AULA 02 - FONTES FORMAIS E HIERARQUIA DAS FONTES

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UNIDADE 1: 1. FONTES DO DIREITO
1.2. FONTES FORMAIS DO DIREITO. ESTRUTURAS DE PODER
TEORIA GERAL DO DIREITO.
Professora: Raissa Nery
MKT-MDL-09 Versão 00
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TEORIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO
Considerações Iniciais
Vimos no 1º Período do nosso curso um breve estudo sobre normas jurídicas e vimos o conceito de ordenamento jurídico, do qual decorre a constatação de que as normas jurídicas não existem e nem se aplicam de forma isolada. 
Portanto, a aplicação de uma determinada norma jurídica depende da observação de outras normas. 
Nenhuma norma jurídica pode ser aplicada de forma isolada, pois compõem um sistema normativo (ordenamento jurídico) também chamado de “ordem jurídica”.
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TEORIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO
Considerações Iniciais
A teoria do ordenamento jurídico abrange, basicamente, o estudo de 4 temas: as fontes do Direito; a construção escalonada do ordenamento jurídico; a coerência do ordenamento jurídico e a completude do ordenamento jurídico. 
Comecemos então pelas fontes.
Já vimos, nas aulas passadas, as fontes materiais (que se confundem com os fatores do direito).
Passemos agora para o estudo das fontes formais.
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1. FONTES DO DIREITO: 
Considerações Iniciais
GUSTAVO FILIPE BARBOSA GARCIA:
Há entendimento de que por fontes do Direito devem ser entendidos os “processos de produção de normas jurídicas”, destacando-se que tais processos “pressupõem sempre uma estrutura de poder”.
A gênese da norma jurídica ocorre em razão de um centro de poder, o qual produz a norma jurídica tendo em vista um complexo de fatos e valores.
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1. FONTES DO DIREITO: 
Considerações Iniciais
GUSTAVO FILIPE BARBOSA GARCIA (continuação):
Nesse enfoque, as fontes de Direito correspondem às formas de poder, quais sejam: o processo legislativo; a jurisdição; os usos e costumes jurídicos, os quais exprimem o poder social; a fonte negocial ou da autonomia da vontade. 
É corrente, ainda, fazer-se menção às fontes materiais do Direito, diferenciando-as das fontes formais do Direito.
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1. FONTES DO DIREITO: 
Considerações Iniciais
RIZZATTO NUNES:
Observando-se a doutrina que trata do assunto, percebe-se que já aqui há clara influência do pensamento dogmático, pois, querendo ou não, colocam o problema da fonte como um dado a ser observado pelo estudioso, inclusive apresentando conceitos e classificações. Conceitos e classificações que variam de autor para autor.
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1.2. FONTES FORMAIS DO DIREITO: 
Abordagem conceitual
GUSTAVO FILIPE BARBOSA GARCIA: 
As fontes formais do Direito podem ser entendidas como os modos de manifestação das normas jurídicas. Nessa perspectiva, as fontes formais do Direito são as formas de expressão do Direito, ou seja, os meios de exteriorização das normas jurídicas.
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1.2. FONTES FORMAIS DO DIREITO: 
Abordagem conceitual
PAULO NADER:
Para que um processo jurídico constitua fonte formal é necessário que tenha o poder de criar o Direito. Em que consiste o ato de criação do Direito? – Criar o Direito significa introduzir no ordenamento jurídico novas normas jurídicas. Quais são os órgãos que possuem essa capacidade de criar regras de conduta social? – O elenco das fontes formais varia de acordo com os sistemas jurídicos e também em razão das diferentes fases históricas. 
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1.2. FONTES FORMAIS DO DIREITO: 
Abordagem conceitual
PAULO NADER (continuação):
Na terminologia adotada pelos autores, embora sem uniformidade, há a distinção entre as chamadas fontes direta e indireta do Direito. 
Aquela [direta] é tratada aqui por fonte formal, enquanto a indireta não cria a norma, mas fornece ao jurista subsídios para o encontro desta, como é a situação da doutrina jurídica em geral e da jurisprudência em nosso país. 
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1.2. FONTES FORMAIS DO DIREITO: 
Abordagem conceitual
PAULO NADER (continuação):
As diferentes categorias de fontes formais que indicamos revelam uma origem própria. Consoante a lição de Miguel Reale, toda fonte pressupõe uma estrutura de poder. A lei é emanação do Poder Legislativo; o costume é a expressão do poder social; a sentença, ato do Poder Judiciário; os atos-regras, que denomina por fonte negocial, são manifestações do poder negocial ou da autonomia da vontade.
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1.2. FONTES FORMAIS DO DIREITO: 
Abordagem conceitual
PAULO NADER (continuação):
Para os países que seguem a tradição romano-germânica, como o Brasil, a principal forma de expressão é o Direito escrito, que se manifesta por leis e códigos, enquanto o costume figura como fonte complementar. A jurisprudência, que se revela pelo conjunto uniforme de decisões judiciais sobre determinada indagação jurídica, não constitui uma fonte formal, pois a sua função não é gerar normas jurídicas, apenas interpretar o Direito à luz dos casos concretos. (Introdução ao estudo do Direito, item 73.4).
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1.2. FONTES FORMAIS DO DIREITO: 
Abordagem conceitual
PAULO DOURADO DE GUSMÃO:
são os meios ou as formas pelas quais o direito positivo se apresenta/pode ser conhecido;
são os meios de conhecimento e de expressão do direito, isto é, de formulação do direito, nos quais o identificamos;
são os meios ou as formas (lei, costume, decreto etc.) pelos quais a matéria (econômica, moral, técnica etc.), que não é jurídica, mas que necessita de disciplina jurídica, transforma-se em jurídica.
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1.2. FONTES FORMAIS DO DIREITO: 
Classificação:
PAULO DOURADO DE GUSMÃO:;
Podem se dividir em estatais (ou de direito escrito) e não estatais (não dependem da atividade legislativa do Estado).
ESTATAIS = a lei (em sentido amplo);
NÃO ESTATAIS = o costume, o contrato coletivo de trabalho, a doutrina, o tratado internacional.
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1.2. FONTES FORMAIS DO DIREITO: 
Classificação:
PAULO DOURADO DE GUSMÃO:
As fontes formais do direito podem ainda ser classificadas em três categorias: 
1ª fontes estatais (lei, regulamento, decreto-lei, medida provisória); 
2ª fontes infraestatais (costume, contrato coletivo do trabalho, jurisprudência, doutrina); 
3ª fontes supraestatais (tratados internacionais, costumes internacionais, princípios gerais do direito dos povos civilizados).
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1.2. FONTES FORMAIS DO DIREITO: 
Classificação:
PAULO DOURADO DE GUSMÃO: outra classificação das fontes formais trazida pelo autor:
de direito interno = de direito nacional (lei, regulamento, decreto-lei, jurisprudência dos tribunais estatais, direito interno consuetudinário, contrato coletivo de trabalho, doutrina; 
de direito comunitário (como as do direito da União Europeia);
de direito internacional (tratado, costumes internacionais, princípios gerais do direito dos povos civilizados, jurisprudência da Corte Internacional de Justiça e a ciência do direito internacional). 
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1.2. FONTES FORMAIS DO DIREITO: 
Classificação:
PAULO DOURADO DE GUSMÃO: outra classificação das fontes formais apresentada de modo amplo: 
1) legislativas (lei, regulamento, decreto-lei); 
2) consuetudinárias (costumes); 
3) jurisprudenciais (formadas pela jurisprudência dos tribunais estatais e da Corte Internacional); 
4) convencionais (tratados internacionais, contrato coletivo de trabalho);
5) doutrinárias (opinião dos juristas no campo do direito interno e no do direito internacional).
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1.2. FONTES FORMAIS DO DIREITO: 
Classificação
GUSTAVO FELIPE BARBOSA:
As fontes formais podem ser classificadas em:
ESTATAIS = normas legais e jurisprudenciais;
NÃO ESTATAIS = costume e negócios jurídicos.
As fontes formais também podem ser assim classificadas:
NACIONAIS = integrando a ordem jurídica nacional do Estado;
INTERNACIONAIS = referentes aos tratados e convenções internacionais.
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1.2. FONTES FORMAIS DO DIREITO: 
Classificação
RIZZATTO NUNES: dentre os vários conceitos e classificações possíveis,o autor apresenta aquilo que há de comum e básico na doutrina.
ESTATAIS: as leis e a jurisprudência.
NÃO ESTATAIS: o costume jurídico, a doutrina e os princípios, especialmente aqueles existentes no plano constitucional. 
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1.2. FONTES FORMAIS DO DIREITO: 
Hierarquia das Fontes Formais
PAULO DOURADO DE GUSMÃO:
Há hierarquia (escalonamento) das fontes formais do direito decorrente da superioridade ou supremacia de umas e da subordinação de outras, enquanto entre fontes de igual valor há igualdade e coordenação.
Sistema Common Law (Estados Unidos, Inglaterra): costume e o precedente judicial são fontes principais do direito.
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1.2. FONTES FORMAIS DO DIREITO: 
Hierarquia das Fontes Formais
PAULO DOURADO DE GUSMÃO:
Sistema Continental/Civil Law/ Romano-Germânico (influenciada pelo Positivismo Jurídico e dominante na Europa continental e na América Latina): a lei (ato normativo oriundo do Estado) é a principal fonte do direito.
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1.2. FONTES FORMAIS DO DIREITO: 
Hierarquia das Fontes Formais
PAULO DOURADO DE GUSMÃO:
Temos hierarquia entre as normas legislativas. Assim, a lei constitucional (Constituição e emendas constitucionais) está acima de todas as normas legislativas e de todas as demais normas jurídicas. 
No Estado moderno, a Constituição e as emendas constitucionais presidem a disposição orgânica das demais fontes formais do direito. Daí Kelsen organizá-las em pirâmide jurídica, em cujo vértice está a Constituição.
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1.2. FONTES FORMAIS DO DIREITO: 
Hierarquia das Fontes Formais
PAULO DOURADO DE GUSMÃO:
Em virtude da distinção das funções LEGISLATIVA e EXECUTIVA, cabendo à primeira legislar e à segunda executar leis, serviços, administrar, temos a seguinte hierarquia (hierarquia orgânica): 
A LEI prevalece sobre o REGULAMENTO. Este deve submeter-se à lei, não podendo ser contra legem. 
Nos sistemas federativos, a lei federal prevalece sobre a estadual e a municipal, desde que não invada o domínio da competência legislativa estadual estabelecido na Constituição Federal.
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1.2. FONTES FORMAIS DO DIREITO: 
Hierarquia das Fontes Formais
PAULO DOURADO DE GUSMÃO:
No sistema Civil Law, temos subordinação do costume à lei, que não pode ser contra legem e que não admite o desuso da lei. 
O fato de uma lei não ser observada e de não ser aplicada pelo Judiciário não acarreta sua inexistência jurídica, isto é, sua vigência, pois, a qualquer momento, desde que não revogada, pode ser aplicada. (Ex: podemos citar o crime de adultério, que, presente no CP desde 19940. Na prática, não vinha sendo aplicado pelo Judiciário há muito tempo [desuso], mas precisou ser formalmente revogado pela Lei nº 11.106, de 28.03.05).
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1.2. FONTES FORMAIS DO DIREITO: 
Hierarquia das Fontes Formais
PAULO DOURADO DE GUSMÃO:
O tratado internacional, para ser aplicado no território do Estado que o celebrar ou a ele aderir, deve ser aprovado por lei, estando, entretanto, subordinado à Constituição. Depois de incorporado ao direito interno (nacional), terá valor de lei ordinária, na hierarquia das leis.
O contrato coletivo de trabalho, desde que não transgrida norma de ordem pública, é fonte de direito equiparável à lei ordinária.
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1.2. FONTES FORMAIS DO DIREITO: 
Hierarquia das Fontes Formais
PAULO DOURADO DE GUSMÃO:
Finalmente, os princípios gerais do direito, isto é, os princípios informadores do direito positivo, que devem ser aplicados quando não há outra fonte formal aplicável ao caso a ser julgado (lacuna), são a última fonte do direito positivo.
A doutrina e a jurisprudência estão, no sistema continental, subordinadas à lei e às demais fontes.
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1.2. FONTES FORMAIS DO DIREITO: 
Hierarquia das Fontes Formais
PAULO DOURADO DE GUSMÃO: Resumindo, assim é a hierarquia das fontes formais no sistema Civil Law:
1°Constituição e leis constitucionais (emendas constitucionais); 
2°leis complementares; (STF entende que é = lei ord)
3°leis ordinárias e tratados internacionais incorporados ao direito interno. 
4°costume; 
5°contratos coletivos de trabalho (têm valor de lei ordinária);
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1.2. FONTES FORMAIS DO DIREITO: 
Hierarquia das Fontes Formais
PAULO DOURADO DE GUSMÃO: 
 6º regulamentos;
 7º Princípios gerais do direito, quando inexistir norma a ser aplicada ao caso concreto, isto é, no caso de lacuna.
A doutrina e a jurisprudência estão, no sistema continental, subordinadas à lei e às demais fontes.
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1.2. FONTES FORMAIS DO DIREITO: 
Importância da Hierarquia das Fontes Formais
PAULO DOURADO DE GUSMÃO: 
O juiz, ao ter de decidir um caso, só deve aplicar uma fonte quando não existir outra imediatamente superior. 
Assim, por exemplo, no sistema Civil Law, o magistrado só aplicará o costume se não houver lei expressa para o caso ou lei aplicável por analogia. 
Além disso, pode ocorrer a ineficácia jurídica, por inconstitucionalidade ou por ilegalidade, de norma hierarquicamente subordinada, quando incompatível com norma hierarquicamente superior. 
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1.2. FONTES FORMAIS DO DIREITO: 
Importância da Hierarquia das Fontes Formais
PAULO DOURADO DE GUSMÃO: 
Assim, por exemplo, a lei federal (norma ordinária) que dispuser de forma contrária à Constituição Federal (norma hierarquicamente superior) é inconstitucional. 
Logo, a norma e a aplicabilidade das normas a ela subordinadas, bem como a superior determina a validade, a legalidade, a eficácia delimita o alcance e os efeitos jurídicos das mesmas.
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1.2. FONTES FORMAIS DO DIREITO: 
Teoria Pura do Direito - Hans Kelsen
Hans Kelsen - expoente da corrente de pensamento do Positivismo Jurídico - desenvolveu sua “Teoria Pura do Direito.” obra na qual o Direito é visto como um fenômeno de expressão normativa que se estrutura a partir de uma construção escalonada. 
Normas de hierarquia superior delegam competência para normas de hierarquia inferior, que têm de ser produzidas dentro do limite dessa delegação. 
A norma que se encontra no ápice da pirâmide normativa é a Constituição. 
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1.2. FONTES FORMAIS DO DIREITO: 
Teoria Pura do Direito - Hans Kelsen
As leis infraconstitucionais retiram seu fundamento de validade das normas constitucionais, e os atos infralegais (decretos, portarias, resoluções, e assim por diante, observando-se, também quanto a estes, uma escala hierárquica) retiram o seu fundamento de validade das leis infraconstitucionais.
Para Kelsen, a Constituição tira seu fundamento da Norma Fundamental, que será aprofundada nos próximos slides.
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CONCLUSÃO
Nas próximas aulas iremos tratar de cada uma das espécies de fontes estatais e não estatais, seguindo prioritariamente a doutrina de Paulo Dourado de Gusmão e de Tércio Sampaio Ferraz Júnior.
O que for relevante em outros doutrinadores será apresentado também. Bons estudos!
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