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<p>FACULDADE SAPIENS</p><p>ALUNA: Vitoria Dobri Dos Santos</p><p>PROFESSOR: Fabio de Sousa Santos</p><p>DISCIPLINA: Introdução ao Estudo do Direito</p><p>TURMA: Miguel Reale</p><p>FONTES DO DIREITO</p><p>Porto Velho, RO, 2020</p><p>INTRODUÇÃO</p><p>A palavra fonte remete à ideia de origem, do lugar de onde brota algo. A</p><p>expressão fonte do direito, assim, significa o lugar de onde brota o direito, de</p><p>onde podemos extraí-lo. Afirmar que existe um direito, significa afirmar que</p><p>existe um poder garantido por uma norma jurídica. A fonte do</p><p>direito transforma-se, por fim, no local de onde podemos extrair as normas</p><p>jurídicas que reconhecem os poderes aos quais denominamos direito. Discorrer</p><p>a respeito do tema Fontes do Direito. Dentro do Direito exerce um papel</p><p>fundamental para a sua aplicação,</p><p>1. FONTES DO DIREITO</p><p>A palavra “fonte” possui vários significados. Pode ser entendida como uma</p><p>nascente de água, como um texto original de uma obra, um princípio, a origem</p><p>de algo ou causa de onde provem efeitos físicos ou morais.</p><p>MACHADO assim conceitua a fonte do direito:</p><p>A fonte de uma coisa é o lugar de onde surge essa coisa. O lugar de onde ela</p><p>nasce. Assim, a fonte do Direito é aquilo que o produz, é algo de onde nasce o</p><p>Direito. Para que se possa dizer o que é fonte do Direito é necessário que se</p><p>saiba de qual direito. Se cogitarmos do direito natural, devemos admitir que sua</p><p>fonte é a natureza humana. Aliás, vale dizer, é a fonte primeira do Direito sob</p><p>vários aspectos.</p><p>Conforme o exposto acima, fonte constitui o lugar de onde surge o direito, ou</p><p>seja, sempre que se tratar de fonte do direito deve-se entender o seu ponto de</p><p>partida, o seu início. Se num determinado povo, por exemplo, as pessoas</p><p>costumam fazer algo que venha a culminar numa lei, a sua fonte é entendida</p><p>como o costume daquele determinado povo, pois o diferencia dos outros povos</p><p>e, sem esse costume, essa lei não surgiria.</p><p>DEL VECCHIO assevera:</p><p>Fonte de direito in genere é a natureza humana, ou seja, o espírito que reluz na</p><p>consciência individual, tornando-se capaz de compreender a personalidade</p><p>alheia, graças à própria. Desta fonte se deduzem os princípios imutáveis da</p><p>justiça e do Direito Natural. Assim, pode-se entender que os princípios e</p><p>valores morais que atingem um dado povo é fonte do direito, partindo da</p><p>consciência individual de cada pessoa, sendo que cada povo possui a sua</p><p>cultura e seus costumes.</p><p>As fontes do direito estão previstas no artigo 4.º da Lei de Introdução ao</p><p>Código Civil que estabelece: "Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de</p><p>acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito". Assim, o</p><p>intérprete é obrigado a integrar o sistema jurídico, ou seja, diante da lacuna (a</p><p>ausência de norma para o caso concreto), ele deve sempre encontrar uma</p><p>solução adequada. Basta analisar o verbo “decidirá” para entender que o</p><p>sistema jurídico ordena a decisão do caso concreto.</p><p>2. CLASSIFICAÇÃO DAS FONTES</p><p>São múltiplos os critérios metodológicos para se estabelecer uma</p><p>classificação para as fontes do direito, mas de forma geral, pode-se classificar</p><p>em fontes materiais e fontes formais. Tal critério não é unanimidade entre os</p><p>juristas, a citar o Exemplo de Miguel Reale que critica tal classificação. Este</p><p>grande jurista brasileiro (Reale, 2003, p. 139) anuncia que os processos de</p><p>produção das normas pressupõem uma estrutura de poder para que assim</p><p>fique assegurado o seu cumprimento. Partindo dessa ideia, as</p><p>chamadas fontes materiais não possuem poder necessário às fontes do direito.</p><p>Diz ele “fonte material não outra coisa senão o estudo filosófico ou sociológico</p><p>dos motivos éticos ou dos fatos econômicos que condicionam o aparecimento e</p><p>as transformações das regras de direito”. Como dito anteriormente, essa</p><p>classificação não é uma unanimidade, varia conforme a metodologia adotada,</p><p>mas com a devida vênia ao professor Miguel Reale, adotar-se-á as fontes</p><p>materiais como um tipo de fonte do direito, por entender que ela seja uma</p><p>espécie de fonte inicial, inerente às leis, pois é a partir dela que se atribui o</p><p>valor a determinado fato social a ser legislado, especificando se tal fato será</p><p>permitido, proibido ou obrigatório.</p><p>2.1 Fontes históricas:</p><p>São fatores históricos que podem influir para o processo de formação do Direito</p><p>e para a compreensão das normas feita através do estudo de documentos e</p><p>textos antigos. Exemplos: Legislação Mosaica; Ordenações do Reino de</p><p>Portugal; Código de Napoleão, etc...</p><p>2.2 Fontes materiais:</p><p>São as que surgem da própria realidade social e dos valores que integram o</p><p>comportamento a ser organizado pelo Estado. São as que dão origem ao</p><p>Direito. Tem-se por fontes materiais a própria sociedade. São consideradas</p><p>fontes materiais “todas as autoridades, pessoas, grupos e situações que</p><p>influenciam a criação do direito em determinada sociedade”, segundo Dimitri</p><p>Dimoulis. Corresponde aquilo que está intrínseco na elaboração de uma lei, ao</p><p>valor que possui o fato social. Isso se dá de acordo com a interpretação da</p><p>sociedade para com o fato, seja ela com o intuído de obrigar, proibir ou</p><p>permitir. Da sociedade é que proveem os elementos históricos, racionais e</p><p>ideais. Exemplo: Religião, Economia, Política, Moral.</p><p>2.3 Fontes formais:</p><p>São aquelas através do qual o direito se manifesta. As fontes formais do direito</p><p>são aquelas tidas como primárias, diretas ou imediatas. Cada ordenamento</p><p>jurídico possui as suas fontes formais, no qual se encontra o direito em vigor.</p><p>Possui esse nome por atribuir forma ao tratamento dado pela sociedade a</p><p>determinado valor, em determinada época. São elas que “formulam” as normas</p><p>válidas. Tais fontes se apresentam de duas formas no ordenamento jurídico,</p><p>podem ser escrita ou oral. Exemplos: Lei, Costumes, Jurisprudência, Doutrina.</p><p>2.3.1 Lei:</p><p>Leis são preceitos (normas de conduta) normalmente de caráter geral e</p><p>abstrato, ou seja, voltam- se “a todos os membros da coletividade”. Sendo esta</p><p>a fonte mais importante para o nosso ordenamento jurídico. Podendo se</p><p>classificar em Lei em sentido amplo: que é uma referência genérica que atinge</p><p>à lei propriamente, à medida provisória e ao decreto e em Lei em sentido</p><p>estrito: Emanada do poder legislativo no âmbito de sua competência – lei</p><p>ordinária, lei complementar e lei delegada (GARCIA 2015). Além disso, no</p><p>entendimento de Hans Kelsen (2009) as leis podem se dividir quanto a sua</p><p>hierarquia em: a) Leis Constitucionais: São as normas mais importantes do</p><p>ordenamento jurídico nacional, sendo o fundamento de validade das demais</p><p>normas de Direito, limitando o poder, organizando o Estado e definindo os</p><p>direitos e garantias fundamentais; b) Leis Infraconstitucionais: são aquelas</p><p>previstas no art.59 da CF, as leis complementares, as leis ordinárias, as leis</p><p>delegadas e as medidas provisórias são hierarquicamente inferiores, devendo,</p><p>por isso, ser produzidas de acordo com o devido processo legislativo, bem</p><p>como ter o seu conteúdo em consonância com a Constituição; c)Tratados e</p><p>convenções internacionais: Os tratados provêm de acordos firmados entre as</p><p>vontades dos Estados, e as convenções através de organismos internacionais.</p><p>2.3.2 Precedentes:</p><p>Contudo, com o passar dos anos, vêm se admitindo também como FONTE</p><p>FORMAL PRIMÁRIA DO DIREITO os PRECEDENTES, que são decisões</p><p>judiciais reiteradas que possuem efeitos vinculantes. Os precedentes</p><p>ganharam essa força a partir da EC 45/2004 que criou as súmulas vinculantes</p><p>que se tornaram de observância obrigatórias aos julgadores, assemelhando-se,</p><p>neste aspecto ao sistema COMMON LAW, onde a aplicação do direito se dá</p><p>pelo uso de precedentes e do costume. Cabe dizer que, a doutrina moderna</p><p>cita ainda, o Novo CPC como uma indicativa da força de fonte formal primária</p><p>dos precedentes, eis que o referido diploma legal no art. 927 determinou a</p><p>observância</p><p>dos julgados na aplicação da Lei. Entretanto, este é ainda um</p><p>tema controvertido, uma vez que o Brasil, por ser o país com uma Constituição</p><p>rígida exige a subordinação da decisão à LEI e aos princípios éticos sociais.</p><p>3. CLASSIFICAÇÕES DAS FONTES FORMAIS</p><p>3.1 Fontes diretas ou imediatas:</p><p>São aquelas que, por si só, pela sua própria força, são suficientes para gerar a</p><p>regra jurídica. As fontes diretas, ou imediatas são aquelas cuja natureza</p><p>jurídica é exclusiva de fonte, como lei, costumes e princípios gerais de direito,</p><p>tendo como única finalidade servir como modo de produção do direito,</p><p>incidindo qualquer dos três nas situações da vida para a concretização do</p><p>justo.</p><p>Como fontes próprias pode-se citar as leis no sentido amplo ou material e as</p><p>leis no sentido estrito ou formal como: constituição, emendas constitucionais,</p><p>tratados internacionais, medida provisória, decreto legislativo, resolução,</p><p>portaria, súmula vinculante, lei ordinária, lei complementar e lei delegada.</p><p>3.2 Fontes indiretas ou mediatas:</p><p>São aquelas que influenciam, mais cedo ou mais tarde, à elaboração da norma</p><p>jurídica. Fontes formais são aquelas pela qual o direito se manifesta. As fontes</p><p>formais imediatas são aqueles fatos que, por si só, são fatos geradores do</p><p>direito, como por exemplo, as normas legais. As fontes formais mediatas são</p><p>os costumes, os princípios gerais do direito, a jurisprudência.</p><p>3.2.1 Jurisprudência:</p><p>A jurisprudência pode ser entendida como o conjunto de decisões uniformes e</p><p>constantes dos tribunais, proferidas para a solução judicial de conflitos,</p><p>envolvendo casos semelhantes, não vinculam julgadores, mas serve como</p><p>orientação para o julgamento. Há aqui uma corrente que embora reconheça a</p><p>importância da jurisprudência entende que esta não é fonte do direito uma vez</p><p>que ao juiz cabe julgar de acordo com a lei, não podendo, portanto, criar o</p><p>direito (ORLANDO GOMES, 2014). Entretanto, outra corrente entende que a</p><p>atividade jurisprudencial é fonte do direito consuetudinário uma vez que a</p><p>uniformização de entendimento positiva o “costume judiciário” (MARIA</p><p>HELENA DINIZ, 2008). Esta fonte do direito, no Brasil vem ganhando força,</p><p>pois a jurisprudência exerce o importante papel de atualizar as disposições</p><p>legais tornando-as compatíveis com a evolução social.</p><p>3.3 Fontes estatais e não-estatais:</p><p>As fontes formais podem ainda ser classificadas como estatais e não estatais.</p><p>Aquela como o próprio nome aponta vêm por determinação e poder do</p><p>Estado, como as leis em geral, a jurisprudência e os princípios gerais de</p><p>direito. As não-estatais, por sua vez, têm sua origem do particular, ou seja, os</p><p>costumes e a doutrina.</p><p>3.3.1 Costumes:</p><p>Costumes consistem na prática de uma determinada forma de conduta,</p><p>repetida de maneira uniforme e constante pelos membros da comunidade. A</p><p>doutrina costuma exigir a concorrência de dois elementos para a</p><p>caracterização do costume jurídico. O elemento objetivo corresponde à prática,</p><p>universal, de uma determinada forma de conduta. O elemento subjetivo</p><p>consiste no consenso, na convicção da necessidade social daquela prática.</p><p>(GARCIA 2015, citando a teoria da convicção jurídica de Savigny). Com</p><p>relação a lei, três são as espécies de costumes: secundum legem, praeter</p><p>legem e contra legem. O costume secundum legem está previsto na lei, que</p><p>reconhece sua eficácia obrigatória, Ex.: art. 13 do cc. O costume é praeter</p><p>legem quando se reveste de caráter supletivo, suprindo a lei nos casos</p><p>http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/188546065/constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988</p><p>omissos, preenchendo lacunas, Ex.: Parar para um pedestre atravessar onde</p><p>não existe faixa de segurança é um costume em diversas cidades e ainda que</p><p>não possua lei é por todos condutores observado. O costume contra legem é</p><p>aquele que se forma em sentido contrário ao da lei. Embora não revogue a lei</p><p>pode fazer com que ela entre em desuso, Ex.: a função natural do cheque é ser</p><p>um meio de pagamento a vista. Entretanto, muitas pessoas vêm,</p><p>reiteradamente, emitindo-o não como uma mera ordem de pagamento, mas</p><p>como garantia de dívida, para desconto futuro. (GARCIA 2015).</p><p>3.3.2 Doutrina:</p><p>Maria Helena DINIZ (2008) tratando A DOUTRINA como fonte formal indireta a</p><p>conceitua como fonte decorrente da atividade científico-jurídica, isto é, dos</p><p>estudos científicos realizados pelos juristas, na análise e sistematização,</p><p>interpretação, elaboração das normas jurídicas, facilitando e orientando a tarefa</p><p>de aplicar o direito, e na apreciação da justiça ou conveniência dos dispositivos</p><p>legais, adequando-os aos fins que o direito deve perseguir. A Doutrina, assim,</p><p>exerce função de relevância na elaboração, reforma e aplicação do Direito,</p><p>influenciando a legislação e a jurisprudência.</p><p>3.4 Fontes principais e acessórias:</p><p>Fontes principais: serve como base para a aplicação do Direito, não deixando</p><p>margem para utilização de outra fonte. Lei.</p><p>Fontes acessórias: são utilizadas em caso de lacuna ou omissão da fonte</p><p>principal (lei). São os costumes, jurisprudência e a doutrina.</p><p>Fontes principais são caracterizadas como lei em sentido geral e amplo, ou</p><p>seja, não deixando espaço para o juiz julgar com base em qualquer outra</p><p>fonte. A lei é a expressão máxima do direito. Somente em casos de expressa</p><p>omissão legal é que o juiz poderá decidir com base nas fontes acessórias,</p><p>quais sejam os bons costumes, as analogias, e os princípios gerais de direito.</p><p>3.4.1 Analogia:</p><p>Analogia significa aplicar ao caso em concreto uma solução já aplicada a um</p><p>caso semelhante. Alguns consideram que a analogia não seria uma fonte do</p><p>direito, mas apenas uma forma de integração da norma nos casos de lacuna da</p><p>lei pois ela não cria norma, apenas aplica uma norma já existente a outro caso</p><p>concreto. Todavia, Pablo Stolze (2012), entre outros, assegura que a analogia</p><p>pode ser considerada fonte do direito. A analogia se subdivide em legal: aquela</p><p>que utiliza outra lei para casos semelhantes e analogia jurídica aquela que</p><p>utiliza outras fontes do direito que não a lei. Para a aplicação da analogia</p><p>exigem-se três requisitos: 1) que o fato em questão não seja regulado de forma</p><p>específica e expressa pela lei; 2) que a lei regule hipótese similar; 3) que a</p><p>semelhança essencial entre a situação não prevista e aquela prevista na lei</p><p>tenham a mesma razão jurídica (GARCIA 2015).</p><p>3.4.2 Princípios gerais do direito:</p><p>São ideias jurídicas gerais que sustentam, dão base ao ordenamento jurídico e</p><p>não necessariamente precisam estar escritos para serem válidos. Logo, tratam-</p><p>se de preceitos essenciais, que fundamentam o Direito ou certos ramos do</p><p>Direito, sendo o entendimento atual de que os princípios gerais do direito</p><p>possuem força normativa, Ex. principio da dignidade da pessoa humana.</p><p>CONCLUSÃO</p><p>Por fim, conclui-se que as Fontes do Direito são de suma importância para a</p><p>aplicação do direito no caso em concreto, sendo a Lei insuficiente, é possível a</p><p>busca de outras fontes para a solução do caso, essa ciência é usada para</p><p>preenchimento de lacunas para soluções de casos concretos, garantindo que a</p><p>lei seja omissa evitando a suspenção legal.</p><p>Miguel Reale possui uma visão crítica acerca da tradicional divisão das fontes</p><p>do direito. A antiga distinção entre fonte formal e fonte material do direito tem</p><p>sido fonte de grandes equívocos nos domínios da Ciência Jurídica, tornando-se</p><p>indispensável empregar o termo fonte do direito para indicar apenas os</p><p>processos de produção de normas jurídicas. O que se costuma indicar com a</p><p>expressão “fonte material” não é outra coisa senão o estudo filosófico ou</p><p>sociológico dos motivos éticos ou dos fatos econômicos que condicionam o</p><p>aparecimento e as transformações das regras de direito. Fácil é perceber que</p><p>se trata do problema do fundamento ético</p><p>ou do fundamento social das normas</p><p>jurídicas, situando-se, por conseguinte, fora do campo da Ciência do Direito.</p><p>Para o autor, fontes do direito são os processos dos quais as regras jurídicas</p><p>se positivam com legítima força obrigatória, isto é, com vigência e eficácia no</p><p>contexto de uma estrutura normativa. O direito resulta de um complexo de</p><p>fatores que a Filosofia e a Sociologia estudam, mas se manifesta, como</p><p>ordenação vigente e eficaz, por meio de estruturas normativas, que são o</p><p>processo legislativo, os usos e costumes jurídicos, a atividade jurisdicional e o</p><p>ato negocial. Para que exista fonte do direito, é preciso que haja um poder</p><p>capaz de especificar o conteúdo, para exigir o seu cumprimento, não sendo</p><p>indispensável que ele mesmo aplique a sanção.</p><p>Toda fonte do direito implica uma estrutura normativa de poder, haja vista que</p><p>a gênese de qualquer regra de direito (nomogênese jurídica) só ocorre em</p><p>virtude da interferência de um centro de poder, o qual, diante de um complexo</p><p>de fatos e valores, opta por dada solução normativa com características de</p><p>objetividade.</p><p>À luz desse conceito, quatro são as fontes de direito, porque quatro são as</p><p>formas de poder: o processo legislativo, expressão do Poder Legislativo; a</p><p>jurisdição, que corresponde ao Poder Judiciário; os usos e costumes jurídicos,</p><p>que exprimem o poder social, ou seja, o poder decisório anônimo do povo; e,</p><p>finalmente, a fonte negocial, expressão do poder negocial ou da autonomia da</p><p>vontade.</p><p>Nota-se que o direito se realiza através de um conjunto sistemático de regras</p><p>que determinam atos e abstenções, sob pena de se imputarem às</p><p>transgressoras consequências ou sanções punitivas.</p><p>REFERÊNCIAS</p><p>REALE, Miguel. Fontes e modelos do direito. Para um novo paradigma</p><p>hermenêutico, SP, 2002</p><p>https://jus.com.br/artigos/78184/fontes-do-direito-conceito-e-classificacoes</p><p>https://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/5763/As-fontes-do-direito-e-a-sua-</p><p>aplicabilidade-na-ausencia-de-norma</p><p>https://www.passeidireto.com/arquivo/6009532/fontes-do-direito-resumo</p><p>GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa Introdução ao estudo do direito: teoria geral</p><p>do direito – 3. ed. rev. e atual. – Rio de Janeiro: Forense: São Paulo:</p><p>MÉTODO,2015.</p><p>https://jus.com.br/artigos/78184/fontes-do-direito-conceito-e-classificacoes</p><p>https://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/5763/As-fontes-do-direito-e-a-sua-aplicabilidade-na-ausencia-de-norma</p><p>https://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/5763/As-fontes-do-direito-e-a-sua-aplicabilidade-na-ausencia-de-norma</p><p>https://www.passeidireto.com/arquivo/6009532/fontes-do-direito-resumo</p>