DIREITO PENAL DO INIMIGO FINALIZADO (2)

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BACHARELADO EM DIREITO
ADRIELLY MOREIRA BORGES GUIMARÃES, AKAWAN KAMANDUKAYA OYAMA, ALICE SILVA MOURA OLIVEIRA, ANA CLARA NERIS ALVES, CAMILE LIMA FERREIRA, DANIELLE MACHADO DA SILVA, ISAAC ESTEFANO ALVES SOARES, LUCAS BARRETO SANTOS, LÚCIO FLAVIO DE MOURA SENA, MARCELA FREITAS DE SOUZA, RICARDO DO ROSARIO OLIVEIRA JÚNIOR.
DIREITO PENAL DO INIMIGO
FEIRA DE SANTANA – BA
2022
ADRIELLY MOREIRA BORGES GUIMARÃES, AKAWAN KAMANDUKAYA OYAMA, ALICE SILVA MOURA OLIVEIRA, ANA CLARA NERIS ALVES, CAMILE LIMA FERREIRA, DANIELLE MACHADO DA SILVA, ISAAC ESTEFANO ALVES SOARES, LUCAS BARRETO SANTOS, LÚCIO FLAVIO DE MOURA SENA, MARCELA FREITAS DE SOUZA, RICARDO DO ROSARIO OLIVEIRA JÚNIOR.
DIREITO PENAL DO INIMIGO
O grupo cinco (5) do curso de Criminologia, estudantes de Direito pela faculdade UNEX, tem como objetivo apresentar a tese do “Direito Penal do Inimigo”. Demonstrando a visão panorâmica da percepção do jurista Günther Jakobs.
Professor: João Rodrigo de Souza Uzzum
FEIRA DE SANTANA – BA
2022
RESUMO: 
 O grupo cinco (5) do curso de Criminologia, estudantes de Direito pela faculdade UNEX, tem como objetivo apresentar a tese do “Direito Penal do Inimigo”. Demonstrando a visão panorâmica da percepção do jurista Günther Jakobs. A razão da apresentação desta tese por parte do grupo não é de cunho apologético. Mas sim com intuito acadêmico, tendo como base o ponto de vista da teoria do autor. A saber, Günther Jakobs.
Palavras chave: Sociedade, inimigo e prevenção. 
RESUMEN: 
 El grupo cinco (5) de la carrera de Criminología, estudiantes de derecho de la facultad UNEX/FTC, tiene como objetivo presentar la tesis sobre el “Derecho Penal del Enemigo”. Demostrando la vista panorámica de la percepción del jurista Günther Jakobs. El motivo de la presentación de esta tesis por parte del grupo no es apologético. Pero con un propósito académico, basado en el punto de vista del autor. Es decir, Gunther Jakobs.
Palabras clave: sociedad, enemigo y prevención.
SUMÁRIO
1.	INTRODUÇÃO	1
1.1.	Visão de Gunther Jacobs	2
2.	FUNCIONALISMO JURIDICO	2
3.	DESENVOLVIMENTO	3
4.	EM QUE CONSISTE A TEORIA DO DIREITO PENAL DO INIMIGO?	5
4.1.	Posicionamento de autores Brasileiros acerca do Direito Penal do Inimigo	5
5.	QUEM SÃO OS INIMIGOS?	6
5.1.	Definição de “inimigo” segundo Rousseau, Kant e Tomas Hobbes	7
6.	SOBRE PRISAO PREVENTIVA, SERIA UMA FORMA DE APLICAÇÃO DO DIREITO PENAL DO INIMIGO?	8
7.	CONCLUSÃO	9
8.	BIBLIOGRAFIA	11
2
INTRODUÇÃO
Em 1985 o jurista Alemão Günther Jakobs, apresentou pela primeira vez a tese do Direito Penal do Inimigo em uma palestra na cidade de Frankfurt, Alemanha. Em novos escritos, Jakobs diz se inspirar nas obras do filósofo inglês Thomas Hobbes (1588-1679), este defendia a tese de que quando o sujeito cometia um crime, ele teria que ser punido de acordo com as regras do pacto social, mas em alguns casos as pessoas cometiam crimes tão graves que ele se tornava um inimigo daquele pacto social, o Inimigo do estado, citando o exemplo do traidor da pátria e que contra o inimigo tudo valeria. Gunther Jakobs cita três exemplos, o terrorista, os criminosos sexuais e a macro criminalidade econômica. Para a teoria do Direito Penal do Inimigo, não pressupõe a supressão total da condição de direitos, porém na intervenção penal ele não é visto como sujeito de direitos, mas sim como objeto da coação (física). O Direito Penal do Inimigo não tem fundamento na culpabilidade, mas sim na periculosidade, abandonando a lógica do direito penal do fato (pune-se pelo que faz) e passa a trabalhar com a lógica do direito penal do autor (pune-se pelo que é). Na lógica do autor, seria possível antecipar intervenção punitiva como medida de segurança.
O Direito Penal do Inimigo recebe muitas críticas tanto na doutrina nacional quanto na estrangeira, sobretudo porque uma das críticas mais contundentes que se faz a Jakobs é a aproximação do Direito Penal do Inimigo a uma ideologia nazista, porque dizem que ao reconhecer no criminoso o inimigo, Jakobs estaria atribuindo a desumanização da pessoa e foi justamente isso que os Nazistas fizeram, desumanizaram as pessoas que eram considerados inimigos. Porém é importante ressalvar que Jakobs nunca foi simpatizante do nazismo. A ideia do Direito Penal do Inimigo não é uma ideia nova, por exemplo, Raffaele Garofalo, magistrado, jurista e criminólogo italiano, defendia que a intervenção penal deveria ser uma defesa contra o inimigo da convivência social. Todos os regimes totalitários adotaram inimigos a serem perseguidos os países comunistas, fascistas, nazistas. Eugenio Raúl Zaffaroni, jurista e magistrado argentino, cita em seu livro "inimigo no direito penal" que trata das perspectivas em que o Estado totalitário escolhia inimigos a serem perseguidos. 
Visão de Gunther Jacobs
Jakobs defende então que esses inimigos sejam isentos dos direitos de um verdadeiro cidadão quando forem penalmente processados. Segundo ele, o Direito Penal era insuficiente para penalizar de forma mais severa os crimes graves cometidos contra a sociedade. Ou seja, aqueles que não trazem segurança para o meio onde estão inseridos devem ser julgados com base no Direito Penal do Inimigo. Nesse sentido, o Doutrinador alemão Gunther Jakobs afirma que:
 “Quem por princípio se conduz de modo desviado não oferece garantia de um comportamento pessoal. Por isso, não pode ser tratado como cidadão, mas deve ser combatido como inimigo. Esta guerra tem lugar como um legítimo direito dos cidadãos, em seu direito à segurança; mas diferente da pena, não é Direito também a respeito daquele que é apenado; ao contrário, o inimigo é excluído” (JAKOBS, 2012, p. 47). 
Com essa afirmação torna-se clara a opinião do jurista alemão, porém o próprio retifica que nem tudo seria permitido, ações desmedidas não deveriam ocorrer, e que na luta contra os chamados inimigos não se deve ultrapassar as medidas necessárias.
FUNCIONALISMO JURIDICO
Finalidade do Direito Penal para Jakobs. Partindo do conceito de Welzel é que o Direito Penal tem uma dupla missão. Função ético social e finalidade protetiva. Ou seja, no primeiro momento a função ético social seria a missão pedagógica do Direito. Partindo da ideia que as pessoas não cometeriam crimes pela educação da lei, por conhecer as regras do Direito Penal, e a conhecendo não cometeriam atos contra as regras. Não pela pena aplicada em forma de punição conforme a lei vigente. Entretanto em um segundo momento, a finalidade protetiva, protegeria o bem jurídico. Que implica aos bens diversos, como vida, matéria, integridade, honra, meio ambiente, entre outros. Para Welzel, finalidade projetiva do Direito só ocorre tarde demais. Ou seja, depois do dano causado. E partindo desta ideia que Günther Jakobs elabora de certo modo a tese do Direito Penal do Inimigo. Substituindo os pensamentos filosóficos e do Direito de Welzel. 
Para Günther Jakobs nem missão ético social, nem mesmo missão protetiva. A visão de Jakobs embora muito criticada possui uma visão mais abrangente. Qual seja: “teoria da prevenção geral positiva da pena”. Que é o fundamentalismo de Jakobs. Que intitulam muitas vezes de “fundamentalismo radical”, não por ele. É importante entender esta premissa de Günther Jakobs. Que é a prevenção geral positiva e negativa. Que é direcionada a coletividade. E se é direcionada a coletividade. O código penal preestabelecido não é exclusividade de um individuo, mas para o coletivo, para quem está inserido no coletivo e deste, ou para tantos quanto cometerem o delito. Observando deste modo, a intimidação geral é uma prevenção geral. Deste modo se enquadrando na modalidade de prevenção geral negativa. Por sua vez, a prevenção geral positiva é criar no subconsciente coletivo o conceito comportamental de acordo com as regras, com a norma. Baseado na ameaça da punição mediante as leis. A prevenção geral positiva é o material ao qual Jakobs se debruça. 
DESENVOLVIMENTO
O crime, a delinquência e a falta estão presentes desde os primeiros relatos dahumanidade. O homem na antiguidade precisava estar inserido em um grupo para a preservação de sua vida. A expulsão de um individua do seu grupo original era como uma sentença de morte, dificilmente o membro expulso sobreviveria à hostilidade e a escassez dos primórdios tempos da humanidade. 
 Uma forma de controlar e regular a fim de conter o ímpeto destrutivo do delinquente foi a criação dos mitos. A punição divina contra as falhas, as faltas, os pecados dos perversos. Relato Bíblico da primeira punição segundo a religião judaico/cristã. Encontrado na Torá, livro sagrado para os judeus atribuídos a Moises, ou do Genesis, compilado no Pentateuco, correspondente aos cinco (5) primeiros livros da Bíblia sagrada para os cristãos, onde é contada a história do primeiro homem e a punição divina contra o casal que ali habitava. Que a sua expulsão do jardim do Éden, e também no próprio livro ocorre a primeira morte na humanidade segundo o relato Bíblico no gênesis. E a mesma punição divina é decretada, que é sua expulsão de Caim, filho de Adão. E se ainda usarmos o relato Bíblico, onde o mal é expulso do céu por fomentar rebelião, desarmonizando a estrutura celestial. Podemos tomar esta premissa de afastamento dos delinquentes do convívio social, uma vez que estes causam desarmonia e ameaçam a ordem. 
Um sujeito social está atrelado a regulamentação, as leis e a cultura dos seus pares. Desde a localidade em que reside, ao país em que vive. Passando por todos os emaranhados do convívio em sociedade. Não só as leis e a força do Estado ditam as normas de convívio em uma sociedade. Por conta de algo que Jean-Jacques Rousseau intitulou “Contrato Social”, o indivíduo inserido em um grupo, sede seus desejos primários e segue normas, padrões impostos não apenas pelo o Estado, e propriedade privada, mas também em favor do convívio comum. Por serem chamados de “bom selvagem”, por Rousseau, o sujeito cria as ferramentas de controle e esta ferramenta o corrompe, o tornando falho. Contra perdida o “bom selvagem” reconhece o Estado e por conta da “exploração do homem pelo homem”, nega sua natureza pura e se corrompe.
O Estado através das leis e normas estabelece para todas as pessoas o que se supões ser o bem comum. Isso implica dizer que o Estado impõe para todos, o que a maioria decidiu através de seus representantes. E através da Constituição, aplicasse a força normativa de Direito. Não quer dizer com isso que é abrangente a ponto de contemplar todas as pessoas individualmente, mas sim a favor da ordem social da ordem geral do Estado. 
Algumas pessoas na sociedade não se enquadram nas normas padrão social. Por questões cognitivas, intelectuais, filosóficas e religiosas. Outras pessoas cometem pequenos delitos, desviando-se da conduta normativa do contato social. Outro por inconformidade política torna-se inimigo do poder vigente no país, estado, município, condomínio, ou alguma força estabelecida no momento. Esta visão foi explorada no passado com o intuito de domínio e punição de eventuais opositores políticos. Embora não seja o cerne do que se entende hoje a respeito do que seja Direito Penal do Inimigo. 
Quando Günther Jakobs apresentou sua tese, a proposta defendia a pena de morte para o inimigo. Para tanto é importante entendermos que é o inimigo da sociedade. Ao qual será devidamente apresentado a seguir.
Uma sociedade não consegue se livrar totalmente da criminalidade e das anomalias humanas. Algum sujeito pelas as razões mais diversas e pelos motivos já registrados na história ou por uma nova modalidade. Sempre algum sujeito irá delinquir. A Lei e o Direito são para o cidadão. É para punir um infrator. O cidadão que comente algum crime eventualmente não é um inimigo do Estado. Mas para o inimigo, Jakobs defende uma tese onde uma lei especifica seria aplicada a estes. 
EM QUE CONSISTE A TEORIA DO DIREITO PENAL DO INIMIGO?
Constitui-se em uma forma de política criminal que prevê tratar os indivíduos com alto nível de perigo a sociedade como “inimigos”, assim de tal forma considerá-los exclusos de terem os mesmos direitos e garantias que o Direito Penal entrega aos que são considerados cidadãos de acordo a esse conceito. A existência dessa teoria acaba por consistir em neutralizar em cárcere indivíduos que não tem mais a noção da humanidade e praticam delitos considerados uma ameaça à paz social, tendo como o objetivo, de acordo a Günther Jakobs, não necessariamente coagir um cidadão, mas sim, um indivíduo que venha a cometer crimes bárbaros contra a ordem jurídica, para assim ser considerado um inimigo. Consistindo em características como antecipação da tutela penal, desproporcionalidade das penas e a relativização das garantias penais e processuais.
Desta maneira o Direito Penal entra em ação quando a prática de um delito, é cometido por um cidadão, sendo participado o mesmo de um processo legal, com o objetivo de impor uma pena para coagir o ilícito cometido, que apesar de ser considerada uma ação que fere o direito, tem um grau de periculosidade baixa. Já o Direito Penal do Inimigo se contrapõe, pelo fato de que o peso do ilícito denomina a tipificação da pena e da medida que será tomada contra esse adversário do Estado, sendo para Jakobs o nível de perigo oferecido é algo que implica para categorização do inimigo, sendo esse julgado por essa questão e não pelo seu nível de culpabilidade.
1.1. Posicionamento de autores Brasileiros acerca do Direito Penal do Inimigo
No Brasil já se é desejado pelas pessoas da nossa sociedade uma aplicação de pena mais severa para os criminosos e redução de seu amplo direito de defesa, isso por conta de insegurança, medo e indignação da população de frente a onda de crimes que vêm acontecendo.
Alguns dos apoiadores dessa teoria no Brasil seriam os ex-ministros Joaquim Barbosa e Eliana Calmon, que viam qualquer um que se opor a defensores do crime. Tal discurso agrada grande parte do público que anseia por melhorias nesse meio jurídico em relação aos criminosos, exemplos seriam penas mais duras e julgamentos mais rápidos.
Essa teoria, entretanto, é rebatida quando um criminalista como Eduardo Muylaert, defende que os crimes e a violência decorrem de falhas do Estado em se prevenir e investigar se preparando para tais casos julgando também o sistema penitenciário. Pode se dizer que nenhuma ideia é deixada de lado quando o assunto é proteger a sociedade da corrupção, terrorismo, tráfico de drogas e a criminalidade em geral, mas temos que saber se de fato a ideia aperfeiçoa o sistema jurídico e a preservação da paz.
No Brasil tem alguns pontos que se alinham a teoria mesmo que ela não se aplique no sistema jurídico do país expressamente, um dos exemplos é o artigo 288 do código penal que trará de associação criminosa, que trata de três ou mais pessoas se juntarem no intuito de cometer crimes, ou seja eles estão se prevenindo usando uma forma equivalente de punir quem tem a intenção, pois estão apenas se preparando para um crime ainda não cometido, e no Brasil a intenção não é suficiente para punição por pior que seja as intenções justamente por ser apenas uma ideia. A lei de drogas também se alinha quando o artigo 33 diz que se pode punir o ato de ter matérias primas para algo que venha a ser fabricado as drogas, ou seja, a possibilidade de se criar drogas com aquele material. Vemos que já prevê a intenção e o ato quais assim como o Direito penal do inimigo, de forma velada e não expressa como se pensa alguns doutrinadores. Pode se citar que o criador da teoria diz que se ela for usada que seja por sua totalidade ou não aplicação, pois seria um perigo alguém receber o mesmo tratamento de algum criminoso sem chegar a cometer tais crimes.
QUEM SÃO OS INIMIGOS?
O inimigo é um indivíduo ou um conjunto de indivíduos que abandonam o direito e suas garantias, a partir de seus comportamentos. Essas pessoas passam a não ser mais vistas como cidadãos comuns, não só pela sociedade, mas também pelas leis constitucionais. Esse inimigo não é simplesmente o criminoso comum, ou que tempráticas de pequenos delitos, mas sim, o sujeito que tem alto potencial lesivo. Que coloca em risco a sociedade, ameaça a paz social, o sistema, e a ordem jurídica. Como em casos de terroristas, delinquentes organizados, criminosos econômicos, estupradores, traficantes, entre outros. Para Gunther Jakobs, essas pessoas deveriam ter tratamentos diferenciados, não sendo dignos de possuírem o status de cidadão. O direito penal do inimigo teve bastante relevância após um acontecimento que mudou o mundo. O atentado de 11 de setembro, na ilha de Manhattan, em Nova York. Nesse atentado terrorista, fundamentalistas islâmicos, após sequestrarem aviões comerciais, os lançaram contra as torres Gêmeas, e contra o Pentágono. Resultando em 2.977 mortes, além dos 19 criminosos. Essa tragédia é conhecida por ser o ataque com o maior número de mortos da história. Apesar de Jakobs ser visto como um grande Professor, sua visão até hoje é motivo de forte antagonismo doutrinário. 
1.2. Definição de “inimigo” segundo Rousseau, Kant e Tomas Hobbes 
O inimigo é aquele que “não está ou nunca esteve sujeito à lei, e, portanto, não a pode transgredir, ou esteve sujeito a ela e professa não mais o estar negando em consequência que a possa transgredir” (Leviatã, XXVIII, p.249).
I) O delinquente como inimigo para Rousseau: define-se como inimigo alguns delinquentes, tornando-os não-pessoas morais, logo, perdendo sua condição de pessoa moral, uma vez que todo malfeitor ou criminoso – ao transgredir o direito social, converte-se juntamente com o delito cometido –traidor da pátria, perdendo seu lugar de membro da sociedade. Por tanto, a conservação do Estado ressalta-se sua incompatibilidade com a preservação do delinquente, sendo, por tal razão, necessária a abolição de tais criminosos: fato decorrente a sua condição de inimigo, e não de cidadão. Por quebrar a aliança social, o Inimigo deve ser banido da sociedade: pela morte, ou, pelo desterro. 
II) Kant e sua teria do estado de natureza: a obra sobre a paz perpétua, de Kant, foi um grande avanço no estudo do inimigo na filosofia moderna. Nela contrapõe-se o estado de natureza –status naturalis – ao estado de paz, que se faz presente quando à harmonia entre os homens, ou, entre os povos ou estados que se relacionam entre si, logo, a paz somente será garantida mediante a instauração de um Estado Legal, ou seja, de uma constituição jurídica. O estado de natureza é um estado de guerra, para Kant, no estado de natureza a simples existência alheia lesa a tranquilidade do homem, mesmo que não exista nenhum indicio de hostilidade. Com a implantação do Estado Legal, temos a garantia da paz, por tanto, a paz só é possível a partir do Estado Civil organizado, isso porque no estado natural os homens apresentam ameaças mútuas. 
III) A figura do inimigo para Tomas Hobbes: “O inimigo é aquele que não aceitou a repreensão, tornando-se adversário do Estado” (Hobbes). O traidor não reconhece os poderes da soberania, entre os quais se encontram o direito de criar leis e estabelecer punições, e, portanto, não beneficiará da proteção do direito que ele próprio nega. Visto que a natureza faz todos os homens iguais, na alma e no corpo, em decorrência de um poder que limite a liberdade humana, todos possuem direito a tudo, cria-se um estado de guerra, sendo todos os homens inimigos uns dos outros. Neste modelo, a competição para os bens da vida conduz o antagonismo, inimizade, pois o único caminho de se apropriar do bem é eliminando o outro competidor. Entretanto, o homem pode retirar-se do estado de natureza de duas maneiras, pela paixão ou pela razão.
SOBRE PRISAO PREVENTIVA, SERIA UMA FORMA DE APLICAÇÃO DO DIREITO PENAL DO INIMIGO?
Em primeira perspectiva, vale ressaltar que a Prisão Preventiva é, inevitavelmente, a mais significativa da prisão penal de natureza cautelar. Tendo em vista, que envolve adequadamente, em quaisquer circunstâncias ligadas as outras prisões processuais. Ela está diretamente enquadrada em uma restritiva de liberdade, a qual é determinada passivamente pelo Juiz, sendo julgada durante a fase do inquérito ou da instrução criminal para garantir eventual execução da pena, preservando primeiramente a ordem pública ou econômica, com a conveniência da instrução criminal.
A Prisão Preventiva é uma ação radical, sendo vigorosamente aplicada ao réu que não foi condenado. O professor Gomes, confirma-nos que “o eixo, a base, os fundamentos de todas as prisões cautelares no Brasil residem naqueles requisites da prisão preventiva. Quando presentes, pode o juiz fundamentalmente decretar qualquer prisão cautelar; quando ausentes, ainda que se trate de reincidente ou de quem não tem bons antecedentes, ou de crime hediondo ou de tráfico, não pode ser decretada a prisão antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória. (GOMES, 1994. p 02)”. Desenvolvendo tal argumentação, ressalta-se que a análise de seus fundamentos é de inteira importância, seguindo as legalidades previstas no Código de Processo Penal, tal como, uma grande necessidade de aprofundar-se em sua ideia de buscar o discernimento das raízes da prisão preventiva mostrando-nos que é o caminho mais adequado para conhecê-la.
No entanto, para muitos autores, como por exemplo, Tourinho Filho, tendo um debate contrário, ele afirma que a prisão preventiva é uma injustiça necessária para o processo penal. Acreditando, que por ser uma injustiça, ela deve ser apenas usada em casos excepcionais, o mesmo, reforça que existe pressupostos essenciais para a sua declaração, que estão ligados as provas das existências dos crimes e dos indícios suficientes das autorias.
CONCLUSÃO
 Diante de todo o exposto acima, conclui-se que a Teoria do Direito Penal do Inimigo busca estabelecer uma discussão a respeito da real e efetiva aplicação do Direito Penal, que muitas vezes é ineficiente no combate e repreensão de crimes. Não obstante, ela propõe uma separação entre os chamados “inimigos” e os verdadeiros cidadãos, os então inimigos após a superação de algumas etapas no contexto criminoso seriam privados dos seus direitos perante os demais.
 
Ao propor uma clara divisão na aplicação do Direito penal, Jakobs propõe uma filiação, indiretamente, à teoria do direito penal do autor, possibilitando uma nítida e grave rotulação dos indivíduos. Preocupado e influenciado em demasia com os fatos sociais que maculava o período de criação de sua teoria, concebe um direito penal prospectivo que clamava por justiça social em face de uma incipiente necessidade de defesa do Estado e, assim, encontrava fundamento no positivismo criminológico, que estereotipava os indivíduos transgressores em potencial.
Podemos observar que a tese do Direito Penal do Inimigo é que o delinquente não age na sociedade como um cidadão. Deste modo, este sujeito que delinque não deve receber os benefícios sociais caberia a um cidadão. Para estes infratores poucos direitos lhes serão concedidos ou até mesmo direito algum. Pois uma vez que o inimigo atenta contra a sociedade, este não deveria ser beneficiado por ela.
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