis e, por fim, será demonstrada a importância da atuação do poder judiciário no combate dessa estrutura. 
1- Situando-se na criminologia[footnoteRef:2] [2: Este tópico baseia-se nas aulas expositivas ministradas, principalmente, pelos professores Dr. Diego Zysman e Daniel Rafecas, sobre Criminologia e Tortura, no curso de doutorado da Universidad de Buenos Aires, Argentina, ministrado entre os días 31 de março a 04 de abril de 2014.] 
O termo criminologia é um hibridismo greco-latino, formado das palavras, crimino (crime) e logia (estudo). A criminologia, portanto, é o estudo do crime. O conceito de criminologia moderna é de ciência que estuda o crime, suas causas, consequências, métodos de combate, o controle social e os autores do crime, assim entendidos como sendo a vítima e o delinquente. 
Apesar do termo criminologia já ter sido empregado anteriormente, aceita-se, geralmente, como pessoa que difundiu tal termo Raffaele Garofalo (1851-1934), Italiano que escreveu sua principal obra justamente com o título ‘Criminologia’. Além do magistrado Garofalo, consideram-se pais da criminologia o médico Césare Lombroso e o sociólogo e jurista Enrico Ferri.
Percebe-se que a criminologia, desde seu início, nasce como reunião de várias ciências que se debruçam com o objetivo de analisar o fenômeno criminológico. Forma-se, portanto, a criminologia do complexo conjunto de ciências como medicina, direito, psicologia, política, psiquiatria, biologia, religião, antropologia, psicopatologia, ou seja, estuda-se todo o universo da ação humana. 	
Sob o enfoque criminológico, com amparo em todas as ciências citadas, a causa do crime evolui no decorrer dos anos. Para Rousseau, por exemplo, o crime era um fenômeno cujas causas deveriam ser investigadas na sociedade. Já para o médico Lombroso, o crime tinha como causa fundamental a estrutura do individuo. Pelos estudos atuais o crime se caracteriza pelo elemento bio-psico-social. Ou seja, o crime ocorre por elementos ligados à estrutura física relacionada a fatores patológicos. Ainda, deve ser analisado aspectos psicológicos do indivíduo e por fim, analisa-se o contexto social em que se inserem os autores do crime para analisar o fenômeno crime.
Uma das vertentes do estudo da criminologia ocorre pela ótica das chamadas escola sociológica do conflito, segundo a qual, são inerentes às sociedades a relação entre dominantes e dominados e os conflitos decorrentes dessa relação. Assim, modernamente a criminologia tem voltado sua atenção para as agências penais que combatem o crime e o conflito existente entre essas agências, deixando um pouco de lado as preocupações com as causas do crime. 
Por agências penais, como ensina Zaffaroni, deve-se entender as diversas instituições que agem (por isso agência), sendo elas Poder Legislativo, Poder Executivo, Poder Judiciário, Polícia, Ministério Público, Advocacia, Mídia e Sistema Carcerário.[footnoteRef:3] [3: ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ALAGIA Alejandro, SLOKAR, Alejandro. Derecho Penal: parte general. 2ª ed. – Buenos Aires: Sociedad Anónima Editora, 2002, p. 7.] 
Agência Policial, Agência judiciária e Agência penitenciária são criadas e em tese, funcionam de forma harmônica. Contudo, na verdade estão em conflito. Agências policiais abarca, em termos sociológicos, todas as policias. Agência judiciária é compreendida por ministério público, judiciário propriamente dito,defensoria e respectivos funcionários.
A atividade policial tem, muitas vezes, a finalidade de manter a burocracia, além de possuir o objetivo escuso de manter o poder. As agências tem o interesse de expandir cada vez mais seu poder tendo cada vez mais poder de escutas telefônicas, interrogar a qualquer um etc.
Há ainda outras três agências que fazem parte do sistema penal, mas que, porém, não são exclusivamente do sistema penal. São elas: o poder executivo, que representa a agência política (ou poder político) e a classe dominante, faz concursos e mantém os salários e desenha a política criminal do Estado e o poder legislativo, que tem como prerrogativa fazer as leis.
Outra agência que existe é a midiática, que vem a ser o meio massivo de comunicação. Essa agência abarca o poder que se canaliza por meio do poder que se exerce pelo poder político. Televisão, internet, rádio e papel são meios massivos de poder. Quando a legislação permite que um grupo econômico possua muita influencia por meio de vários tipos de mídias, estes grupos se tornam agências que influenciam no direito penal. A finalidade dos meios massivos de comunicação é obter lucro, ganhar dinheiro. Portanto, entram no sistema penal para ganhar dinheiro. Ou seja, o sistema penal tem a finalidade de combater a criminalidade, porém, o meio massivo de comunicação tem como objetivo ganhar dinheiro. Facilmente se percebe que há conflito em relação aos objetivos. 
Outra questão que não pode se desprezar, é a formação dos futuros operadores do sistema penal, que vem a ser as agências de reprodução de ideologia. Ou seja, se, como se disse, as agências são formadas por policiais, juízes, promotores de justiça, delegados de polícia etc., dependendo da maneira como os agentes que fazem parte das agências são formados, se saberá qual será a mentalidade e a maneira de combate à criminalidade. Assim, se o currículo das faculdades de direito desprezam os estudos relacionados à criminologia e aos direitos humanos, consequentemente haverá reprodução de um sistema penal menos garantista e mais destinado à repressão autoritária do crime, desprezando-se reiteradamente os postulados do Estado Democrático de Direito. 
Para o presente trabalho, interessa analisar mais de perto as agências judicial e policial, bem como o conflito que surge da atuação de ambas na definição do que seja crime e no combate das condutas definidas como crime. 
2. Criminalização primária, criminalização secundária e vulnerabilidade 
É fato que o homem é um ser essencialmente gregário. Une-se desde os primórdios com seus iguais visando a uma série de objetivos em comum. Nascem assim, em noções gerais, as sociedades. 
Entretanto, o mesmo homem que visa a aproximar-se de seus semelhantes, demonstra desde o passado mais remoto grande dificuldade em se relacionar de maneira harmoniosa e pacífica com aqueles a quem chama irmãos.
Vivendo em sociedade, essa dificuldade de relacionamento manifesta-se contra diversos bens da vida com intensidade variada, irradiando em cada área do relacionamento humano condutas divergentes daquilo que cada sociedade, em momentos específicos, convencionou chamar de correto, adequado ou direito, fazendo nascer no âmbito da família a rebeldia; da religião o pecado; da ética o indecoro; da administração a infração administrativa; da vida civil o ilícito civil e no âmbito penal o crime, que de todas as condutas citadas, é a mais perniciosa para o seio social.
Nota-se que nem todas as condutas que agridem os bens da vida são crimes. Melhor dizendo, na maioria das vezes tais condutas devem ser protegidas por outros instrumentos de pacificação social. Temos, então, o caráter fragmentário do Direito Penal, e somente devem ser chamadas de criminosas as condutas que violem bens jurídicos relevantes de forma grave. 
Se com a sociedade nasce o crime, no momento mesmo em que esse ocorre nasce para o Estado o jus puniendi, gerando, portanto, um conflito de interesses. De um lado encontra-se o Estado com a pretensão punitiva, do outro o cidadão resistindo à pretensão estatal, tendo em vista seu direito à liberdade. 
Nesse diapasão, não pode o Estado, no exercício do jus puniendi, utilizar-se de quaisquer regras. Ou então inventar regras novas desrespeitando o direito constitucional do cidadão de se defender. Ainda, não pode utilizar-se de regra nenhuma. E por fim, também não pode deixar de exercer a persecução penal. Deve o Estado atentar para as regras processuais e – principalmente – constitucionais para submeter o cidadão a uma pena. 
O Estado, para chegar à efetivação de sua pretensão punitiva, pode e deve valer-se de meios legítimos para investigar a prática do delito e chegar até o cabal esclarecimento sobre sua autoria e materialidade, e é por isso que há anos existem as técnicas de investigação policial. Do mesmo modo, na fase judicial, o Estado deve observar uma série de regras constitucionais que regulam o processo para que a acusação se dê de forma que garanta a ampla defesa do acusado.	
Essa é a maneira didática e utópica de se analisar o que se chama de crime em determinado Estado. Zaffaroni, por sua vez, subdivide o processo de criminalização em primária e secundária. Na criminalização primária, há um processo estabelecido pela Constituição do Estado, no qual determinado órgão fica responsável por identificar as condutas mais perniciosas para o seio social e rotulá-las como crime. No Brasil, por exemplo, compete à União legislar sobre Direito Penal, definindo crimes e cominando penas. Portanto, percebe-se que o processo de criminalização primária encontra-se nas mãos do poder legislativo, uma das agencias penais, conforme dito acima. Muitas vezes nesse processo há interferência também de outra subagência do poder executivo.[footnoteRef:4] [4: ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ALAGIA Alejandro, SLOKAR, Alejandro. Derecho Penal: parte general. 2ª ed. – Buenos Aires: Sociedad Anónima Editora, 2002, p. 7.] 
A criminalização primária abrange uma gama de crimes muito ampla, que faz com que no Brasil, por exemplo, tenha centenas de leis e crimes. Porém, não são todos os crimes que são investigados ou criminalizados. Na Argentina, por exemplo, setenta e cinco por cento das ações que ingressam no judiciário são ações que se referem a um único bem jurídico que é o patrimônio. O processo de criminalização secundário consiste em se saber quais setores e por quais delitos concretamente praticados irá se movimentar o sistema penal.
Outra questão relevante relacionada à criminalização primária e secundária diz respeito à vulnerabilidade de determinadas pessoas em face do sistema penal que são, no Brasil, os pobres, negros, profissionais do sexo, adolescentes, indigentes etc. Mas e as outras classes sociais, não praticam crimes? A criminalização primária é simplesmente simbólica e formal, resultando que todos são iguais perante a lei. Porém, a grande maioria de condutas incriminadas nunca são punidas, concluindo-se que a criminalização primária não tem poder, pois o poder está na agência que controla a criminalização secundária. Esse poder está nas mãos das agências policiais, pois é ela quem vai analisar quem é que será investigado.
Temos, portanto, a questão da seletividade. Todo sistema penal é seletivo, quais setores, quais pessoas e quais delitos. É impossível de cumprir de modo simultâneo todas as leis criminais do programa incriminador de um Estado, caso contrário, devido ao grande número de condutas criminalizadas primariamente, ninguém conseguiria se sair impune. Todos deveriam ser submetidos a uma lei penal. O programa incriminador é irrealizável. O sistema penal, então, não tem outra alternativa, faz uma seleção. Assim, a pergunta não é se o sistema seleciona, mas sim, quem seleciona e o que seleciona, que delito, que pessoa, que setores. Há assim, sistemas mais racionais, que manejam mecanismos que selecionam melhor e outros que selecionam de forma irracional.
Em relação à seleção de pessoas sobre as quais o sistema penal se imporá, surge o conceito de vulnerabilidade.