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OPERAÇÕES INTERESTADUAIS Partilha Do ICMS Entre Duas Unidades Federadas: EC 87/2015 - LC 190/2022 – ADI 5.464/DF e RE - 1.287.019 em RG José Antonio Pachecco OPERAÇÕES INTERESTADUAIS A partilha do ICMS entre as unidades federadas: • O Constituinte em 1988 decidiu por uma fórmula híbrida. • Parte do ICMS fica na UF de origem e parte fica na UF em que ocorre o consumo. • Exceto: Petróleo, lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos derivados do petróleo e Energia elétrica. Nestes casos o ICMS integral fica na UF em que ocorre o consumo. Nota: Artigo 155, §2º, inciso X alínea “a” c.c.§ 4º, inciso I da CF/88. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS A CONTRIBUINTES Parte no Estado de origem e parte no destino: Art.155 § 2º incisos VII e VII da CF/88 e Resolução Senado nº 22/1989 e 13/2012 • Mercadorias e serviços em geral destinadas a comercialização/industrialização: • Exemplo usando alíquota padrão de 12 e 18% Contribuinte UF = A Contribuinte UF = B Destino Outra U.F. Destin o Interno D= 12% C = 12% D= 12% D= 7% D= 18% OPERAÇÕES INTERESTADUAIS A CONTRIBUINTES A partilha do ICMS entre as unidades federadas: • Exemplo usando alíquota padrão de 12 e 18%; • Parte no Estado de origem e parte no destino: • Mercadorias e serviços em geral destinadas a uso/consumo ou ativo permanente: • Obs: Base de cálculo será dupla. O DIFAL integrará a BC para a UF=B Contribuinte UF = A Contribuinte UF = B D = 6%D= 12% OPERAÇÕES INTERESTADUAIS A CONTRIBUINTES Contribuinte UF = A S. Nacional UF = B R = 6%D= 12% DAS A partilha do ICMS entre as unidades federadas: • Exemplo usando alíquota padrão de 12 e 18%; • Parte no Estado de origem e parte no destino: • Mercadorias e serviços em geral destinadas a optantes do SIMPLES NACIONAL (industrialização, revenda, uso e consumo, imobilizado) Nota: B.C será dupla. Nota: STF manteve a exigência deste DIFAL contida na LC 123/2006. RE 970.821 em RG Contribuinte UF = A Não Contribuinte UF = B D= 12% R= 6% A partilha do ICMS entre as unidades federadas: EC 87 e LC 190 • Exemplo usando alíquota padrão de 12 e 18%; • Parte no Estado de origem e parte no destino: • Mercadorias e serviços em geral destinadas a NÃO CONTRIBUINTES OPERAÇÕES INTERESTADUAIS A NÃO CONTRIBUINTES OPERAÇÕES INTERESTADUAIS A NÃO CONTRIBUINTES A partilha do ICMS para o destino pode ser expressiva • Considerando a alíquota interna de 25%. UF: A = Região Sul + Sudeste – Espirito Santo UF: B = Norte + Nordeste + Centro Oeste + Espirito Santo Mercadoria UF origem Alíquota de saída UF destino DIFAL Lubrificante A ou B Zero A ou B 25% Perfume A 12% A 13% Perfume B 12% B 13% Perfume B 12% A 13% Perfume A 7% B 18% Perfume Importado A ou B 4% A ou B 21% OPERAÇÕES INTERESTADUAIS A NÃO CONTRIBUINTES • Texto alterado pela EC 87/2015: VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS A NÃO CONTRIBUINTES • Decisões Do STF Declaram Inconstitucionais Cláusulas Do Convênio ICMS 93/2015 : RE 1.287.019 – EM REPERCUSSÃO GERAL ADI 5.469 “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais” E modula seus efeitos para: Cláusula 9ª (vendas pelas optantes do SN: data da Medida Cautelar na ADI 5.464/DF – 12/02/2016 Cláusulas 1ª, 2ª, 3ª e 6ª - vendas pelos demais contribuintes: 1º/01/2022 OPERAÇÕES INTERESTADUAIS A NÃO CONTRIBUINTES CONSEQUÊNCIAS DAS DECISÕES DO STF E MODULAÇÃO: • Cláusula 9ª do Conv. ICMS 93/2015 - Operações realizadas por optantes do SIMPLES NACIONAL que destinem bens e serviços para não contribuintes do ICMS em outras U.F. – EXIGE ALTERAÇÃO NA LEI COMPLEMENTAR 123/2006 – (Lei do Simples ) • Cláusulas 1ª, 2ª, 3ª e 6ª - Operações realizadas por NÃO optantes do SIMPLES NACIONAL que destinem bens e serviços para não contribuintes do ICMS em outras U.F: Publicada a LEI COMPLEMENTAR 190/2022 em 05/01/2022 Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal Na tentativa de não interromper o DIFAL, o CONFAZ publicou em 06/01/22 o convênio ICMS 236 de 27/12/2021 com efeitos a partir de 1º/01/2022. https://www.jusbrasil.com.br/topicos/496092671/art-3-lc-190-22 https://www.jusbrasil.com.br/topicos/10670579/alinea-c-do-inciso-iii-do-artigo-150-da-constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-de-1988 https://www.jusbrasil.com.br/topicos/10670694/inciso-iii-do-artigo-150-da-constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-de-1988 https://www.jusbrasil.com.br/topicos/642045/artigo-150-da-constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-de-1988 https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/128510890/constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988 OPERAÇÕES INTERESTADUAIS A NÃO CONTRIBUINTES • LEI COMPLEMENTAR 190/2022 altera a LC 87/96: DEFINE O FATO GERADOR DO IMPOSTO Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: (...) XVI - da saída, de estabelecimento de contribuinte, de bem ou mercadoria destinados a consumidor final não contribuinte do imposto domiciliado ou estabelecido em outro Estado. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS A NÃO CONTRIBUINTES • LEI COMPLEMENTAR 190/2022 altera a LC 87/96: • DEFINE O CONTRIBUINTE Art. 4º Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica..... § 2º É ainda contribuinte do imposto nas operações ou prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final domiciliado ou estabelecido em outro Estado, em relação à diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a alíquota interestadual II - o remetente da mercadoria ou bem ou o prestador de serviço, na hipótese de o destinatário não ser contribuinte do imposto • DEFINE O ESTABELECIMENTO RESPONSÁVEL PELO RECOLHIMENTO Art. 11. O local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é: V - tratando-se de operações ou prestações interestaduais destinadas a consumidor final, em relação à diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a alíquota interestadual: a) o do estabelecimento do destinatário, quando o destinatário ou o tomador for contribuinte do imposto; b) o do estabelecimento do remetente ou onde tiver início a prestação, quando o destinatário ou tomador não for contribuinte do imposto. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS A NÃO CONTRIBUINTES • LEI COMPLEMENTAR 190/2022 altera a LC 87/96: • Novidade em relação ao Convênio ICMS 93/2015: O DIFAL SERÁ RECOLHIDO PARA O DESTINO FÍSICO DA MERCADORIA. § 7º Na hipótese da alínea "b" do inciso V do caput deste artigo, quando o destino final da mercadoria, bem ou serviço ocorrer em Estado diferente daquele em que estiver domiciliado ou estabelecido o adquirente ou o tomador, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será devido ao Estado no qual efetivamente ocorrer a entrada física da mercadoria ou bem ou o fim da prestação do serviço. Obs.: havia conflito de interpretação entre as U.F. O Estado de SP define como sendo o destinatário físico da mercadoria. MG, e outros estados, definia como destino jurídico. • Melhor seria se a lei complementar decidisse pelo destino jurídico da mercadoria. Para emitir a NF o Estado de SP orienta para alterar o cadastro do cliente. Apontarcomo seu endereço o local da entrega da mercadoria. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS A NÃO CONTRIBUINTES • Modelo de Nota Fiscal com destaques do ICMS: Não há novidade em relação ao Conv. ICMS 93/2015 • Data: 1º/01/2023 • Perfume importado • Alíquota interestadual: 4% (Resolução 13/2012) • Alíquota interna no Estado de destino: 25% • Destinatário: pessoa natural • CPF: xxx.xxx.xxx-xx • Valor da mercadoria: R$: 100,00 • ICMS Recolhido ao Estado de destino: R$: 21,00 • ICMS Devido ao Estado de origem: R$: 4,00 Nota: Crédito integral mantido contra a UF do remetente – Art. 20 A da LC 87/96: • Problema: Acumulação de crédito contra o Estado de Origem. • Solução: Regime Especial para reduzir a alíquota na importação ou requerer crédito acumulado para transferir ao fornecedor. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS A NÃO CONTRIBUINTES • BASE DE CÁLCULO. Temos um problema: § 5º A apuração e o recolhimento do imposto devido nas operações e prestações interestaduais de que trata a alínea b do inciso V do caput do art. 11 desta Lei Complementar observarão o definido em convênio celebrado nos termos da Lei Complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975, e, naquilo que não lhe for contrário, nas respectivas legislações tributárias estaduais.” • O §5º do artigo 24 A da LC 87/96 não deixa claro se prevalecerá a redução de base de cálculo na apuração do DIFAL. A matéria estava melhor disciplinada pelo Convênio ICMS 153/2015: • Cláusula primeira: Os benefícios fiscais da redução da base de cálculo ou de isenção do ICMS, autorizados por meio de convênios ICMS com base na Lei Complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975, implementados nas respectivas unidades federadas de origem ou de destino serão considerados no cálculo do valor do ICMS devido, correspondente à diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota interna da unidade federada de destino da localização do consumidor final não contribuinte do ICMS https://www.jusbrasil.com.br/topicos/496092694/art-1-5-lc-190-22 https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/103398/lei-complementar-24-75 OPERAÇÕES INTERESTADUAIS A NÃO CONTRIBUINTES • BASE DE CÁLCULO ÚNICA: Não há novidade em relação ao Conv. ICMS 93/2015 • DADOS: • Valor da Operação: R$:100,00 (com 18% calculado por dentro) • Alíquota Interestadual na origem: 12% • Alíquota interna no destino : 18% • ICMS DEVIDO NA ORIGEM = R$: 12,00 • ICMS DEVIDO PARA O DESTINO: R$: 6,00 Parágrafo 7º do artigo 13 da Lei Complementar 87/96: § 7º Utilizar-se-á, para os efeitos do inciso X do caput deste artigo, a alíquota prevista para a operação ou prestação interna no Estado de destino para estabelecer a base de cálculo da operação ou prestação." (NR) OPERAÇÕES INTERESTADUAIS A CONTRIBUINTES • BASE DE CÁLCULO DUPLA NOVIDADE: LC 87/96 recebeu ajuste. Cálculo “por dentro” do DIFAL devido pelo contribuinte que recebe a operação interestadual. • DADOS: • Valor da Operação: R$:100,00 • Alíquota Interestadual na origem: 12% • Alíquota interna no destino : 18% • Destinatário: contribuinte do ICMS (SN ou NÃO) • ICMS RECOLHIDO PELO FORNECEDOR: R$ 12,00 (100,00 x 0,12) • ICMS A RECOLHER PELO DESTINATÁRIO: R$ 7,31 Art. 13. A base de cálculo do imposto é (...) IX - nas hipóteses dos incisos XIII e XV do caput do art. 12 desta Lei Complementar: a) o valor da operação ou prestação no Estado de origem, para o cálculo do imposto devido a esse Estado; b) o valor da operação ou prestação no Estado de destino, para o cálculo do imposto devido a esse Estado; 100,00 – 12,00 = 88,00 88,00 / 0,82 = 107,31 107,31 x 0,18 = 19,31 19,31 – 12,00 = 7,31 OPERAÇÕES INTERESTADUAIS A NÃO CONTRIBUINTES • LACUNA: A LC 190/22, assim como Conv.93/15 não definiu se a operação presencial deve partilhar o ICMS. • SÃO PAULO ENTENDE QUE VENDA PRESENCIAL E FOB NÃO PARTILHA O IMPOSTO: RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 22795/2020, de 13 de janeiro de 2021 ICMS - Emenda Constitucional nº 87/2015 - Mercadorias vendidas por fornecedor paulista a não contribuinte de outro Estado – Vendas presenciais – Diferencial de alíquotas. I. A venda de mercadorias que são retiradas de estabelecimento paulista, diretamente pelo adquirente consumidor final não contribuinte, ou por sua conta e ordem, é considerada uma operação interna, não sendo devido, portanto, o diferencial de alíquotas de que trata a Emenda Constitucional nº 87/2015. • MINAS GERAIS NÃO DISTINGUE VENDA PRESENCIAL/FOB DA VENDA CIF: Orientação Tributária DOLT/SUTRI nº 002/2016 • Dessa forma, a partir de 1º de janeiro de 2016, também constituem fato gerador do ICMS, as operações interestaduais, presenciais ou não, que destinem mercadorias a consumidor final não contribuinte do imposto, localizado em Minas Gerais. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS A NÃO CONTRIBUINTES • PORTAL DEVERÁ GERAR A GUIA DE RECOLHIMENTO Novidade em relação ao Conv. ICMS 93/2015 "Art. 24-A. Os Estados e o Distrito Federal divulgarão, em portal próprio, as informações necessárias ao cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, nas operações e prestações interestaduais, conforme o tipo. § 2º O portal referido no caput deste artigo conterá ferramenta que permita a apuração centralizada do imposto pelo contribuinte definido no inciso II do § 2º do art. 4º desta Lei Complementar, e a emissão das guias de recolhimento, para cada ente da Federação, da diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a alíquota interestadual da operação. § 4º Para a adaptação tecnológica do contribuinte, o inciso II do § 2º do art. 4º, a alínea "b" do inciso V do caput do art. 11 e o inciso XVI do caput do art. 12 desta Lei Complementar somente produzirão efeito no primeiro dia útil do terceiro mês subsequente ao da disponibilização do portal de que trata o caput deste artigo. • O Convênio ICMS 235/2021 criou o PORTAL que pode ser encontrado no endereço: https://difal.svrs.rs.gov.br/inicial https://difal.svrs.rs.gov.br/inicial OPERAÇÕES INTERESTADUAIS A NÃO CONTRIBUINTES Conceito de não contribuinte para aplicação do DIFAL: • Todas as pessoas físicas • Pessoas Jurídicas que NÃO são contribuintes do ICMS, mesmo que tenham inscrição estadual: ex. Construtoras. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS A NÃO CONTRIBUINTES • PROBLEMA: Interrompe o ICMS/ST. • Solução: Regime Especial para deslocar a ST do substituto para o substituído, tornando-o substituto. SUBSTITUTO SUBSTITUÍDO Contribui nte Em outra U.F NÃO Contribuin te Em outra U.F. Obrigado! José Antonio Pachecco pacheco@ferreiraadvocacia.com.br mailto:pacheco@ferreiraadvocacia.com.br
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