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Direito Wikipédia, a enciclopédia livre4

Artigo da Wikipédia sobre direito: definição como sistema de normas; influências (religião, política, economia, cultura, moral, linguagem); debate juspositivista vs. jusnaturalista; fontes e famílias jurídicas; criação e aplicação de normas; divisão público/privado; origem etimológica (ius).

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18/03/2023, 18:43 Direito – Wikipédia, a enciclopédia livre
https://pt.wikipedia.org/wiki/Direito#Estrutura 1/48
A deusa romana Iustitia como alegoria do
direito. Seus olhos vendados denotam
imparcialidade, sua balança indica a
ponderação de interesses e sua espada
simboliza o seu poder coercitivo.[1]
Direito
Origem: Wikipédia, a enciclopédia livre.
Em sua acepção mais restrita, o direito, em seu sentido
objetivo,[nota 1] é o sistema de normas que regula as
condutas humanas por meio de direitos e deveres. Esse
sistema se impõe em praticamente todos os âmbitos das
relações sociais e, como tal, exerce um papel de enorme
importância mas também de grande ambiguidade, visto
que seu conteúdo e aplicação são influenciados por
numerosos fenômenos, como a religião, a política, a
economia, a cultura, a moral e a linguagem. Sua natureza
precisa, incluindo suas condições de validade e os
fundamentos de sua normatividade, é objeto de um antigo
e complexo debate, em que se destacam as correntes
juspositivista e jusnaturalista e suas múltiplas
ramificações.
O conteúdo do direito é articulado a partir de fontes
hierarquizadas em ordenamentos jurídicos. Como o direito
é um fenômeno inerente ao processo civilizatório e, em
certa medida, particular a cada sociedade, a formação,
hierarquia e importância de cada fonte variam
significativamente em cada Estado. No mundo todo prevalecem os ordenamentos jurídicos da
família romano-germânica de direitos, nos quais as leis escritas são mais amplamente utilizadas e
constituem a principal fonte do direito, e da família da common law, fundados principalmente em
decisões precedentes. Outras famílias de direitos comuns pelo mundo incluem a dos direitos
consuetudinários e a da xaria, dentre outras, sendo comuns ordenamentos mistos, que incorporam
elementos de uma ou mais famílias.
Apesar dessas diferenças, diversos processos históricos, políticos e culturais têm ocasionado um
movimento de aproximação dos direitos nacionais e, na Contemporaneidade, as fontes do direito
tendem a ser articuladas de maneira semelhante. Quando criadas pelo Estado, por meio de uma
assembleia com competência legislativa ou de uma autoridade com poder regulamentar, as normas
jurídicas são formalizadas em leis, decretos, regulamentos e outros documentos. Estados também
podem celebrar tratados entre si e com organizações com personalidade jurídica internacional, que
criam regras com efeitos em âmbito externo e interno. Por sua vez, indivíduos e organizações
podem celebrar contratos, que, subordinados às normas estabelecidas pelo Estado, criam regras
juridicamente vinculantes. As normas jurídicas privadas e públicas são aplicadas, no âmbito de um
processo, por tribunais e outros indivíduos com poder jurisdicional, normalmente com base em
uma série de métodos interpretativos e à luz da doutrina jurídica, dos costumes e de decisões
judiciais que formam a jurisprudência sobre o tema.
Além do binômio direito interno e direito internacional, historicamente o direito tem sido dividido
em dois domínios maiores, sobretudo nos países cujos ordenamentos pertencem à família romano-
germânica de direitos, e em ramos que agregam normas e teorias que compartilham um mesmo
objeto e outras características. Assim, enquanto o direito público diz respeito ao Estado e à
sociedade, incluindo ramos como o direito administrativo e o direito penal, o direito privado lida
com a relação entre indivíduos e organizações, em áreas como o direito civil e o direito agrário.
https://pt.wikipedia.org/wiki/Ficheiro:Hugo-de-Groot-von-Sch%C3%BCtz-Thomasius-Drei-B%C3%BCcher-vom-Rechte-des-Krieges_MG_0231_-_crop.jpg
https://pt.wikipedia.org/wiki/Justi%C3%A7a_(mitologia)
https://pt.wikipedia.org/wiki/Wikip%C3%A9dia:P%C3%A1gina_principal
https://pt.wikipedia.org/wiki/Norma_jur%C3%ADdica
https://pt.wikipedia.org/wiki/Direito_subjetivo
https://pt.wikipedia.org/wiki/Religi%C3%A3o
https://pt.wikipedia.org/wiki/Pol%C3%ADtica
https://pt.wikipedia.org/wiki/Atividade_econ%C3%B4mica
https://pt.wikipedia.org/wiki/Cultura
https://pt.wikipedia.org/wiki/Moral
https://pt.wikipedia.org/wiki/Linguagem
https://pt.wikipedia.org/wiki/Validade_da_norma_jur%C3%ADdica
https://pt.wikipedia.org/wiki/Normatividade_(direito)
https://pt.wikipedia.org/wiki/Positivismo_jur%C3%ADdico
https://pt.wikipedia.org/wiki/Direito_natural
https://pt.wikipedia.org/wiki/Fontes_do_direito
https://pt.wikipedia.org/wiki/Ordenamento_jur%C3%ADdico
https://pt.wikipedia.org/wiki/Civiliza%C3%A7%C3%A3o
https://pt.wikipedia.org/wiki/Estado
https://pt.wikipedia.org/wiki/Fam%C3%ADlia_romano-germ%C3%A2nica_de_direitos
https://pt.wikipedia.org/wiki/Common_law
https://pt.wikipedia.org/wiki/Direito_consuetudin%C3%A1rio
https://pt.wikipedia.org/wiki/Xaria
https://pt.wikipedia.org/wiki/Idade_Contempor%C3%A2nea
https://pt.wikipedia.org/wiki/Assembleia
https://pt.wikipedia.org/wiki/Poder_Legislativo
https://pt.wikipedia.org/wiki/Poder_regulamentar
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https://pt.wikipedia.org/wiki/Decreto
https://pt.wikipedia.org/wiki/Regulamentos
https://pt.wikipedia.org/wiki/Tratado
https://pt.wikipedia.org/wiki/Organiza%C3%A7%C3%A3o_internacional
https://pt.wikipedia.org/wiki/Personalidade_jur%C3%ADdica
https://pt.wikipedia.org/wiki/Contrato
https://pt.wikipedia.org/wiki/Processo_judicial
https://pt.wikipedia.org/wiki/Tribunal
https://pt.wikipedia.org/wiki/Jurisdi%C3%A7%C3%A3o
https://pt.wikipedia.org/wiki/Hermen%C3%AAutica_jur%C3%ADdica
https://pt.wikipedia.org/wiki/Doutrina_jur%C3%ADdica
https://pt.wikipedia.org/wiki/Costume
https://pt.wikipedia.org/wiki/Jurisprud%C3%AAncia
https://pt.wikipedia.org/wiki/Direito_internacional
https://pt.wikipedia.org/wiki/Ramos_do_direito
https://pt.wikipedia.org/wiki/Direito_p%C3%BAblico
https://pt.wikipedia.org/wiki/Direito_administrativo
https://pt.wikipedia.org/wiki/Direito_penal
https://pt.wikipedia.org/wiki/Direito_privado
https://pt.wikipedia.org/wiki/Direito_civil
https://pt.wikipedia.org/wiki/Direito_agr%C3%A1rio
https://pt.wikipedia.org/wiki/Modernidade
https://pt.wikipedia.org/wiki/Direito_internacional
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https://pt.wikipedia.org/wiki/Direito_p%C3%BAblico
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https://pt.wikipedia.org/wiki/Direito#Estrutura 2/48
Contudo, as transformações sociais produzidas desde a Modernidade têm tornado essa divisão
crescentemente incapaz de afiliar ramos do direito nascidos de novas necessidades sociais,
sobretudo quanto a interesses transindividuais, meta-individuais e coletivos.
As origens e o processo de adoção da palavra direito são conhecidos apenas parcialmente, embora
esteja claro que ambos estão conectados à Roma Antiga. Em latim clássico o termo usado para
designar um direito era ius,[nota 2] que daria origem a "jurídico" e "justiça", dentre outros.[3] Esse
termo se originou da raiz sânscrita yu (que indica unir ou juntar, e, por extensão, o vínculo contido
no direito) ou yoh (que indica algo sagrado), e, em sua origem, indicava algo vinculante ou
obrigatório e talvez possuidor de uma garantia divina.[3] Contudo, diferentemente do uso moderno
mais comum do termo direito, que designa um conjunto de regras e, portanto, salienta a sua
dimensão normativa, dentre os romanos o termo ius estava imediatamente associado à noção de
iustitia e era entendido como "a arte de realizar a justiça".[4] Assim, a despeito do caráter
normativo do direito romano, esse povo não utilizava o termo ius em referência a esse seu aspecto,
mas sim salientando a sua dimensão prática, isto é, a proclamação da justiça pelo juiz.[5][4]
O termo direito, por sua vez, pode ser traçado até directum[4] (latim medieval erudito) e
derectum[6][5] (latim vulgar), e sua forma adjetiva directus,que indica algo "dirigido" ou "guiado"
em linha direta, ou ainda "sem desvio".[7][8] Esse adjetivo é particípio passado do verbo dirigere
("endireitar", "ajustar", "desenhar em linha reta", "alinhar"), que se originou do verbo latino regere
("governar", "guiar", "liderar")[7][8] e, mais anteriormente, do adjetivo rectus ("reto", "direto").[9]
Essas palavras evoluíram do termo em língua protoindo-europeia reg-,[9] que indica o ato de
endireitar algo[10][11][12] e está na origem do termo proto-germânico rehtan, que mais tarde
originou o inglês right (por meio do inglês antigo riht) e o alemão recht (por meio do alto-alemão
antigo reht); do grego antigo orektos (estendido, ereto); dos termos em persa antigo rasta- ("reto",
"direto") e aršta- ("retidão"); do galês rhaith; e do bretão reiz ("justo", "sábio").[9]
Em relação à cronologia do seu uso pelos romanos, as línguas românicas contemporâneas
invariavelmente comunicam o conceito de direito com termos que possuem uma mesma origem (o
termo lusófono direito tem correspondência direta com diritto, do italiano, derecho, do espanhol,
droit, do francês, dret, do catalão, drech, do occitano e drept, do romeno, dentre outros), e,
portanto, parece claro que eles se difundiram anteriormente à queda do Império Romano do
Ocidente.[4]
Quanto às circunstâncias da sua adoção, uma teoria amplamente conhecida[nota 3] se ampara no
Thesaurus Linguae Latinae e em análises da simbologia relacionada ao direito para demonstrar
que o uso desse termo tem uma correspondência com a cultura grega e seria uma referência à
posição ereta do fiel da balança, esta última um símbolo de equilíbrio associado à ideia de justiça
no Antigo Egito do século XX AEC.[13][14][nota 4] Na Grécia Antiga, entre os sécs. XII e X AEC, a
balança e o ideal de justiça vieram a ser associados a Zeus, que julgava o Homem em função de sua
própria lei e de sua própria vontade.[15] Mais tarde, pelos tempos de Homero, Zeus foi substituído,
como símbolo da justiça, pela deusa Têmis, mas com a diferença que essa deusa julgava os homens
em função da lei de Zeus; a deusa Têmis, portanto, era uma encarnação secundária do direito, pois
seu julgamento era delimitado por uma lei externa a si mesma, estabelecida por um terceiro,
Zeus.[16] Por fim, pelo tempo de Hesíodo o panteão grego viu surgir a deusa Dice, filha de Zeus e
Têmis, cuja representação incluía a balança em sua mão esquerda e uma espada na direita.[16] A
essa deusa foi atribuída a função de administrar a justiça ao Homem, isto é, de utilizar a balança
para julgar os fatos de acordo com a lei de Zeus e declarar o que era justo em situações
concretas.[16] Os romanos teriam incorporado as mesmas alegorias em seu panteão,
respectivamente nas figuras de Júpiter, Dione e Iustitia.[16] Em comum a ambas alegorias, Dice e
Iustitia identificavam o direito, e assim podiam declarar o que era era justo, quando os pratos da
Etimologia
https://pt.wikipedia.org/wiki/Modernidade
https://pt.wikipedia.org/wiki/Interesses_difusos
https://pt.wikipedia.org/wiki/Interesses_individuais_homog%C3%AAneos
https://pt.wikipedia.org/wiki/Interesses_coletivos
https://pt.wikipedia.org/wiki/Modernidade
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https://pt.wikipedia.org/wiki/Interesses_coletivos
https://pt.wikipedia.org/wiki/Roma_Antiga
https://pt.wikipedia.org/wiki/Latim_cl%C3%A1ssico
https://pt.wikipedia.org/wiki/Direito_subjetivo
https://pt.wikipedia.org/wiki/S%C3%A2nscrito
https://pt.wikipedia.org/wiki/Direito_romano
https://pt.wikipedia.org/wiki/Justi%C3%A7a
https://pt.wikipedia.org/wiki/Juiz
https://pt.wikipedia.org/wiki/Latim_medieval
https://pt.wikipedia.org/wiki/Latim_vulgar
https://pt.wikipedia.org/wiki/Partic%C3%ADpio
https://pt.wikipedia.org/wiki/L%C3%ADngua_protoindo-europeia
https://pt.wikipedia.org/wiki/L%C3%ADngua_protogerm%C3%A2nica
https://pt.wikipedia.org/wiki/L%C3%ADngua_inglesa
https://pt.wikipedia.org/wiki/Ingl%C3%AAs_antigo
https://pt.wikipedia.org/wiki/L%C3%ADngua_alem%C3%A3
https://pt.wikipedia.org/wiki/Alto-alem%C3%A3o_antigo
https://pt.wikipedia.org/wiki/L%C3%ADngua_grega_antiga
https://pt.wikipedia.org/wiki/L%C3%ADngua_persa_antiga
https://pt.wikipedia.org/wiki/L%C3%ADngua_galesa
https://pt.wikipedia.org/wiki/L%C3%ADngua_bret%C3%A3
https://pt.wikipedia.org/wiki/L%C3%ADnguas_rom%C3%A2nicas
https://pt.wikipedia.org/wiki/L%C3%ADngua_italiana
https://pt.wikipedia.org/wiki/L%C3%ADngua_espanhola
https://pt.wikipedia.org/wiki/L%C3%ADngua_francesa
https://pt.wikipedia.org/wiki/L%C3%ADngua_catal%C3%A3
https://pt.wikipedia.org/wiki/L%C3%ADngua_occitana
https://pt.wikipedia.org/wiki/L%C3%ADngua_romena
https://pt.wikipedia.org/wiki/Queda_do_Imp%C3%A9rio_Romano_do_Ocidente
https://pt.wikipedia.org/wiki/Imp%C3%A9rio_Romano_do_Ocidente
https://pt.wikipedia.org/wiki/Thesaurus_Linguae_Latinae
https://pt.wikipedia.org/wiki/Per%C3%ADodo_helen%C3%ADstico
https://pt.wikipedia.org/wiki/Balan%C3%A7a
https://pt.wikipedia.org/wiki/Antigo_Egito
https://pt.wikipedia.org/wiki/Gr%C3%A9cia_Antiga
https://pt.wikipedia.org/wiki/Zeus
https://pt.wikipedia.org/wiki/Homero
https://pt.wikipedia.org/wiki/T%C3%AAmis
https://pt.wikipedia.org/wiki/Hes%C3%ADodo
https://pt.wikipedia.org/wiki/Dice
https://pt.wikipedia.org/wiki/J%C3%BApiter_(mitologia)
https://pt.wikipedia.org/wiki/Dione
https://pt.wikipedia.org/wiki/Iustitia
https://pt.wikipedia.org/wiki/L%C3%ADngua_grega_antiga
https://pt.wikipedia.org/wiki/Thesaurus_Linguae_Latinae
https://pt.wikipedia.org/wiki/Per%C3%ADodo_helen%C3%ADstico
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https://pt.wikipedia.org/wiki/T%C3%AAmis
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18/03/2023, 18:43 Direito – Wikipédia, a enciclopédia livre
https://pt.wikipedia.org/wiki/Direito#Estrutura 3/48
balança estivessem em equilíbrio (em grego clássico: íson) e, assim, o seu fiel estivesse
perfeitamente ereto, isto é, direito (em latim: directum ou derectum, formados por dis + rectum e
indicando algo "muito rectum ou totalmente rectum"[5]).[17] Portanto, enquanto na Grécia o
direito veio a ser conhecido como íson na linguagem mais popular, em Roma ele veio a ser
designado informalmente pelo termo derectum,[4] mas com uma conotação diferente daquela do
termo ius, referindo-se especificamente à sua dimensão moral (indicando aquilo que é escorreito, o
caminho reto a ser seguido), e não sua dimensão prática ou de proclamação da justiça pelo juiz.[18]
Dito de outro modo, o termo derectum teria surgido como consequência de a maior parte da
população romana apreender o direito por seu aspecto orientador das condutas, e não por seu
aspecto técnico (a arte de realização da justiça), expresso pelo termo ius.[19] Apesar de sua rejeição
pelas classes mais educadas, que o consideravam vulgar, o termo derectum difundiu-se dentre a
sociedade romana e provavelmente coexistiu com o termo ius até os sécs. VII e VIII EC, quando os
conteúdos dos manuais de direito romano começaram a cair em desuso.[19] Por essa época o uso do
termo técnico ius foi suplantado pelo termo vulgar derectum, que então já era parte do vocabulário
comum, tanto na linguagem falada quanto na escrita.[19] O termo ius conheceria uma ressurgência
com o renascimento do direito romano,[19] iniciado com a redescoberta do Corpus Juris Civilis
pelos juristas italianos no século XII,[20] mas por essa época os termos directum e derectum já
eram amplamente utilizados para designar todo o conjunto ou uma norma jurídica específica.[21]
Do latim, eles evoluíram em português sucessivamente para directo (1277), dereyto (1292) e
dereijto (1331), até chegar à sua grafia atual,documentada pela primeira vez no século XIII.[22]
O direito é um fenômeno inerente às sociedades humanas, exclusivo a elas e relacionado à sua
própria formação.[23][24][25] Toda sociedade humana, das culturas arcaicas às mais avançadas
tecnologicamente, possui estruturas normativas que impõem "padrões, regras e valores" aos seus
membros e que constituem instrumentos de controle social, isto é, regulam os comportamentos
individuais e coletivos a fim de assegurar uma certa ordem social.[26] Mesmo nas sociedades mais
simples o direito é elemento estruturante do controle social, permitindo "prevenir, remediar ou
castigar os desvios das regras prescritas".[26]
O nascimento do direito, portanto, remonta a tempos imemoriáveis, e tratar de sua história implica
reconhecer seu surgimento em diferentes sociedades e momentos históricos.[27] Embora não se
possa identificar uma data, mesmo aproximada, para o seu surgimento, sabe-se que a vida em
cidades data de pelo menos 7000 AEC e, por essa época, seguramente o direito já estava
presente.[28] Inicialmente as regras aplicáveis às sociedades eram transmitidas sem grande
preocupação com a sua sistematização, oralmente[29] e por meio de uma simbologia capaz de
expressar normas e valores de maneira figurativa mas com clareza e precisão imediatas.[30][nota 5]
Assim, no âmbito das sociedades ágrafas o direito evidentemente não era legislado, mas sim
constituído essencialmente de costumes, que foram se perpetuando através das gerações e se
consolidando na forma de tradições e rituais.[33][nota 6] Como a mobilidade e o intercâmbio entre
as primeiras sociedades eram limitados pelas distâncias geográficas e o desenvolvimento
tecnológico, inicialmente os seus direitos apresentavam um grau acentuado de endogenia; os
direitos de cada sociedade, portanto, eram bastante particulares e apresentavam pouca influência
externa,[29] daí se falar em uma "multiplicidade de direitos" desde logo cedo.[33]
História
Sociedades arcaicas
https://pt.wikipedia.org/wiki/L%C3%ADngua_grega_antiga
https://pt.wikipedia.org/wiki/Latim
https://pt.wikipedia.org/wiki/L%C3%ADngua_grega_antiga
https://pt.wikipedia.org/wiki/Latim
https://pt.wikipedia.org/wiki/L%C3%ADngua_falada
https://pt.wikipedia.org/wiki/L%C3%ADngua_portuguesa
https://pt.wikipedia.org/wiki/Pr%C3%A9-hist%C3%B3ria
https://pt.wikipedia.org/wiki/Hist%C3%B3ria_do_direito
https://pt.wikipedia.org/wiki/Hist%C3%B3ria_das_cidades
https://pt.wikipedia.org/wiki/Oralidade
https://pt.wikipedia.org/wiki/Costume
https://pt.wikipedia.org/wiki/Tradi%C3%A7%C3%A3o
https://pt.wikipedia.org/wiki/Ritual
18/03/2023, 18:43 Direito – Wikipédia, a enciclopédia livre
https://pt.wikipedia.org/wiki/Direito#Estrutura 4/48
O Código de Ur-Namu é o
mais antigo texto de lei
jamais encontrado (século
XX AEC)
As evidências sobre o funcionamento desses direitos também sugerem
que inicialmente as normas de direito tinham como objeto
privilegiado os interesses do grupo em detrimento da regulação de
interesses individuais; não por acaso, o direito penal surgiu cedo na
história do direito e talvez mesmo tenha sido a sua origem.[29] Da
mesma forma, há consenso que os direitos primitivos eram fortemente
contaminados pela religião, de modo que a autoridade das regras de
direito estava fundada no sobrenatural: nas vontades das divindades,
nas crenças dos antepassados e nos rituais.[35][36] Assim sendo,
naturalmente os sacerdotes tornaram-se os primeiros reveladores e
intérpretes das normas[37][31] e, na maior parte das sociedades
arcaicas, as figuras do líder religioso, do legislador e do rei se
confundiam ou estavam intimamente relacionadas.[38] Ao longo do
tempo as vontades das divindades, as crenças dos antepassados e os
rituais tenderam a se fundir em uma coisa só, isto é, as normas de
cunho religioso transformaram-se em costumes e rituais, que, por sua
vez, foram sendo substituídos por leis.[39] Por esse motivo, considera-
se que os direitos primitivos possuíram três estágios de
desenvolvimento: o direito oriundo dos deuses, o direito que toma a
forma de costumes e o direito fundado nas leis.[39]
Os primeiros textos expressando e organizando as normas jurídicas
viram o dia concomitantemente ao surgimento da escrita,[34][40] por
volta de 3200 AEC,[28] no seio das culturas que, por meio dessa nova tecnologia, buscaram
registrar as informações sobre sua organização em um meio mais perene do que as memórias dos
indivíduos.[41] Os sumérios produziram alguns dos primeiros documentos com conteúdo jurídico
que se conhece, na forma de documentos de caráter negocial. Os primeiros deles foram registros de
transações fundiárias, datados por volta de 3000 AEC,[42] e contratos relacionados a outros bens,
incluindo a compra, venda e libertação de escravos, surgiram pela mesma época.[43] Não muito
mais tarde, entre 2300 e 2200 AEC, o Império Acádio produziu os primeiros documentos
conhecidos estabelecendo tratativas entre dois povos diferentes, e que são os registros mais
remotos do direito internacional.[44]
Quanto a textos de lei tratando da regulação interna da
sociedade, embora se conheça indiretamente existência de leis
como o Código de Urucaguina, produzido no século XXIV AEC,
o mais antigo códice legal já encontrado por arqueólogos é o
Código de Ur-Namu, produzido na Suméria provavelmente
entre 2047 e 2030 AEC.[46] Mesmo em relação a documentos
posteriores, esse documento mostrou-se avançado por
empregar uma fórmula casuística para as regras que
previa[nota 7] e por conter numerosas regras buscando proteger
a maioria mais fraca contra os abusos da minoria mais
poderosa.[48]
Um outro documento inicial, por décadas considerado o mais
antigo documento desse tipo, foi o Código de Hamurabi, que
desde a publicação de sua primeira tradução parcial, em
1902,[49] tornou-se provavelmente o mais famoso códice das
fases iniciais da Idade Antiga.[48][50] A fama desse documento
babilônio se assenta no fato dele apresentar "o mais coerente e
elaborado engajamento com questões de justiça no período
inicial da história mundial", de maneira que não se veria igual
Quando Anu, o
sublime, Rei dos
Anunáqui, e Bel, o
Senhor do Céu e
da Terra, [...]
deram a
Marduque, o filho
dominante de Ea,
Deus da justiça, o
domínio do
homem terreno
[...], eles deram à
Babilônia o seu
nome ilustre, a
criaram na terra e
nela fundaram um
reino eterno [...];
então Anu e Bel
“
https://pt.wikipedia.org/wiki/Ficheiro:Ur_Nammu_code_Istanbul.jpg
https://pt.wikipedia.org/wiki/C%C3%B3digo_de_Ur-Namu
https://pt.wikipedia.org/wiki/Direito_penal
https://pt.wikipedia.org/wiki/Religi%C3%A3o
https://pt.wikipedia.org/wiki/Hist%C3%B3ria_da_escrita
https://pt.wikipedia.org/wiki/Sum%C3%A9ria
https://pt.wikipedia.org/wiki/Propriedade_rural
https://pt.wikipedia.org/wiki/Contrato
https://pt.wikipedia.org/wiki/Imp%C3%A9rio_Ac%C3%A1dio
https://pt.wikipedia.org/wiki/Direito_internacional
https://pt.wikipedia.org/wiki/C%C3%B3digo_de_Urucaguina
https://pt.wikipedia.org/wiki/Arqueologia
https://pt.wikipedia.org/wiki/C%C3%B3digo_de_Ur-Namu
https://pt.wikipedia.org/wiki/C%C3%B3digo_de_Hamurabi
https://pt.wikipedia.org/wiki/Idade_Antiga
https://pt.wikipedia.org/wiki/Babil%C3%B3nia
https://pt.wikipedia.org/wiki/C%C3%B3digo_de_Hamurabi
https://pt.wikipedia.org/wiki/Idade_Antiga
https://pt.wikipedia.org/wiki/Babil%C3%B3nia
https://pt.wikipedia.org/wiki/Anu
https://pt.wikipedia.org/wiki/Anun%C3%A1qui
https://pt.wikipedia.org/wiki/Bel_(mitologia)
https://pt.wikipedia.org/wiki/Marduque
https://pt.wikipedia.org/wiki/Enqui
https://pt.wikipedia.org/wiki/Babil%C3%B4nia
https://pt.wikipedia.org/wiki/Anu
https://pt.wikipedia.org/wiki/Anun%C3%A1qui
https://pt.wikipedia.org/wiki/Bel_(mitologia)
https://pt.wikipedia.org/wiki/Marduque
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18/03/2023, 18:43 Direito – Wikipédia, a enciclopédia livre
https://pt.wikipedia.org/wiki/Direito#Estrutura 5/48
Prólogo do Código de Hamurabi
por outros mil anos.[48] Datado de c. 1760 AEC, ele continha
282 leis relativas a questõeseconômicas (como preços, tarifas,
e comércio), familiares (como a regulação do casamento e do
divórcio), criminais (tipificação e punição por crimes) e de
direito civil (relativas, por exemplo, à escravidão e ao
pagamento de dívidas).[51] As penas previstas variavam de
acordo com a estratificação social dos infratores (escravo/livre,
homem/mulher) e as circunstâncias dos crimes.[51] Além do
mais, esse documento também é testemunha do nascente
processo de intercâmbio entre os direitos de diferentes
culturas, pois incorporou regras que hoje se sabe estavam
presentes em leis estrangeiras, como o Código de Ur-Namu,[48]
e influenciou outros corpos de leis, notadamente as Leis
Bíblicas.[52]
Exemplos arcaicos adicionais incluem o Código de Lipite-Istar
(c. 1930 AEC), o Código de Esnuna (c. 1720 AEC), o Código dos
Assírios (final do século XII AEC), as Leis Hititas (século XIII
AEC), as Leis do Império Neobabilônico (século VI AEC), o
Código da Aliança (c. 1000 AEC) e o Código Deuteronômico
(século VII AEC),[53] além do Código de Atenas elaborado por
Drácon (século VII AEC).[54] Todos esses documentos
empregaram a fórmula casuística do Código de Ur-Namu e
incluíram regras voltadas à solução de problemas do dia a dia.[55]
Os gregos e os romanos foram os primeiros povos a distanciar a moral e a religião do direito,[41][56]
e estes últimos foram os primeiros a organizar um verdadeiro direito, no sentido atual do termo, ao
extrair, estudar e aplicar sistematicamente regras que poderiam ser utilizadas para resolver outros
casos, a partir de decisões precedentes sobre casos concretos.[57] Outra distinção fundamental do
direito romano frente aos demais direitos da época é que ele tratava principalmente de questões de
interesse privado.[58] Assim, ele expressou, possivelmente pela primeira vez, "o advento do direito
privado, isto é, o reconhecimento jurídico da esfera privada em oposição à esfera pública".[59]
O marco inicial do direito romano, tal qual ele foi transmitido à posteridade, foi um corpo de
normas chamado Lei das Doze Tábuas (em latim: Lex Duodecim Tabularum), que se originou em
torno de 450 AEC, no início do período da República Romana.[60] Até então os romanos haviam
regulado sua sociedade por meio de costumes e rituais desenvolvidos ao longo de séculos, e esse
documento codificou parte das regras até então praticadas.[61] Embora não haja consenso sobre a
veracidade da tradição de que teria se originado em um contexto de disputa entre a classe dos
plebeus e a dos patrícios,[62][63] está claro que a Lei das Doze Tábuas foi influenciada pelos direitos
de outros povos, sobretudo códices da Mesopotâmia[64] e a legislação ateniense elaborada por
Sólon.[65]
A cidade-estado onde a democracia se desenvolveu, Atenas possuía o direito da Antiguidade que
apresentava maior desenvolvimento quanto ao processo judicial e à formação da legislação.[66] O
código de Solon substituíra o de Drácon, como parte de uma ampla reforma institucional, social e
econômica,[67] e a criação da corte suprema de Atenas, a Helieia, permitiu a qualquer pessoa
recorrer de decisões injustas de tribunais inferiores, estabelecendo assim o princípio de que a lei se
encontrava acima do magistrado, a quem cabia apenas aplicá-la.[67] Talvez mais importante, o
chamaram a mim,
Hamurabi, o
exaltado príncipe,
temente a Deus,
para promover o
domínio da justiça
na terra, para
destruir os ímpios
e os malfeitores;
para que os fortes
não prejudiquem
os fracos; para
que eu governe as
pessoas de cabeça
negra como
Samas e ilumine a
terra para
promover o bem-
estar da
humanidade.[45] ”
Direito romano
https://pt.wikipedia.org/wiki/C%C3%B3digo_de_Hamurabi
https://pt.wikipedia.org/wiki/Circa
https://pt.wikipedia.org/wiki/Estratifica%C3%A7%C3%A3o_social
https://pt.wikipedia.org/wiki/Lei_b%C3%ADblica
https://pt.wikipedia.org/wiki/Circa
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https://pt.wikipedia.org/wiki/Lei_b%C3%ADblica
https://pt.wikipedia.org/wiki/Lipite-Istar
https://pt.wikipedia.org/wiki/Circa
https://pt.wikipedia.org/wiki/C%C3%B3digo_de_Esnuna
https://pt.wikipedia.org/wiki/Circa
https://pt.wikipedia.org/wiki/Ass%C3%ADrios
https://pt.wikipedia.org/wiki/Hititas
https://pt.wikipedia.org/wiki/Imp%C3%A9rio_Neobabil%C3%B4nico
https://pt.wikipedia.org/wiki/Livro_do_%C3%8Axodo
https://pt.wikipedia.org/wiki/Circa
https://pt.wikipedia.org/wiki/Deuteron%C3%B4mio
https://pt.wikipedia.org/wiki/Atenas_Antiga
https://pt.wikipedia.org/wiki/Dr%C3%A1con
https://pt.wikipedia.org/wiki/Gr%C3%A9cia_Antiga
https://pt.wikipedia.org/wiki/Roma_Antiga
https://pt.wikipedia.org/wiki/Moral
https://pt.wikipedia.org/wiki/Religi%C3%A3o
https://pt.wikipedia.org/wiki/Direito_romano
https://pt.wikipedia.org/wiki/Lei_das_Doze_T%C3%A1buas
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https://pt.wikipedia.org/wiki/Rep%C3%BAblica_Romana
https://pt.wikipedia.org/wiki/Codifica%C3%A7%C3%A3o_jur%C3%ADdica
https://pt.wikipedia.org/wiki/Plebe
https://pt.wikipedia.org/wiki/Patr%C3%ADcio
https://pt.wikipedia.org/wiki/S%C3%B3lon
https://pt.wikipedia.org/wiki/Democracia
https://pt.wikipedia.org/wiki/Atenas_Antiga
https://pt.wikipedia.org/wiki/Processo_judicial
https://pt.wikipedia.org/wiki/Processo_legislativo
https://pt.wikipedia.org/wiki/Dr%C3%A1con
https://pt.wikipedia.org/wiki/Helieia
https://pt.wikipedia.org/wiki/Tribunal
https://pt.wikipedia.org/wiki/Filosofia_da_Gr%C3%A9cia_Antiga
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https://pt.wikipedia.org/wiki/Hamurabi
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https://pt.wikipedia.org/wiki/Hamurabi
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18/03/2023, 18:43 Direito – Wikipédia, a enciclopédia livre
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As leis do ateniense Sólon
tiveram influência
importante na codificação
da Lei das Doze Tábuas
romana
direito ateniense foi muito influenciado pela filosofia grega e, por meio
dela, permitiu aos romanos "construir um direito sistematizado e
governado pela razão e pelo dever", a ponto de se poder falar em um
"sistema científico".[68]
A Lei das Doze Tábuas era parte daquilo que os romanos entendiam
como ius civile ou direito dos cidadãos,[nota 8] e que era aplicável
unicamente aos cidadãos romanos.[70] Conforme a república deu lugar
a um império, seus governantes enfrentaram o crescente desafio de
governar uma população cada vez mais diversa e decentralizada, e
disputas entre os cidadãos romanos e os não-cidadãos, que viviam ou
viajavam por seus territórios, mostraram a exaustão do ius civile
frente a muitos desses casos.[61] Assim, gradualmente foi se
desenvolvendo o chamado ius gentium ou direito dos povos,
constituído por leis aplicáveis a todas as pessoas livres, independente
de sua nacionalidade, e que, na visão dos romanos, era fundado nos
princípios e valores compartilhados por toda a humanidade.[61][71]
Mais tarde, com a sofisticação do direito romano, um outro
desdobramento viu o dia na forma do ius honorarium, constituído de
precedentes e soluções adotados por magistrados, particularmente o
pretor, e que facilitava a aplicação das leis ao fornecer elementos para
suprir suas lacunas e mesmo corrigi-las.[72][nota 9]
Ao longo da história de Roma, cada uma dessas fontes do
direito romano evoluiu consideravelmente em conteúdo e
importância, permitindo ao direito transformar-se e manter
sua vitalidade.[75] Pelos idos de Cícero, o ius honorarium
parece ter sido a maior e mais importante fonte do direito e,
pela época de Diocleciano, já durante o Império, uma rica
tradição de jurisprudência se encontrava consolidada.[76]
Pouco a pouco, as análises dos resultados das decisões relativas
ao ius gentium e ao ius honorarium passaram a ser estendidas
ao ius civile e, gradualmente,levaram a uma maior integração
das fontes do direito romano e à constituição de uma legítima
ordem jurídica (em latim: ordo iuris).[77][75] Durante o império
também surgiu um quarto elemento do direito romano,
chamado ius novum, constituído de leis, opiniões do Senado
Romano (em latim: senatusconsulta), decretos do imperador e
decisões de outros magistrados (em latim: cognitio extra
ordinem) sobre assuntos que não estavam vinculados pelas
regras comuns do direito.[75]
Com a maior complexidade do direito, a administração da
justiça passou a necessitar de um grupo maior de profissionais
para operar o sistema de leis e decisões que havia sido
desenvolvido. Assim, na segunda metade do século III AEC
surgiu uma nova classe de especialistas treinados em direito,
chamados juristas, que não participavam diretamente da
administração da justiça mas trabalhavam na interpretação do
direito e na produção de pareceres formais sobre ele. O
trabalho de sucessivas gerações de grandes juristas e a
constituição de uma ciência jurídica — a jurisprudentia[78] —
elevaram-no ao seu ápice durante os sécs. I e II, que
constituem o período clássico do direito romano.[61]
Nos mil anos
entre a Lei das
Doze Tábuas e as
codificações de
Justiniano, os
romanos
desenvolveram o
sistema jurídico
secular mais
sofisticado e
abrangente da
Antiguidade. O
direito romano
ainda é central na
tradição da
família romano-
germânica do
continente
europeu e de
algumas de suas
ex-colônias nas
Américas, Ásia e
África, e foi
fundamental para
o
desenvolvimento
do direito
internacional, do
direito canônico e
“
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https://pt.wikipedia.org/wiki/S%C3%B3lon
https://pt.wikipedia.org/wiki/Lei_das_Doze_T%C3%A1buas
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18/03/2023, 18:43 Direito – Wikipédia, a enciclopédia livre
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Rafael Domingo Osle
O imperador bizantino
Justiniano foi responsável
pela elaboração do Corpus
Iuris Civilis
No século que se seguiu à divisão entre o Império Romano do
Ocidente e o Império Romano Oriental, Teodósio II ordenou
uma compilação das leis romanas, o Código de Teodósio (em
latim: Codex Theodosianus), que foi aplicado em ambas as
metades do império. Não muito depois, o Império Ocidental
sucumbiu às migrações bárbaras que vinham ocorrendo na
região,[61] e o imperador bizantino Justiniano buscou
reconquistar alguns dos territórios ocidentais que haviam sido
perdidos para invasores germânicos, de forma a restabelecer o
controle e um senso de unidade dentro do Império.[61] Como
parte desse desafio, o governo de Justiniano empreendeu um
grande esforço de codificação das leis do império, e que
resultou no Corpus Iuris Civilis,[61] formado por três
documentos: Institutos (em latim: Institutiones), uma introdução ao sistema jurídico romano;
Digesto (em latim: Digesta) ou Pandectas (em grego: Pandectae), uma coleção de excertos de textos
de juristas consagrados; e o Código Justiniano propriamente dito (em latim: Codex Iustinianus),
um conjunto de doze volumes com as leis imperiais.[79][nota 10] O Corpus Iuris Civilis tornou-se a
fonte primária do direito nas áreas controladas pelo Império Bizantino,[81] ao passo que a
península Itálica e as demais províncias do Império Romano do Ocidente foram gradualmente
perdendo elementos importantes de sua identidade romana, com evidentes reflexos em seus
direitos.[82]
Apesar da queda do Império Romano do Ocidente, o direito romano
continuou a ser aplicado em seu antigo território e também no
Império Bizantino. Contudo, rapidamente o direito existente nessas
duas regiões deu origem a direitos distintos, devido a processos
evolutivos próprios.[83]
No Império Bizantino, graças às codificações de Justiniano e à
preservação das instituições e do tratamento científico do direito, o
direito romano, tal qual inicialmente moldado por Justiniano,
continuou a ser utilizado por séculos.[83] Na sequência da elaboração
do Corpus Iuris Civilis, Justiniano decretou limites para a sua
interpretação por comentaristas, temeroso que o conteúdo da nova
legislação fosse eclipsado por uma torrente de interpretações
conflitantes.[84] Essa limitação parece ter relaxado com o passar dos
séculos, e o trabalho dos juristas bizantinos jamais deixou de existir
efetivamente.[85]
Conjuntamente a isso, os imperadores que sucederam Justiniano
continuaram a promover mudanças no direito, de acordo com os problemas sociais e econômicos
que foram se apresentando e também porque as codificações justinianas jamais se tornaram a
única fonte do direito no império.[85] O Corpus Iuris Civilis foi um produto do governo bizantino,
mas com conteúdo em latim e tratando do direito romano, isto é, de instituições e conceitos
criados por uma cultura distante e cujas raízes se perdiam no tempo; como consequência, seu
conteúdo jamais esteve inteiramente ao alcance da cultura jurídica predominantemente grega dos
juristas bizantinos.[85] Assim, os sucessores de Justiniano realizaram esforços a fim harmonizar e
atualizar o direito bizantino, que existiu formalmente até a liquidação final do império, em 1453,
mas continuou a influenciar a evolução dos direitos das nações que anteriormente eram parte da
esfera de influência bizantina.[86]
da common law.
Juristas romanos
criaram conceitos,
ideias, regras e
mecanismos
jurídicos que a
maioria dos
sistemas jurídicos
ocidentais ainda
utiliza.[74] ”
Idade Média
https://pt.wikipedia.org/wiki/Rafael_Domingo_Osle
https://pt.wikipedia.org/wiki/Ficheiro:Mosaic_of_Justinianus_I_-_Basilica_San_Vitale_(Ravenna).jpg
https://pt.wikipedia.org/wiki/Justiniano
https://pt.wikipedia.org/wiki/Corpus_Juris_Civilis
https://pt.wikipedia.org/wiki/Imp%C3%A9rio_Romano_do_Ocidente
https://pt.wikipedia.org/wiki/Imp%C3%A9rio_Romano_Oriental
https://pt.wikipedia.org/wiki/Teod%C3%B3sio_II
https://pt.wikipedia.org/wiki/C%C3%B3digo_de_Teod%C3%B3sio
https://pt.wikipedia.org/wiki/Latim
https://pt.wikipedia.org/wiki/Migra%C3%A7%C3%B5es_b%C3%A1rbaras
https://pt.wikipedia.org/wiki/Justiniano
https://pt.wikipedia.org/wiki/Corpus_Iuris_Civilis
https://pt.wikipedia.org/wiki/Latim
https://pt.wikipedia.org/wiki/Latim
https://pt.wikipedia.org/wiki/L%C3%ADngua_grega
https://pt.wikipedia.org/wiki/Latim
https://pt.wikipedia.org/wiki/Pen%C3%ADnsula_It%C3%A1lica
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Os glosadores tiveram
papel fundamental na
redescoberta e
reconstrução do direito
romano
Em paralelo, no território antes controlado pelo Império Ocidental, inicialmente o direito romano,
na forma do Código de Teodósio, continuou a ser utilizado pelas populações de origem romana.[83]
Não obstante, com a ausência de um governo central e de uma classe de profissionais bem
treinados para compreender e operar esse direito, ao longo dos séculos ele incorreu em processos
de fragmentação e barbarização, ou seja, de fusão com os costumes dos povos germânicos que
controlavam as diferentes regiões anteriormente romanas e de diversificação por conta da
crescente feudalização.[87] Pelaépoca do reino de Justiniano, no antigo território ocidental
surgiram ao menos três codificações empreendidas por povos germânicos, sendo a mais famosa a
Lei Romana dos Visigodos (em latim: Lex Romana Visigothorum), que consistiam de compilações
pouco refinadas de fontes jurídicas romanas.[88] Como Roma havia construído o direito mais
compreensivo e sofisticado até então,[77] ele acabou adotado em grande medida pelos governos que
a sucederam, embora de maneira pouco analítica e marcadamente desigual nas diferentes
regiões.[68][89] Assim, embora o direito romano jamais tenha deixado de existir completamente
nas regiões que anteriormente eram parte do Império Ocidental, documentos do período mostram
uma crescente quantidade de erros conceituais e ausência de originalidade e competência nas
interpretações doutrinárias a seu respeito.[90]
Ao longo dos séculos de declínio do direito romano, contudo, essas
atividades se encarregaram de manter vivas a memória e a admiração
por sua qualidade,[90] e eventualmente permitiriam avanços
consideráveis nos direitos locais dos reinos europeus.[91] Pelo século
XI a Europa emergia da idade das trevas, e isso foi acompanhado de
uma revalorização da cultura clássica, que levaria à criação das
universidades e ao Renascimento do século XII.[92][90] Como efeito
mais imediato, esse movimento encorajou uma renovação no estudo
do direito romano, sobretudo no sul da França e no norte da
Itália.[90][93] Embora o estudo do Corpus Iuris Civilis tenha avançado
em alguma medida por conta disso, sobretudo nas universidades de
Pavia e Ravena, esse avanço foi limitado e só ganhou verdadeiro
impulso com a redescoberta em Pisa, no final do século XI, de uma
cópia completa do Digesto de Justiniano.[94][nota 11]
Esse documento foi imediatamente estudado pelos glosadores da
Universidade de Bolonha, que, ao longo de um século e meio de
trabalho, sucederam em estabelecer as bases teóricas para a
compreensão atual do direito romano.[96] Na Universidade de
Bolonha milhares alunos de toda Europa aprendiam as técnicas de
operação do direito lá desenvolvidas, e não o conteúdo de leis ou
direitos específicos, e, a partir dela, os avanços no estudo do direito romano se difundiram por toda
a Europa.[92][nota 12] Diversos motivos têm sido propostos para explicar esse fenômeno, dentre os
quais a sobrevivência de instituições jurídicas romanas nos direitos praticados em diferentes
partes da Europa; a versatilidade e amplitude do direito romano, que permitia resolver diversas
questões para as quais os direitos dos países não tinham resposta; a adoção de novas leis, por
diversos países, inspiradas no direito romano; e a crença no direito romano como sendo o direito
comum a toda a cristandade.[98] Esta última questão, de fato, parece ter sido a principal motivação
dos glosadores.[98][99]
Por um motivo ou por outro, o a partir do século XI o direito romano passou a permear todos os
direitos da Europa, embora em diferentes medidas e com suas próprias cronologias.[100] Em um
movimento que prenunciava o processo de formação dos Estados nacionais,[101][99] ele encontrou
a simpatia dos monarcas europeus, pois mostrou-se útil em seus esforços para impor seu poder
real frente à nobreza feudal.[102] Consequentemente, muitos reinos viram surgir codificações
inspiradas no direito romano, ao passo que muitos daqueles que detinham poder localmente
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https://pt.wikipedia.org/wiki/Glosadores
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https://pt.wikipedia.org/wiki/Renascimento_do_s%C3%A9culo_XII
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protestaram em busca de manter seus costumes locais e antigos privilégios.[103] Esse processo,
contudo, foi apenas parcialmente efetivo, pois nenhum reino da época possuía a força necessária
para substituir completamente os direitos locais por uma burocracia centralizada.[104] Assim, em
primeiro lugar, apenas os casos envolvendo a alta justiça passaram a ser julgados pela cortes reais,
enquanto tudo o mais permaneceu sob a jurisdição da nobreza local. Depois, o direito local
continuou a ter preferência em relação ao direito romano, e este passou a ser utilizado como fonte
subsidiária.[104][nota 13]
Em última instância, em praticamente toda a Europa o ius commune (em português: direito
comum) europeu, uma combinação de direito romano, direito canônico[nota 14] e direito local (em
latim: ius proprium) continuou em uso até o final do século XVIII.[106][100][91] Elementos do
Corpus permaneceram uma fonte imediata do direito até tempos recentes, como na Alemanha, até
em 1900, e na Escócia, África do Sul e Sri Lanka, até pelo menos a segunda metade do século XX;
além disso, a técnica romana influenciou fortemente o processo das codificações nas Américas, na
Europa e na Ásia a partir do século XVIII.[107][108] Em grande medida por conta do Corpus, o
direito romano tornou-se a fundação da família romano-germânica de direitos e pode ser
considerado "uma das mais poderosas forças formativas no desenvolvimento da civilização
ocidental".[107]
Uma situação semelhante, mas em última instância excepcional, diz respeito à Inglaterra. No
século XII a situação do direito desse país era essencialmente a mesma da Europa Continental: seu
direito local era fundado nos costumes; diferentes condados, e até mesmo em unidades
administrativas menores, possuíam diferentes direitos; o direito romano era estudado nas
universidades e monastérios.[109] Também como no continente, o direito romano penetrava o
direito inglês por meio do direito canônico e das cortes eclesiásticas, que julgavam temas como
casamentos e divórcios.[110] Contudo, a partir de Henrique II o reino foi construindo um sistema
de justiça relativamente bem organizado, e isso deu início a um processo de unificação do direito
do país.[103] O direito romano continuou a ser ensinado nas universidades, e, no século XIII, havia
uma marcada distinção entre o direito romano, científico, e o direito dos tribunais ingleses,
vernacular.[93] Como na Europa, por essa época o perfil profissional desejado pela comunidade
jurídica inglesa passou a compreender não apenas o direito romano, mas também o direito dos
tribunais.[91] O profissional ideal, portanto, passou a ser "mestre de ambos os direitos" (em latim:
utriusque iuris magister) e, nessa qualidade, a conhecer bem o direito comum produzido pelos
tribunais (em inglês: common law).[91] Essas bases do direito inglês[nota 15] se definiriam mais
claramente durante a Era Tudor, quando os Inns of Court se impuseram às universidades quanto à
formação dos juristas.[110]
A partir dos sécs. XV e XVI a Idade Moderna trouxe consigo
um novo ideário, que rompeu com a mentalidade medieval em
benefício da razão como valor dominante[112] e teve como
consequência lógica uma busca crescente por igualdade e
progresso.[113] Embora valores de independência do indivíduo
já estivessem presentes no direito romano, o ideário moderno
mostrou-se "radicalmente novo" ao combinar individualismo
(a libertação do indivíduo da tutela e da dependência de uma
pluralidade de amarras sociais) e universalismo (a busca de
libertação do indivíduo de seu próprio condicionamento) e
torná-los os dois pilares de uma liberdade integral do
indivíduo.[114]
Modernidade e Contemporaneidade
A partir dos
séculos XV e XVI
homens de um
novo tipo
revolucionarão a
ideia que o
Homem tem de si
mesmo, de suaspossibilidades e
de seu lugar no
universo. Eles
derrubarão a
“
https://pt.wikipedia.org/wiki/Alta_justi%C3%A7a
https://pt.wikipedia.org/wiki/Alta_justi%C3%A7a
https://pt.wikipedia.org/wiki/L%C3%ADngua_portuguesa
https://pt.wikipedia.org/wiki/Direito_can%C3%B3nico
https://pt.wikipedia.org/wiki/Latim
https://pt.wikipedia.org/wiki/Fam%C3%ADlia_romano-germ%C3%A2nica_de_direitos
https://pt.wikipedia.org/wiki/Inglaterra
https://pt.wikipedia.org/wiki/Direito_da_Inglaterra
https://pt.wikipedia.org/wiki/Condados_do_Reino_Unido
https://pt.wikipedia.org/wiki/Henrique_III_de_Inglaterra
https://pt.wikipedia.org/wiki/Latim
https://pt.wikipedia.org/wiki/L%C3%ADngua_inglesa
https://pt.wikipedia.org/wiki/Casa_de_Tudor
https://pt.wikipedia.org/wiki/Idade_Moderna
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Vincent Citot
O direito natural de Hugo
Grócio influenciou
fortemente a "era das
codificações"
Essa nova visão de mundo gradualmente ganhou toda a
Europa, infiltrando primeiro as instituições e depois as
mentalidades e maneiras, e chegou ao Novo Mundo, que,
influenciado por ele, gradualmente passou a buscar sua própria
independência.[115] Enfim, em tempos mais recentes ela se
generalizou por todo o planeta;[115] como já se colocou, "essa
globalização dos valores da modernidade ocidental é um fato
histórico".[115]
O desenrolar da Modernidade foi marcado por mudanças
maiores, dentre as quais a emergência do absolutismo, que
findou com o sistema feudal medieval e fez surgir o Estado-
nação burguês centralizado e burocrático;[116][117] a
individualização cultural e linguística das nações;[116] a
Renascença e a Reforma, intimamente ligadas à emergência de
um humanismo fundado no valor do indivíduo e em suas
possibilidades de acesso ao conhecimento;[118] a Revolução
Científica, que forneceria bases para o Iluminismo;[119] e,
enfim, o reconhecimento da democracia como condição
indispensável para a liberdade individual.[120]
Como consequências dessas transformações, e em grande
medida influenciada pelo pensamento político de Jean-Jacques
Rousseau,[121] a Europa e depois o mundo assistiram ao
advento do direito individualista e universalizante
moderno,[122] que teve como expressão mais visível a Declaração dos Direitos do Homem e do
Cidadão,[123] considerada o marco fundador da nova relação do direito com o Estado e,[123]
portanto, um fundamento do direito na modernidade.[121][nota 16] O estabelecimento desse novo
direito, cujo conteúdo é próprio a cada país, só foi possível com a formação do Estado-nação e sua
estrutura sólida e ramificada, capaz de reclamar o desenvolvimento de um direito unificado e
específico a ele;[125] com o desenvolvimento de uma administração pública como algo mais amplo
que a prestação da justiça e a gestão do tesouro;[126] e com a gradual separação entre as funções de
administração, prestação de justiça[126] e legislativa.[127][nota 17] A partir de então, o Estado de
direito veio a se consolidar como novo paradigma em todo o mundo, "equilibrando os direitos e as
garantias individuais baseados numa concepção abstrata de indivíduo portador de direitos a serem
salvaguardados pelo Estado e contra o Estado".[123]
A ciência do direito em si conheceu um grande desenvolvimento a
partir dos novos valores modernos, em consonância com os valores
políticos e sociais em transformação.[129] Durante a Renascença, o
interesse renovado na Antiguidade Clássica forneceu um novo
contexto intelectual para o estudo do direito romano na Europa,
sobretudo pela escola do humanismo jurídico da França, que
promoveu uma nova atitude crítica em relação a ele, contextualizando-
o e historicizando-o. Ao fazer isso, ela passou a admirar e advogar a
racionalidade do direito romano, mas acabou por questionar a sua
autoridade e validade prática, pois, ao constatar que ele fôra um
produto da sociedade romana e mudara com as circunstâncias de seu
tempo, concluiu que o direito francês deveria ser um produto da
sociedade francesa e adaptado às suas necessidades.[130]
Paradoxalmente, o humanismo jurídico acabou defendendo uma
separação estrita entre interesses históricos e práticos, e isso levou-o a
permanecer um movimento sem forte influência na prática
representação do
tempo, ao
inventar o
progresso;
derrubarão o
teocentrismo, ao
colocar o homem
livre e racional no
centro de suas
preocupações;
revolucionarão a
antiga cosmologia
geocêntrica;
renovarão os
cânones artísticos;
e, na sequência,
estabelecerão
novas instituições
políticas para
garantir a
liberdade
individual.[111] ”
https://pt.wikipedia.org/wiki/Vincent_Citot
https://pt.wikipedia.org/wiki/Ficheiro:Hugo_Grotius_-_Imagines_philologorum.jpg
https://pt.wikipedia.org/wiki/Hugo_Gr%C3%B3cio
https://pt.wikipedia.org/wiki/Absolutismo
https://pt.wikipedia.org/wiki/Estado-na%C3%A7%C3%A3o
https://pt.wikipedia.org/wiki/Burguesia
https://pt.wikipedia.org/wiki/Renascen%C3%A7a
https://pt.wikipedia.org/wiki/Reforma_Protestante
https://pt.wikipedia.org/wiki/Humanismo_renascentista
https://pt.wikipedia.org/wiki/Revolu%C3%A7%C3%A3o_Cient%C3%ADfica
https://pt.wikipedia.org/wiki/Iluminismo
https://pt.wikipedia.org/wiki/Democracia
https://pt.wikipedia.org/wiki/Jean-Jacques_Rousseau
https://pt.wikipedia.org/wiki/Declara%C3%A7%C3%A3o_dos_Direitos_do_Homem_e_do_Cidad%C3%A3o
https://pt.wikipedia.org/wiki/Administra%C3%A7%C3%A3o_p%C3%BAblica
https://pt.wikipedia.org/wiki/Tesouro_nacional
https://pt.wikipedia.org/wiki/Poder_Executivo
https://pt.wikipedia.org/wiki/Poder_Judici%C3%A1rio
https://pt.wikipedia.org/wiki/Poder_Legislativo
https://pt.wikipedia.org/wiki/Estado_de_direito
https://pt.wikipedia.org/w/index.php?title=Humanismo_jur%C3%ADdico&action=edit&redlink=1
18/03/2023, 18:43 Direito – Wikipédia, a enciclopédia livre
https://pt.wikipedia.org/wiki/Direito#Estrutura 11/48
O Código Napoleônico de
1804, um produto influente
da era das codificações
jurídica.[131] Contudo, pela mesma época os Países Baixos e a Alemanha viram surgir uma nova
escola do direito natural,[nota 18] influenciada pela filosofia grega e pelo racionalismo
protestante.[132] Fundada por Hugo Grócio, ela defendia a existência de princípios jurídicos
racionais inerentes à razão natural dos seres humanos — independentemente da religião e valores
sobrenaturais — e sua busca em textos e documentos da Antiguidade, especialmente no direito
romano.[133] Embora esse "novo direito natural do Iluminismo" não se confundisse o direito
romano, utilizando-o apenas como base para seus próprios sistemas de leis, muitos dos seus
princípios sobreviveram como princípios do direito natural.[134] Além de ter lançado as bases do
direito internacional moderno, essa escola desencadeou e influenciou fortemente a era das
codificações; mesmo nos países da common law, onde esse movimento não se fez tão presente, ele
deixou suas marcas no direito privado.[135]
O termo "era das codificações" foi cunhado pelo filósofo Jeremy
Bentham para designar um movimento de codificação que varreu a
Europa continental no século XVIII e se deu pela aplicação das teorias
do direito natural na criação de legislações escritas abrangentes, com
base, sobretudo, na razão natural (não religiosa ou de qualquer outra
origem) do ser humano.[135] A teoria do direito natural fundado na
razão forneceu critérios e padrões para a definição de direitos
subjetivos essenciais e permitiu ao jurista questionar o valor e a
qualidade do direito, ao passo que o fenômeno da codificação "abriu
as portas para a possibilidade de repensar e reformular todos os
princípios, premissas e pilares fundamentais dos sistemas jurídicos
europeus".[135] Isso daria origem aos códigos especializados, que
deveriam conter, de maneira coerente e sistematizada, a totalidade
dos princípios e regras relativos a cada ramo do direito.[135] O
fenômeno da codificação foi particularmente significativo na França
nos anos seguintes à Revolução de 1789, mas também foi importante na ConfederaçãoGermânica
e se espalhou, em diferentes graus, por todo o mundo durante os sécs. XIX e XX.[135]
O Código Napoleônico de 1804 foi a conquista mais proeminente da era das codificações;
considerado um monumento à perfeição da razão, transpôs para o direito a articulação intelectual
da soberania nacional: a França, como Estado unificado, deveria ter um direito comum para todos
os cidadãos, baseado na razão e não nos costumes.[135][95] Sua influência iniciou-se com as Guerras
Napoleônicas, mas estendeu-se a outras partes da Europa (Bélgica, Luxemburgo, Holanda, Itália,
Espanha, Portugal, Hungria, Romênia e Grécia), e à América Latina, Turquia, Egito, China, Japão
e Luisiana (Estados Unidos).[136]
Já o posterior o Código Civil Alemão de 1900, embora tenha tido influência considerável do direito
romano e seja um produto tardio do movimento de codificação,[95] teve uma origem fundada no
positivismo jurídico. O Código Napoleônico inspirou um movimento semelhante na Alemanha,
interessado em sistematizar e unificar as várias leis heterogêneas vigentes no país, mas que foi
oposto pela Escola Histórica do Direito, que defendia que um direito para todos os reinos alemães
não poderia ser identificado unicamente a partir da razão, porque o direito seria um produto da
cultura e dos hábitos de cada sociedade.[137] Seu membro mais ilustre, Friedrich Carl von Savigny,
defendia que povo tem uma história, um caráter e uma consciência próprios — um "espírito
nacional" (em alemão: Volksgeist) — que imprimem suas marcas no direito e nas instituições
jurídicas.[138] Seu discípulo Georg Friedrich Puchta daria continuidade a esse trabalho e, com base
no método da jurisprudência dos conceitos, deu passos importantes para o estabelecimento do
direito como uma ciência jurídica positiva, com uma existência independente dos aspectos éticos,
políticos e econômicos da vida social.[139] Nessa nova concepção, as regras de direito somente
Era das codificações
https://pt.wikipedia.org/wiki/Ficheiro:Code_Civil_1804.png
https://pt.wikipedia.org/wiki/C%C3%B3digo_Napole%C3%B4nico
https://pt.wikipedia.org/wiki/Racionalismo
https://pt.wikipedia.org/wiki/Protestantismo
https://pt.wikipedia.org/wiki/Hugo_Gr%C3%B3cio
https://pt.wikipedia.org/wiki/Iluminismo
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https://pt.wikipedia.org/wiki/Raz%C3%A3o
https://pt.wikipedia.org/wiki/Direito_subjetivo
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https://pt.wikipedia.org/wiki/Confedera%C3%A7%C3%A3o_Germ%C3%A2nica
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https://pt.wikipedia.org/wiki/Guerras_Napole%C3%B4nicas
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https://pt.wikipedia.org/wiki/C%C3%B3digo_Civil_Alem%C3%A3o
https://pt.wikipedia.org/wiki/Positivismo_jur%C3%ADdico
https://pt.wikipedia.org/wiki/Escola_Hist%C3%B3rica_do_Direito
https://pt.wikipedia.org/wiki/Friedrich_Carl_von_Savigny
https://pt.wikipedia.org/wiki/L%C3%ADngua_alem%C3%A3
https://pt.wikipedia.org/wiki/Georg_Friedrich_Puchta
https://pt.wikipedia.org/wiki/Jurisprud%C3%AAncia_dos_conceitos
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poderiam ser extraídas de um sistema integrado de normas positivadas.[140] Embora no longo
prazo tenha prevalecido o interesse em unificar e codificar o direito civil alemão, o Código Civil
Alemão, que começou a ser elaborado algumas décadas depois, foi muito influenciado pela
perspectiva da Escola Histórica do Direito[141] e influenciaria o direito de numerosos países,
notadamente Japão, Suíça, Grécia, Rússia e os países escandinavos.[142]
Um dos eixos centrais da Modernidade, a globalização foi acompanhada de um fenômeno de
difusão de modelos jurídicos que se convencionou chamar "globalização do direito".[143] Esse
fenômeno jurídico, iniciado com a Modernidade e que se estende até a Contemporaneidade,
corresponde à "constituição progressiva de uma base de regras e princípios comuns que se traduz
em um movimento de aproximação dos sistemas jurídicos dos Estados"[144] ou ainda à
"intensidade em que o mundo inteiro vive sob um conjunto único de regras jurídicas [...] imposto
por um único ator coercitivo, adotado por consenso global ou alcançado por desenvolvimento
paralelo em todas as partes do globo".[145]
Dito de outro modo, a globalização do direito constitui "a criação de um fundo comum de regras de
aplicação geral" que não se confunde com uma verdadeira "ordem jurídica transnacional" que
supera os direitos do Estado, mas sim que, normalmente, se difunde pela incorporação de regras
comuns pelos diferentes direitos nacionais.[144] A aprovação da Declaração Universal dos Direitos
Humanos em 1948 é um exemplo disse tipo, que, embora seja um documento não vinculante,
orientou, voluntariamente, o desenvolvimento dos direitos nacionais rumo a objetivos
comuns:[146] ela levou à criação, negociação e aprovação de regras em direito internacional pelos
Estados, que em seguida têm sido incorporadas aos direitos nacionais.[147]
Contudo, embora o desenvolvimento expressivo do direito internacional ao longo do século XX
seja um eixo da globalização do direito, esta corresponde "a uma etapa radicalmente nova e
qualitativamente diferente", pois, enquanto a internacionalização do direito foi apoiada e levada a
cabo pelos Estados-nação, "a globalização escapou amplamente de suas garras e seu escopo não é
mais apenas econômico, mas também social, cultural e político".[148] A globalização do direito,
portanto, se apoia também em outros eixos não necessariamente tutelados pelos procedimentos
convencionais do Estado:[149] esse fenômeno jurídico é inseparável da globalização em geral, e a
globalização de certos valores contribui positivamente para a construção de regras comuns entre os
Estados.[150]
Para alguns autores seria possível falar em um processo de globalização do direito dividido em três
fases que sobrepõem parcialmente.[151] A primeira delas, que vai da metade do século XIX até o
princípio da Primeira Guerra Mundial, teve como mecanismos de ação a imposição do direito das
metrópoles ocidentais ao mundo colonizado, a "abertura forçada" de nações não ocidentais que
escaparam ao colonialismo e "o prestígio da ciência jurídica alemã" no mundo ocidental.[152] A
segunda fase dessa globalização se estende do início do século XX a 1968, e foi alimentada
principalmente pelos movimentos reformistas de todas as faixas políticas no Ocidente
desenvolvido, pelos movimentos nacionalistas nos países periféricos e pelas elites dos países que se
tornaram independentes após o fim da Segunda Guerra Mundial.[152] A terceira fase,
correspondente ao período que vai do fim da Segunda Guerra Mundial até o princípio do século
XXI, foi movida pela influência americana na sequência da Segunda Guerra Mundial e da Guerra
Fria, e uma "nova consciência jurídica" dos Estados que, para poderem participar no mercado
mundial, se veem compelidos a respeitar as "condições estabelecidas por empresas multinacionais
e instituições reguladoras internacionais".[153]
Globalização do direito
Inflação regulamentar
https://pt.wikipedia.org/wiki/Globaliza%C3%A7%C3%A3o
https://pt.wikipedia.org/wiki/Declara%C3%A7%C3%A3o_Universal_dos_Direitos_Humanos
https://pt.wikipedia.org/wiki/Primeira_Guerra_Mundial
https://pt.wikipedia.org/wiki/Colonialismo
https://pt.wikipedia.org/wiki/Segunda_Guerra_Mundialhttps://pt.wikipedia.org/wiki/Guerra_Fria
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Ao longo dos sécs. XIX e XX o positivismo jurídico se firmou como tendência dominante, tanto nos
direitos romano-germânicos quanto nos da common law,[154] e o direito, apreendido como uma
ordem normativa pura ou carregado das aspirações éticas do humanismo, continua amplamente
ancorado no pensamento racionalista clássico e na premissa de que é "possível apreender
objetivamente a realidade, racionalizá-la de acordo com categorias jurídicas abstratas e atuar sobre
elas por meio de comandos escritos de valor geral, impessoal e permanente".[155]
Assim, a chamada "inflação legislativa" se estabeleceu como uma forte tendência da
Contemporaneidade, como testemunha da crença no poder da lei em produzir resultados práticos e
alimentada pelo apelo à lei por parte de múltiplos grupos de interesse e de lobismo e pelo impulso
regulador do Estado.[156] Apesar de críticas contundentes clamando por uma redução da pressão
jurídica sobre a vida social, especialmente a vida econômica, e do estabelecimento de mecanismos
para conter o reflexo regulatório da administração pública (por meio do controle parlamentar, da
avaliação prévia das repercussões das lei, e de uma abertura maior à participação pública no
processo legislativo), ela tem se mostrado persistente e imune a tentativas de redução radical do
volume do arcabouço jurídico.[156] Em geral, mesmo a "política de menos Estado" tem se mostrado
incapaz de realizar uma varredura, e, como já se colocou, mesmo os governos neoliberais mais
extremados se veem obrigados a continuamente introduzir novas leis e a regulamentar novos
setores e atividades.[156]
Por fim, a Contemporaneidade tem sido marcado por uma crescente juridicização das relações
sociais — a tendência generalizada de que conflitos sociais sejam discutidos sob o ponto de vista
jurídico, que tem como uma de suas principais consequências a judicialização das relações sociais,
entendida como a tendência de que litígios sejam submetidos ao judiciário, em detrimento de
outros modos de solução de conflitos.[157]
As discussões sobre esses fenômenos foram iniciadas na Alemanha no início do século XX por Otto
Kirchheimer, no contexto da institucionalização dos conflitos de classes e da progressiva
reorientação de disputas sociais e políticas para formas jurídicas de resolução de conflitos, que
ocorriam na transição do Império Alemão para o modelo de Estado social que se iniciava com a
República de Weimar.[158] Segundo Jürgen Habermas, essa foi uma etapa dos "surtos sucessivos
de juridicização" que se iniciaram com a formação do Estado burguês e depois continuaram com
as suas transições sucessivas para o Estado de Direito, o Estado de Direito democrático e o Estado
de Direito social e democrático no decorrer do século XX.[117]
A juridicização, portanto, é um "inevitável efeito secundário do êxito do compromisso social" do
Estado e se manifesta em face de uma crescente interferência da economia e do Estado na esfera da
experiência dos indivíduos.[158] Consequência de um movimento civilizatório, ela apresentou
benefícios evidentes, embora frequentemente intangíveis e imensuráveis, como maior justiça
social, maiores oportunidades para as mulheres e minorias, expansão das liberdades civis,
procedimentos justos no interior das instituições e limites mais firmes ao governo;[159] e a
expansão dos direitos subjetivos individuais e coletivos e um melhor conhecimento, por parte do
cidadão ou pessoa moral, a respeito dos seus direitos.[nota 19][161]
Contudo, nesse contexto o Poder Judiciário assumiu gradualmente um papel mais pronunciado na
garantia e concretização de direitos encartados nas Constituições,[162] e foi se transformando em
depositário das esperanças individuais e coletivas "como um verdadeiro superórgão capaz de
resolver todas as diferenças existentes", em detrimento de meios alternativos de composição em
conflitos.[163] No longo prazo, isso acarretou uma "crise no Poder Judiciário",[164] que tem como
efeitos mais visíveis o abarrotamento dos tribunais,[165] que impede que atendam
satisfatoriamente as demandas que lhe são submetidas,[161] e também uma "cultura da litigância"
Juridicização e judicialização das relações sociais
https://pt.wikipedia.org/wiki/Grupo_de_interesse
https://pt.wikipedia.org/wiki/Lobismo
https://pt.wikipedia.org/wiki/Neoliberalismo
https://pt.wikipedia.org/wiki/Poder_Judici%C3%A1rio
https://pt.wikipedia.org/wiki/Otto_Kirchheimer
https://pt.wikipedia.org/wiki/Estado_de_bem-estar_social
https://pt.wikipedia.org/wiki/Rep%C3%BAblica_de_Weimar
https://pt.wikipedia.org/wiki/J%C3%BCrgen_Habermas
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Herbert Hart
que produz outras consequências indesejadas.[166] No âmbito econômico, além da litigância em si
ser custosa, ela leva à adoção de estratégias “defensivas” nos negócios e reprime a inovação.[167] No
âmbito do setor público, ela onera o Estado e reprime programas e projetos,[167] e leva à
multiplicação do número de órgãos jurisdicionais e dos riscos de incerteza jurisdicional, que
resultam em maior lentidão da justiça[168][169] e, em última instância, na necessidade de reformas
do aparato do Judiciário.[170] Por fim, no âmbito das relações humanas, o direito de ação e o
processo judicial por vezes passam a ser instrumentos de vinganças pessoais, tornando o Poder
Judiciário "palco de rixas pessoais, íntimas e odiosas, quando não uma verdadeira loteria
jurídica";[161] e expõem os limites do modelo judicial de resolução de conflitos, na medida em que
ele — adversarial e fundado na oposição de interesses — se revela particularmente mal adaptado a
conflitos envolvendo partes comprometidas em relacionamentos contínuos ou comunitários, como
as relações de vizinhança e família.[171]
Numerosas definições do direito convivem no quotidiano da
comunidade jurídica, em geral salientando sua dimensão
prática — por exemplo, como "a ciência da justiça" — ou,
principalmente, sua dimensão normativa, isto é, a norma
jurídica como seu elemento-base.[173] Dentre as definições de
direito mais comumente aceitas, estão sua caracterização como
um corpo ou sistema de regras que busca "guiar o
comportamento humano" e "oferece razões para a ação",[174]
ou ainda de "regras de ação ou conduta [...] com força legal
vinculativa"[175] e "que regulam o comportamento das pessoas
[...] através do estabelecimento de direitos e deveres".[176]
Apesar da utilidade dessas definições, aqueles que se
debruçaram mais longamente sobre essa questão têm sugerido
que dificilmente o fenômeno jurídico poderá ter sua natureza
expressa, satisfatoriamente, na forma de uma definição
concisa.[177][nota 20] Na realidade, a busca por uma
caracterização precisa do direito tem desafiado desde longa
data operadores do direito, cientistas sociais e, principalmente,
jusfilósofos,[179] em parte porque o direito é "um fenômeno
social complexo que é [...] um dos aspectos mais intrincados da
cultura humana"[174] mas também porque essa tarefa
pressupõe que ele possui certas características e uma natureza
universais, presentes onde e quando ele jamais
existiu.[174][172][nota 21]
Não por acaso, as tentativas de produzir uma definição de
direito suscitaram questionamentos importantes a respeito das
limitações dessa empreitada e da possibilidade de realizá-
la.[174] Assim, enquanto invariavelmente os especialistas
reconhecem a dificuldade de se produzir uma definição precisa
mas também operacional de direito, alegando que a maior
parte daquelas que já se pôde produzir são excessivamente
genéricas ou restritivas,[nota 22][177][183][182] outros vão mais
longe e consideram-na impraticável, embora nem sempre
concordando a respeito da utilidade de se buscar realizá-la.
Notadamente, enquanto já se sugeriu que tal definição não
poderia ser produzida, e que, na realidade, não existiriaNatureza
Poucas questões
sobre a sociedade
humana têm sido
postas com tanta
persistência e
obtido respostas,
por parte de
pensadores sérios,
tão numerosas,
variadas,
estranhas e até
paradoxais, como
a questão "o que é
o direito?".
Mesmo se
limitarmos a
nossa atenção à
teoria jurídica dos
últimos 150 anos e
deixarmos de lado
a especulação
clássica e
medieval acerca
da "natureza" do
direito,
encontraremos
uma situação sem
paralelo em
qualquer outra
matéria estudada
de forma
sistemática
[...].[172]
“
”
https://pt.wikipedia.org/wiki/Herbert_Hart
https://en.wikisource.org/wiki/Natural_Law;_or_The_Science_of_Justice:_A_Treatise_on_Natural_Law,_Natural_Justice,_Natural_Rights,_Natural_Liberty,_and_Natural_Society;_Showing_that_All_Legislation_Whatsoever_is_an_Absurdity,_a_Usurpation,_and_a_Crime._Part_First./1
https://pt.wikipedia.org/wiki/Norma_jur%C3%ADdica
https://pt.wikipedia.org/wiki/Filosofia_do_direito
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necessidade de produzi-la pois a operação do direito e a realização da justiça não dependeriam
necessariamente de uma definição tecnicamente precisa do que é o direito,[184] outros, que
concordam quanto à impossibilidade de definir o que é o direito, salientam como sendo igualmente
evidente a necessidade de que a luta para defini-lo nunca seja abandonada.[185]
Os principais esforços para definir o direito de maneira precisa e universal partem da constatação
de que o direito é um domínio normativo — tal qual outros domínios que buscam orientar o
comportamento humano, como a moral, a religião, as normas sociais e a etiqueta[174][186] — e
buscam explicar em quê ele difere desses outros tipos de domínios normativos, como se dá a sua
relação com eles e em que medida sua operação depende desses outros domínios, sobretudo o da
moral.[174][187]
Nessa linha, muitos buscaram individualizar o caráter do direito por meio do seu conteúdo,
alegando que cada uma de suas normas “institui ao mesmo tempo um direito a um sujeito e um
dever a um outro” e, portanto, que a norma jurídica se distinguiria por sempre regular uma relação
intersubjetiva — diferentemente das normas morais, que são unilaterais.[188] Como já se colocou,
contudo, embora essa noção seja muito difundida por explicar a dimensão prática do direito, ela
falha em diferenciar o direito de outros domínios normativos intersubjetivos, como aquele das
normas sociais.[189]
Outros, buscaram diferenciar o direito a partir de sua finalidade, alegando que ele regula relações
intersubjetivas diferentes daquelas reguladas pelas normas sociais, isto é, apenas as relações
intersubjetivas envolvendo ações necessárias à "conservação da sociedade".[189] Dito de outro
modo, nem toda ação humana é necessária à conservação da sociedade mas, aquelas que o são, ao
longo da história vão se distinguindo e passam a ser normatizadas, isto é, tornam-se direito.[189]
Contudo, também aqui se apresenta uma forte objeção, pelo fato de as normas jurídicas — aquelas
que seriam necessárias à conservação da sociedade — serem diferentes em cada sociedade e
mudarem no curso do tempo, e, por esse motivo, ser impossível "fixar de modo unívoco os
caracteres que fazem de uma norma uma regra essencial à conservação da sociedade.[190]
Enfim, o debate a respeito da natureza do direito tem como eixo maior as questões das condições
de validade e dos fundamentos da normatividade do direito.[174] Historicamente, duas tradições
filosóficas principais têm se concentrado sobre esse propósito, as chamadas correntes
jusnaturalista e juspositivista,[174][nota 23] que se desdobram em uma ampla variedade de
concepções e teses e se opõe frontalmente quanto a algumas delas.[194] Embora alguns autores
apontem a diminuição da importância dessa dicotomia na atualidade[195] e indiquem a emergência
de rótulos, como direito pós-moderno, pós-positivismo e não-positivismo principiológico, que
expressariam a sua superação, alguns aspectos da relação entre essas duas correntes permanecem
profundamente divergentes e, portanto, continuam a alimentar um intenso debate.[196]
A tradição do direito natural, também chamada jusnaturalista, é a mais antiga das duas principais
correntes filosóficas que buscam explicar a natureza do direito, e, em sua forma contemporânea,
remonta à Idade Média Tardia.[174] Embora suas bases possam ser traçadas até a Antiguidade, na
forma das concepções mítico-religiosas que as civilizações grega e romana atribuíam ao direito, e
algumas de suas concepções tenham sido objeto da atenção de filósofos cristãos iniciais, como
Agostinho de Hipona, ela viria a se desenvolver como uma tradição filosófica autônoma a partir da
Escolástica da Baixa Idade Média.[197][198] A Idade Moderna, por sua vez, viu surgirem novos
vetores de justificação do direito natural, desprendidos da religião e fundados em uma "natureza
[humana] racional e autônoma".[199]
Tradição do direito natural
https://pt.wikipedia.org/wiki/Moral
https://pt.wikipedia.org/wiki/Religi%C3%A3o
https://pt.wikipedia.org/wiki/Norma_social
https://pt.wikipedia.org/wiki/Etiqueta
https://pt.wikipedia.org/wiki/Validade_da_norma_jur%C3%ADdica
https://pt.wikipedia.org/wiki/Normatividade_(direito)
https://pt.wikipedia.org/wiki/Direito_natural
https://pt.wikipedia.org/wiki/Agostinho_de_Hipona
https://pt.wikipedia.org/wiki/Escol%C3%A1stica
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A Declaração dos Direitos
do Homem e do Cidadão é
vista, por jusnatualistas,
como um exemplo da
incorporação de princípios
de direito natural ao direito
positivado
Dentre as diversas correntes específicas que se filiam a essa tradição
filosófica, ao menos dois postulados centrais são comuns a todas
elas.[200] O primeiro deles sustenta que "existem princípios morais de
justiça que são universalmente válidos e acessíveis à razão humana” e
pode ser dividido em dois postulados menores: de um lado a tese de
que existem princípios morais de justiça que são universalmente
válidos, e que, portanto, incidem sobre todas as pessoas, individual ou
coletivamente, independentemente de onde e quando essas pessoas
existem;[201] e a tese de que esses princípios morais de justiça são
acessíveis à razão humana, ou seja, podem ser deduzidos ou
intuídos.[202] E o segundo desses postulados maiores consiste na ideia
de que o direito positivado seria uma expressão desses princípios
morais universalmente válidos e acessíveis à razão humana, o que, por
sua vez, implica que "um sistema normativo ou uma norma não
podem ser qualificados de jurídicos se contradizem ou não passam
pelo crivo de tais princípios”.[200]
Assim, o jusnaturalismo carrega em seu cerne a noção de que a
autoridade de que o direito se reveste — a sua normatividade —
repousa sobre uma "criteriologia e autoridade externa [...] ao órgão
produtor do direito",[201] isto é, provém "da natureza das coisas ou da natureza do homem, da
razão humana ou da vontade de Deus".[203] As normas positivadas na legislação e nas outras
fontes jurídicas seriam apenas uma expressão do direito natural.[204] Como o direito natural seria
o fundamento do direito positivo, ele constituiria "um critério aferidor da atividade legislativa" e,
portanto, imporia limites à atividade do legislador em termos do que pode ou não ser objeto de
normas de direito.[201]
Da mesma forma, em uma concepção jusnaturalista os conteúdos das normas positivadas devem
ser julgados em relação aos princípios morais derivados do direito natural, e só seriam normas
jurídicas as normas positivadas que são justas[205] — aquelas que se identificam com esses
princípios morais (a chamada "versão forte" da tese jusnaturalista) ou não os contradizem (a
"versão fraca").[200] Para os adeptos das teses jusnaturalistas, portanto, falar em "direito justo" é
um pleonasmo e falar em "direito injusto" constitui uma contradição.[200] Nos termos de um
famoso ditado, atribuído a Agostinho de Hipona, "lexiniusta non est lex" (em português: lei injusta
não é lei).[174]
Ao longo de sua história, o jusnaturalismo angariou críticas contundentes por permitir justificar
toda sorte de valor moral[nota 24] e por fundar-se em "construções arbitrárias e subjetivas".[207]
Mais especificamente, sua versão tradicional e mais difundida encontrou uma grande objeção com
a emergência daquele que se tornou o "fator determinante da desqualificação recente do direito
natural": a progressiva emergência da "ciência moderna e o seu paradigma da cientificidade"[199] e
a consequente constatação de que "é, simplesmente, difícil sustentar que a lei moralmente ruim
não é lei".[174]
Assim, a tradição do direito natural passou por reformulações consideráveis no século XX,
notadamente por meio do trabalho de Ronald Dworkin. Ao contrário de outros membros dessa
tradição, Dworkin, um jusnaturalista atípico, jamais sustentou que um conteúdo moralmente
aceitável seria um pré-requisito para a validade da norma jurídica, preferindo concentrar-se na
distinção entre fatos e valores (entre o que a lei é e o que deveria ser) e em argumentar que a
relação entre essas duas instâncias é muito mais confusa do que o positivismo jurídico gostaria de
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https://pt.wikipedia.org/wiki/Declara%C3%A7%C3%A3o_dos_Direitos_do_Homem_e_do_Cidad%C3%A3o
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https://pt.wikipedia.org/wiki/L%C3%ADngua_portuguesa
https://pt.wikipedia.org/wiki/Ronald_Dworkin
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Hans Kelsen
fazer ver. Para ele, "determinar o que é o direito, em casos particulares, depende inevitavelmente
de considerações político-morais sobre o que deveria ser", e, além do mais, uma categoria
específica de normas jurídicas, os princípios, seria essencialmente moral em seu conteúdo.[174]
Embora as origens da tradição filosófica do positivismo
jurídico,[nota 25] também referida como juspositivista,[nota 26]
remontem aos trabalhos de filosofia política de Thomas
Hobbes, ela foi articulada principalmente desde o início do
século XIX por estudiosos como Jeremy Bentham e John
Austin.[174] Mais recentemente, a tradição juspositivista foi
continuada e refinada por alguns dos mais importantes e
influentes juristas do século XX, como Hans Kelsen, Joseph
Raz e H. L. A. Hart.[212]
A emergência desta tradição filosófica foi uma expressão do
paradigma da cientificidade na reflexão sobre o direito,
ensejada pela busca de "um direito não duvidoso, inequívoco, e
que estivesse a salvo das arbitrariedades e injustiças".[213]
Gradualmente, ela viria a desqualificar a pretensão de
cientificidade do jusnaturalismo até então defendido.[214] A
tese central da tradição positivista, por vezes chamada tese do
positivismo conceitual,[215][nota 27] é comum a todas as suas
principais correntes e sustenta que "o direito não deve ser
identificado utilizando critérios valorativos, mas sim critérios
fáticos, empíricos, objetivos"[217] ou ainda "fatos sociais".[174]
Dito em outras palavras, para juspositivistas o direito é "um
artefato humano, o resultado de uma escolha, convenção ou
práticas sociais convergentes", cujo conteúdo pode ser
identificado objetivamente.[218] Essa proposição se desdobra
em duas outras, ditas tese social e tese da separação.[174]
Em primeiro lugar, a tese social sustenta que o direito é um
fenômeno intrinsecamente social e que, portanto, as regras do
direito são produto da sociedade e as condições para sua
validade são fundadas nas práticas da sociedade. Inicialmente
inspirados nas constatações de Hobbes de que o direito é
sobretudo um instrumento de soberania política, os primeiros
positivistas argumentaram que o direito seria essencialmente o
comando do soberano.[174] Mais tarde expoentes dessa vertente
modificaram essa tese, passando a justificar os fundamentos da
validade do direito em uma norma fundamental (no caso de
Kelsen) ou regra de reconhecimento (no caso de
Hart).[nota 28][221][222] Este é um dos pontos fundamentais de
discordância entre as tradições filosóficas juspositivistas e
jusnaturalistas, visto que essa última sustenta que o conteúdo
do direito positivado deve responder aos preceitos do direito
natural, isto é, à moralidade universal, sob pena de não constituir direito. Dito de outro modo, as
correntes jusnaturalistas — em oposição à tese social juspositivista — sustentam que o conteúdo
moral das normas, e não apenas sua fundamentação em uma norma fundamental, também é
necessário à sua validade jurídica.[174]
Tradição do positivismo jurídico
O Direito é uma
ordem da conduta
humana. Uma
“ordem” é um
sistema de regras.
O Direito não é,
como às vezes se
diz, uma regra. É
um conjunto de
regras que possui
o tipo de unida de
que entendemos
por sistema. É
impossível
conhecermos a
natureza do
Direito se
restringirmos
nossa atenção a
uma regra isolada.
As relações que
concatenam as
regras específicas
de uma ordem
jurídica também
são essenciais à
natureza do Direi -
to. Apenas com
base numa
compreensão
clara das relações
que constituem a
ordem jurídica é
que a natureza do
Direito pode ser
plenamente
entendida.[208]
“
”
https://pt.wikipedia.org/wiki/Hans_Kelsen
https://pt.wikipedia.org/wiki/Princ%C3%ADpio_jur%C3%ADdico
https://pt.wikipedia.org/wiki/Princ%C3%ADpio_jur%C3%ADdico
https://pt.wikipedia.org/wiki/Positivismo_jur%C3%ADdico
https://pt.wikipedia.org/wiki/Thomas_Hobbes
https://pt.wikipedia.org/wiki/Jeremy_Bentham
https://pt.wikipedia.org/wiki/John_Austin_(jurista)
https://pt.wikipedia.org/wiki/Hans_Kelsen
https://pt.wikipedia.org/wiki/Joseph_Raz
https://pt.wikipedia.org/wiki/H._L._A._Hart
https://pt.wikipedia.org/wiki/Norma_fundamental
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A coercitividade é tema central do
debate contemporâneo a respeito
de da natureza do direito
Em seguida, a tese da separação é consequência da tese social e sustenta que há uma separação
fundamental entre o direito e a moralidade, ou seja, "entre o que o direito é e o que o direito
deveria ser". Essa tese, evidentemente, não implica a negação de que o direito possa, pela sua
natureza ou pelas funções essenciais que cumpre na sociedade, conter algo de bom que seja
merecedor de apreciação moral; ou ainda a negação de que muitas vezes as normas de direito
apresentam uma sobreposição considerável com a moralidade. O conteúdo dessa tese refere-se às
condições de validade jurídica, e, mais especificamente, à independência entre essas condições e os
méritos morais das normas em questão.[174] Como consequência, a vertente positivista do direito
admite que se possa identificar e descrever o direito de um povo sem que isso implique em
julgamentos de valor a respeito do seu conteúdo[223] e, semelhantemente, que regras jurídicas
podem ser consideradas injustas, sem que isso as torne menos jurídicas.[224]
Historicamente o direito tem sido percebido como uma instituição que impõe suas demandas
práticas por meio de ameaças e violência institucionalizadas; de fato, muitos filósofos positivistas
sustentaram que a normatividade do direito reside em sua coercitividade,[174] e essa permanece a
opinião mais comum dentre os juristas.[225] Essa questão, inclusive, tem levado parte da
comunidade jurídica a julgar que o direito internacional na realidade não seria parte do direito,
visto que não existe "um governo mundial capaz de legislar e fazer cumprir essas leis por meio de
um sistema supranacional de sanções, como uma força militar internacional independente".[226]
Essa posição é amplamente difundida dentre os adeptos da concepção positivista do direito, mas
também foi defendida pelos primeiros sociólogos do direito, como Max Weber, para quem a
essência do direito seria um poder de políciaostensivo, isto é, "uma ordem será chamada de direito
se for externamente garantida pela probabilidade de que a coerção [...] será aplicada por uma
equipe de pessoas especialmente preparadas para esse fim".[227] Contudo, enquanto positivistas
iniciais, como Bentham, Austin e Kelsen adotaram uma posição reducionista a esse respeito,
sustentando que a coercitividade é a característica fundamental do direito, aquela que permite
distingui-lo dos outros domínios normativos e constitui sua principal função na sociedade,[nota 29]
ao longo do século XX essa questão tem conhecido uma revisão, inclusive devido a aportes mais
recentes da sociologia jurídica.[229]
Alguns autores, por exemplo, argumentaram que a
coercitividade não é exclusiva ao direito, visto que alguns tipos
de punição — como multas, suspensões, processos disciplinares
e demissão, mas não a capacidade de prisão — existem em
setores exteriores ao direito.[230] Outros, ainda, buscaram
demonstrar que, embora toda norma jurídica seja prescritiva,
quer dizer, busque influenciar e modificar o comportamento
humano,[231] nem toda estabelece um comando ou imperativo,
visto que existem normas que permitem comportamentos e
atribuem faculdades.[232]
Joseph Raz e Herbert Hart, ao tratarem desse tema, sustentaram
que a coercitividade do direito é um aspecto mais marginal do
que seus antecessores presumiram, e que o direito desempenha
outras funções fundamentais na sociedade, para além de fornecer uma previsibilidade de reação
hostil aos infratores e, assim, incitar as pessoas a buscar evitar sanções.[174] Notadamente, Hart
defendeu uma concepção do direito como um fenômeno fornecedor de razões para a ação humana,
e que, além de oferecer a previsibilidade de sanção para infratores, também supre a "razão ou
Coercitividade e normatividade
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https://pt.wikipedia.org/wiki/Coer%C3%A7%C3%A3o
https://pt.wikipedia.org/wiki/Sociologia_do_direito
https://pt.wikipedia.org/wiki/Max_Weber
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justificação" para que essas sanções sejam aplicadas.[174][233] Embora tenha enfatizado a
importância da normatividade do direito, esse autor considera que indivíduos e instituições se
sujeitam a ele porque aceitam as suas regras como sendo válidas e, portanto, vinculativas.[234]
Ainda mais recentemente, a aplicação da teoria dos jogos à investigação da natureza do direito tem
apresentado evidências que, em uma grande variedade de arranjos jurídicos, o funcionamento do
direito pode ser explicado por sua função em resolver problemas de oportunismo, como no
exemplo do dilema do prisioneiro. Essas evidências apontam, portanto, que o direito pode exercer
uma função de "fornecer incentivos coercitivos para o benefício mútuo de todas as partes
envolvidas". Além disso, outras vertentes filosóficas têm sublinhado que o direito exerce outras
funções na sociedade, como resolver problemas de coordenação entre diversas pessoas, estabelecer
padrões para comportamentos desejáveis, positivar expressões simbólicas de valores comunais e
resolver disputas sobre fatos, todas elas funções que "têm muito pouco a ver com o aspecto
coercitivo do direito e suas funções de imposição de sanções".[174]
Historicamente, a estrutura do direito tem sido dividida em uma série de categorias. Embora por
vezes elas sejam difíceis de constatar e suas fronteiras possam se sobrepor, essa tradição de
qualificação do direito oferece vantagens evidentes em termos de sistematização e organização, e
também oferece ao jurista elementos adicionais que o permitem identificar o regime jurídico
adequado a cada situação de fato.[235][236][237] De uma maneira semelhante, essas categorias
orientam o jurista quanto a outras informações relevantes para a solução problemas concretos, e
que podem estar relacionadas a cada categoria: dados históricos, princípios filosóficos, elementos
do contexto social, dentre outras.[238]
Tradicionalmente considerada a divisão primária e
estruturante do direito, a distinção entre direito público e
direito privado é uma classificação interna, que é aplicada a
cada direito com o objetivo de categorizar as normas que o
compõem; assim, em tese ela permite enquadrar toda norma e
instituto jurídico.[236] Dada a sua abrangência e notoriedade,
ela é frequentemente chamada "summa divisio" do direito, a
sua divisão interna suprema.[240][nota 30]
Essa classificação tem como pano de fundo os direitos
subjetivos de que são portadoras pessoas de direito envolvidas
em uma relação jurídica.[242] Sua história remonta à Roma
Antiga e parte da distinção entre os interesses da esfera
particular, envolvendo indivíduos e grupos de pessoas, e os
interesses públicos, intimamente relacionados à noção de
Estado e merecedores de proteção privilegiada por importarem
à coletividade.[243][244]
Assim, do ponto de vista formal, o direito público compreende
"todas as normas jurídicas relativas à existência, organização,
funcionamento e relações do Estado",[240] ao passo que o
direito privado é constituído das "normas que disciplinam o
exercício das atividades privadas",[236] ou seja, as normas
"relativas à existência, organização, funcionamento e relações
Estrutura
Direito público e privado
As divisões do
direito em
departamentos
autônomos são
expedientes
metodológicos,
destinados a
estudá-lo e
ensiná-lo [...]. Na
verdade, a ordem
jurídica é sempre
um sistema, e não
amontoado de
disposi ções
desconexas: todas
as normas
jurídicas, escritas
e não escritas,
pelas quais se rege
a vida de um
povo, formam um
conjunto
organizado de
“
https://pt.wikipedia.org/wiki/Teoria_dos_jogos
https://pt.wikipedia.org/wiki/Dilema_do_prisioneiro
https://pt.wikipedia.org/wiki/Regime_jur%C3%ADdico
https://pt.wikipedia.org/wiki/Direito_p%C3%BAblico
https://pt.wikipedia.org/wiki/Direito_privado
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Amilcar de Castro
das pessoas privadas, dos indivíduos".[240] Enquanto ao
primeiro cabe "disciplinar o sujeito que exerce a atividade
pública", ao segundo compete fazer o mesmo em relação ao
sujeito que exerce atividade privada.[236][nota 31]
A dicotomia direito público/direito privado se encontra
amplamente presente no quotidiano da comunidade jurídica,
desde a organização das faculdades de direito até a divisão dos
tribunais.[236] Contudo, o seu interesse não é meramente uma
questão de organização e sistematização,[245] pois todo ato jurídico deve respeitar os princípios
jurídicos da esfera a que pertence.[236] Assim, essa divisão tem interesse prático porque parte dos
princípios aplicáveis ao direito público e ao direito direito privado são diferentes, isto é, os atos
praticados na esfera pública tendem a ser orientados pelos princípios da supremacia e da
indisponibilidade do interesse público e, na esfera privada, os atos respondem a princípios como o
da liberdade e da autonomia da vontade.[236] Assim, a análise da legalidade de um ato jurídico
frequentemente depende da identificação da esfera, pública ou privada, a que ele pertence.[236] A
identificação do direito aplicável a situações concretas, contudo, frequentemente é uma tarefa
complexa,[245] e diversos critérios têm sido propostos para que o intérprete do direito possa
diferenciar normas de direito público e de direito privado, notadamente o critério do interesse
(predominância do interesse público ou do interesse privado na relação jurídica em questão); o
critério do sujeito (natureza dos sujeitos envolvidos na relação jurídica em questão); e o critério da
subordinação (se o Estado age como ente soberanoou se age de igual para igual com os demais
sujeitos da relação jurídica, o que configuraria uma situação de direito privado).[236]
Apesar do seu interesse, essa dicotomia tem sido objeto de críticas devido ao seu caráter absoluto,
incapaz de "encarnar a verdade eterna e universal de todos os fenômenos jurídicos".[246] Como já
se colocou, enquanto no passado essa dicotomia podia compreender com mais precisão a realidade
das relações sociais e, portanto, do direito, a Modernidade e a Contemporaneidade viram
transformações radicais que diminuíram a nitidez da distinção entre as esferas publica e
privada.[247] Além disso, a Modernidade viu surgirem novas categorias de interesses
transindividuais, meta-individuais e coletivos, nas quais o interesse de grupos sociais e da
sociedade como um todo não se confundem com o do Estado, e que, portanto, trazem subjetividade
à tarefa de identificação da esfera a que pertencem os interesses a serem protegidos.[236]
Historicamente, a divisão entre direito interno e direito internacional tem como objeto a distinção
entre, respectivamente, as normas aplicáveis no interior de um Estado e as normas aplicáveis às
relações entre os Estados.[248] Embora no passado essa concepção do direito internacional, com
base unicamente nas relações entre Estados, tenha sido lugar-comum, muitos especialistas
consideram-na ultrapassada devido a um fenômeno recente de diversificação do direito
internacional.[249] Assim, concepções mais atuais do direito internacional podem tomar como base
a noção de sujeito de direito internacional, que compreende uma diversidade de entidades como
Estados, a Santa Sé, organizações internacionais, movimentos sociais com reconhecimento
internacional, e, em algumas situações específicas, até mesmo indivíduos e empresas privadas; o
critério do objeto das normas, segundo o qual o direito internacional é aquele relativo a assuntos
internacionais; ou ainda o critério do processo de formação das normas, segundo o qual o direito
internacional é aquele que emana de certas fontes,[248] dentre as quais têm destaque os
tratados.[250]
A relação entre o direito interno e o direito internacional é complexa e suscita uma série de
questionamentos, sobretudo a respeito da sua subordinação mútua.[251] Ao menos duas correntes
teóricas principais tentam explicar a relação entre eles, embora nenhum país siga à risca qualquer
regras
particulares de
direito positivo,
dependentes entre
si como partes
solidárias.[239] ”
Direito interno e internacional
https://pt.wikipedia.org/wiki/Amilcar_de_Castro_(jurista)
https://pt.wikipedia.org/wiki/Princ%C3%ADpio_jur%C3%ADdico
https://pt.wikipedia.org/wiki/Ato_jur%C3%ADdico
https://pt.wikipedia.org/wiki/Interesses_difusos
https://pt.wikipedia.org/wiki/Interesses_individuais_homog%C3%AAneos
https://pt.wikipedia.org/wiki/Interesses_coletivos
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https://pt.wikipedia.org/wiki/Movimento_social
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uma delas, preferindo adaptá-las para criar suas próprias maneiras de lidar com a relação entre as
regras do direito interno e do internacional.[251] Essas duas teorias são chamadas monista e
dualista.[252]
A corrente monista propõem a unidade das normas internas dos países e das aplicáveis
internacionalmente; a proeminência do direito internacional ou a proeminência do direito interno
em caso de conflito; e a aplicação direta das normas internacionais sem a necessidade de que elas
sejam convertidas em lei interna.[252] Dito em maior detalhe, as teorias monistas afirmam haver
um sistema único composto pelas normas internas e internacionais, e caracterizado por uma
hierarquia, que, dependendo da teoria em questão, pode ser encabeçada pelas regras
internacionais (primado do direito internacional) ou pelas normas internas (primado do direito
interno).[253] As diferenças entre o direito interno e o direito internacional seriam apenas uma
questão do escopo de sua validade (o direito interno válido somente para o território de um estado
e para um período determinado e os domínios de validade do direito internacional, em tese,
ilimitados) e de centralização (a relativa descentralização do direito internacional e a relativa
centralização do direito interno).[254] Um exemplo dessa concepção monista pode ser visto no
direito dos Países Baixos, que, em caso de violação aos direitos humanos, autoriza o juiz a aplicar
os dispositivos da Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos mesmo quando as suas normas
estiverem em desacordo com a lei holandesa.[255]
A corrente dualista, por sua vez, prega a separação dos dois tipos de normas, a superioridade do
direito nacional em detrimento do internacional e a exigência de conversão da norma internacional
em nacional, normalmente por meio de uma lei ordinária.[256] Segundo as teorias dualistas,
portanto, existe uma cisão absoluta entre direito interno e internacional e, consequentemente,
duas ordens jurídicas, distintas a ponto de não ser possível conflito entre elas.[257] Outras
implicações dessa concepção da dicotomia entre direito interno e internacional incluem a
possibilidade de normas internas contrárias ao direito internacional; a impossibilidade de uma
ordem jurídica determinar a validade das normas da outra ordem; a inexistência de uma
hierarquia, isto é, de superioridade de uma ordem sobre outra; e, portanto, uma separação nítida
entre o Estado e a ordem internacional.[257]
Assim como o direito interno, o direito internacional é frequentemente dividido em direito
internacional privado e público.[258] Contudo, alguns argumentam que o direito internacional
privado seria, de fato, uma espécie de direito transnacional — um direito interno privado
relacionado a casos que extrapolam a competência da justiça de um único Estado e sobre os quais,
portanto, incidem normas de mais de um direito.[259]
Após sua divisão em interno e internacional e público e privado, o direito tem sido divido em
ramos distintos e autônomos[245] que, em alguns casos, têm sido identificados desde o direito
romano.[260] O número de ramos existentes é elevado, e inclui o direito civil, o direito
administrativo, o direito penal, o direito constitucional, o direito econômico, o direito do trabalho,
o direito processual e o direito comercial, dentre muitos outros.[261]
Assim como as outras categorias identificadas na estrutura do direito, os ramos do direito são
construções teóricas que visam facilitar seu estudo e ensino,[239] mas que também apresentam
aplicação concreta pois constituem "uma forma de institucionalidade" que permite ao jurista
produzir, escolher, validar e preservar o conhecimento jurídico, além de definir métodos de
trabalho e estabelecer padrões para delimitar, gerir e resolver "problemas juridicamente
relevantes".[261] Mais especificamente, os ramos do direito são detentores "do poder de estabelecer
seus próprios princípios [jurídicos]" e, assim, desempenham um papel importante na qualidade do
trabalho do jurista.[261]
Ramos do direito
https://pt.wikipedia.org/wiki/Direitos_humanos
https://pt.wikipedia.org/wiki/Pacto_Internacional_dos_Direitos_Civis_e_Pol%C3%ADticos
https://pt.wikipedia.org/wiki/Lei_ordin%C3%A1ria
https://pt.wikipedia.org/wiki/Direito_internacional_privado
https://pt.wikipedia.org/wiki/Lista_de_ramos_do_direito
https://pt.wikipedia.org/wiki/Direito_civil
https://pt.wikipedia.org/wiki/Direito_administrativo
https://pt.wikipedia.org/wiki/Direito_penal
https://pt.wikipedia.org/wiki/Direito_constitucional
https://pt.wikipedia.org/wiki/Direito_econ%C3%B4mico
https://pt.wikipedia.org/wiki/Direito_do_trabalho
https://pt.wikipedia.org/wiki/Direito_processual
https://pt.wikipedia.org/wiki/Direito_comercial
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https://pt.wikipedia.org/wiki/Direito#Estrutura22/48
Uma classificação dos
direitos em famílias
Mesmo países que utilizam
uma mesma categoria de
direito (no caso, a xaria)
apresentam diferenças em
sua adoção
Do ponto de vista científico, a divisão do direito em ramos ou disciplinas independentes
normalmente é justificada na relativa autonomia de certas categorias, que podem ser constatadas
por possuírem objeto, método e princípios informativos próprios.[262] Como se reconhece, essa
autonomia é objeto de uma permanente tensão com os princípios que caracterizam o direito como
um todo, e que são parte de sua própria estrutura. Por conta disso e do dinamismo das
transformações sociais, as linhas divisórias dos diferentes ramos do direito tendem a se sobrepor e
se encontram em permanente evolução.[263][261]
Por outro lado, do ponto de vista da sociologia do direito a divisão do direito em ramos se deve
principalmente a fatores externos e seria sobretudo uma convenção útil para "dividir um campo de
trabalho".[261] Essa divisão do trabalho teria como consequências evidentes a especialização do
jurista, incluindo sua maior eficácia, e o estabelecimento de "barreiras de entrada que evitam a
interferência de estranhos", isto é, barreiras que protegem os interesses dos membros da
comunidade de cada disciplina e também comprometem os novos membros "com a preservação da
disciplina ao longo do tempo".[261]
O estudo, caracterização e classificação dos direitos adotados por diferentes grupos culturais,
incluindo a identificação de suas semelhanças e diferenças e, portanto, daquilo que os distingue, é
um objeto proeminente da disciplina do direito comparado.[264][nota 32][266] Assim, desde o século
XIX comparatistas têm apresentado, baseados em diversos critérios, uma pluralidade de propostas
de agrupamento e classificação dos direitos praticados ao redor do planeta.[267] Além de sua
diversidade, algumas dessas propostas têm conhecido modificações devido às transformações
político-jurídicas ocorridas no período.[268] Assim, enquanto determinadas categorias continuam a
ser percebidas como dominantes,[nota 33] por sua difusão e por continuarem presentes em todo
sistema de classificação, outras, outrora prevalentes, têm perdido sua significância.[270]
Dentre as diversas tipologias que têm sido propostas, algumas se
destacam pela difusão que encontraram. Talvez o mais conhecido
desses sistemas de classificação seja aquele aventado pelo jurista
francês René David no início dos anos 1950, e que mais tarde foi
revisto em seu famoso Os Grandes Sistemas do Direito
Contemporâneo (no original, em francês: Les grands systèmes de
droit contemporains), primeiro publicado em 1964.[271] Em sua obra,
ele identificou três "famílias" principais de direitos, todas de origem
ocidental e consideradas as mais proeminentes ao redor do
mundo,[271][272] respectivamente a família romano-germânica de
direitos, a família dos direitos socialistas e a família da common law;
além de outras famílias de direitos menos difundidos, no caso os
direitos muçulmanos, o direito da Índia, os direitos do Extremo
Oriente e os direitos da África e de Madagascar.[273] Os critérios
considerados por David são duplos: ideológico e técnico —
respectivamente, a noção de justiça subjacente a cada direito e
aspectos da técnica jurídica presentes em cada um.[274]
Um segundo sistema de classificação considerado clássico nessa
temática foi proposto pelos comparatistas alemães Konrad Zweigert e Hein Kötz em sua obra
Introdução ao Direito Comparado no Âmbito do Direito Privado (no original, em alemão:
Einführung in die Rechtsvergleichung auf dem Gebiete des Privatrechts).[267] Nessa obra, os
autores propõe a classificação dos direitos nas famílias romanística, germânica, nórdica, anglo-
americana, do Extremo Oriente e do direito religioso (que inclui as sub-famílias do direito islâmico
e do direito hindu).[275] Na mesma linha, provavelmente a mais comum das classificações
Classificação
https://pt.wikipedia.org/wiki/Ficheiro:Map_of_the_Legal_systems_of_the_world_(en).png
https://pt.wikipedia.org/wiki/Ficheiro:Use_of_Sharia_by_country.png
https://pt.wikipedia.org/wiki/Xaria
https://pt.wikipedia.org/wiki/Direito_comparado
https://pt.wikipedia.org/wiki/Ren%C3%A9_David
https://pt.wikipedia.org/wiki/L%C3%ADngua_francesa
https://pt.wikipedia.org/wiki/Fam%C3%ADlia_romano-germ%C3%A2nica_de_direitos
https://pt.wikipedia.org/wiki/Direito_socialista
https://pt.wikipedia.org/wiki/Common_Law
https://pt.wikipedia.org/wiki/Xaria
https://pt.wikipedia.org/wiki/%C3%8Dndia
https://pt.wikipedia.org/wiki/Extremo_Oriente
https://pt.wikipedia.org/wiki/%C3%81frica
https://pt.wikipedia.org/wiki/Madag%C3%A1scar
https://pt.wikipedia.org/wiki/L%C3%ADngua_alem%C3%A3
https://pt.wikipedia.org/wiki/L%C3%ADngua_alem%C3%A3
18/03/2023, 18:43 Direito – Wikipédia, a enciclopédia livre
https://pt.wikipedia.org/wiki/Direito#Estrutura 23/48
identifica a existência de quatro famílias principais de sistemas jurídicos em todo o mundo,
nomeadamente a família romano-germânica, a família da common law, a família dos direitos
consuetudinários e a família dos direitos religiosos.[276]
Enfim, mais recentemente um sistema de classificação original tem recebido considerável atenção
da comunidade juscomparatista, que propõe classificar os direitos em função do tipo de norma que
lhe é preponderante: de direito profissional, de direito tradicional ou de direito
político.[276][277][nota 34] Concebido no final da década de 1990 pelo jurista italiano Ugo
Mattei,[nota 35] esse sistema de classificação foi elaborado com base no pressuposto de que os
sistemas de classificação anteriores haviam perdido sua pertinência e de que seria preciso adotar
uma orientação menos centrada no ponto de vista ocidental e propor critérios que permitissem
uma classificação mais dinâmica e menos suscetível às transformações político-jurídicas.[280]
Utilizando aportes metodológicos e teóricos da sociologia de Max Weber, esse sistema assume que
a vida em sociedade é regulada principalmente por normas produzidas com base em três tipos-
ideais de fontes de normas, e propõe classificar cada direito a partir do peso de cada uma dessas
categorias de normas na vida social, identificando, assim, a categoria de normas "hegemônica"
naquele direito.[281]
Embora seja grande a diversidade de categorias propostas ao longo dos anos, um pequeno número
de categorias ou "famílias de direitos" se destaca por sua difusão e por estarem presentes em
praticamente todo levantamento realizado por especialistas: a família romano-germânica de
direitos, a família de direitos socialistas e a família da common law.[275] Contudo, mudanças no
panorama político-jurídico mundial têm se refletido sobre o assunto. Assim, enquanto ao longo do
século XX era universalmente identificada uma família de direitos socialistas, desde a dissolução
da União Soviética essa categoria tem perdido importância, visto que o número de países a
adotarem direitos desse tipo diminuiu consideravelmente.[268]
A família romano-germânica de direitos, também chamada família do direito civil, é formada pelo
conjunto dos direitos nacionais ou, eventualmente, subnacionais, construídos sobre as bases do
direito romano e do seu intenso e contínuo estudo nas universidades européias a partir do século
XII.[272] Seu nome é uma referência ao fato do seu desenvolvimento tardio ter ocorrido nas
universidades dos países latinos e germânicos, e, alternativamente, ao papel central
desempenhado pelo ramo do direito civil no seu desenvolvimento inicial.[282] De fato, uma das
marcas dessa família de direito é o fato de ter se desenvolvido, historicamente, com o intuito de
regular as relações entre os cidadãos; outros ramos do direito só foram desenvolvidos mais tarde, e
a partir dos princípios já consolidados desse "direito civil".[272]
Esse grupo de direitos foi fortemente influenciado pelo movimento de codificação que varreu o
mundo no século XIX, e, assim, a lei escrita permanece a fonte por excelência desses direitos.[283]
De fato, são comuns mençõesà "primazia da lei como critério de racionalidade do modelo
romanogermânico".[284] Nessa família, portanto, as outras fontes de normas jurídicas ocupam um
papel necessário mas complementar, fruto do reconhecimento que a lei escrita nem sempre é capaz
de prever a diversidade de situações concretas que se apresentam ao juiz[285] ou, ainda, de uma
preferência do legislador, que pode buscar tratar com abundância de detalhes certas temáticas mas
escolher tratar outras de maneira mais vaga, de modo que as lacunas sejam supridas pelo
judiciário de acordo com a conveniência de caso concreto.[286]
Categorias dominantes
Família romano-germânica
https://pt.wikipedia.org/wiki/Direito_consuetudin%C3%A1rio
https://pt.wikipedia.org/wiki/Direito_consuetudin%C3%A1rio
https://pt.wikipedia.org/wiki/Max_Weber
https://pt.wikipedia.org/wiki/Uni%C3%A3o_Sovi%C3%A9tica
18/03/2023, 18:43 Direito – Wikipédia, a enciclopédia livre
https://pt.wikipedia.org/wiki/Direito#Estrutura 24/48
A Lei Áurea do Brasil. A lei
escrita é a principal fonte
de normas dos direitos da
família romano-germânica
Um tribunal inglês em
sessão. Precedentes
judiciais são a principal
fonte dos direitos da
common law
Em termos espaciais, a família romano-germânica de direitos se
encontra difundida por todo o mundo; além de predominar na
Europa, sobretudo nos países existentes dentro das antigas fronteiras
do Império Romano, ele está presente em toda a América Latina, em
grande parte da África e dos países do Oriente Próximo, no Japão e na
Indonésia.[287] Sua difusão em todo o mundo deve-se principalmente
à constituição dos impérios coloniais europeus, que levou à criação de
numerosos direitos nacionais pertencentes ou aparentados a essa
família de direito, e também a processos de "recepção voluntária",
através dos quais países que jamais estiveram submetidos a uma
metrópole acabam por adotar estruturas jurídicas desta, em busca de
modernização ou ocidentalização.[288][289]
A família da common law é formada pelo direito inglês e os direitos
dele derivados.[288] Essa família de direito foi constituída a partir das
decisões tomadas pelos tribunais responsáveis por julgar casos
envolvendo a coroa ou que exigiam a intervenção do poder real, e,
portanto, suas raízes concernem principalmente um direito público,
ligado às questões de governo, pois disputas envolvendo cidadãos
particulares só podiam ser submetidas aos tribunais reais "na medida
em que pusessem em jogo o interesse da Coroa ou do reino".[290]
Embora os direitos da common law também contem com legislações
escritas, essas são consideravelmente mais breves e,
consequentemente, a grande maioria das normas jurídicas resulta de
precedentes judiciais que, eventualmente, vão se firmando em
jurisprudência.[291] Nesses direitos, portanto, o juiz, ao decidir casos
concretos, cria regras de direito que passam a se impor a outras decisões futuras.[290] Em
contraposição às regras dos direitos romano-germânicos, essas regras da common law são menos
abstratas e visam dar solução a processos judiciais concretos, isto é, sua preocupação imediata é
"restabelecer a ordem perturbada, e não a de lançar as bases da sociedade".[290]
Como os direitos romano-germânicos, a common law se difundiu pelo mundo todo como resultado
da colonização e da recepção voluntária de estruturas jurídicas. Também como quanto aos direitos
romano-germânicos, a common law foi recebida com maior ou menor densidade em diferentes
países, inclusive dando origem a direitos híbridos.[290]
O termo "fonte do direito" é polissêmico e designa, dentre outras coisas, as fontes materiais
(também chamadas "fontes reais"[292] e "fontes genéticas"[293]), que são a causa da produção da
norma jurídica ou, melhor dizendo, os fatos sociais que ensejaram a sua produção;[219] as fontes
formais do direito, também chamadas formas de leis,[294] que são os meios por meio dos quais as
normas jurídicas se exteriorizam ou tornam-se conhecidas; e as fontes de validade do direito,
noção que designa os fundamentos de validade de cada norma jurídica e esta está intimamente
relacionada à ideia de hierarquia do ordenamento jurídico.[293]
Família da common law
Fontes
Fontes materiais
https://pt.wikipedia.org/wiki/Ficheiro:Lei_%C3%81urea_(Golden_Law).tif
https://pt.wikipedia.org/wiki/Lei_%C3%81urea
https://pt.wikipedia.org/wiki/Lei
https://pt.wikipedia.org/wiki/Fam%C3%ADlia_romano-germ%C3%A2nica_de_direitos
https://pt.wikipedia.org/wiki/Ficheiro:Old_Bailey_Microcosm_edited.jpg
https://pt.wikipedia.org/wiki/Jurisprud%C3%AAncia
https://pt.wikipedia.org/wiki/Common_law
https://pt.wikipedia.org/wiki/Imp%C3%A9rio_colonial
https://pt.wikipedia.org/wiki/Moderniza%C3%A7%C3%A3o
https://pt.wikipedia.org/wiki/Ocidentalismo
https://pt.wikipedia.org/wiki/Direito_da_Inglaterra
https://pt.wikipedia.org/wiki/Coroa_(monarquia)
https://pt.wikipedia.org/wiki/Fontes_do_direito
https://pt.wikipedia.org/wiki/Fontes_do_direito#Fontes_formais
https://pt.wikipedia.org/wiki/Validade_da_norma_jur%C3%ADdica
18/03/2023, 18:43 Direito – Wikipédia, a enciclopédia livre
https://pt.wikipedia.org/wiki/Direito#Estrutura 25/48
As fontes materiais referem-se ao conteúdo axiológico das normas, isto é, os múltiplos fatores
sociais — históricos, religiosos, políticos, sociológicos, geográficos e econômicos, dentre outros —
que ensejam o conteúdo das normas jurídicas e, assim, condicionam o aparecimento e as
transformações do direito.[219][295] Noção que remete àquilo que Montesquieu chamou de "espírito
das leis", elas são muito diversificadas pois "decorrem das convicções, das ideologias e das
necessidades de cada povo em certa época", isto é, consistem de toda sorte de valor caro a uma
sociedade.[296] Como já se disse, embora os incontáveis valores caros ao ser humano não careçam
necessariamente de normas para serem vivenciados, não há norma que possa existir sem um valor
que a anteceda.[297] Por conta das fontes materiais, portanto, o direito apresenta-se como um
instrumento essencial para a formalização das escolhas de valores[298] e, consequentemente, como
"um dos mais importantes repositórios e expressão dos valores de qualquer sociedade".[299]
As fontes materiais antecedem o direito, e, portanto, não são normas ou podem ser invocadas por
si mesmas no âmbito judicial; são, antes, valores que, a partir de escolhas e atos de vontade,[300]
adentram o direito por meio das fontes formais[296] e, assim, adquirem uma presença tangível no
dia-a-dia da sociedade.[298] Kelsen, notadamente, distinguiu os valores que constituem as fontes
materiais dos valores jurídicos positivados nas normas. Para ele, esses são conceitos "correlativos"
e, enquanto os primeiros são subjetivos e relativos, visto que variam de pessoa para pessoa
(inclusive quanto à sua hierarquia, isto é, sobre quais são mais importantes que outros[301]), os
segundos podem ser identificados objetivamente nas fontes formais. Ao direito, caberia descrever
os valores contidos nas normas e realizar um julgamento a respeito das condutas reais em relação a
eles (condutas condizentes com a norma seriam positivas, e, ao contrário, condutas em desacordo
com a norma seriam valoradas negativamente), mas jamais realizar a crítica dos valores contidos
nas normas, até porque um tal julgamento dependeria necessariamente dos valores do
intérprete.[302]
A coerência dos valores que servem como fontes materiais do direito tem ligação direta com a
efetividade do direito e sua capacidade de manter a legitimidade do poder político em uma
sociedade.[303] Embora com frequência essas fontes encarnem valores concorrentes e pertencentes
a grupos de interesse distintos, o que se traduz em um direito cujos objetivos são por vezes
contraditórios entre si,[304][305] a efetividade do direito depende em grande medida de valores e
propósitos compartilhados por todos os membros da sociedade,[305] visto que "a medida com que
as normas jurídicas impõem obediência depende do quanto elas expressam ou estão de acordo com
os valores sociais geralmente aceitos".[306][307] Assim,como na maior parte das sociedades
modernas as normas jurídicas constituem as principais regras de comportamento e penetram
praticamente todas as atividades sociais e individuais, a relativa coesão dos valores expressos pelas
normas jurídicas desempenha um papel crucial na manutenção do Estado democrático de
direito.[308][nota 36]
O direito é um sistema que tem a norma jurídica como elemento de base, e cada uma dessas
normas descola de uma ou mais fontes do direito por meio de um processo de interpretação. Essas
fontes — chamadas fontes formais do direito — podem ser entendidas como fontes de criação do
direito, a "maneira como as normas se manifestam ou exteriorizam",[310] ou como fontes de
cognição do direito,[311] isto é, "os meios empregados pelo jurista para conhecer o direito".[219]
Não por acaso, em grande medida a educação jurídica consiste em treinar estudantes para que
encontrem informações pertinentes e produzam argumentos a respeito das normas criadas our
expressas pelas fontes do direito.[312]
Do ponto de vista filosófico, o debate sobre a natureza do
direito tem reflexos importantes sobre a questão da natureza
das suas fontes formais, sendo esse o chamado "problema das
Fontes formais
https://pt.wikipedia.org/wiki/Axiologia
https://pt.wikipedia.org/wiki/Montesquieu
https://pt.wikipedia.org/wiki/Estado_de_direito
18/03/2023, 18:43 Direito – Wikipédia, a enciclopédia livre
https://pt.wikipedia.org/wiki/Direito#Estrutura 26/48
René David
fontes do direito".[312] Mais especificamente, o problema das
fontes tem como objetivo "saber, de que modo, forma ou
processo o direito se constitui e manifesta como vinculante
normatividade vigente" — uma forma de normatividade
vinculante ou obrigatória, com fundamentos válidos e que
efetivamente se impõe à realidade social — e, portanto, está
intimamente relacionado à próprio natureza do direito.[314]
Assim, cada concepção do direito determina uma teoria das
fontes do direito, e, e sentido inverso, cada teoria das fontes
condiciona uma concepção distinta do direito, pois,
evidentemente, um deve ser expressão do outro.[315]
À parte dessa questão filosófica, do ponto de vista técnico e
preocupado imediatamente com a aplicação do direito[311]
normalmente se reconhece a existência de quatro categorias de
fontes formais do direito,[316] entendidas como meios aos quais
"os tribunais recorrem na decisão de controvérsias e advogados
devem recorrer como fontes de informação quando chamados a
oferecer seus conselhos".[294] Essas categorias são as
seguintes:[316]
Legislação: também chamada "lei em sentido amplo",
compreende textos editados por órgãos estatais que têm
competência para legislar.[317] Em geral, é composta por
documentos provenientes do Poder Legislativo e da
administração pública (da qual alguns agentes possuem
poder regulamentar) e que são formulados por escrito e
segundo procedimentos específicos estabelecidos em
outras fontes do direito que lhe são superiores.[318] Incluem
uma diversidade de categorias que vão da constituição a
circulares e portarias, passando por leis ordinárias,
decretos e outras categorias próprias a cada ordenamento
jurídico.[219] A legislação tende a ser a fonte primária de
normas jurídicas nos direitos da família romano-germânica.[319]
Costume jurídico: uma das mais antigas fontes do direito, que predominou até o advento da
escrita,[320] é composto por regras não escritas que se formam a partir de dois elementos
fundamentais: a convicção geral, no seio de uma sociedade, de que um comportamento é
obrigatório e necessário, e a repetição reiterada desse comportamento.[219]
Jurisprudência: normas do direito proferidas pelo Poder Judiciário no curso de processos
judiciais, que encontram aceitação comum, reiterada e pacífica e se estabelecem como
costumes jurídicos capazes de solucionar questões jurídicas com razoabilidade e consoante o
senso de justiça.[219] Via de regra, as normas que compõem a jurisprudência sobre um tema
buscam suprir as lacunas deixadas pela legislação, e não podem se opor a ela.[219][321] Nos
direitos de tradição romano-germânica, a jurisprudência se torna mais persuasiva conforme a
sua aceitação se torna reiterada e se estabelece em tribunais superiores, que ocupam o alto
da hierarquia,[322] ao passo que nos direitos da common law a jurisprudência tende a ter um
caráter vinculante, isto é, obrigatório.[323] Essas normas são válidas enquanto não surge uma
lei tratando do assunto e enquanto os próprios juizes mantém o mesmo entendimento a seu
respeito.[219] Por serem criadas a partir de casos concretos e estarem em constante
transformação, essas normas veiculam interpretação atual das demais fontes jurídicas e
permitem ao direito manter-se atual.[219]
Uma função
muito diferente é
atribuída à lei, ao
costume, à
jurisprudência, à
doutrina, à
eqüidade nos
diferentes
sistemas. [...] as
ideias no nosso
país, referentes às
relações que
existem entre
estas diferentes
fontes possíveis
das regras
jurídicas, não são
as mesmas em
todos os países e
[...] os métodos de
raciocínio,
aplicados pelos
juristas para a
descoberta das
regras de direito e
o
desenvolvimento
do corpo do
direito, podem
ser, por
conseqüência,
variados.[313]
“
”
Espécies
https://pt.wikipedia.org/wiki/Ren%C3%A9_David
https://pt.wikipedia.org/wiki/Advogado
https://pt.wikipedia.org/wiki/Lei
https://pt.wikipedia.org/wiki/Poder_Legislativo
https://pt.wikipedia.org/wiki/Administra%C3%A7%C3%A3o_p%C3%BAblica
https://pt.wikipedia.org/wiki/Poder_regulamentar
https://pt.wikipedia.org/wiki/Processo_legislativo
https://pt.wikipedia.org/wiki/Constitui%C3%A7%C3%A3o
https://pt.wikipedia.org/wiki/Circular_(direito)
https://pt.wikipedia.org/wiki/Portaria
https://pt.wikipedia.org/wiki/Lei_ordin%C3%A1ria
https://pt.wikipedia.org/wiki/Decreto
https://pt.wikipedia.org/wiki/Costume
https://pt.wikipedia.org/wiki/Jurisprud%C3%AAncia
https://pt.wikipedia.org/wiki/Poder_Judici%C3%A1rio
https://pt.wikipedia.org/wiki/Processo_judicial
https://pt.wikipedia.org/wiki/Juiz
18/03/2023, 18:43 Direito – Wikipédia, a enciclopédia livre
https://pt.wikipedia.org/wiki/Direito#Estrutura 27/48
Esquema da hierarquia das fontes
de um direito. As fontes ocupam
posições distintas em cada
ordenamento, mas normalmente
são encimadas pela constituição
Doutrina jurídica: formada pelas opiniões, ensinamentos e pareceres técnicos de juristas a
respeito de uma matéria concreta do direito, e que são adotados de maneira consistente pela
comunidade jurídica e pelos tribunais.[219] As normas nascidas dessa fonte são produto do
estudo do direito, da análise e sistematização das normas jurídicas, da produção de definições
que explicam os conceitos jurídicos e da interpretação das leis, que são atividades a que se
dedicam professores, jurisconsultos, tratadistas e outros especialistas no direito e facilitam a
aplicação do direito a casos concretos e até mesmo preenchem lacunas deixadas por outras
fontes.[219]
Existe um rico debate a respeito de outras possíveis categorias de fontes formais, como os
contratos, os tratados, os "escritos de sábios reverenciados", a analogia e formas de "normas supra-
legislativas" como os princípios gerais do direito e a religião.[324][325] Contudo, para boa parte dos
especialistas essas potenciais fontes, ou ao menos parte de seus valores, constituem espécies do
costume, da jurisprudência e, principalmente, da legislação e da doutrina, até porque normalmente
elas encontram previsão, se manifestam ou são identificadas por meio de uma delas.[219][326]
Todo direito se articula por meio de uma hierarquia das fontes que reconhece, e que lhes permite
resolver os conflitos entre essas normas.[327] Como as hierarquias das fontes são específicas a cada
direito, elas são uma evidência da maior ou menor importância atribuída a cada fonte por cada
Estado,[328] e, assim, constituem um dos critérios centrais na distinção das feições de cada direito
e das famílias de direitos.[329] Com efeito, na teoria comparatista das famílias de direitos que
predominou desde a segundametade do século XX, um dos principais critérios de diferenciação
dos direitos é justamente os tipos de fontes que cada direito reconhece e a maneira como ele as
articula.[329] Na Contemporaneidade, é comum que as legislações prevejam expressamente as
categorias e espécies de fontes adotadas pelos direitos de que são parte, seja na legislação infra-
constitucional ou na própria constituição nacional,[330] e que elas também esbocem a hierarquia
das fontes reconhecidas naquele direito.[330][327] Embora seja teoricamente possível um direito
fundado em apenas uma fonte, os direitos conhecidos ao longo da história são considerados
complexos, no sentido de reconhecerem mais de uma delas.[331] Naqueles que contam com
legislação escrita, incluindo os pertencentes à família da common law, normalmente essa
legislação se impõe às demais fontes do direito e, portanto, suas normas não podem ser
modificadas ou revogadas por meio de outras fontes.[332]
A hierarquia das fontes jurídicas se relaciona intimamente com
a noção de ordenamento jurídico, que, por sua vez, é um
elemento-chave da concepção dominante do direito na
Contemporaneidade, o juspositivismo.[333] Mais
especificamente, em sua formulação mais refinada, elaborada
por Kelsen, a teoria do ordenamento jurídico pressupõe o
direito enquanto um sistema (quer dizer, mais do que um
"acervo de normas singulares"),[334] hierarquizado e encimado
pela constituição[nota 37] e dotado de três atributos
indispensáveis que permitem distingui-lo de um mero conjunto
de normas: unidade, coerência e completude.[336]
A unidade do ordenamento se dá como consequência de todas
as normas vigentes em um direito serem postas por uma mesma fonte de autoridade e, portanto,
poderem ser traçadas "à mesma fonte originária constituída pelo poder legitimado para criar o
direito".[337] Dito de outro modo, essa unidade resulta do fato de todas as normas do direito
Articulação e hierarquia
https://pt.wikipedia.org/wiki/Ficheiro:Hierarquia_das_normas_jur%C3%ADdicas_-_Hierarchy_of_laws.png
https://pt.wikipedia.org/wiki/Doutrina_jur%C3%ADdica
https://pt.wikipedia.org/wiki/Contrato
https://pt.wikipedia.org/wiki/Tratado
https://pt.wikipedia.org/wiki/Analogia
https://pt.wikipedia.org/wiki/Princ%C3%ADpios_gerais_do_direito
https://pt.wikipedia.org/wiki/Ordenamento_jur%C3%ADdico
https://pt.wikipedia.org/wiki/Sistema
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https://pt.wikipedia.org/wiki/Direito#Estrutura 28/48
receberem sua autoridade de uma mesma fonte, isto é, uma única autoridade veiculada na norma
fundamental,[nota 38] e que "atribui, direta ou indiretamente, caráter jurídico a todo o conjunto de
normas".[338]
A coerência e a completude, por sua vez, são dimensões de uma mesma questão, e correspondem
ao que Savigny e Francesco Carnelutti chamaram, respectivamente, unidade negativa/unidade
positiva e ausência de vício por excesso/ausência de vício por falta.[339] Por um lado, a coerência
consiste na qualidade do ordenamento de "afastar as contradições" entre normas, na sua
capacidade de não apresentar normas incompatíveis entre si.[340] Em outras palavras, no
ordenamento apenas existem contradições aparentes entre duas normas, e ao jurista cabe "purgar"
a norma excessiva do ordenamento.[339] A completude, por outro lado, consiste na qualidade do
ordenamento de não apresentar brechas ou lacunas.[339] Atributo essencial à certeza do
direito,[341] ela impõe que, em caso de aparente lacuna, cabe ao jurista "integrar" o ordenamento
por meio das normas disponíveis, a fim de produzir uma norma aplicável ao caso.[340] Tanto a
coerência quanto a completude são atributos que dependem da solução de problemas aparentes
que se apresentam na operação do direito, nomeadamente a presença de antinomias e lacunas
potencias.[342]
Em particular, a coerência do direito somente é possível por meio de certas normas que expressam
critérios de solução de antinomias — normas incompatíveis entre si — e permitem determinar a
norma cabível a cada caso e excluir outras normas potencialmente incompatíveis.[343] Geralmente
três critérios são encontrados nos direitos, para a solução de potenciais antinomias.[344] O
primeiro desses critérios é justamente o critério hierárquico, que estabelece que lei superior se
impõe a lei inferior (em latim: lex superior derogat inferiori).[345] Os outros dois possíveis
critérios, normalmente aplicáveis unicamente aos casos onde mais de uma fonte ocupa um mesmo
nível da hierarquia,[327] são o critério da especialidade, segundo o qual a norma mais específica
(em relação ao caso concreto) prevalece em relação à norma mais geral (em latim: lex specialis
derogat generali)[346] e, depois, o critério cronológico, segundo o qual a lei mais recente prevalece
sobre a mais antiga (em latim: lex posterior derogat priori).[347]
Como são possíveis antinomias mesmo com a aplicação desses critérios, é comum que cada direito
estabeleça uma relação hierárquica entre eles, isto é, que se imponha uma ordem de preferência
que permita resolver conflitos potenciais.[346] Nesse sentido, o mais comum é que o critério
hierárquico ou critério da especialidade seja prevalente, e que ambos se imponham ao critério
cronológico.[348] Persistindo a antinomia, é comum que se aplique um quarto critério, excepcional,
que consiste em eleger a norma mais favorável (em latim: lex favorabilis), nomeadamente aquela
que estabelece uma permissão, em detrimento de uma norma que estabelece um imperativo (em
latim: lex odiosa); continuando a haver uma antinomia, porque duas normas se enquadram
exatamente nas mesmas categorias em relação a esses quatro critérios, essas normas se anulam
mutuamente.[349]
Quanto à completude do ordenamento, ela está ligada essencialmente às lacunas da legislação, e
duas teorias concorrentes oferecem solução para a questão em situações concretas.[350] A primeira
delas, dita teoria do espaço jurídico, sustenta que todo tema que não é objeto de legislação é
"juridicamente irrelevante" e se encontra fora do escopo do direito; assim, todo "fato não previsto
por nenhuma norma está situado fora dos limites do direito".[350] Depois, a teoria da norma geral
sustenta que não existem lacunas ou fatos juridicamente irrelevantes, e que tudo que não é objeto
Antinomias e lacunas aparentes
https://pt.wikipedia.org/wiki/Francesco_Carnelutti
https://pt.wikipedia.org/wiki/Certeza_do_direito
https://pt.wikipedia.org/wiki/Latim
https://pt.wikipedia.org/wiki/Latim
https://pt.wikipedia.org/wiki/Latim
https://pt.wikipedia.org/wiki/Latim
https://pt.wikipedia.org/wiki/Latim
18/03/2023, 18:43 Direito – Wikipédia, a enciclopédia livre
https://pt.wikipedia.org/wiki/Direito#Estrutura 29/48
Eros Grau
de proibição é intrinsecamente lícito; assim, aquilo que é classificado como "juridicamente
irrelevante" pela teoria do espaço jurídico é considerado "juridicamente lícito" pela teoria da
norma geral.[351]
A teoria do direito estabelece uma distinção entre as
interpretações das fontes do direito pelos "órgãos de aplicação
do direito” e as interpretações realizadas externamente ao
âmbito judicial, pelo cidadão comum e por outros juristas. A
interpretação pelo juiz, denominadas “autêntica”, é
indissociável do processo de criação do direito, visto que suas
decisões são vinculativas ou estabelecem precedentes, ao passo
que a interpretação "não autêntica”, realizada por outros
indivíduos, é “desprovida de força normativa e diz respeito
exclusivamente à ordem do conhecimento”.[353]
Por um lado, no âmbito da interpretação autêntica, a aplicação
das normas jurídicas visa pôr fim a conflitos e litígios, mas de
maneira que sejam produzidas decisões judiciais
ostensivamente corretas e justas, isto é, decisões jamais
arbitrárias, que inspiram "aceitação e convencimento a respeito
de sua correição e justeza" e podem impor-se e gerar
obrigatoriedade.[354] Como pressuposto disso, a operação do
direito é orientada por princípios jurídicos como a isonomia —
a igual aplicação da lei a todos — e por práticas relativasà
interpretação do seu conteúdo, notadamente o emprego de
"uma metódica que garanta que casos iguais sejam tratados de
maneira igual" e a imposição de limites a "leituras muito subjetivas, surpreendentes e alternativas"
dos textos de lei.[355] Por outro lado, mas no mesmo sentido, a interpretação não autêntica não
constitui uma prerrogativa exclusiva dos profissionais do direito — visto que o cidadão é levado
constantemente a questionar o significado da lei e, em sentido mais restrito, porque "a luta social e
política também está localizada no terreno dos significados jurídicos" — mas é orientada por
práticas sociais que visam preservar a autonomia da comunidade jurídica em relação ao campo
político — "para os políticos, a tarefa de formular declarações [jurídicas]; para juristas, o de
interpretar" — e assegurar que o intérprete seja portador de certos conhecimentos, sobre o direito,
que lhe permitam dominar sua linguagem e modos de raciocínio.[356]
Como consequência dessas práticas e necessidades, o processo interpretativo tradicional do direito
se apoia em uma série de métodos onipresentes no dia-a-dia da comunidade jurídica,[357] que
subentendem uma divisão da atividade interpretativa em operações distintas e sucessivas:
primeiro a compreensão do texto (a extração do seu conteúdo), seguida de sua interpretação e,
enfim, sua aplicação ao caso concreto.[358] A interpretação propriamente dita, portanto, constitui
uma etapa desse processo e é executada com base em quatro métodos principais,[nota 39] que visam
trazer maior cientificidade à tarefa de encontrar a norma jurídica aplicável a cada concreto:[360]
Gramatical: corresponde àquilo que vulgarmente é descrito como “a letra da lei”, ou seja, é
uma interpretação literal do texto legal, produzida a partir de seu sentido lexical e, por vezes,
completada com sentidos especializados de termos técnicos. O limite do sentido atribuído ao
texto pelo idioma é também o limite da sua interpretação. Dado o dinamismo temporal,
Interpretação
A norma é
produzida, pelo
intérprete, não
apenas a partir de
elementos
colhidos no texto
normativo
(mundo do dever-
ser), mas também
a partir de
elementos do caso
ao qual ela será
aplicada, isto é, a
partir de dados da
realidade (mundo
do ser).[352]
“
”
Métodos tradicionais
https://pt.wikipedia.org/wiki/Eros_Grau
https://pt.wikipedia.org/wiki/Princ%C3%ADpio_da_igualdade
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geográfico e cultural da língua, os sentidos de certos termos tendem a ser cristalizados pela
doutrina e pela jurisprudência;[361]
Sistemático: é aquele em que visa preservar a integridade do ordenamento jurídico, e,
portanto, busca garantir a coerência da norma com o conjunto regulatório em que está imersa.
Em outra, ele reconhece que cada norma se relaciona com outras normas, da mesma lei e
também de outras leis que lhe são superiores e inferiores, e que o conteúdo destas pode ser
determinante para o estabelecimento do seu sentido;[362]
Histórico: tem como base a intenção do autor e o contexto histórico da elaboração da lei.
Normalmente se funda em justificativas retiradas de documentos legislativos que possam
esclarecer os sentidos atribuídos aos termos da lei, as finalidades pretendidas e outros
elementos. Também pode buscar contextualizar o texto em função da “situação social, política
e econômica no momento da aprovação da lei”;[363]
Teleológico: toma como norte a finalidade pretendida com a norma, ou seja, o objetivo
almejado pelo legislador. A finalidade atribuída à norma carece justificativa razoável pelo
intérprete, isto é, “exige um convencimento argumentativo sobre o juridicamente correto”. É o
mais elástico dos métodos interpretativos clássicos, e, por isso, é possivelmente “o preferido
na prática da interpretação”.[364]
Ao longo do século XX esse processo interpretativo tradicional, que contempla uma diversidade de
métodos que são empregados com base na conveniência, tem sido objeto de uma série de críticas
no âmbito da hermenêutica jurídica, ciência cuja problemática é comumente ilustrada por meio da
metáfora que seu nome carrega: Hermes era o mensageiro dos deuses olímpicos e o responsável
por transmitir e esclarecer seus desejos à humanidade; ao Homem jamais era possível conhecer
diretamente o conteúdo dos desejos dos deuses, sendo-lhe dado conhecer apenas aquilo que
Hermes dizia a respeito da vontade divina.[365] Como já se colocou, "as disposições, os enunciados,
os textos, nada dizem: eles dizem o que os intérpretes dizem que eles dizem", e esse é o problema
central sobre o qual se debruça a hermenêutica do direito.[366]
Ao tratar das práticas interpretativas, Kelsen demonstrou que todos os métodos de interpretação
"conduzem sempre a um resultado apenas possível, nunca a um resultado que seja o único
correto”, isto é, como diversos métodos são possíveis, possíveis resultados válidos também o
são.[355] Assim, há quem afirme que a "retórica da vinculação estrita entre o texto da lei e o
resultado de sua aplicação pelo agente público" no fundo consiste em uma ficção,[355] embora seja
legitimamente um dos elementos considerados na aplicação do direito aos casos concretos,
juntamente com a busca por correição.[367] Depois, com base nos trabalhos de Martin Heidegger e
Hans-Georg Gadamer[368] outros sustentam que a interpretação e aplicação do direito constituem
uma única operação, pois o ato interpretativo implica interpretar não apenas as fontes do direito,
mas também os fatos relativos ao caso concreto.[369] Como interpretar a norma implica interpretar
os fatos, a maneira como esses fatos são apresentados — operação que passa pela linguagem e
envolve valoração pelo intérprete — é determinante na produção das normas que lhe são
aplicáveis.[369] Mais detalhadamente, a diversidade de sentidos que cada sujeito pode atribuir ao
mundo ao seu redor é limitada por sua própria compreensão do mundo;[370] essa crítica considera
que a atividade interpretativa é condicionada pela "faticidade e historicidade do intérprete" e que,
como consequência, há uma diferença entre o texto e o sentido desse texto,[369] isto é, "entre texto
e norma não há uma equivalência e tampouco uma total autonomização".[370] Por isso, seria
impossível ao intérprete "'retirar' do texto 'algo que o texto possui-em-si-mesmo'",[358] tal qual se
tornou prática corriqueira da comunidade jurídica desde que o juspositivismo se tornou
dominante.[371] Isso não significa uma separação absoluta entre texto e norma, que permitiria
atribuir sentidos arbitrários aos textos jurídicos, ou tampouco autoriza o intérprete a escolher o
sentido que mais lhe é mais conveniente.[371] Ela implica afastar "todas as formas de decisionismo
e discricionariedade"[371] que dão lugar a múltiplas e variadas respostas a um mesmo problema
jurídico,[372] por meio do reconhecimento de que interpretar consiste unicamente em "explicitar o
compreendido",[373] isto é, que "uma interpretação é correta quando desaparece, ou seja, quando
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fica 'objetivada' através dos 'existenciais positivos', em que não mais nos perguntamos sobre como
compreendemos algo ou por que interpretamos dessa maneira e não de outra: simplesmente, o
sentido se deu".[374]
Ciências jurídicas
Dogmática jurídica
Filosofia do direito
Sociologia do direito
Teoria geral do direito
Direito subjetivo
Direitos humanos
Advocacia
Solicitadoria
1. O termo direito é polissêmico e, como tal, remete a diversos conceitos. O sistema de regras
que regula condutas, tratado neste artigo,é referido no meio jurídico como o direito objetivo.
Para outros significados, consulte Direito (desambiguação).
2. O significado inicial desse termo dentre os romanos indicava aquilo que a teoria moderna do
direito define como direito subjetivo. Seu uso para indicar o conjunto de regras relativas a
esses direitos subjetivos, isto é, o direito objetivo, é muito posterior.[2]
3. Essa influente teoria foi proposta pelo jurista e religioso português Sebastião Cruz, e foi
comunicada em uma palestra na Universidade de Santiago de Compostela, na Espanha, em
maio de 1968.[13]
4. Na cultura Egípcia do período, o deus Osíris utilizava uma balança para julgar as almas dos
mortos.[13]
5. A simbologia do direito tem raízes na própria constituição desse fenômeno, isto é, remonta a
tempos imemoriais, e surgiu da necessidade de manifestar noções jurídicas e a
obrigatoriedade de certos comportamentos por meio de algum tipo de linguagem perene, em
tempos anteriores ao advento da escrita.[25] Como já se observou, as mesmas causas que
deram origem aos símbolos religiosos também produziram os símbolos jurídicos; enquanto
primeiros reveladores e aplicadores do direito, os sacerdotes, "testemunhas da utilização dos
signos simbólicos nas práticas habituais da vida civil, impressionados com a simpatia do povo
por essas práticas e convencidos da impotência de qualquer manifestação lógica para se
comunicar com o gênero humano ainda na infância", tomaram como meio de comunicação a
prática de "revestir de um corpo físico a pura luz das noções intelectuais que, sem esse
cuidado, cegariam com seu brilho forte os olhos débeis [do Homem]".[31] De fato, assim como
a origem do direito está intrinsecamente relacionada à religião, a simbologia religiosa é com
frequência o ponto de partida da simbologia do direito, embora essas duas ordens de símbolos
tenham vida própria e reportem-se a fenômenos e sirvam a objetivos distintos.[32]
6. A questão da relação entre o conhecimento da escrita e a complexidade e efetividade desses
direitos "arcaicos" ou "primitivos" é objeto de um debate em andamento, mas em geral
reconhece-se que mesmo algumas das sociedades que não conheciam a escrita
apresentaram práticas de regulação social relativamente complexas e desenvolvidas. Isso tem
sido constatado não apenas através de investigações históricas, mas também de pesquisas
antropológicas junto a diversas populações que continuam a se reger por essas formas de
direito, como povos autóctones da Amazônia, da Austrália, da Papua-Nova Guiné, de Bornéu e
de outras localidades.[34]
Ver também
Notas
https://pt.wikipedia.org/wiki/Ci%C3%AAncias_jur%C3%ADdicas
https://pt.wikipedia.org/wiki/Dogm%C3%A1tica_jur%C3%ADdica
https://pt.wikipedia.org/wiki/Filosofia_do_Direito
https://pt.wikipedia.org/wiki/Sociologia_do_Direito
https://pt.wikipedia.org/wiki/Teoria_geral_do_direito
https://pt.wikipedia.org/wiki/Direito_subjetivo
https://pt.wikipedia.org/wiki/Direitos_humanos
https://pt.wikipedia.org/wiki/Advocacia
https://pt.wikipedia.org/wiki/Solicitadoria
https://pt.wikipedia.org/wiki/Direito_(desambigua%C3%A7%C3%A3o)
https://pt.wikipedia.org/wiki/Direito_subjetivo
https://pt.wikipedia.org/wiki/Sebasti%C3%A3o_Cruz
https://pt.wikipedia.org/wiki/Universidade_de_Santiago_de_Compostela
https://pt.wikipedia.org/wiki/Os%C3%ADris
https://pt.wikipedia.org/wiki/M%C3%A9todo_hist%C3%B3rico
https://pt.wikipedia.org/wiki/Antropologia
https://pt.wikipedia.org/wiki/Amaz%C3%B4nia
https://pt.wikipedia.org/wiki/Austr%C3%A1lia
https://pt.wikipedia.org/wiki/Papua-Nova_Guin%C3%A9
https://pt.wikipedia.org/wiki/Born%C3%A9u
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7. A formulação casuística das regras de direito toma a forma "se um homem faz X, ele será
sujeito à punição Y".[47] Um exemplo é a formulação "se um homem matar outro, esse homem
será morto".[48]
8. No início da história de Roma o ius civile era conhecido como ius quiritium. Esse nome fazia
referência a quirites (por sua vez o plural de quiris, que significa 'lança), que era o nome da
classe a que pertenciam os cidadãos da Roma antiga. Nesse sentido, o ius civile era o direito
dos cidadãos romanos plenos.[69]
9. Uma outra categoria, reconhecida por certos autores, é a do ius naturale, fundada em direitos
compartilhados por todas as criaturas vivas, inclusive animais, por exemplo relativos à
procriação e à própria defesa contra ataques.[61] Seu maior proponente foi Cícero.[73]
10. O Código Justiniano foi promulgado em 7 de abril de 529. Pouco depois, Justiniano promulgou
decretos para preencher lacunas do Código, que ficaram conhecidos como Cinquenta
Decisões. Um novo Código, revisto, foi promulgado em 16 de novembro de 534. Foi este
documento que chegou à atualidade; dos demais, apenas fragmentos foram preservados.[80]
11. Essa cópia do Digesto é chamada Littera Florentina ou Codex Florentinus.[95]
12. Cátedras de direito romano foram sendo criadas nas universidades: na França, Inglaterra e
Espanha a partir do séc. XII; nos Países Baixos, Boêmia, Alemanha e Polônia desde o séc.
XIV.[97]
13. Apesar de muitos aspectos comuns, o desenvolvimento do direito romano na Europa não foi
uniforme. Ele seguiu caminhos diferentes e teve ênfases distintas em cada um deles.[100]
14. O próprio direito canônico foi fortemente influenciado pelo Corpus Iuris Civilis. A publicação do
Decreto de Graciano (c. 1140) é o ponto de partida do direito canônico como uma ciência
jurídica.[105]
15. Vide a seção sobre a Família da common law
16. Partindo dos trabalhos de John Locke, Jean-Jacques Rousseau e outros filósofos políticos do
séc. XVIII são creditados com o desenvolvimento da teoria do Estado democrático moderno,
que implica a participação da sociedade nos processos políticos.[121] Rousseau, em particular,
na obra Do Contrato Social, defendeu a ideia de que o Estado deve se encontrar "a serviço da
soberania associada à representação política de uma vontade popular" e nada mais é do que
"o poder constituído por leis, que garantem os direitos individuais".[124] Não por acaso, ele foi
um dos principais inspiradores dos revolucionários franceses na redação da Declaração dos
Direitos do Homem e do Cidadão.[121]
17. Não por acaso, o desenvolvimento de um direito público propriamente dito, em paralelo à
reformulação do direito privado que já existia, veio a converter o binômio direito público/direito
privado em uma das divisões mais relevantes do universo jurídico.[128]
18. Sobre a tradição do direito natural e suas múltiplas vertentes, vide a seção sobre a tradição do
direito natural.
19. O conhecimento dos próprios direitos está relacionado à classe social do indivíduo: pessoas
mais educadas e informadas são mais capazes e propensas a buscar a efetivação de seus
direitos.[160]
20. Hart refere-se a definições (que ele próprio define como "uma questão de traçado de linhas ou
de distinção entre uma espécie de coisa e outra, as quais a linguagem delimita por palavras
distintas") curtas, ou seja, aquelas sem justificativas mais detalhadas.[178]
21. Afinal, o direito "existe em várias camadas e níveis".[180] Além do direito estatal, ele inclui "o
direito criado e aplicado por agências internacionais e o direito religioso transnacional (por
exemplo, o direito canônico), e, historicamente, incluiu numerosas formas de direito
(consuetudinário, territorial, mercantil, pessoal, eclesiástico, etc.) cuja criação, interpretação e
aplicação não dependeram, de forma alguma, dos órgãos do Estado".[180] Da mesma forma,
sua aplicação se dá de maneira diversificada, por meio de tribunais judiciais mas também de
instâncias administrativas e de instâncias privadas como a arbitragem.[181]
22. E, portanto, desprovidas, respectivamente, de utilidade prática ou universalidade.[182]
https://pt.wikipedia.org/wiki/Ius_naturale
https://pt.wikipedia.org/wiki/C%C3%ADcero
https://pt.wikipedia.org/wiki/Decreto_de_Graciano
https://pt.wikipedia.org/wiki/John_Locke
https://pt.wikipedia.org/wiki/Jean-Jacques_Rousseauhttps://pt.wikipedia.org/wiki/Do_Contrato_Social
https://pt.wikipedia.org/wiki/Declara%C3%A7%C3%A3o_dos_Direitos_do_Homem_e_do_Cidad%C3%A3o
https://pt.wikipedia.org/wiki/Direito_p%C3%BAblico
https://pt.wikipedia.org/wiki/Arbitragem_(direito)
18/03/2023, 18:43 Direito – Wikipédia, a enciclopédia livre
https://pt.wikipedia.org/wiki/Direito#Estrutura 33/48
23. Uma outra tradição filosófica recente carece ser mencionada, embora secundária em relação
às do juspositivismo e do jusnaturalismo: a do realismo jurídico.[191] Definida brevemente, essa
tradição entende o direito como fato, ou seja, como aquilo que efetivamente é praticado; ela
opõe-se ao jusnaturalismo, por julgar tratar-se de uma concepção idealista do direito, e ao
juspositivismo, por julgar tratar-se de uma concepção formalista do direito.[192] Assim, para a
tradição do realismo jurídico, para que se possa entender a natureza e o conteúdo do direito é
preciso "realizar uma investigação empírica das atividades dos operadores do direito,
principalmente da atividade dos órgãos decisórios [como juízes, tribunais, etc.]".[193]
24. Famosamente, o jurista dinamarquês Alf Ross comentou que "como uma prostituta, o direito
natural está à disposição de todos. Não há ideologia que não possa ser defendida recorrendo-
se à lei natural. E, na verdade, como poderia ser diferente, considerando-se que o fundamento
principal de todo direito natural se encontra numa apreensão particular direta, uma
contemplação evidente, uma intuição?".[206]
25. O termo "positivismo jurídico" não se confunde com "direito positivo". Segundo Norberto
Bobbio, o positivismo jurídico também não se confunde com o positivismo em sentido
filosófico, embora ambos tenham se relacionado em meados do séc. XIX.[209]
26. Como já se colocou, o termo juspositivismo é ambíguo, pois é utilizado para rotular teses
heterogêneas e, por vezes, incompatíveis, e também algumas teses explicitamente rejeitadas
por aqueles que são considerados os "principais expoentes do positivismo".[210] Da mesma
forma, esse termo vem sendo usado para designar certas posições defendidas pelos principais
positivistas, mas de maneira incidental ou contingente.[211] Esta seção do artigo concentra-se
nas posições centrais desses principais expoentes do positivismo.
27. Como já se colocou, "se o que se pretende é tratar dos positivistas enquanto um grupo, a
única tese legítima, capaz de descrever de forma fidedigna aquilo que todo e qualquer
positivista aceita enquanto tal, é a tese do positivismo conceitual".[216]
28. Como coloca Kelsen, o fundamento de validade de uma norma é a norma que lhe é superior;
assim, só é válida a norma criada de acordo com o "procedimento previsto em norma
superior". Isto é válido para todas as normas do direito, inclusive a constituição, mas esta
possui uma particularidade: como a constituição ocupa o topo da hierarquia do direito, a sua
norma superior não pode ser encontrada no direito posto ou positivado. O fundamento da
Constituição é a chamada "norma fundamental", que apenas pode ser suposta.[219]
Semelhantemente a Kelsen, Hart define "regra de reconhecimento" como a categoria mais
fundamental de regras do direito, mas, diferentemente, seu conceito inclui as regras que
"especificam as fontes do direito e os critérios para determinar se uma regra tem validade
jurídica". Essas regras são reconhecidas ao menos por aqueles que administram o sistema de
justiça, e estabelecem os procedimentos para a produção de novas normas jurídicas.[220]
29. Famosamente, John Austin afirmou que toda e qualquer norma jurídica, digna de ser
considerada como tal, deve incluir uma ameaça respaldada por sanções. Hans Kelsen, por sua
vez, sustentou que a monopolização da violência e a capacidade de impor suas demandas por
meios violentos é a mais importante das funções do direito na sociedade.[174] Essa visão, de
que a sanção é uma característica necessária, central e distintiva do direito, ainda persiste em
grande parte da comunidade jurídica.[228]
30. A divisão entre direito público e direito privado é consideravelmente menos clara nos direitos
da família da common law.[241]
31. Portanto, é falsa a distinção dessas categorias com base nas fontes do direito — a noção de
que direito público e direito privado seriam respectivamente o "direito de origem pública" e o
"direito de origem privada".[244]
32. No âmbito dessa disciplina, esse tipo de classificação resulta daquilo que se convencionou
chamar macro comparações.[265]
33. Sobretudo a família romano-germânica de direitos e a família do common law.[269]
https://pt.wikipedia.org/wiki/Realismo_jur%C3%ADdico
https://pt.wikipedia.org/wiki/Alf_Ross
https://pt.wikipedia.org/wiki/Positivismo_jur%C3%ADdico
https://pt.wikipedia.org/wiki/Direito_positivo
https://pt.wikipedia.org/wiki/Positivismo
https://pt.wikipedia.org/wiki/Regras_de_ordem
https://pt.wikipedia.org/wiki/John_Austin
https://pt.wikipedia.org/wiki/Hans_Kelsen
https://pt.wikipedia.org/wiki/Fam%C3%ADlia_romano-germ%C3%A2nica_de_direitos
https://pt.wikipedia.org/wiki/Common_law
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https://pt.wikipedia.org/wiki/Direito#Estrutura 34/48
34. A família de direitos profissionais é caracterizada pela separação dos campos jurídico e político
nas respectivas esferas de tomada de decisão e a ampla secularização do direito, e inclui as
versões britânica e americana do common law, os direitos romano-germânicos, os direitos
nórdicos e os direitos híbridos de common law e direito romano-germânico, como, por
exemplo, o da Escócia e o do Quebec. Na família de direitos políticos o direito e os processos
legais são majoritariamente definidos por relações políticas, e, portanto, direito e política não
apresentam grande separação. Ela inclui os direitos de países como Polônia, Hungria e
República Tcheca e de muitos dos países menos desenvolvidos da África e da América do Sul.
A família de direitos tradicionais, por sua vez, inclui casos nos quais o direito e a religião (ou
uma tradição filosófico-religiosa) não se encontram devidamente separados. Ela inclui os
países de direitos islâmicos, os países de direito indiano e hindu e países que adotam "outras
concepções asiáticas ou confucionistas de direito".[278]
35. Essa classificação foi exposta no artigo Três padrões de direito: taxonomia e mudança nos
sistemas jurídicos mundiais (no original, em inglês: Three Patterns of Law: Taxonomy and
Change in the World Legal Systems).[279]
36. Isso, evidentemente, não significa que os valores expressos pelas fontes materiais do direito
sejam o único fator de coesão social; de fato, a efetividade do próprio direito é dependente "de
vários outros sistemas de valores que sustentam os valores expressos no direito".[309]
37. Daí se falar em uma "pirâmide de normas".[335]
38. Para maiores detalhes, vide a seção relativa à natureza do direito no juspositivismo
39. Há quem acrescente à lista de "métodos clássicos" de interpretação o método comparativo e
outros métodos. Os quatro "cânones clássicos" — gramatical, sistemático, histórico e
teleológico — se firmaram como os mais tradicionais principalmente por conta dos trabalhos
de Friedrich Karl von Savigny e Rudolf von Jhering.[359]
1. González García 2017, p. 17–19.
2. Hyams 2000, p. 413.
3. Gautério 2013, p. 79-80.
4. Argés 2019, p. 27.
5. Freire 1972, p. 556.
6. Argés 2019, p. 33.
7. Lexique Etymologique 2019.
8. Gautério 2013, p. 78.
9. Harper 2020.
10. Harper 2020a.
11. Etimologia.com.br 2019.
12. McPherson 2018, p. 92-93.
13. Argés 2019, p. 29.
14. Ferraz Junior 2003, p. 32–33.
15. Argés 2019, p. 29-30.
16. Argés 2019, p. 30.
17. Argés 2019, p. 30, 32.
18. Argés 2019, p. 27-28.
19. Argés 2019, p. 28.
20. Salerno et al. 2006, p. 129.
21. Argés 2019, p. 28, 33.
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23. Duarte 2017, p. 181-182.
Referências
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https://pt.wikipedia.org/wiki/Friedrich_Karl_von_Savigny
https://pt.wikipedia.org/wiki/Rudolf_von_Jhering
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26. Wolkmer 2008, p. 1.
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29. Duarte 2017, p. 182.
30. Chassan 1847, p. 8; 11–13.
31. Chassan 1847, p. 8.
32. Chassan 1847, p. 3.
33. Wolkmer 2008, p. 5-6.
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40. Westbrook 2013, p. 82.
41. Wolkmer 2008, p. 5.
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51. Encyclopædia Britannica 2018.
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53. Westbrook 2013, p. 84–85.
54. Loizides 2015.
55. Westbrook 2013, p. 85–86.
56. Citot 2005, p. 48.
57. Cretella Júnior 2009, p. 9.
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66. Souza 2008, p. 71–72.
67. Souza 2008, p. 74.
68. Leite 2016, p. 230.
69. Domingo Osle 2017, p. 11.
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71. Riccobono 1925, p. 1–2.
72. Riccobono 1925, p. 2.
73. Domingo Osle 2017, p. 12.
74. Domingo Osle 2017, p. 1–2.
75. Riccobono 1925, p. 3.
76. Riccobono 1925, p. 2–3.
77. Domingo Osle 2017, p. 1.
78. Domingo Osle 2017, p. 18.
79. Wolff 1987, p. 164.
80. Wolff 1987, p. 165.
81. Wolff 1987, p. 174.
82. Leite 2016, p. 222.
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85. Wolff 1987, p. 181.
86. Wolff 1987, p. 181–182.
87. Wolff 1987, p. 178.
88. Wolff 1987, p. 174–175.
89. Wolff 1987, p. 3, 175–176.
90. Wolff 1987, p. 184–185.
91. Hyams 2000, p. 410.
92. Domingo Osle 2018, p. 3.
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95. Domingo Osle 2018, p. 2.
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98. Wolff 1987, p. 191.
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Ligações externas
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