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Professor autor/conteudista: MÁRCIO CANDIDO DA SILVA É vedada, terminantemente, a cópia do material didático sob qualquer forma, o seu fornecimento para fotocópia ou gravação, para alunos ou terceiros, bem como o seu fornecimento para divulgação em locais públicos, telessalas ou qualquer outra forma de divulgação pública, sob pena de responsabilização civil e criminal. SUMÁRIO Introdução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 1 . Seção I - Noções básicas de prática processual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 1.1 A lide . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .6 1.2 O processo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .8 1.2.1 Pressupostos processuais: capacidade de ser parte e capacidade processual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10 1.3 O procedimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .12 2 . Seção II – Prática processual empresarial I . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 2.1 Direito empresarial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .15 2.2 O empresário e o registro. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .16 2.2.1 Empresário . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 2.2.2 O empresário individual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 2.2.3 A sociedade empresária. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 2.2.4 Microempresas e empresas de pequeno porte. . . . . . . . . . . . 19 2.2.5 O registro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 2.2.6 O registro do ruralista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 2.2.7 O DNRC e a junta comercial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 2.3 Prática jurídica do registro empresarial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 2.3.1 Mandado de segurança . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 2.4 Sociedades empresariais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 2.4.1 Considerações gerais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 2.4.2 Espécies de sociedades empresariais. . . . . . . . . . . . . . . . . 28 2.5 Prática jurídica societária . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .31 2.5.1 Ação de dissolução de sociedade cumulada com liquidação judicial. 31 2.5.2 Petição inicial de retirada ou exclusão de sócio . . . . . . . . . . . 32 2.5.3 Petição inicial de reparação de danos por ato de administrador de sociedade anônima . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 3 . Seção III – Prática processual empresarial II . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 3.1 Nota prévia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 3.2 Princípio da livre iniciativa e concorrência desleal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 3.3 Propriedade industrial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .42 3.4 Marca e nome empresarial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .42 3.4.1 Marca . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 3.4.2 Nome empresarial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 3.4.3 Título do estabelecimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 3.5 A propriedade intelectual. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 3.6 Patente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 3.7 Prática jurídica de proteção à concorrência e à propriedade industrial . . . . .47 3.7.1 Petição inicial de contrafação de propriedade industrial . . . . . . 47 3.7.2 Petição inicial de nulidade de marca/patente/desenho industrial . 48 3.8 Estabelecimento e locação empresarial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .49 3.8.1 Estabelecimento empresarial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 3.8.2 Alienação do estabelecimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 3.8.3 Ponto empresarial e sua proteção . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 3.9 Prática jurídica de proteção ao ponto e ao estabelecimento empresarial . . .52 3.9.1 Petição inicial de ação renovatória. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 4 . Seção IV – Prática processual empresarial III . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 4.1 Considerações iniciais sobre recuperação e falência . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 4.2 Órgãos de administração. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 4.3 Recuperação judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 4.4 Recuperação extrajudicial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 4.5 Falência . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 4.6 Prática jurídica falimentar e recuperacional. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 4.6.1 Pedido de recuperação judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 4.6.2 Pedido de autofalência . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 4.6.3 Ação declaratória de falência. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 5 . Seção V – Prática processual empresarial IV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 5.1 Noções gerais dos títulos de créditos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 5.2 Prática jurídica cambial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 5.2.1 Ação de execução por quantia certa contra devedor solvente . . . 63 5.2.2 Embargos à execução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 5.2.3 Ação em que se pede a concessão de medida cautelar inominada de sustação/cancelamento de protesto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 5.2.4 Ação de indenização para reparação de danos – cheque pré-datado 68 5.2.5 Ação monitória . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 Conclusão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 Referências bibliográficas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 Pág. 5 de 74 INTRODUÇÃO O processo judicial empresarial compreende o estudo das principais ações que envolvem o Direito Empresarial, e nossa disciplina é denominada de Prática Processual Empresarial porquanto envolve o estudo das principais ações que têm por objetivo a aplicação do Direito Empresarial material. Não existe, evidentemente, um processo empresarial, pois, excluindo as ações das Justiças especializadas (Trabalhista, Eleitoral e Militar), no âmbito da Justiça Comum, existem apenas a jurisdição penal e ajurisdição civil. A penal envolve ações que têm por finalidade a aplicação do Direito Penal objetivo. Compreende as ações penais condenatórias, o habeas corpus, as revisões criminais etc. No âmbito da jurisdição civil, têm-se as ações não penais, isto é, que não tenham por finalidade a aplicação da lei penal, podendo envolver matéria de Direito Civil, Empresarial, Administrativo, Tributário, Agrário, do Consumidor etc. Portanto, o processo penal é aplicável às ações penais, e o processo civil é aplicável às não penais, abrangendo muito mais que ações que envolvem o Direito Civil, mas podendo envolver outras áreas, como o Direito Empresarial. O estudo do processo judicial empresarial nada mais representa do que o próprio estudo do processo civil, porém tendo como base a aplicação do Direito Empresarial. Assim, existem ações de natureza empresarial em que se aplica o procedimento comum previsto no novo CPC/15, muito embora também existam outras cuja disciplina esteja prevista em lei especial, de natureza empresarial, como é o caso de ação de falência, ação de recuperação judicial, ações cambiárias etc. Procuraremos desenvolver o estudo do processo judicial empresarial a partir dos aspectos práticos concernentes às principais rotinas forenses das ações que envolvem matéria de Direito Empresarial. Pág. 6 de 74 1. SEÇÃO I - NOÇÕES BÁSICAS DE PRÁTICA PROCESSUAL 1.1 A lide A vida em sociedade implica um eterno ajuste de interesses entre as pessoas. Todos têm necessidades a satisfazer. No entanto, quando a satisfação delas depende da conduta do outro, deparamo-nos com situações que se resolvem espontaneamente e outras que se transformam em um verdadeiro conflito. A lide é justamente essa disputa, esse conflito de interesses que se forma em razão de uma pretensão resistida, conforme conceitos clássicos de Francesco Carnelutti trazidos por Fernanda Tartuce, Luiz Dellore e Marco Aurélio Marin (2008, p. 28): Em suas relações jurídicas, os indivíduos têm interesses, posições favoráveis à satisfação de uma necessidade. Quando uma delas visa a satisfazer seu interesse e não consegue fazê-lo pela conduta do outro envolvido, surge a pretensão: exigência que a outra parte se sujeite ao cumprimente do interesse alheio. A partir de tais conceitos, podemos chegar à clássica definição de lide: conflito de interesses qualificado por uma pretensão. Diante da formação da lide, nasce a necessidade de resolução dela a fim de que não se instale o caos nas relações sociais. Nesse sentido, Duarte (2010) aponta: A lide abala as estruturas da sociedade, instalando uma verdadeira crise. Diante dessa situação, foi e é necessário, historicamente, o emprego de meios que solucionem, da melhor forma possível, esse conflito para que a desordem e o caos não se instalem completamente e comprometam a própria manutenção e existência do grupo social. Apontamos como meios de resolução de conflitos a autotulela ou autodefesa, permitida por lei em alguns casos, a mediação, a conciliação, a arbitragem, nos termos da Lei nº 9.307/96, e a solução jurisdicional. Vale mencionar que, atualmente, há uma forte tendência às medidas alternativas de solução de conflito. Como exemplo, citamos a Resolução nº 125 do CNJ, que dispõe sobre a Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses no âmbito do Poder Judiciário e determina a criação de núcleos permanentes de métodos consensuais de solução de conflitos, conforme o art. 7º: Pág. 7 de 74 Os Tribunais deverão criar, no prazo de 30 dias, Núcleos Permanentes de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos, compostos por magistrados da ativa ou aposentados e servidores, preferencialmente atuantes na área, com as seguintes atribuições, entre outras [...]. O novo CPC/15 trouxe o princípio da justiça consensual como regra. Apesar de o art. 3º, caput, do CPC/15 prescrever o dogma constitucional da inafastabilidade da jurisdição, o § 2º do mesmo artigo dispõe que “o Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos”. Complementa o § 3º do art. 3º do CPC/15: “A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial”. Tudo isso evidencia a prevalência de uma solução consensual dos conflitos. Para tanto, ainda na trilha do novo CPC/15, o procedimento comum prescreve a realização de audiência preliminar de conciliação ou mediação, que deve ocorrer antes do exercício do direito de defesa do réu. Desse modo, o autor deve indicar na petição inicial se pretende a realização da dita audiência (art. 319, VII, CPC/15). A manifestação positiva implicará a citação do réu não para contestar a ação, mas para comparecer à audiência de conciliação ou mediação designada. Não obstante, poderá o réu, no prazo de até 10 dias de antecedência, manifestar seu desinteresse pela audiência, de modo que, a contar do protocolo da manifestação de sua intenção, iniciar-se-á a contagem do prazo para contestar a ação (art. 334, § 5º, CPC/15). Tal audiência somente não será designada se ambas as partes manifestarem o desinteresse por sua realização ou se a ação envolver interesses que não admitem autocomposição (art. 334, § 4º, CPC/15). Pág. 8 de 74 Por outro lado, a Constituição Federal, em seu art. 5º, XXXV, garante ao indivíduo, mesmo antes de esgotadas as possibilidades de resolução alternativa de conflito, buscar a solução judicial. Estamos diante do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, que [...] assegura a todos a possibilidade de acesso ao Judiciário, donde, toda vez que, por algum motivo, o cidadão não conseguir obter, espontaneamente, a satisfação de um interesse, poderá socorrer-se do Poder Judiciário e deduzir pretensão (ROCHA, 2010). Note-se que a autotutela só pode ser exercida em casos expressamente previstos em lei. Assim, diante da proibição da vingança privada, concluímos que a solução dos conflitos se verifica, em regra, por meio do Estado, muito embora haja meios extrajudiciais de resolução, como a mediação e a arbitragem. Sabemos que o Estado, entretanto, é inerte e precisa da provocação da parte para iniciar sua atuação. A instrumentalização desse direito de ação acontece por meio do processo. 1.2 O processo É por intermédio do processo que o Estado, após a provocação da parte, inicia sua atuação para sanar a situação conflituosa. O processo é o meio pelo qual se exerce o direito à tutela jurisdicional. Nas lições de Cândido Rangel Dinamarco (2002, p. 25), vemos que o processo “[...] é uma série de atos interligados e coordenados ao objetivo de produzir a tutela jurisdicional justa, a serem realizados no exercício de poderes ou faculdades ou em cumprimento a deveres ou ônus”. Conforme a pretensão que o autor busca satisfazer, segundo a sistemática implementada pelo novo CPC/15, o legislador disponibilizou duas espécies de processo para a solução do litígio: processo de conhecimento e processo de execução. O CPC/73 previa uma terceira modalidade, chamada de “processo cautelar”. O novo código extinguiu essa figura, muito embora a possibilidade de concessão de medidas cautelares, que era a finalidade do processo cautelar, ainda persista. O CPC/15 regula-as como uma espécie de tutela provisória, juntamente com a tutela antecipada (de urgência ou de evidência). Tais medidas serão deferidas diretamente no processo de conhecimento ou de execução. Pág. 9 de 74 Assim, pelo novo CPC/15, tem-se que o processo de conhecimento é aquele em que se busca a declaração do direito afirmado, de modo que tende à formulação de uma regra reguladora da relação jurídica de Direito material, exteriorizada por intermédio de um pronunciamento judicial, qual seja, a sentença resolutiva de mérito. De outra parte, tem-se o processo de execução,que se presta a buscar a satisfação de um crédito inadimplido, constante de um título executivo extrajudicial (ex.: nota promissória, cheque, letra de câmbio, duplicata, debênture etc.). Esse processo não objetiva uma sentença de mérito, mas a realização (satisfação) do direito consagrado no título executivo, de modo que o Estado-juiz atuará jurisdicionalmente mediante o emprego de medidas coativas em face do devedor a fim de buscar a solução da dívida, independentemente do concurso da vontade deste. Enquanto no processo de conhecimento parte-se dos fatos para o direito, declarado na sentença, no processo de execução, parte-se do direito, esculpido no título executivo, para os fatos, de modo que seja satisfeita a obrigação independentemente da vontade do devedor. No entanto, seja o processo de conhecimento ou de execução, impõe-se o atendimento de determinados pressupostos, para que o Estado-juiz realize a prestação jurisdicional, seja cognitiva ou executiva. É imperioso mencionar, no entanto, que o conhecimento da demanda pelo Judiciário exige o preenchimento de certos requisitos de admissibilidade: os pressupostos processuais e as condições da ação. Entendemos ser de grande relevância o tratamento dos pressupostos processuais, mesmo que em apertada síntese, pois são eles os requisitos necessários para o desenvolvimento válido e regular do processo. Pág. 10 de 74 1.2.1 Pressupostos processuais: capacidade de ser parte e capacidade processual O processo deve preencher certos requisitos para que possa se desenvolver de forma válida e regular. São requisitos de existência e validade chamados de pressupostos processuais “[...] o órgão julgador competente e imparcial, a petição inicial tecnicamente formulada, a citação do réu e a capacidade das partes” (TARTUCE; DELLORE; MARTIN, 2008, p. 53). Dentre os requisitos mencionados, trataremos da capacidade das partes, lembrando que tal pressuposto decorre da capacidade de direito prevista no art. 1º do Código Civil: “Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil”. No Brasil, podem figurar como parte as pessoas físicas e jurídicas, bem como a massa falida e o condomínio, que são entes despersonalizados. No que tange à capacidade de ser parte e o empresário individual, é oportuno citar o entendimento de Alessandro Sanchez (2009, p. 1): O registro demonstra apenas o início da atividade empresarial, sendo que mesmo antes de se falar em registro, devemos falar em capacidade de direito, pois responderá pelos atos empresariais em nome próprio, em vista da atividade empresarial que eventualmente tenha iniciado antes do registro. Depreende-se desse entendimento que, tendo em vista que o empresário individual (excluindo- se a Eireli) exerce a atividade empresarial em nome próprio, responderá pelos atos praticados, até mesmo podendo ser parte na demanda. A capacidade processual é a aptidão para estar em juízo sem o auxílio de outrem, ou seja, a aptidão pessoal para o exercício de direitos e obrigações processuais. Ainda conforme Sanchez (2009, p. 3), no que se refere à capacidade para estar em juízo dos empresários individuais: Obtendo o registro empresarial, em regra, além da capacidade de direito, o empresário individual adquire não somente capacidade para ser parte, mas também capacidade de agir e naturalmente capacidade para estar em juízo. Pág. 11 de 74 Já em se tratando da capacidade para estar em juízo das pessoas jurídicas, é importante destacar que elas atuam e são representadas pelas pessoas naturais. Assim como ocorre com a capacidade para ser parte, têm capacidade processual também alguns entes despersonificados, como o condomínio, a massa falida, o espólio, as sociedades despersonificadas e outros. O maior critério de classificação das sociedades é aquele que trata da personificação jurídica. As sociedades contratuais ou institucionais têm o início de sua personalidade jurídica a partir do registro. As sociedades empresárias arquivam seus atos constitutivos no Registro Público de Empresas Mercantis, e as sociedades simples matriculam-se no Cartório de Registro das Pessoas Jurídicas. O novo CPC/15, em seu art. 75, VIII, trata das pessoas jurídicas regularmente constituídas, ou seja, dos entes personificados. Vejamos: “Art. 75. Serão representados em juízo, ativa e passivamente: [...] VIII – a pessoa jurídica, por quem os respectivos atos constitutivos designarem, ou, não havendo essa designação, por seus diretores [...]”. Para Alessandro Sanchez (2009, p. 5), “[...] a pessoa jurídica regularmente constituída possui capacidade processual, porém, fica impossibilitada de estar em juízo a não ser representada pelas pessoas naturais que o seu contrato ou estatuto designa”. Além do tratamento às sociedades personificadas, o art. 75, IX, do novo CPC/15 trata da representação das sociedades despersonificadas, que se verificará por meio da pessoa a quem couber a administração de seus bens. Eis o disposto: Art. 75. Serão representados em juízo, ativa e passivamente: [...] IX – a sociedade e a associação irregulares e outros entes organizados sem personalidade jurídica, pela pessoa a quem couber a administração de seus bens. Apesar de obrigatório o registro do empresário, conforme art. 967 do Código Civil, algumas sociedades não possuem ato constitutivo, ou este não é registrado no Registro Público de Empresas Mercantis. São as sociedades comuns, assim classificadas porque ainda não foram registradas, embora haja intenção disso mais adiante, ou que por opção dos sócios não tiveram registrada sua atividade. Pág. 12 de 74 Nesse tipo societário, há o patrimônio especial, que tem por titulares todos os sócios e que deverá ser esgotado antes do patrimônio deles em caso de cobrança de dívidas. Conforme o Enunciado 210 do CJF: “O patrimônio especial a que se refere o art. 988 é aquele afetado ao exercício da atividade, garantidor de terceiro, e de titularidade dos sócios em comum, em face da ausência de personalidade jurídica”. Ainda com relação às sociedades despersonificadas, temos a sociedade em conta de participação, prevista no art. 991 do Código Civil. Nesse tipo, temos a presença do sócio ostensivo, que a administra, e o sócio participante, em nome de quem a administração é exercida. Na sociedade em conta de participação, o ato constitutivo, ainda que levado a registro, não conferirá personalidade jurídica. Dispõe o art. 993 do CC/02 que “o contrato social produz efeito somente entre os sócios, e a eventual inscrição de seu instrumento em qualquer registro não confere personalidade jurídica à sociedade”. O sócio ostensivo é quem suporta as ações, já que ele é o único que se obriga perante terceiros, tendo em vista que o sócio participante é apenas investidor. 1.3 O procedimento Apesar de etimologicamente não haver diferença entre processo e procedimento, que vêm do latim pro cedere (“caminhar para frente”), para a doutrina, ambos não se confundem. Os prestigiados autores Luiz Rodrigues Wambier e Eduardo Talamini (2011) entendem que a distinção entre processo e procedimento é que o primeiro tem cunho finalístico. Na visão de Alexandre Freitas Câmara (2012, p. 136), “[...] o processo é uma entidade complexa, de que o procedimento é um dos elementos formadores”. Já Fernanda Tartuce, Luiz Dellore e Marco Aurélio Martin (2008, p. 30) entendem que “[...] a forma material pela qual o processo se verifica, por meio de uma sequência de atos processuais, é denominada procedimento”. Processo é o instrumento para o exercício do direito de ação, e procedimento é a maneira como esse instrumento se manifesta. Assim, podemos concluir que o processo é o método de resolução de conflitos levado a cabo pelo Estado, ou seja, é o instrumento institucionalizado por este para exercitar o poder jurisdicional e promover a resolução dos conflitos que lhe forem submetidos. O procedimento é o modo comoo processo se desenvolve, isto é, o modus faciendi dele. É o rito, a maneira pela qual os atos processuais são desenvolvidos. Pág. 13 de 74 O novo CPC/15 extinguiu o procedimento sumário, que era previsto pelo CPC/73 como uma das modalidades de procedimento comum, juntamente com o ordinário. Assim, pelo novo código, há duas espécies de procedimentos do processo de conhecimento: o procedimento comum e os procedimentos especiais. Os procedimentos especiais são aqueles que têm previsão típica, seja no próprio CPC, seja em legislação extravagante ao código. O procedimento comum é residual, isto é, não havendo procedimento especial para determinada causa, ser-lhe-á aplicado aquele. Segundo prescrevem o art. 318 do CPC/15: Art. 318. Aplica-se a todas as causas o procedimento comum, salvo disposição em contrário deste Código ou de lei. Parágrafo único. O procedimento comum aplica-se subsidiariamente aos demais procedimentos especiais e ao processo de execução. O procedimento comum é o mais amplo e, como já dissemos, tem aplicação residual e subsidiária. Tal procedimento divide-se em quatro fases, conforme a profa. Elisabete Vido dos Santos (2012, p. 137): 1ª Fase - Postulatória (que compreende a petição inicial, a citação do réu e as defesas do réu); 2ª Fase - Saneadora (que compreende o período no qual o juiz determina as providências preliminares e promove o saneamento do processo); 3ª Fase - Instrutória (que se destina à atividade probatória iniciada na petição inicial e que tem seu fim na audiência de instrução); 4ª Fase - Decisória (em que o juiz profere a sentença). Os procedimentos especiais são assim denominados porque possuem características diferentes do procedimento comum. Eles estão previstos nos arts. 539 e seguintes do CPC/15, bem como em leis especiais. Pág. 14 de 74 Dentre os procedimentos especiais, há aqueles que não dizem respeito ao Direito Empresarial. O nosso estudo se restringirá àqueles de matéria empresarial, que serão abordados em momento oportuno. Neste primeiro momento, relembramos alguns conceitos do Direito Processual Civil, de extrema importância para o estudo da prática processual empresarial, objeto de nosso estudo. Ao longo de nossa disciplina, abordaremos a estrutura de cada ação, trazendo as principais informações sobre sua elaboração diante de cada processo e procedimento. Daremos início na próxima seção ao tratamento das ações anulatórias em vista do registro. Pág. 15 de 74 2. SEÇÃO II – PRÁTICA PROCESSUAL EMPRESARIAL I 2.1 Direito empresarial O Código Civil de 2002, entre outras inovações, trouxe em seu art. 966 a caracterização da figura do empresário, inaugurando no Brasil a chamada teoria da empresa, que abandonou por completo a teoria dos atos de comércio do Código Comercial de 1850. Percebemos nesse momento histórico a inclusão no texto da lei civilista da maior parte das regras pertinentes à empresa, fato esse que reacendeu inúmeras inquietudes em parte da doutrina brasileira sobre a unificação do Direito Privado. No entanto, tal posicionamento não se sustentou. A unificação formal legislativa nada tem a ver com o aspecto substancial de cada ramo do Direito. Há que se observar, além da junção formal no mesmo códex, o objeto e os princípios norteadores de cada ramo. Nesse sentido é o entendimento de Vera Helena Mello Franco (2004, p. 33): A tese da perda de autonomia do direito comercial decorrente do processo de unificação legislativa do direito brasileiro, felizmente não vingou. Afinal, o fenômeno econômico, objeto da disciplina do direito comercial e de suas normas, têm exigências técnicas e econômicas particulares que pressupõem uma organização própria e normas específicas de atuação. No livro II da Lei nº 10.406, de 2002 (Código Civil), não apenas o empresário e seus elementos caracterizadores foram abordados, mas também as obrigações inerentes ao sujeito do Direito Empresarial, tais como a necessidade de sua inscrição no registro de empresas mercantis, conforme preconiza o art. 967: “É obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade”. A seguir, faremos uma abordagem mais profunda sobre o registro do empresário e, para tanto, necessário se faz uma breve explanação do conceito de empresário e suas obrigações. Pág. 16 de 74 2.2 O empresário e o registro Não há como abordar a regularização da atividade empresária sem tratar do sujeito dela, trazido pela teoria da empresa, incorporada à legislação brasileira pelo Código Civil em 2002. 2.2.1 Empresário A teoria traz como principal característica o conceito de empresário, antes denominado comerciante. Aquele que se encaixar nas características trazidas pela lei civilista em seu art. 966 e não for impedido legalmente será considerado empresário. Vale destacar que o artigo em comento não elencou o registro como elemento caracterizador do empresário. Essa obrigação apenas regulariza situação já existente. Tendo em vista que estudaremos adiante mais detidamente o registro, deixaremos para a ocasião os comentários sobre a sua natureza. Mas quem é o empresário? O empresário é o sujeito que exerce a empresa, que, como já sabemos, é “[...] atividade econômica organizada para produção e circulação de bens ou serviços” (COELHO, 2002, p. 19). No entanto, para que seja caracterizado o sujeito da atividade empresarial, necessária se faz a junção de outros requisitos. Nesse ponto, percebemos uma divergência doutrinária que Marlon Tomazette apresenta de forma sucinta em sua obra Curso de Direito Empresarial: Asquini, além da condição de sujeito de direito, destaca a atividade econômica organizada, a finalidade de produção para o comércio de bens e serviços e a profissionalidade. Giampaolo Dalle Vedove, Francesco Ferrara Junior e Francesco Galgano não destoam da orientação de Asquini, destacando a organização, a economicidade da atividade e a profissionalidade. Remo Fransceschelle indica como elementos do empresário a produção para o mercado, a organização e o fato do empresário suportar o risco do empreendimento, como elementos essenciais do conceito. Tullio Ascarelli destaca os elementos do próprio conceito legal, a atividade econômica organizada, exercida profissionalmente e dirigida à produção ou circulação de bens ou serviços (TOMAZETTE, 2009a, p. 43). Pág. 17 de 74 Assim, temos que os elementos caracterizadores de empresário são o exercício de uma atividade de natureza econômica organizada, com profissionalismo e a finalidade de produção ou circulação de bens ou de serviços. 2.2.2 O empresário individual Empresário individual é aquele que desenvolve atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou serviços em nome próprio, isoladamente, assumindo todos os riscos da atividade. Ou seja, é aquele que exerce atividade descrita pelo art. 966 e que tenha plena capacidade civil (maior de 18 anos e que esteja em plenas condições mentais). Os incapazes (menores de 18 anos, não emancipados e incapacitados) deverão ser representados ou assistidos. Além disso, é preciso que não haja nenhum impedimento legal ao desenvolvimento dessa atividade. São impedidos de exercer a atividade empresarial: • leiloeiros e corretores; • falidos não reabilitados; • servidores públicos e militares na ativa; • magistrados e membros do Ministério Público; • deputados e senadores (art. 54, II, CF); • vereadores (art. 29, IX, CF); • médicos, no exercício simultâneo de farmácia e drogaria; • estrangeiros e sociedades sem sede no Brasil para algumas atividades (arts. 176 e 222, CF/88). Entretanto, conforme dispõe o art. 973 do Código Civil, aquele que exercer atividade empresarial estando impedido responderá por todas as obrigações contraídas. Quanto ao empresário individual, cabe uma breve explanação sobre a Eireli (empresa individual de responsabilidadelimitada), alteração trazida pela Lei nº 12.441/11 ao art. 980 do Código Civil. Observemos: Art. 980-A. A empresa individual de responsabilidade limitada será constituída por uma única pessoa titular da totalidade do capital social, devidamente integralizado, que não será inferior a 100 (cem) vezes o maior salário-mínimo vigente no País. Pág. 18 de 74 A empresa individual de responsabilidade limitada é pessoa jurídica formada por uma única pessoa, um único sócio, que detém a totalidade do capital social. O capital social da Eireli deve ser integralizado na instituição da empresa e no montante de no mínimo cem salários mínimos. A utilização da expressão “Eireli” no nome empresarial ao final da firma ou da denominação social (para diferenciá-la das demais empresas) é imprescindível, e há limitação à participação de cada pessoa em apenas uma dessas entidades. Quem for sócio de uma Eireli pode ter outras empresas individuais ou ser sócio em empresas de outras espécies, mas não de outra Eireli. As características e os requisitos apresentados não causam discussões ou entraves na doutrina, porém, quando o assunto é a composição da Eireli, deparamo-nos com muita divergência. Afinal, ela pode ser constituída apenas por pessoa natural? Se for considerado que elas podem ser constituídas apenas por pessoas naturais, teremos que levar em consideração que, no Direito brasileiro, a única forma de sociedade unipessoal continua sendo a subsidiária integral, de acordo com o art. 251 da Lei nº 6.404/76 (Lei das S/A). Caso se admita, por outro lado, a possibilidade de a Eireli ser formada por uma pessoa jurídica, abre-se a possibilidade de que inclua tanto um empresário individual (se o seu único sócio for pessoa natural) quanto uma sociedade empresária unipessoal (se composta por uma pessoa jurídica). 2.2.3 A sociedade empresária A sociedade empresária é pessoa jurídica que se forma por meio de um contrato entre duas ou mais pessoas que se obrigam a conjugar esforços e recursos para atingir fins comuns. Conforme os ensinamentos de Waldo Fazzio Júnior (2012, p. 112): Identifica-se como sociedade empresária a pessoa jurídica de direito privado, implementada por um contrato, cujo objeto social é a exploração de atividade empresarial, ou que, independentemente de seu objeto, adota a forma societária por ações. O nascimento de uma sociedade legalizada dá-se pela inscrição no registro competente: a Junta Comercial, o Cartório de Registro Civil de Pessoas Jurídicas e a OAB (Ordem dos Advogados do Brasil). O registro das sociedades confere a elas personalidade jurídica. Pág. 19 de 74 Assim, temos que as sociedades se dividem em duas grandes classes: as despersonificadas e as personificadas. As sociedades despersonificadas são aquelas que não têm registro e, portanto, não possuem personalidade jurídica. São as sociedades comuns e as sociedades em conta de participação. Por outro lado, as sociedades personificadas são aquelas dotadas de personalidade jurídica adquirida por meio do registro. São elas as sociedades simples, a sociedade em nome coletivo, a sociedade em comandita simples, a sociedade limitada, a sociedade anônima, a comandita por ações e a cooperativa. 2.2.4 Microempresas e empresas de pequeno porte A Lei Complementar nº 123/06 instituiu o Novo Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, considerando como microempresário aquele que aufere receita bruta de até R$ 360.000,00 por ano e como pequeno empresário aquele cujo faturamento bruto anual seja maior que R$ 360.000,00 e menor que R$ 3.600.000,00 por ano. Ambas podem ser consideradas empresa individual, Eireli, sociedade empresária ou sociedade simples, devidamente registradas no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme dispõe o art. 3º da Lei nº 123/06: Art. 3º Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso [...] O legislador constitucional garantiu, no art. 179, tratamento favorecido simplificado à microempresa e à empresa de pequeno porte, entendendo que ambas estimulariam o desenvolvimento econômico. Assim, a ME e a EPP gozam de privilégios registrários, trabalhistas, fiscais e previdenciários, além de condições mais favoráveis relativamente ao seu acesso a certames licitatórios e aos mercados de créditos e capitais, entre outros. Pág. 20 de 74 2.2.5 O registro O registro da empresa é uma das principais obrigações do empresário e deverá se realizar conforme a Lei nº 8.934/94, que regulamenta o registro público de empresas mercantis e atividades afins. O Código Civil, no art. 1.150, também trata do registro, dispondo que os empresários se vinculam ao Registro Público de Empresas Mercantis por meio das Juntas Comerciais, a quem é atribuída à função de realizar efetivamente o registro. Vejamos: Art. 1.150. O empresário e a sociedade empresária vinculam-se ao Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais, e a sociedade simples ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas, o qual deverá obedecer às normas fixadas para aquele registro, se a sociedade simples adotar um dos tipos de sociedade empresária. O registro faz-se necessário para garantir a divulgação da intenção de se desenvolver a atividade empresária. Nas lições de Gladston Mamede (2009, p. 64), “[...] com o registro, ele exteriorizou o intuito empresário, a intenção de empresa: disse do seu horizonte que é estabelecer, ainda, que passo a passo, uma atividade econômica organizada, por mais que ínfima em seu nascedouro”. O registro mercantil tem como função principal declarar a existência do empresário (no caso dos ruralistas, constituir na condição de empresários). No entanto, funciona também como forma de guardar e manter as informações importantes sobre ele. É por meio do registro que se mantém a segurança nas relações interindividuais, haja vista o art. 1º, I, da Lei de Registro Público de Empresas Mercantis: “Dar garantia, publicidade, autenticidade, segurança e eficácia aos atos jurídicos das empresas mercantis, submetidos a registro na forma desta Lei”. Vale mencionar que, quanto ao registro do micro e do pequeno empresário, cujas características já foram citadas, é preciso que tal condição seja comunicada à junta comercial por meio de declaração de microempresa ou de empresa de pequeno porte. Pág. 21 de 74 2.2.6 O registro do ruralista São muito comuns no Brasil empreendimentos familiares, principalmente rurais. Alguns, entretanto, tiveram seu início como uma pequena atividade desenvolvida na propriedade da família e depois se transformaram em grandes empreendimentos, chegando até o mercado externo. Em vista dessa característica do mercado nacional, o legislador civilista possibilitou a equiparação desses produtores a empresários, se assim desejarem. Art. 971. O empresário, cuja atividade rural constitua sua principal profissão, pode, observadas as formalidades de que tratam o art. 968 e seus parágrafos, requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, caso em que, depois de inscrito, ficará equiparado, para todos os efeitos, ao empresário sujeito a registro (grifo nosso). Conforme observamos da leitura da norma, há uma faculdade ao ruralista, e não uma obrigatoriedade, como para os empresários. Dessa feita, enquanto o registro do empresário caracterizado pelo art. 966 do CC/02 tem natureza declaratória, o registro daqueles que desenvolvem atividade rural tem natureza constitutiva. Enunciado nº 202: - O registro do empresário ou sociedade ruralna Junta Comercial é facultativo e de natureza constitutiva, sujeitando-o ao regime jurídico empresarial. É inaplicável esse regime ao empresário ou sociedade rural que não exercer tal opção (BRASIL, 2003). Assim, apenas diante da opção pelo registro o ruralista equipara-se ao empresário em todos os direitos e deveres, e o entendimento dos tribunais tem sido nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. SALÁRIO-EDUCAÇÃO. PRODUTOR RURAL PESSOA FÍSICA. INEXIGIBILIDADE DA EXAÇÃO. 1. A orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que a contribuição para o salário-educação somente é devida pelas empresas em geral e pelas entidades públicas e privadas vinculadas ao Regime Geral da Previdência Social, entendendo-se como tais, para fins de incidência, qualquer firma individual ou sociedade que assuma o risco de atividade econômica, urbana ou rural, com fins lucrativos ou não, conforme estabelece o art. 15 da Lei 9.424/96, c/c o art. 2º do Decreto 6.003/2006. 2. Assim, “a contribuição para o salário-educação tem como Pág. 22 de 74 sujeito passivo as empresas, assim entendidas as firmas individuais ou sociedades que assumam o risco de atividade econômica, urbana ou rural, com fins lucrativos ou não” (REsp 1.162.307/RJ, 1ª Seção, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 3.12.2010 - recurso submetido à sistemática prevista no art. 543-C do CPC), razão pela qual o produtor rural pessoa física, desprovido de registro no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica (CNPJ), não se enquadra no conceito de empresa (firma individual ou sociedade), para fins de incidência da contribuição para o salário educação. Nesse sentido: REsp 711.166/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 16.05.2006; REsp 842.781/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 10.12.2007. 3. Recurso especial provido (REsp 1.242.636/SC [2011/0054205-50], Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, 2ª Turma, julgado em 06.12.2011 (1141), DJe 13.12.2011). 2.2.7 O DNRC e a junta comercial O sistema do registro de empresas organiza-se a partir do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior por meio de seu órgão Departamento Nacional de Registro do Comércio (DNRC). Ao DNRC, compete normatizar, supervisionar e controlar o registro de empresas efetivamente executado pelas Juntas Comerciais, que apenas analisam os aspectos formais concernentes aos serviços de registro, estando impedidas da análise do mérito dos atos postos a arquivamento, bem como de interferência no que tange a questões envolvendo sócios ou acionistas. Nesse sentido, já decidiu o STJ: [...] A junta comercial não cuida de examinar eventual comportamento irregular de sócio, motivador de sua exclusão, devendo limitar-se ao exame das formalidades necessárias ao arquivamento (REsp 151.838/PE, Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes, 3ª Turma, julgado em 04.09.2001). Por outro lado, ao Judiciário compete o exame do mérito no que se refere ao registro. A celeuma gira em torno do foro competente para o ingresso de ações desta natureza. Sabemos que, no que tange a matéria comercial, a competência legislativa é da União, enquanto a organização do serviço das Juntas Comerciais é de competência dos Estados e do Distrito Federal. Pág. 23 de 74 No entanto, a questão é tormentosa na doutrina e na jurisprudência. Marlon Tomazette (2009a, p. 68) trata da questão e arremata: O STJ entende que nas questões relativas à matéria comercial em si, o foro competente é a Justiça Federal, uma vez que as juntas comerciais efetuam o registro do comércio por delegação federal. Entretanto, no que tange às questões do funcionamento interno da Junta e a sua administração, a competência será da justiça comum estadual. Assim também é o entendimento de Fábio Ulhoa Coelho (2009, p. 69): Se o registro de uma sociedade limitada é, por exemplo, negado, a pretexto de que o contrato social não atende aos requisitos da lei, a discussão sobre a pertinência, ou não, do indeferimento caberia ser feita, de acordo com esse entendimento, perante os juízes federais, porque a Junta, no caso, atuou como órgão executante das normas emanadas pelo DNRC, integrante da estrutura administrativa da União. Já na hipótese de a Junta, por exemplo, ter inabilitado um licitante, na concorrência pública para construção de sua sede, o conhecimento da matéria seria da competência do juiz estadual, tendo em vista que o objeto da lide, agora, é ato administrativo. O entendimento pacífico do STJ tem sido de que a Justiça Federal tem competência o julgamento de mandado de segurança contra ato praticado pelo presidente da Junta Comercial. Na mesma instância, já houve julgados de que isso também ocorre em relação a ações ordinárias: As juntas comerciais estão, administrativamente, subordinadas aos Estados, mas as funções por elas exercidas são de natureza federal. Conflito conhecido para declarar competente o Juízo Federal da 3ª Vara de Londrina - SJ/SP (CC 43.225/PR, Rel. Ministro Ari Pargendler, julgado em: 25.10.2005, DJ 01.02.2006). Contudo, o próprio STJ estabeleceu precedentes mais recentes de que competente é a Justiça Estadual. Assim, é pacífico o entendimento de que o mandado de segurança contra ato do presidente da Junta Comercial, a ação de nulidade de marca e a ação de nulidade de patente devem ser propostos na Justiça Federal. Já ações ordinárias devem ser propostas na Justiça Estadual. Com o advento do novo CPC/15, onde se lê “ações ordinárias”, deve-se entender “ações pelo procedimento comum”. Nessa esteira é o entendimento de Gladson Mamede (2009, pp. 67-8): Pág. 24 de 74 Isso não quer dizer, todavia, que todos os processos que digam respeito à junta comercial sejam da competência da Justiça Federal; se o objeto da demanda é a relação entre os sócios ou qualquer outro litígio afim, para o qual o órgão não seja tomado especificamente na sua condição de delegatário de funções federais, a competência será da Justiça Comum Estadual. Assim, julgando o Recurso Especial 678.405/RJ, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça afirmou: ‘a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça tem decidido pela competência da Justiça Federal, nos processos em que figuram como parte a Junta Comercial do Estado, somente nos casos em que se discute a lisura do ato praticado pelo órgão, bem como nos mandados de segurança impetrados contra o seu presidente, por aplicação do art. 109, VIII, da Constituição Federal, em razão de sua atuação delegada. Em casos em que particulares litigam acerca de registros de alterações societárias perante a Junta Comercial, esta Corte vem reconhecendo a competência da justiça comum estadual, posto que uma eventual decisão judicial de anulação dos registros societários, almejadas pelos sócios litigantes, produziria efeitos secundários para a Junta Comercial do Estado, fato que obviamente não revela questão afeta à validade do ato administrativo e que, portanto, afastaria o interesse da Administração e, consequentemente, a competência da Justiça Federal para julgamento da causa. É importante ressaltar, ainda, que a competência estadual é residual, ou seja, não sendo competente a Justiça Federal, será competente a Estadual, já que não há endereçamento para Justiça especial em matéria empresarial. Após uma breve apresentação do registro e dos órgãos que compõem o Sistema Nacional de Registro de Empresas Mercantil (Sinrem), passemos agora a uma análise mais detida das medidas processuais relacionadas ao registro. Pág. 25 de 74 2.3 Prática jurídica do registro empresarial 2.3.1 Mandado de segurança O mandado de segurança tem como fundamento legal a Constituição Federal, em seu art. 5º, LXIX, e o art. 1º, caput, da Lei nº 12.016/09. A competência é da Justiça Estadual ou Federal de acordo com a hierarquia da autoridade que praticou o abuso, lembrando que, se esta pertence a um órgão ligado àUnião ou suas autarquias, a competência será da Justiça Federal (art. 109, CF). No caso de ato do presidente da Junta Comercial, conforme já estudado, a competência é da Justiça Federal, em razão da submissão hierárquica das Juntas Comerciais ao DNRC no que tange a matéria empresarial. Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da ____ Vara Cível da Comarca de ________________________ do Estado de ___________. Ou, ainda, Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz Federal da _______ Vara Federal da Seção Judiciária de _____________. O mandado de segurança é cabível quando houver violação de direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data, desde que o impetrante tenha prova previamente constituída. No que tange às partes, é impetrante aquele que ingressa com o mandado de segurança, seja o titular do interesse individual consubstanciado num direito líquido e certo, seja a entidade legitimada à propositura do mandado de segurança coletivo, nos termos do art. 5º, LXX, da CF/88, na condição de substituto processual. Impetrada é a autoridade coatora, isto é, o agente público ou o particular que atua por delegação do Poder Público e cujo ato implique violação ou ameaça de lesão a direito líquido e certo. Devemos nos ater ao prazo decadencial de 120 dias para a propositura, contado do dia da ciência pelo interessado do ato impugnado, conforme art. 23 da Lei nº 12.016/09. Pág. 26 de 74 O pedido deve conter: a) a concessão da liminar para suspender o ato que motivou o pedido; b) a procedência do pedido do impetrante e a consequente confirmação da liminar; c) a notificação da autoridade coatora para prestar informações; d) a intimação do MP para apresentar parecer no prazo legal; e) a ciência da pessoa jurídica à qual pertence a autoridade coatora, para que, querendo, ingresse no feito; f) indicação do endereço para envio das intimações. O valor da causa deverá ser calculado conforme os critérios dos arts. 291 e 292 do CPC/15. Além disso, vale lembrar que não há condenação em honorários de sucumbência e no que se refere às provas, as quais deverão ser previamente constituídas e instruir a exordial. 2.4 Sociedades empresariais 2.4.1 Considerações gerais Trataremos agora das ações societárias. Para tanto, abordaremos conceitos básicos do direito societário. Ricardo Negrão (2008, p. 244) ensina que [...] sociedade é o contrato celebrado entre pessoas físicas e/ou jurídicas (art. 1.039), por meio do qual estas se obrigam reciprocamente a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilhar, entre si, os resultados. As sociedades empresariais diferenciam-se basicamente pela responsabilidade dos sócios. No entanto, vale lembrar que a doutrina diverge quanto ao critério de classificação delas. Além da classificação quanto à personalidade jurídica, as sociedades dividem-se quanto ao seu objeto em duas grandes categorias: sociedade empresária e sociedade simples. As sociedades simples são aquelas que têm por objeto social atividades distintas das de empresário. São as que estão na exceção do art. 966 do Código Civil, em seu parágrafo único: Pág. 27 de 74 Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa. As sociedades empresárias, de outra banda, têm como características a economicidade, consistência na criação de riquezas; a organização, representada por uma estrutura visível de fatores objetivos e subjetivos de produção; e a profissionalidade ou habitualidade de seu exercício (NEGRÃO, 2008, p. 245). Ainda sobre a classificação das sociedades quanto ao regime de constituição e dissolução, elas podem ser: a) Contratuais, cujo ato constitutivo é o contrato social. São sociedades contratuais a sociedade em nome coletivo, a sociedade em comandita simples e a sociedade limitada. b) Institucionais, cujo ato constitutivo é o estatuto social. São sociedades institucionais a sociedade anônima e a sociedade em comandita por ações. Nas sociedades contratuais, a participação societária concretiza-se por meio das quotas, e, nas sociedades institucionais, por meio das ações. O regime de dissolução das primeiras está previsto no Código Civil, enquanto o das segundas, na Lei das Sociedades por Ações (Lei nº 6.404/76). As sociedades podem se dividir, ainda, em sociedades de pessoas ou sociedades de capital. Nessa classificação, o que se verifica são as condições para a alienação da participação societária. Nas sociedades de pessoas, os atributos pessoais dos sócios são essenciais para a realização do objeto social, e, nas sociedades de capital o que importa é o capital subscrito, já que os atributos dos sócios são indiferentes para a formação delas. Quanto à responsabilidade dos sócios, pode ser ilimitada, limitada ou mista. Nas sociedades ilimitadas, todos os sócios respondem com seus bens particulares pelas obrigações delas. Nas limitadas, todos os sócios respondem no limite de determinada contribuição e, via de regra, não respondem com seus bens particulares pelas obrigações delas. Por sua vez, nas mistas, alguns sócios respondem de forma ilimitada e outros de forma limitada, não respondendo com seus bens particulares. Pág. 28 de 74 2.4.2 Espécies de sociedades empresariais Sociedade em nome coletivo Essa espécie de sociedade está prevista nos arts. 1.039 a 1.044 do Código Civil. A maior característica desse tipo societário é a responsabilidade solidária dos sócios pelas obrigações sociais, subsidiariamente ao patrimônio social e de forma ilimitada. É constituída por meio de contrato celebrado apenas entre pessoas naturais, e o nome empresarial verifica-se na modalidade firma social com a expressão “Companhia” ou “Cia.” acrescida ao nome de um dos sócios. Sociedade em comandita simples Tem sua previsão legal nos arts. 1.045 a 1.051 do Código Civil, e sua principal característica é a existência de duas espécies de sócios: os comanditários (obrigados somente pelo valor de sua quota, podendo ser pessoa natural ou pessoa jurídica) e os comanditados (pessoas físicas responsáveis solidária e ilimitadamente pelas obrigações, de forma subsidiária ao patrimônio social). Ao sócio comanditário, é vedada a prática de atos de gestão e o uso de seu nome na composição da firma social. Ausente uma das categorias de sócio por mais de seis meses, a sociedade dissolve-se (art. 1.051, CC). Em caso de morte do sócio comanditado, há dissolução parcial, a menos que o contrato social expressamente estipule o ingresso de sucessores (art. 1.028, I, CC). Se ocorrer morte do sócio comanditário, a sociedade não se dissolve: continuará com os sucessores, aos quais cabe indicar representante (art. 1.050 do CC), salvo disposição diversa no contrato. Sociedade limitada A sociedade limitada foi introduzida em nosso sistema em 1919 pelo Decreto nº 3.708 e era denominada “sociedade por quotas de responsabilidade limitada”. No Código Civil de 2002, está prevista nos arts. 1.052 a 1.087. É o tipo societário de maior presença na economia brasileira, chegando a 90% das sociedades empresariais registradas nas Juntas Comerciais. Pág. 29 de 74 A sociedade limitada é aquela cujo capital social se divide em quotas. A responsabilidade dos sócios é limitada ao valor destas, uma vez que todos eles respondem solidariamente pelo que falta para a integralização do capital social subscrito. Conclui-se, portanto, que as principais características desse tipo societário são a limitação da responsabilidade dos sócios ao valor de suas quotas, embora todos respondam pela integralização do capital social (art. 1.052, CC), e a contratualidade, que permite maior relacionamento entre os sócios, já que há margem para dispor sobre as cláusulas do contrato sem os rigoresdo regime legal das sociedades anônimas. Sobre a sociedade limitada, vale mencionar ainda que, em caso de omissão do Código Civil, haverá aplicação supletiva das regras da sociedade simples (arts. 997 a 1032, CC) e da Lei nº 6.404/76. Neste último caso, há necessidade de previsão expressa no contrato social. Dessa forma, para Fábio Ulhoa Coelho (2009, p. 376), surgem dois subtipos de sociedade limitada: a sociedade limitada de vínculo instável, sujeita à regência supletiva das sociedades simples, e a sociedade limitada de vínculo estável, sujeita à regência supletiva da Lei das Sociedades Anônimas. Como o próprio nome diz, a responsabilidade dos sócios nesse tipo de sociedade é limitada. Assim, caso as dívidas que a sociedade contrair ao longo de sua exploração ultrapassem o valor do patrimônio social, aos credores é possível responsabilizar os sócios com bens de seu patrimônio individual apenas até determinado montante, restando com perdas após essa quantia. Mas qual é esse limite? Em conformidade com o art. 1.052 do CC, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social. Assim, o limite da responsabilidade dos sócios na sociedade limitada é o total do capital subscrito e não integralizado. Lembremo-nos de que capital subscrito é o montante de recursos que os sócios se comprometem a entregar para a formação da sociedade e que capital integralizado é a parte que eles realmente injetaram na sociedade. Podemos dizer, portanto, que capital subscrito é aquele comprometido e integralizado é aquele que efetivamente foi pago. Concluímos que as responsabilidades dos sócios na sociedade limitada é subsidiária, limitada e solidária: subsidiária ao capital social, limitada ao valor não integralizado do capital social e solidária pela integralização do capital. Pág. 30 de 74 Sociedade anônima A sociedade anônima é regida por lei especial, a Lei nº 6.404/76. O Código Civil apresenta suas características em seu art. 1.088 e trata da regência supletiva no art. 1.089. Temos, portanto, como características principais das sociedades anônimas: • empresarialidade; • capital dividido por ações; • responsabilidade dos acionistas limitada à integralização das ações subscritas; • impessoalidade (sociedade de capital); • exigência mínima de dois acionistas (com exceção da subsidiária integral e de qualquer SA por até um ano de exercício); • ações negociadas livremente; • penhorabilidade das ações. Podem ser abertas ou fechadas, dependendo da possibilidade ou não de negociação de suas ações na Bolsa de Valores ou no mercado de balcão e da adoção do nome na modalidade denominação seguida pelas expressões SA (sociedade anônima) ou Cia. (companhia). No que tange às características principais das sociedades anônimas, Waldo Fazzio Júnior (2008, p. 67) resume: A sociedade anônima é um ser jurídico, cujo capital é dividido em quinhões transferíveis, adquiridos por acionistas, cuja responsabilidade a eles se circunscreve. Distingue-se das outras formas societárias por um conjunto de características invariáveis. Trata-se, sobretudo, de uma sociedade de capital constituída por frações com titularidade móvel e impessoal, ou seja, seu capital é dividido em ações suscetíveis de transferência, não tendo relevância a pessoa de seus detentores. Por isso, assina-se por uma denominação e não por uma razão social. Também é uma sociedade do tipo limitada, na medida em que a responsabilidade dos acionistas está circunscrita ao preço de emissão das ações por eles subscritas ou adquiridas. A companhia tem natureza empresarial outorgada por lei, independentemente de seu objeto social [...]. Após uma breve análise nas sociedades empresárias, passaremos agora ao estudo prático do Direito Societário, abordando a estrutura das principais ações societárias. Pág. 31 de 74 2.5 Prática jurídica societária 2.5.1 Ação de dissolução de sociedade cumulada com liquidação judicial No que se refere às sociedades limitadas, assim como nas sociedades simples (art. 1.087, CC), vale lembrar que a dissolução pode ser total ou parcial. A dissolução total acontece por vontade dos sócios, pelo decurso do prazo determinado, pela falência, pela inexigibilidade do objeto social, em razão da unipessoalidade por mais de 180 dias ou em razão de causas determinadas em contrato. Já a dissolução parcial ou a resolução da sociedade nas limitadas ocorre por vontade dos sócios, morte dos sócios,1 retirada dos sócios ou exclusão de sócio minoritário (no caso de não integralização das quotas, cometimento de falta grave e, no caso de exclusão judicial, por falta grave ou incapacidade superveniente). Nas sociedades anônimas, a dissolução pode ser parcial ou total. A primeira ocorre unicamente na hipótese de reembolso de acionista dissidente, uma vez que não é possível a exclusão do sócio e a morte de acionista não afeta a existência da sociedade. A dissolução total, por outro lado, pode ocorrer por término do prazo de duração, decisão judicial ou de autoridade competente, cisão total, incorporação ou fusão. O novo CPC/15 disciplinou o procedimento para a ação de dissolução parcial de sociedade conforme arts. 599 a 609, de modo que a ação de dissolução total, diante da ausência de procedimento especial, segue o rito comum. Na ação de dissolução total de sociedade empresarial, será autor o sócio que pretende a dissolução, e réus, os demais sócios e a sociedade (tendo em vista que esta será alterada e que seu patrimônio poderá arcar com o ressarcimento ao sócio, ela é parte imprescindível na ação). Essa ação é cabível quando um sócio quer a dissolução total por quebra da affecto societatis e pela impossibilidade da continuação da empresa, segundo o art. 1.034 do CC/02: “A sociedade pode ser dissolvida judicialmente, a requerimento de qualquer dos sócios, quando: I - anulada a sua constituição; II - exaurido o fim social, ou verificada a sua inexequibilidade”. 1 Segundo o Enunciado 221 CJF “Art. 1.028: Diante da possibilidade de o contrato social permitir o ingresso na sociedade do sucessor de sócio falecido, ou de os sócios acordarem com os herdeiros a substituição de sócio falecido, sem liquidação da quota em ambos os casos, é lícita a participação de menor em sociedade limitada, estando o capital integralizado, em virtude da inexistência de vedação no Código Civil”. Pág. 32 de 74 Quanto à competência, a petição inicial de dissolução será endereçada ao juiz da comarca do local da sede, se não houver foro de eleição. Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da ____ Vara Cível da Comarca de ________________________ do Estado de ___________. Segundo o art. 599, § 1º, do CPC/15, “a petição inicial será necessariamente instruída com o contrato social consolidado”. Embora seja uma regra para a ação de dissolução parcial da sociedade, impõe-se sua aplicação, igualmente, na ação de dissolução total da sociedade. É necessário o pedido conter: a) a procedência do pedido do autor para determinar a dissolução da sociedade; b) a liquidação, nos moldes dos arts. 1.102 e seguintes do CC; c) a citação dos réus, para que, querendo, apresentem sua contestação no prazo legal, sob pena de revelia; d) a condenação ao pagamento de custas e honorários advocatícios; e) o endereço de recebimento das intimações; f) a produção de provas. 2.5.2 Petição inicial de retirada ou exclusão de sócio O novo CPC/15 disciplinou o procedimento para a ação de dissolução parcial da sociedade empresarial. No que se refere ao direito de retirada ou recesso, [...] mantemos a opinião de que, em qualquer sociedade limitada por prazo indeterminado, os sócios possuem o direito de recesso independentemente de motivação, em função da natureza contratual da sociedade e, sobretudo pela garantia constitucional de que ninguém será compelido a manter-se associado (TOMAZETTE,2009a, p. 371). Quanto à exclusão do sócio, pode acontecer quando não há a integralização das quotas por ele (sócio remisso), que deverá ser notificado a pagar em 30 dias. Transcorrido tal prazo, há algumas possibilidades, segundo os arts. 1.004 e 1.058 do Código Civil: a cobrança poderá ser feita judicialmente pelos demais sócios, sua quota pode ser reduzida ao valor já integralizado, ou ele pode ser excluído, devolvendo-se o que já disponibilizou. Pág. 33 de 74 Pode, ainda, acontecer a exclusão do sócio quando este praticar falta grave que coloque em risco a continuidade da empresa, desde que previsto em contrato social e com a concordância da maioria dos sócios (metade do capital social). A exclusão pode acontecer judicialmente pelo cometimento de falta grave e por incapacidade superveniente, devendo a maioria dos sócios ingressar com essa ação. Na sociedade anônima, como já dissemos, a dissolução parcial somente pode se verificar em caso de reembolso de acionista dissidente, pois a exclusão do sócio é impossível. Segundo prescreve o art. 599 do CPC/15: Art. 599. A ação de dissolução parcial de sociedade pode ter por objeto: I – a resolução da sociedade empresária contratual ou simples em relação ao sócio falecido, excluído ou que exerceu o direito de retirada ou recesso; e II – a apuração dos haveres do sócio falecido, excluído ou que exerceu o direito de retirada ou recesso; ou III – somente a resolução ou a apuração de haveres. A ação pode ser proposta pelo espólio do sócio falecido, quando a totalidade dos sucessores não ingressar na sociedade; pelos sucessores, após concluída a partilha do sócio falecido; pela sociedade, se os sócios sobreviventes não admitirem o ingresso do espólio ou dos sucessores do falecido na sociedade, quando esse direito decorrer do contrato social; pelo sócio que exerceu o direito de retirada ou recesso, se não tiver sido providenciada, pelos demais sócios, a alteração contratual consensual formalizando o desligamento, depois de transcorridos 10 dias do exercício do direito; pela sociedade, nos casos em que a lei não autoriza a exclusão extrajudicial; ou pelo sócio excluído (art. 600, CPC/15). A estruturação da petição inicial de retirada e exclusão de sócio verifica-se praticamente da mesma forma. O fundamento legal da petição inicial de retirada de sócio encontra-se no art. 319 do CPC/15, e, no caso de exclusão, é acrescido o art. 1.030 do CC. A competência para julgamento de ambas será o local da sede, se não houver foro de eleição. Pág. 34 de 74 Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da ____ Vara Cível da Comarca de ___________________ do Estado de ___________ O autor, no caso da ação de retirada, é o sócio que pretende se retirar, e os réus, os demais sócios e a sociedade. No caso da ação de exclusão, os autores são os sócios que pretendem a exclusão, e os réus, o sócio que será excluído e a sociedade. Já tratamos das causas de exclusão do sócio, assim, de maneira resumida, podemos dizer que esta é cabível em relação àquele que praticou um ato de inegável gravidade, e a retirada, quando há a quebra da affectio societatis. O pedido precisa conter: a) a procedência do pedido do autor, no sentido de determinar a retirada ou exclusão do sócio; b) a apuração dos haveres, conforme art. 1.031 do CC; c) a citação dos réus, para que, querendo, apresentem sua contestação no prazo legal, sob pena da revelia; d) a condenação ao pagamento das custas e honorários advocatícios; e) o endereço de recebimento das intimações (art. 39, I, CPC); f) a produção de provas. 2.5.3 Petição inicial de reparação de danos por ato de administrador de sociedade anônima Na sociedade anônima, denominam-se administradores tanto os membros do conselho de administradores quanto os membros da diretoria. Essa composição dúplice da administração é obrigatória nas companhias abertas e nas de capital autorizado. Nos demais casos, ficará a cargo do estatuto definir sobre a necessidade do conselho de administradores. De qualquer modo, o administrador deve ser pessoa natural e idônea (que não tenha condenação definitiva pelos crimes e infrações previstas no art. 147, § 1º, da Lei nº 6.404/76). Além desses requisitos, para a diretoria, ainda há exigência de residência no país, não sendo necessária a condição de acionista. Já para os componentes do conselho de administradores, exige-se a qualidade de acionista, e não a residência no país. Pág. 35 de 74 Para o administrador, a ação com dolo ou culpa e a violação da lei ou do estatuto, causando danos a alguém, acarretam responsabilização por meio de ação própria: No caso de danos causados à companhia, compete a esta, mediante deliberação da assembleia, promover a ação de reparação (art. 159 da Lei 6.404/76), admitindo- se subsidiariamente a legitimidade dos acionistas para o ajuizamento de tal ação. Causando danos a sociedade, é desta o direito de promover a ação de responsabilidade do administrador. Neste caso, ela se manifestará sua vontade por meio de uma assembleia geral, que decidirá a favor ou contra o ajuizamento da referida ação... o administrador será afastado e substituído por outro. Assim, competirá aos demais administradores ajuizar a referida ação, denominada ação social uti universi, porquanto promovida pela própria sociedade (TOMAZETTE, 2009a, p. 548). A petição inicial de reparação de danos por ato do administrador de SA tem por fundamento legal o art. 319 do CPC/15 e o art. 159 da Lei nº 6.404/76. A competência para ingresso da ação é relativa ao local onde os atos foram realizados – normalmente, na sede da empresa. Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da _____Vara Cível da Comarca de _________________do Estado de ___________ Tal ação terá como autor a sociedade anônima, a partir da decisão da assembleia geral ordinária. No entanto, havendo deliberação pelo não ajuizamento da ação, pode ser proposta por qualquer acionista que represente aos menos 5% do capital social (ação social uti singuli) (TOMAZETTE, 2009a, p. 549). Pág. 36 de 74 O réu é o administrador que praticou o ato lesivo e o que sabia da ocorrência e não informou a assembleia. Conforme já sabemos, tal ação é cabível no caso de prejuízos causados à sociedade por ato de ação ou omissão de administrador. a) O pedido deve conter: b) a procedência do pedido do autor para determinar a responsabilidade do administrador a fim de ressarcir a sociedade pelos prejuízos causados, com juros e correção monetária, conforme art. 159 da Lei nº 6.404/76; c) a citação do réu, para que, querendo, apresente sua contestação, no prazo legal, sob pena de revelia; d) a condenação ao pagamento de custas e honorários advocatícios; e) o endereço de recebimento das intimações (art. 39, I, CPC); f) a produção de provas. Vale mencionar, ainda, que o valor da causa nessa ação será o valor do prejuízo causado. Pág. 37 de 74 3. SEÇÃO III – PRÁTICA PROCESSUAL EMPRESARIAL II 3.1 Nota prévia Ao longo desta seção, trataremos dos meios de repressão civis e penais à concorrência desleal nos seus mais diversos aspectos, passando pela proteção à propriedade industrial e intelectual. Abordaremos, ainda, a proteção ao nome e ao estabelecimento empresarial. Para tanto, é fundamental para nosso estudo a abordagem, mesmo que breve, do princípio da livre iniciativa e da concorrência desleal. 3.2 Princípio da livre iniciativa e concorrência desleal O princípio da livre iniciativa, corolário da atividade empresarial, tem sua previsão no art. 170 do texto constitucional. Conforme explica Fábio Ulhoa Coelho (2009), todos os princípios contidos no artigo em comento foram informadores da ordem econômica, sendo a livre iniciativa um elemento estrutural da economia. Continua o autor afirmando que [...] a Constituição, enquanto assegura aos particulares a primazia da produção e circulação dos bens e serviços, baliza a exploração dessaatividade com a afirmação de valores que o interesse egoístico do empresário comumente desrespeita (COELHO, 2009, p. 187). Citamos como exemplos as práticas concorrenciais ilícitas que o Direito brasileiro reprime: a concorrência desleal e a infração à ordem econômica. Para uma maior compreensão do objeto de nosso estudo, é importante a análise da concorrência desleal. Entretanto, faremos em breve síntese a diferenciação entre ela e a infração à ordem econômica. A concorrência desleal tem por principal diferença em relação à infração à ordem econômica o sujeito passivo de sua atuação. A primeira atinge única e diretamente os empresários, ao passo que a segunda tem um alcance muito maior, extrapolando os interesses destes e refletindo-se em toda estrutura econômica do mercado. A dificuldade em conceituar a concorrência desleal surge a partir da importância que as práticas concorrenciais lícitas têm no mercado. Entre a concorrência saudável e a desleal há um caminho muito curto, e é disso que alguns empresários se valem na busca por espaço no mercado de consumo. Pág. 38 de 74 De maneira clara e objetiva, a advogada Márcia Elizabete Martins (2012) expõe sobre a definição e os requisitos caracterizadores da concorrência desleal, em seu artigo sobre a concorrência desleal e os pressupostos empresariais: A doutrina tem considerado como definição de concorrência desleal, todo ato de concorrente que, valendo-se de força econômica de outrem, procura atrair indevidamente sua clientela. Nesse sentido é que, na delimitação do campo de incidência da concorrência desleal, são fixados certos pressupostos por doutrina e por jurisprudência, para a identificação de sua existência em concreto. São os seguintes os requisitos assentados na doutrina universal: a) desnecessidade de dolo ou de fraude, bastando a culpa do agente; b) desnecessidade de verificação de dano em concreto; c) necessidade de existência de colisão; d) necessidade de existência de clientela; e e) ato ou procedimento suscetível de repreensão. Vale lembrar que a busca por espaço necessariamente implica divisão dele, razão pela qual não há como desvincular concorrência de prejuízo. A concorrência, leal ou desleal, implica diminuição ou perda da área de atuação do empresário concorrente, mesmo que esporadicamente. Valiosa é a lição de Fábio Ulhoa Coelho (2009, p. 191) nesse sentido: “Como as motivações e os efeitos da concorrência leal e desleal são idênticos, a diferença entre elas se encontra no meio empregado para conquistar a preferência dos consumidores”. Aprofundando-nos um pouco mais no tema proposto, a lei cuidou de reprimir a concorrência desleal nas esferas cível e penal. A repressão civil implica ao empresário um dever de reparação dos danos sofridos. A averiguação de tais prejuízos inerentes às condutas tipificadas como crime, conforme disposto no art. 195 da Lei nº 9.279/96, que estudaremos adiante, não causa grande dificuldade. A celeuma forma-se quando estamos diante de práticas da chamada “concorrência desleal genérica” (COELHO, 2009, p. 196), cujas condutas não fazem parte do tipo penal citado. O tratamento legal para esse tipo de concorrência foi dado no art. 209 da Lei de Propriedade Industrial: Art. 209. Fica ressalvado ao prejudicado o direito de haver perdas e danos em ressarcimento de prejuízos causados por atos de violação de direitos de propriedade industrial e atos de concorrência desleal não previstos nesta Lei, tendentes a prejudicar a reputação ou os negócios alheios, a criar confusão entre estabelecimentos Pág. 39 de 74 comerciais, industriais ou prestadores de serviço, ou entre os produtos e serviços postos no comércio. Com vistas à teoria do ato ilícito, o art. 927 do Código Civil também garante que o prejudicado tenha ressarcidos os prejuízos decorrentes de concorrência desleal por meio de atos que maculem a reputação ou os negócios alheios. A par da repressão civil, o legislador brasileiro também se preocupou com os aspectos penais, conforme já dissemos. A Lei de Propriedade Industrial, em seu art. 195, tipifica como crime as condutas de “concorrência desleal específica”. Coelho (2009, p. 192) comenta a questão: [...] As práticas empresariais tipificadas como crime de concorrência desleal (LPI, art. 195) são formas de concorrência desleal específica; e as não tipificadas como crime, mas geradoras de direito à indenização por perdas e danos (LPI, art. 209), são de concorrência desleal genérica. Vejamos o texto do citado artigo: Art. 195. Comete crime de concorrência desleal quem: I - publica, por qualquer meio, falsa afirmação, em detrimento de concorrente, com o fim de obter vantagem; II - presta ou divulga, acerca de concorrente, falsa informação, com o fim de obter vantagem; III - emprega meio fraudulento, para desviar, em proveito próprio ou alheio, clientela de outrem; IV - usa expressão ou sinal de propaganda alheios, ou os imita, de modo a criar confusão entre os produtos ou estabelecimentos; V - usa, indevidamente, nome comercial, título de estabelecimento ou insígnia alheios ou vende, expõe ou oferece à venda ou tem em estoque produto com essas referências; VI - substitui, pelo seu próprio nome ou razão social, em produto de outrem, o nome ou razão social deste, sem o seu consentimento; VII - atribui-se, como meio de propaganda, recompensa ou distinção que não obteve; Pág. 40 de 74 VIII - vende ou expõe ou oferece à venda, em recipiente ou invólucro de outrem, produto adulterado ou falsificado, ou dele se utiliza para negociar com produto da mesma espécie, embora não adulterado ou falsificado, se o fato não constitui crime mais grave; IX - dá ou promete dinheiro ou outra utilidade a empregado de concorrente, para que o empregado, faltando ao dever do emprego, lhe proporcione vantagem; X - recebe dinheiro ou outra utilidade, ou aceita promessa de paga ou recompensa, para, faltando ao dever de empregado, proporcionar vantagem a concorrente do empregador; XI - divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos, informações ou dados confidenciais, utilizáveis na indústria, comércio ou prestação de serviços, excluídos aqueles que sejam de conhecimento público ou que sejam evidentes para um técnico no assunto, a que teve acesso mediante relação contratual ou empregatícia, mesmo após o término do contrato; XII - divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos ou informações a que se refere o inciso anterior, obtidos por meios ilícitos ou a que teve acesso mediante fraude; XIII - vende, expõe ou oferece à venda produto, declarando ser objeto de patente depositada, ou concedida, ou de desenho industrial registrado, que não o seja, ou menciona-o, em anúncio ou papel comercial, como depositado ou patenteado, ou registrado, sem o ser; XIV - divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de resultados de testes ou outros dados não divulgados, cuja elaboração envolva esforço considerável e que tenham sido apresentados a entidades governamentais como condição para aprovar a comercialização de produtos. Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa. Em resumo, a obtenção de vantagem em detrimento do concorrente por meio de publicação de afirmação falsa, o desvio de clientela empregando meio fraudulento, o uso indevido de nome empresarial, título do estabelecimento ou insígnia alheios, a divulgação, sem autorização, de conhecimento ou dados confidenciais, entre outros, são práticas tipificadas como crime. Pág. 41 de 74 Nessa esteira é o entendimento dos tribunais: EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO ORDINÁRIA - VIOLAÇÃO DE MARCA E CONCORRÊNCIA DESLEAL - PROPRIEDADE INDUSTRIAL - EMBALAGEM DOS PRODUTOS - SEMELHANÇAS - RISCO DE CONFUSÃO ENTRE OS CONSUMIDORES - TUTELA ANTECIPADA - REQUISITOS - VEROSSIMILHANÇA DA ALEGAÇÃO E RECEIO DE DANO GRAVE OU DE DIFÍCIO REPARAÇÃO - DEMONSTRAÇÃO
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