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Focus Concursos www.focusconcursos.com.br | 1 | Direito Penal Arts. 312 e 313 Focus Concursos www.focusconcursos.com.br | 2 | 1 Apresentação Sejam bem-vindos a mais uma aula de direito penal! É com prazer que iniciamos mais um capítulo do material PDF FOCADO do Focus Concursos. Apresentaremos conteúdos com normativas atuais, com abordagem bem didática e assertiva para a sua compreensão. Ressaltamos que o PDF FOCADO conta com a produção intelectual das aulas do professor, além das complementações, atualizações e revisões elaboradas pela nossa equipe Pedagógica do Focus Concursos. A respeito das complementações, frisamos que, este material pode conter informações além das trabalhadas em videoaulas. Mas, claro, com tudo que é necessário para a sua aprovação, com a profundidade necessária – nem mais, nem menos. Focus Concursos www.focusconcursos.com.br | 3 | 2 Roteiro do PDF FOCADO Bom, feita esta análise geral, você já deve ter percebido que estamos no caminho certo. Preciso que você, futuro aprovado(a), juntamente com este professor que passa a ser o seu maior torcedor, organize seus estudos da seguinte forma: Estrutura do PDF FOCADO: Material Teórico Escrito (conteúdo para o aluno complementar além das videoaulas. Este material pode conter informações além das trabalhadas em videoaulas. Mas, claro, com tudo que é necessário para a sua aprovação, com a profundidade necessária – nem mais, nem menos.); Questões Comentadas (são questões extras/bônus, para fixar o conteúdo durante a parte teórica. Essas questões fazem parte apenas do material em PDF, logo não são resolvidas em videoaulas); Questões para Treinar (são questões extras/bônus ao final da apostila, para o aluno treinar e fixar o conteúdo aprendido. Essas questões fazem parte apenas do material em PDF, logo não são exibidas e nem resolvidas em videoaulas). Você pode usar as videoaulas para entender a matéria como um todo e usar os PDFs para complementar e aprofundar ainda mais sobre os temas! E como eu disse, sem enrolação, vamos direto ao conteúdo para o seu concurso. VAMOS NESSA! Focus Concursos www.focusconcursos.com.br | 4 | 3 Conteúdo Programático 1 Apresentação ....................................................................................................................... 2 2 Roteiro do PDF FOCADO ....................................................................................................... 3 4 DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA .............................................................. 5 4.1 Crimes funcionais ........................................................................................................................ 5 4.2 Funcionário Público..................................................................................................................... 8 5 PECULATO .......................................................................................................................... 13 6 PECULATO CULPOSO .......................................................................................................... 14 7 PECULATO PRÓPRIO ........................................................................................................... 17 7.1 Peculato Apropriação ................................................................................................................ 19 7.2 Peculato Desvio ........................................................................................................................ 21 8 PECULATO-FURTO .............................................................................................................. 23 9 PECULATO MEDIANTE ERRO DE OUTREM ........................................................................... 28 10 INSERÇÃO DE DADOS FALSOS EM SISTEMA DE INFORMAÇÕES ............................................ 32 11 MODIFICAÇÃO OU ALTERAÇÃO NÃO AUTORIZADA DE SISTEMA DE INFORMAÇÕES ............. 37 12 QUESTÕES PARA TREINAR .................................................................................................. 42 12.1 Gabarito ............................................................................................................................... 44 Focus Concursos www.focusconcursos.com.br | 5 | 4 DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA A partir de agora trataremos sobre os crimes contra a administração pública, que são aqueles praticados por funcionário público – os chamados crimes funcionais. 4.1 Crimes funcionais Os CRIMES FUNCIONAIS previstos no Título XI podem ser praticados por funcionário público, (a exemplo de peculato, concussão, abandono de função, etc), há outros, conforme destaca Capez (2020) que somente podem ser praticados por particular (como usurpação de função pública, corrupção ativa, resistência, etc). Os primeiros constituem os crimes próprios, visto que são praticados com exclusividade por aqueles que detêm a qualidade especial de funcionário público. Dividem-se em: CRIMES FUNCIONAIS PRÓPRIOS: são os que exigem do sujeito ativo a condição de funcionário público, caso contrário o fato torna-se atípico. CRIMES FUNCIONAIS IMPRÓPRIOS são os que, pela ausência da qualidade de funcionário público não torna o fato atípico, mas sim abre a possibilidade de constituir outro crime. Nesse sentido, Capez (2020) explica que o crime de peculato nada mais é que um crime de apropriação indébita ou furto, praticado por funcionário público em razão do cargo e, que se ao tempo da prática do delito o agente havia, por exemplo, sido exonerado do cargo, o delito por ele cometido passa a ser contra a Administração Pública e poderá configurar um dos crimes contra o patrimônio. CRIMES FUNCIONAIS PRÓPRIOS ART 319 CP IMPRÓPRIOS ART 312, §1º CP Focus Concursos www.focusconcursos.com.br | 6 | Mas, para esclarecer todas as dúvidas, iremos analisar cada um desses crimes de forma individualizada, para tanto, voltemos aos CRIMES FUNCIONAIS PRÓPRIOS. Aqui, como vimos, a função pública do indivíduo é elemento essencial. Uma vez que você não tenha a qualidade de funcionário público, se torna indiferente penal, fato atípico, não é crime. A título de exemplificação, trago aqui para vocês o art. 319 do Código Penal, que tem o crime de PREVARICAÇÃO. O artigo traz, “Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício (...)” infringindo dever legal por interesse. O crime só pode ser praticado por funcionário público, mas atenção, pois, não é qualquer funcionário público, mas sim aquele que tem a ATRIBUIÇÃO PARA AGIR DE OFÍCIO. Tirando a qualidade de funcionário público, se torna um indiferente penal. Outro exemplo é o previsto art. 320 do Código Penal, com o crime de CONDESCENDÊNCIA CRIMINOSA. Este, também é um crime funcional próprio e, só pode praticar esse crime o superior hierárquico que evitou uma ciência que o seu subordinado praticou uma falta administrativa. Então, incorre no crime do art. 320, Código Penal, aquele superior hierárquico que tenha atribuição para responsabilizar o subordinado e, por indulgência deixa de fazê-lo, ou ainda, o funcionário que não tenha atribuição para aplicar a penalidade, mas deixa de levar esse fato para aquele que tem essa atribuição. Então só pode praticar esse crime, o FUNCIONÁRIO PÚBLICO SUPERIOR DO SUBORDINADO que praticou a falta administrativa, beleza pessoal?! CRIMES FUNCIONAIS PRÓPRIOS ELEMENTO ESSENCIAL FUNCIONÁRIO PÚBLICO Focus Concursos www.focusconcursos.com.br | 7 | Se você traz essa situação para a vida privada, logo você nota que não tem como incidir no art. 320 do Código Penal. Imagina o seguinte: Você trabalha em uma empresa e tem um supervisor. Você praticauma falta dentro da empresa e, conforme o estatuto da empresa, é atribuição do supervisor aplicar uma penalidade para aquele indivíduo que comete falta. O supervisor, que deveria lhe aplicar a penalidade, deixa de fazê-lo, por indulgência (consideração, compaixão). Aí eu te pergunto: esse supervisor vai responder por condescendência criminosa? NÃO! Porque ele não é funcionário público. A empresa é privada, o ato se torna indiferente penal e a conduta dele não vai ser crime. O CRIME FUNCIONAL PRÓPRIO só pode ser praticado por FUNCIONÁRIO PÚBLICO! Tirou a qualidade de funcionário público, se torna o indiferente penal. Muito bem, avancemos para os CRIMES FUNCIONAIS IMPRÓPRIOS. Aqui, o fato de você tirar a qualidade de funcionário público vai incorrer em uma atipicidade relativa. Como assim, Professor? Ocorre que ao invés de tornar o fato atípico, vamos poder encaixar a conduta dele em outro tipo penal. O artigo 312, §1º do Código Penal, traz o crime de PECULATO FURTO. O crime de Peculato furto é um Crime Funcional Impróprio. Então, o funcionário público que se prevalecer das funcionalidades, da facilidade que o cargo lhe proporciona, para transitar normalmente dentro de uma administração pública e utilizar essa facilidade para subtrair um bem da administração pública ou um bem que esteja sob a guarda da administração pública, pode responder pelo crime de peculato furto. Focus Concursos www.focusconcursos.com.br | 8 | Beleza?! Mas vamos supor agora que seja um particular que entre na repartição pública. Não vai se prevalecer da facilidade de transitar no lugar porque não é funcionário público, entretanto o faz e subtrai algum bem da administração pública ou um bem particular, que esteja sob a guarda da administração pública. Observe que como não há a qualidade de funcionário público, o particular vai responder, nessa situação hipotética, pelo crime de Furto previsto do art. 155 do Código Penal. Seguindo com nossos EXEMPLOS de Crime Funcional Impróprio, temos o art. 312 do Código Penal, mas agora como PECULATO APROPRIAÇÃO. Então, o Peculato Apropriação só pode ser praticado pelo funcionário público que detém a guarda, a posse de um bem da administração pública ou de um bem particular que esteja sob guarda da administração pública. Imagine que um particular se aproprie de um bem da administração pública. Esse particular não vai ficar sem responder só porque não é funcionário público. Não responde por Peculato Apropriação, mas sim pelo art. 168 do Código Penal, que traz o crime de Apropriação Indébita. Não fica totalmente impune, sua conduta não vai ser totalmente atípica. Tem, portanto, uma TIPICIDADE RELATIVA tendo em vista que podemos enquadrar no artigo 168 do Código Penal. 4.2 Funcionário Público Para avançarmos, é importante compreender o conceito de Funcionário Público. Funcionário Público é o agente público, que pode ser qualquer pessoa que exerça Focus Concursos www.focusconcursos.com.br | 9 | função pública, ainda que sem remuneração ou transitoriamente. Para efeitos penais, o art. 327 do Código Penal traz o conceito legal de funcionário público determinando que CONSIDERA-SE FUNCIONÁRIO PÚBLICO, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. Geralmente quando cai em prova, as bancas tentam confundir dizendo que é Funcionário Público aquele exerce cargo permanente remunerado. Errado! A lei é clara! É considerado funcionário público, mesmo que trabalhe de forma transitória ou sem remuneração. Nesse sentido, observe que em época de eleição, o mesário exerce uma função pública, de forma transitória e sem remuneração, mas pode ser considerado funcionário público para fins penais. O STJ decidiu que o indivíduo que vem a trabalhar na condição de médico no Sistema Único de Saúde, ainda que seja um hospital privado, pode ser considerado FUNCIONÁRIO PÚBLICO cargo emprego função pública aquele que de forma TRANSITÓRIA ou SEM REMUNERAÇÃO exerce Focus Concursos www.focusconcursos.com.br | 10 | para fins penais, Funcionário Público por equiparação e, é isso que o §1º apresenta. Dessa forma, equipara-se a Funcionário Público quem EXERCE cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para a empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. Outro exemplo que pode ser visualizado como e que JÁ CAIU EM PROVA, é o caso do indivíduo que atuou como voluntário, ajudando, auxiliando o governo em época de calamidade pública, onde se questionava se esse indivíduo poderia ou não ser considerado funcionário público por equiparação, e a resposta é afirmativa, vez que está ajudando o poder público. Mesma coisa em relação ao estagiário. Inclusive, também com decisão do STJ, um estagiário que trabalhava para uma autarquia e que desviou valores da Bolsa Família, acabou respondendo por peculato desvio, tendo em vista ser um funcionário público por equiparação. O §2º do art. 327 do Código Penal, traz Causa de Aumento de Pena para o Funcionário Público. Dessa forma a PENA será aumentada até a terça parte, quando os autores dos crimes previstos neste capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, a empresa pública ou fundação instituída pelo poder público. Focus Concursos www.focusconcursos.com.br | 11 | E a autarquia? O texto legal não fala nada sobre a autarquia, entretanto, o STJ tem o entendimento de que, quem exerce cargo comissionado, função, direção, assessoramento em uma autarquia, vai incidir essa causa de aumento de pena. Outro entendimento jurisprudencial é do Supremo Tribunal Federal, EM RELAÇÃO AO CHEFE DO PODER EXECUTIVO. Ele não exerce cargo comissionado, função, direção nem assessoramento, mas nomeia alguém para um cargo comissionado, uma função direção ao assessoramento. Eis a pergunta: Pode o Chefe do Executivo ser responsabilizado, visto que ele não exerce, mas sim nomeia as pessoas para tal? O STF entende que, apesar da lei falar em cargo comissionado, o Chefe do Poder Executivo PODE SIM vir a ser responsabilizado por essa causa de aumento de pena. O que você vai LEVAR PARA A PROVA é que existe esse entendimento do STF, em que quando o Presidente da República, Governador do Estado, venha a praticar um crime, por exemplo, de peculato, pode sim essa causa de aumento de pena. Tratando-se de Prefeito, existe o Decreto 201/1967 que possui as condutas de Prefeitos que podem ser responsabilizadas e vai então, ser analisado o Decreto com AUTORES adminstração diretas PENA aumenta até terça parte sociedade de economia mista empresa pública PENA aumenta até terça parte OCUPANTES DE CARGOS EM COMISSÃO OCUPANTES DE FUNÇÃO DE DIREÇÃO OU ASSESSORAMENTO Focus Concursos www.focusconcursos.com.br | 12 | base no princípio da Especialidade. Outro detalhe pessoal, é que aqui a pena é aumentada a terça parte dos crimes praticados neste Capítulo, ou seja, do art. 312 até o 327 do Código Penal, uma norma explicativa. Questão 01: Assinale a alternativa correta em relação a funcionário público de acordo com o Código Penal. A) A pena será aumentada pela metade se o agente for ocupante de cargo em comissão ou função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público. B) Considera-se funcionário público quem, embora transitoriamente, exerce cargo, emprego ou função pública. C) Consideram-se funcionários públicos: vereadores, peritos judiciais, serventuários da justiça, defensor dativoe o auditor da Receita Federal. D) Considera-se funcionário público, para efeitos penais, quem, embora transitoriamente e sempre com remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. E) Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Privada. COMENTÁRIO: a) Na verdade, será aumentada de UM TERÇO e não pela metade (art. 327 §2º). b) Considera-se funcionário público quem, embora transitoriamente, exerce cargo, emprego ou função pública. (CORRETO- caput do art. 327) c) O defensor dativo não é considerado funcionário público para fins penais. Focus Concursos www.focusconcursos.com.br | 13 | d) Há casos em que NÃO há remuneração, como no caso do mesário nas eleições. e) Empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração PÚBLICA, não privada. Portanto, a alternativa B é a correta. Finalizada esta parte, agora sim, podemos ir para a parte criminal e analisar os artigos. 5 PECULATO A doutrina vai trazer vários tipos penais e condenar ações correlatas ao crime de peculato, mas antes disso, é importante esclarecer o que vem a ser o crime de Peculato. Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio: Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa. § 1º - Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário. Capez (2020) explica que a origem do crime de Peculato pode ter se dado em Roma, onde à subtração de coisas pertencentes ao Estado, chamava-se peculatos ou depeculatus. Naquela época, a riqueza do Estado não era em ouro ou nem moeda, mas sim em bois e carneiros, portanto, estes bois e carneiros – pecus – consistiam na riqueza pública. Focus Concursos www.focusconcursos.com.br | 14 | O Crime de Peculato é tipificado no nosso estatuto penal de diversas formas, subdividindo-se em: Peculato apropriação Art. 312, caput, primeira parte Peculato desvio Art. 312, caput, segunda parte Peculato furto Art. 312, §1º Peculato culposo Art. 312, §2º Peculato mediante erro de outrem / Peculato Estelionato Art. 313 Peculato Eletrônico Art. 313 – A ; 313 - B O único que traz aqui a CULPA como elemento subjetivo é o Peculato Culposo. Nos demais, seja Peculato Apropriação, Peculato Desvio, Peculato Furto, Peculato Estelionato e o Peculato Eletrônico, são praticados a título de DOLO. Vejamos a seguir. 6 PECULATO CULPOSO O Peculato Culposo vai ser assim classificado tendo em vista o seu elemento subjetivo, que é a CULPA. Previsto no §2º do art. 312 do Código Penal, ficou determinado que se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem, incorre em Peculato Culposo, onde a PENA passa a ser de detenção, de três meses a um ano. E é uma infração de menor potencial ofensivo, visto que a pena máxima não ultrapassa dois anos. Focus Concursos www.focusconcursos.com.br | 15 | Do art. 312 até o 327, O ÚNICO crime que cabe a título de CULPA, é o Peculato Culposo, presente no art. 312, § 2, do Código Penal, os demais, somente a título de DOLO! Art. 312 - § 2º - Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem: Pena - detenção, de três meses a um ano. § 3º - No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta. Claro que você vai ter que fazer uma diferenciação em cima do elemento subjetivo, ou seja, vai ter alguns que tem o especial fim de agir para você saber diferenciar. Pune-se o Funcionário Público que, por imprudência, negligência ou imperícia concorre para a prática de crime de outra pessoa, podendo este, ser particular ou até mesmo outro funcionário público. Capez (2020) explica que quando o Funcionário Público contribui culposamente para a prática de crime realizado por um particular, teremos um crime de apropriação indébita ou de furto. Quando contribuir culposamente para a prática de crime cometido por outro funcionário público, estará contribuindo para a prática de crime de peculato-apropriação, peculato-desvio ou peculato-furto. Agora, se esse agente público concorre para a prática do crime, deixando a porta aberta para outra pessoa entrar, PORQUE QUIS, porque SABE que outra pessoa vai entrar no local para subtrair um objeto, ele vai ser responsabilizado pelo Peculato Focus Concursos www.focusconcursos.com.br | 16 | Doloso. Aqui no Peculato Culposo, o agente concorre deixando uma porta aberta na sala onde que ele tem responsabilidade, deixando um cofre aberto, mas por negligência, imprudência ou imperícia. Prática essas ações por mero descuido. • Tutela-se a moralidade e o patrimônio da Administração Pública. OBJETIVIDADE JURÍDICA • Trata-se de crime próprio, só podendo ser cometido por funcionário público (no sentido amplo trazido pelo artigo 327 do Código Penal). SUJEITO ATIVO • Será o Estado, lesado no seu patrimônio, material ou moralmente. Se o bem apropriado for de particular, também este será vítima do crime (secundária). SUJEITO PASSIVO • Será punido o funcionário público que concorrer culposamente para que, através de manifesta negligência, imprudência ou imperícia, infringindo dever de cuidado objetivo, criar condições favoráveis à prática do peculato doloso, em qualquer de suas modalidades (apropriação, desvio ou subtração). CONDUTA • Culpa. TIPO SUBJETIVO • Consuma-se no momento em que se aperfeiçoa a conduta dolosa do terceiro, havendo necessidade da existência de nexo causal entre os delitos, de maneira que o primeiro tenha possibilitado a prática do segundo. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA Na hipótese do peculato culposo, reparado o dano antes do trânsito em julgado da sentença ou do acórdão condenatório, extingue-se a punibilidade. Caso a reparação ocorra após esse limite legal, reduz-se a pena pela metade. Focus Concursos www.focusconcursos.com.br | 17 | 7 PECULATO PRÓPRIO De início já trago para vocês que a doutrina classifica o Peculato Apropriação e o Peculato Desvio como PECULATO PRÓPRIO, porém, dentro da classificação de Crimes Funcionais que você viu acima, são crimes funcionais impróprios. Portanto, Peculato Apropriação e o Peculato Desvio são crimes funcionais Impróprios! Uma vez ausente a qualidade de funcionário público, o indivíduo vai responder por outro crime. Ainda está confuso? Calma! Você vai conseguir visualizar o Peculato Apropriação na primeira parte do caput do art. 312 e, o Peculato Desvio, na segunda parte do caput do artigo. Muito bem. Dito isto, analisemos o art. 312 do Código Penal que determina que comete o crime de Peculato o Funcionário Público que APROPRIA-SE de dinheiro, valor ou qualquer bem móvel, público ou particular, de quem tem a posse em razão do cargo, ou o DESVIA, em proveito próprio ou alheio. A PENA para o agente é de dois a doze anos de reclusão, além da aplicação de multa. Analisando o caput do artigo, é possível visualizar que a primeira conduta incriminadora aqui é apropriar-se (Peculato Apropriação) e, na segunda parte do caput, temos a conduta, desviar (Peculato Desvio). Conforme Capez (2020) o Apropriar-se de Público ou particular, de quem tem a posse em razão do cargo De dinheiro Valor Qualquer bem móvel Desviar Em proveitopróprio ou alheio Dinheiro Valor Qualquer bem móvel Focus Concursos www.focusconcursos.com.br | 18 | OBJETO JURÍDICO aqui tutelado é a moralidade da Administração Pública bem como seu patrimônio. Quanto aos SUJEITOS DO CRIME temos de início o Sujeito Ativo, que no crime de Peculato Apropriação ou Peculato Desvio não pode ser qualquer pessoa, tem que ser um funcionário público, portanto, este é um crime próprio. Uma vez que tire a qualidade de funcionário público, pode qualificar um crime de apropriação indébita. Agora eu te pergunto: Se o sujeito ativo for um particular, em hipótese alguma ele pode responder pelo crime de Peculato? ERRADO! Uma vez que o particular atue conjuntamente com o funcionário público, sabendo dessa condição, pode vir a responder por peculato. Então sim, excepcionalmente particulares podem responder pelo crime de peculato. Isso ocorre porque a condição de funcionário público é uma parte elementar do crime, portanto, vai se comunicar na forma do art. 30 do Código Penal. Então, excepcionalmente, particular pode ser sujeito ativo do crime de peculato como coautor ou partícipe. Muito bem! Agora, quanto ao Sujeito Passivo nós temos a administração pública que vai figurar como sujeito passivo imediato, isso porque vai depender de quem está figurando nesse polo, podendo ser uma administração direta, município, estado, Distrito Federal, União, podendo inclusive, ser também órgãos pertencentes à administração indireta. De forma secundária, mediata, temos o particular, isso porque haverá situações em que algum bem desse particular vai estar sob a guarda da administração pública. O particular tem seu veículo apreendido. Este bem particular vai ficar sob a guarda Focus Concursos www.focusconcursos.com.br | 19 | da administração pública. Suponhamos que esse veículo foi para o depósito e lá, um funcionário público que trabalha no depósito, subtrai as rodas do veículo. Aqui, o funcionário se prevaleceu da facilidade que o cargo lhe proporciona, para subtrair as rodas do veículo, portanto, Peculato Furto. A vítima imediata, vai ser a Administração pública e, secundariamente, o particular que teve as rodas subtraída. 7.1 Peculato Apropriação No Peculato Apropriação, a conduta, como já mencionado é “apropriar-se”. Para praticar esse crime, o Sujeito ativo tem que ter a guarda ou a posse da coisa em razão do cargo, e aqui ele utiliza a coisa como se fosse dele. A diferença de crime de Peculato para crime contra o patrimônio está no fato de que o agente tem posse do bem em razão do cargo e, conforme Capez (2020), exerce a posse sobre bens públicos e particulares que lhe são confiados. NÃO EXISTE O PECULATO DE USO como crime. O Peculato de uso pode gerar uma improbidade administrativa, mas, não é crime. Vejamos: Conforme Capez (2020) no Peculato de uso o funcionário público recebe a posse de um bem em razão do cargo, dele se utiliza temporariamente, mas o restitui. Não comete Peculato em razão da ausência do elemento subjetivo do tipo, ou seja, o DOLO de apropriar-se definitivamente do bem. Nessa hipótese, o indivíduo responde por Improbidade Administrativa prevista no artigo 9°, IV, da Lei 8.429/92. A EXCEÇÃO para essa suposição, se dá quando o bem era infungível, ou seja, quando há, por exemplo, o emprego de dinheiro do Estado para fins particulares. Aqui, o agente responderá por Peculato Desvio. Focus Concursos www.focusconcursos.com.br | 20 | Ex¹: O sujeito – funcionário público – utiliza da viatura para ir até a academia, ao mercado, etc; e depois a devolve. Em tese, praticou Peculato de uso, que é ato de improbidade, mas não é crime. No Peculato Apropriação você vai utilizar coisa que você tem a guarda como se fosse sua, para você ou para outrem. Ex²: Funcionário público tem em sua sala de trabalho a posse de computadores, impressoras e cadeiras de luxo. Em determinada ocasião, decide levar uma dessas cadeiras para casa, por ser muito confortável sendo que isso facilitaria o trabalho em casa e, passou a usá-la como se fosse sua. Aqui temos configurado o Peculato Apropriação. A partir do momento que o funcionário público começa a utilizar coisa como se sua fosse, resta configurado o art. 312 do Código Penal. Focus Concursos www.focusconcursos.com.br | 21 | 7.2 Peculato Desvio No Peculato Desvio, como o próprio nome já diz, o sujeito ativo que tem a posse da coisa vai desviá-la, em benefício próprio ou alheio. Capez (2020), defende que este é o denominado Peculato Próprio. Previsto na segunda parte do caput do art. 312, incide neste delito o funcionário público que tiver posse da coisa e desviá-la, em proveito próprio ou alheio, dando destinação diversa da definida por lei. • Tutela-se a moralidade e o patrimônio da Administração Pública. OBJETIVIDADE JURÍDICA • Tem que ser um funcionário público, portanto, este é um crime próprio. SUJEITO ATIVO • Administração pública será o sujeito imediato e o particular o sujeito mediato. SUJEITO PASSIVO • Agente se apodera de coisa que tem sob sua posse legítima, passando, arbitrariamente, a comportar-se como se dono fosse. CONDUTA • Pune-se a CONDUTA dolosa, expressa pela vontade consciente do agente em transformar a posse da coisa em domínio (peculato apropriação) ou desviá-la em proveito próprio ou de terceiro (peculato desvio). TIPO SUBJETIVO • Consuma-se no momento em que o funcionário público se apropria do dinheiro, valor ou bem móvel de que tem posse em razão do cargo. A tentativa é admissível. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA Focus Concursos www.focusconcursos.com.br | 22 | Ex 1: Suponhamos que o agente trabalha em uma penitenciária. Lá atua também tomando conta do armamento que fica em uma sala determinada. Tem, portanto, posse daquelas armas que estão sob sua guarda e decide desviá-las para vender. Ex 2: O sujeito trabalha na rua como fiscal, e uma de suas funções é apreender a mercadoria. Essa mercadoria já tem um destino certo. Ocorre então que ao invés de levar para esse destino certo, leva a mercadoria toda ou parte dela para sua casa. Aqui ele desviou a mercadoria, configurando o Peculato Desvio. Ex 3: Um policial que toma conta do depósito cheio de drogas apreendidas. Todas as drogas ilícitas vão para esse depósito e depois para uma outra destinação (queimada, por exemplo). Por ser de fácil acesso e diante de uma quantia tão grande de drogas ilícitas, esse agente desvia uma determinada quantia de droga, praticando o Peculato Desvio. A CONSUMAÇÃO do Peculato Desvio pode ser observada no momento em que o funcionário público dá à coisa, destino diferente do que previsto em lei. A obtenção de benefício próprio ou alheio não é requisito necessário para a consumação. Peculato Desvio e Emprego irregular de verba pública são coisas DISTINTAS. Veja só, quando se tem uma verba destinada para ser aplicada por exemplo, na educação, e essa verba é aplicada na saúde, ocorreu o Emprego Irregular de Verbas ou Rendas Públicas. Ocorre que esse dinheiro, apesar de ser aplicado de forma irregular, não gerou prejuízo para a administração pública. No Peculato Desvio, a coisa não vai ser aplicada de forma irregular, mas sim vai SAIR da administração pública. Focus Concursos www.focusconcursos.com.br | 23 | 8 PECULATO-FURTO Denominado também como Peculato Impróprio, o Peculato Furto se encontra no §1º do art. 312 em que será aplicada a PENA do caput, ou seja, reclusão, de 2 a 12 anos, e multa para o Funcionário Público que, embora não tendo posse do dinheiro, subtrai valor ou bem, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário. • Tutela-se a moralidadee o patrimônio da Administração Pública. OBJETIVIDADE JURÍDICA • Tem que ser um funcionário público, portanto, este é um crime próprio. SUJEITO ATIVO • Administração pública será o sujeito imediato e o particular o sujeito mediato. SUJEITO PASSIVO • Funcionário confere destinação diversa à coisa, em benefício próprio ou de outrem, com a obtenção de proveito material ou moral, auferindo vantagem outra que não necessariamente a de natureza econômica. CONDUTA • Pune-se a CONDUTA dolosa, expressa pela vontade consciente do agente em transformar a posse da coisa em domínio (peculato apropriação) ou desviá-la em proveito próprio ou de terceiro (peculato desvio). TIPO SUBJETIVO • Consuma-se quando o funcionário altera o destino normal da coisa, pública ou particular, empregando-se em fins outros que não o próprio. A tentativa é admissível. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA Focus Concursos www.focusconcursos.com.br | 24 | Observe que em um primeiro momento, temos um funcionário público que concorre dolosamente, para outro subtrair. Que é o exemplo do funcionário público que deixa a porta de um depósito destrancada, para que outro realize o furto. Podemos também ter o Peculato Furto quando o funcionário público, dolosamente subtrai coisa pertencente à Administração Pública ou de particular, que esteja sob a guarda da Administração Pública, se prevalecendo da facilidade que o cargo lhe proporciona. Agora, se ele realiza a conduta de forma que qualquer outra pessoa pudesse praticar, responde somente pelo furto. Ex¹: Um Escrivão de polícia transita dentro da delegacia com facilidade, de forma livre e tranquila tendo acesso a diferentes áreas da delegacia, em razão de sua função. Em determinada ocasião observa a porta de uma sessão da delegacia aberta, entra e subtrai o numerário. Nessa hipótese, temos o Peculato Furto. Ex²: Um indivíduo entra na delegacia por trás, pula o muro e utilizando uma chave falsa destranca um depósito e subtrai os objetos que ali se encontravam. Nessa hipótese temos um crime que qualquer um poderia praticar. Mesmo sendo funcionário público não vai responder por Peculato Furto, porque não se utilizou da FUNCIONÁRIO PÚBLICO subtrai valor ou bem concorre para que seja subtraído em proveito próprio ou alheio RECLUSÃO 2 A 12 ANOS E MULTA não tendo posse do dinheiro se valendo da qualidade de funcionário Focus Concursos www.focusconcursos.com.br | 25 | facilidade de transitar no local. Então, visto que qualquer pessoa poderia ter praticado o furto da forma que foi descrita, vai responder pelo Furto qualificado, por ter se utilizado de escalada mediante emprego chave falsa. Para finalizar as modalidades Peculato, é importante você saber que o Peculato Furto é um CRIME DOLOSO e é classificado pela doutrina como Peculato Impróprio! O Peculato Furto é um crime funcional impróprio e é chamado pela doutrina também de peculato impróprio. Já o Peculato Desvio e o Peculato Apropriação são crimes funcionais impróprios, mas são chamados peculato próprio. PECULATO FURTO §1º, ART 312 CRIME FUNCIONAL IMPRÓPRIO PECULATO IMPRÓPRIO PECULATO DESVIO E PECULATO APROPRIAÇÃO ART 312, caput CRIMES FUNCIONAIS IMPRÓPRIOS PECULATO PRÓPRIO Focus Concursos www.focusconcursos.com.br | 26 | Questão 02: Verônica, funcionária da Defensoria Pública do Estado que tem a posse de um telefone celular de propriedade da Defensoria Pública, pelo qual é responsável, em determinado dia de trabalho ao sair para almoçar esqueceu este telefone em cima de sua mesa de trabalho. Vagner, seu colega de trabalho na mesma função, nota o descuido e subtrai o aparelho celular. Nesta situação hipotética, diante do Código Penal brasileiro é correto afirmar que Verônica a) e Vagner cometeram crime de peculato, se sujeitando às mesmas penalidades, pois ambos concorreram para o crime. b) cometeu o crime de peculato mediante erro de outrem enquanto Vagner cometeu o crime de peculato doloso. c) não cometeu nenhum crime e Vagner cometeu o crime de peculato, pois se apropriou de bem móvel público de que tem a posse em razão do cargo em • Tutela-se a moralidade e o patrimônio da Administração Pública. OBJETIVIDADE JURÍDICA • Tem que ser um funcionário público, portanto, este é um crime próprio. SUJEITO ATIVO • Administração pública será o sujeito imediato e o particular o sujeito mediato. SUJEITO PASSIVO • Subtração de coisa sob a guarda ou custódia da Administração. CONDUTA •É o dolo consistente no especial fim de obter proveito próprio ou alheio. TIPO SUBJETIVO • A consumação se perfaz com a subtração do bem visado e a tentativa é admissível. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA Focus Concursos www.focusconcursos.com.br | 27 | proveito próprio ou alheio. d) não cometeu nenhum crime e Vagner cometeu o crime de peculato culposo. e) cometeu o crime de peculato culposo e Vagner cometeu o crime de peculato, pois ele não estava em posse do bem, mas mesmo assim o subtraiu, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário. Gabarito: E Questão 03: Claus, servidor público de uma secretaria de fazenda, estava sozinho em seu departamento de trabalho, ao final do expediente, quando um cidadão dirigiu-se até ele, insistindo em efetuar pagamento em dinheiro referente a dívida que Claus verificou ser inexistente junto àquela secretaria. Aproveitando-se do equívoco, Claus recebeu e apropriou-se do valor, sem alertar o devedor de que o pagamento deveria ser efetuado em outro órgão. A conduta de Claus o sujeita a responder por a) peculato desvio. b) peculato culposo. c) excesso de exação. d) peculato mediante erro de outrem. e) emprego irregular de verbas ou rendas públicas. Gabarito: E Questão 04: No que concerne ao peculato, é correto afirmar que, se o funcionário público concorre culposamente para o crime de outrem, a) fica sujeito a pena de detenção. b) fica sujeito a pena de reclusão e multa. c) a reparação do dano ocorrida depois do trânsito em julgado de sentença condenatória não tem qualquer consequência penal. d) a reparação do dano ocorrida antes do trânsito em julgado de sentença Focus Concursos www.focusconcursos.com.br | 28 | condenatória reduz de metade a pena imposta. e) a conduta é considerada atípica, por não haver expressa previsão legal para punição por crime culposo. Gabarito: A 9 PECULATO MEDIANTE ERRO DE OUTREM O Peculato Mediante Erro de Outrem, também chamado pela doutrina de Peculato Estelionato, se encontra no art. 313 do Código Penal. Pune com reclusão de um a quatro anos e multa, o sujeito que apropriar-se de DINHEIRO ou QUALQUER UTILIDADE que, no exercício do cargo, recebeu por erro de outrem. Art. 313 - Apropriar-se de dinheiro ou qualquer utilidade que, no exercício do cargo, recebeu por erro de outrem: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. De início já conseguimos identificar a CONDUTA, que é o apropriar-se de dinheiro ou de qualquer utilidade que tenha recebido de terceiro, mediante erro. O sujeito ativo aqui, que necessariamente precisa ser Funcionário Público, não induz a vítima a erro como no estelionato, mas se aproveita do erro que ela incidiu sozinha e apropria-se do bem. APROPRIAR-SE que recebeu por erro de outrem RECLUSÃO 1 a 4 anos e MULTA DINHEIRO QUALQUER UTILIDADE Focus Concursos www.focusconcursos.com.br | 29 | No que diz respeito ao objeto material do crime, vai ser o DINHEIRO ou QUALQUER UTILIDADE que tenha recebido no exercício do cargo. Capez (2020) destaca que é necessário que o objeto material seja coisa móvel de natureza patrimonial, sendo que o crime somente se configurará se o agente receber o objeto no exercíciodo cargo, caso contrário, incidirá no crime de apropriação de coisa havida por erro, presente no art. 169, primeira parte. No que diz respeito aos SUJEITOS DO CRIME, temos o Sujeito ativo que não pode ser qualquer pessoa, mas sim o Funcionário Público que recebeu a coisa por erro de outrem. Assim sendo, é um crime próprio. E o particular, pode praticar o crime? SIM. Excepcionalmente particular pode responder pela prática desse crime desde que atue conjuntamente com o Funcionário Público e saiba dessa condição. Aplica-se então, o art. 30 do Código Penal. Se for alguém que recebeu por exercer função de cargo comissionado - função de direção, assessoramento - a pena vai ser aumentada de terça parte. No SUJEITO PASSIVO, diretamente temos a Administração Pública. A pessoa, o particular que entregou dinheiro ou qualquer utilidade para o funcionário público, vai ser sujeito passivo também, porém, não de forma imediata. A CONDUTA é trazida pelo verbo apropriar-se. Ocorre quando o sujeito recebe a coisa por erro de outrem e decide se apropriar dela, usando como se fosse sua. Percebe o erro do sujeito passivo e silencia quanto a isso, apoderando-se do valor ou da coisa. SUJEITO ATIVO Funcionário Público SUJEITO PASSIVO Administração Pública (direta) Particular (secundariamente) Focus Concursos www.focusconcursos.com.br | 30 | Em seu estudo, Capez (2020) traz as hipóteses de erro em que a vítima pode incidir, sendo que podem versar sobre: a coisa que é entregue; sobre a obrigação que deu causa à entrega e; sobre a pessoa a quem se fez a entrega. Observa-se que o sujeito ativo não deve provocar o erro, caso contrário incide no tipo penal de Estelionato, previsto no artigo 171 do Código Penal. Se um Funcionário Público afirmar falsamente que tem competência para receber pagamento de determinado imposto, incide no delito de Estelionato do artigo 171 do CP. Isso porque, conforme Capez (2020) houve um efetivo induzimento a erro com a finalidade de obter da vítima, vantagem econômica indevida. O ELEMENTO SUBJETIVO do crime de Peculato mediante erro de outrem é o DOLO. Deve, portanto, haver a intenção de assenhoreamento definitivo do bem, que ocorre quando o agente ao constatar o engano, toma como seu o objeto ou o valor. Como bem observa Capez (2020) o funcionário público deve ter ciência de que a vítima está incidindo em erro ao lhe pagar determinado valor ou lhe entregar o objeto pois, caso esteja também convencido de que tem competência para receber o valor ou o bem, não haverá incidência do crime em análise. A CONSUMAÇÃO ocorre com a apropriação do bem ou do valor, e não com o mero recebimento deste. Então, a partir do momento que o sujeito utiliza a coisa como se fosse dele, o crime está consumado. Temos, portanto, um crime material, em que a TENTATIVA é cabível. Focus Concursos www.focusconcursos.com.br | 31 | E para finalizar, destaco que a AÇÃO PENAL é pública incondicionada. Admite-se a participação de terceiros alheios aos quadros da Administração, de acordo com o artigo 30 do Código Penal. O erro do ofendido deve ser espontâneo, pois, se provocado pelo funcionário, poderá configurar o crime de estelionato – artigo 171 do Código Penal. • Tutela-se a moralidade e o patrimônio da Administração Pública. OBJETIVIDADE JURÍDICA • Tem que ser um funcionário público, portanto, este é um crime próprio. SUJEITO ATIVO • Administração pública será o sujeito imediato e o particular o sujeito mediato. SUJEITO PASSIVO •Inversão, no exercício do seu cargo, da posse de valores recebidos por erro de terceiro. CONDUTA •Conduta dolosa, ou seja, a vontade consciente do funcionário de apropriar-se de dinheiro (ou qualquer utilidade móvel) que recebeu por erro de outrem, ciente do engano cometido. TIPO SUBJETIVO •Momento em que o agente percebe o erro de terceiro e não o desfaz. A tentativa é admitida, por ser o delito plurissubsistente. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA Focus Concursos www.focusconcursos.com.br | 32 | 10 INSERÇÃO DE DADOS FALSOS EM SISTEMA DE INFORMAÇÕES O artigo 313-A foi inserido no Código Penal pela Lei 9.983/2000. O artigo pune o funcionário autorizado que inserir ou facilitar a inserção de dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública com o fim de obter VANTAGEM INDEVIDA para si ou para outrem ou para CAUSAR DANO. A PENA para quem incide nesse delito é de reclusão de dois a doze anos, além da aplicação de multa. Art. 313-A. Inserir ou facilitar, o funcionário autorizado, a inserção de dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. Aqui no artigo 313 A, o que está sendo protegido são os DADOS da Administração Pública, o agente aqui responde pela inserção de dados falsos, ou também quando altera ou exclui esses dados. Funcionário autorizado que INSERIR ou FACILITAR Inserção de dados falsos Alterar ou excluir Indevidamente DADOS CORRETOS NOS SISTEMAS INFORMATIZADOS OU BANCOS DE DADOS da administração pública Com o fim de OBTER VANTAGEM INDEVIDA ou CAUSAR DANO Reclusão 2 a 12 anos e MULTA Focus Concursos www.focusconcursos.com.br | 33 | A doutrina, entretanto, classifica esse artigo, o chamando de PECULATO ELETRÔNICO. Conforme Capez (2020) este é um crime de ação múltipla, por isso a prática de várias CONDUTAS configura esse delito único. As ações nucleares aqui são quatro: Inserir e Facilitar a inserção de dados falsos e; alterar ou excluir indevidamente dados corretos dos sistemas informatizados da Administração Pública. Seguindo no artigo, verificamos que o SUJEITO ATIVO aqui, tem que ser o Funcionário Autorizado! Diferente da regra do art. 327 do Código Penal, aqui não pode ser qualquer funcionário, tem que ser, especificamente o FUNCIONÁRIO AUTORIZADO. Então quando esse funcionário autorizado insere ou facilita a inserção de dados falsos, altera ou exclui indevidamente dados corretos no sistema informatizado bancos e da administração pública, incide no Peculato Eletrônico. O sujeito passivo por sua vez, é o Estado e, sendo ainda possível, conforme Capez (2020) que o particular também figure no polo passivo quando a conduta do funcionário público lhe causar algum prejuízo. Inserir Inserção de dados falsos Facilitar Inserção de dados falsos Alterar Indevidame nte dados corretos Excluir Indevidame nte dados corretos Focus Concursos www.focusconcursos.com.br | 34 | Observe que o OBJETO MATERIAL desse crime não é o sistema de informações, mas sim os dados/arquivos da Administração Pública que se encontram no sistema informatizado. Outro fator importante a ser observado aqui, é o ESPECIAL FIM DE AGIR. O sujeito vai inserir dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizado da administração pública, COM O FIM DE obter vantagem indevida, seja para ele ou para outrem, ou ainda para causar dano. Então, no que diz respeito ao ELEMTENTO SUBJETIVO do tipo, temos a presença do DOLO e o ESPECIAL FIM DE AGIR. Não há nesse delito, previsão da modalidade dolosa! Por ser crime formal, a CONSUMAÇÃO dá-se com a prática das condutas. Ou seja, vai ocorrer com a inserção, alteração ou exclusão de dados corretos e de forma indevida, dos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública, sendo ainda irrelevante a obtenção pelo funcionário público, de vantagem indevida para si ou para outrem. No quediz respeito à TENTATIVA, é perfeitamente cabível. Dolo Vontade livre e consciente de inserir ou facilitar a inserção de dados falsos ou; Excluir ou alterar indevidamente dados corretos Elemento subjetivo Finalidade de obter vantagem indevida para si ou para outrem Ou ainda, de causar dano Focus Concursos www.focusconcursos.com.br | 35 | A AÇÃO PENAL do artigo 313-A, é pública incondicionada. Quando o agente fez a inserção de dados falsos, alterou ou excluiu os dados corretos, precisa de ter obtido a vantagem? Não! Precisa de ter causado danos? Não! Isso porque temos aqui um Crime Formal que se consuma com a prática da conduta. • Tutela-se a Administração Pública no que concerne à guarda de dados nos sistemas informatizados ou banco de dados. OBJETIVIDADE JURÍDICA •Trata-se de crime próprio, que somente poderá ser praticado pelo funcionário público autorizado, isto é, aquele que estiver lotado na repartição encarregada de cuidar dos sistemas informatizados ou banco de dados da Administração Pública. SUJEITO ATIVO • Administração pública será o sujeito imediato e o particular o sujeito mediato. SUJEITO PASSIVO •a) inserir (introduzir, incluir, alimentar o sistema) ou facilitar a inserção (tornar possível, fácil, permitir), ou seja, que outrem insira dados falsos; •b) alterar (mudar, modificar) ou excluir (retirar, eliminar, remover), indevidamente, dados corretos dos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública. CONDUTA •É o dolo caracterizado pela vontade consciente de praticar as condutas típicas, aliado ao fim específico de obter vantagem indevida para si ou para outrem, ou para causar dano (elemento subjetivo especial). TIPO SUBJETIVO •Consuma-se com a prática de qualquer um dos núcleos do tipo, independente da obtenção da indevida vantagem ou dano buscado pelo agente (delito formal ou de consumação antecipada). A tentativa é admissível. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA Focus Concursos www.focusconcursos.com.br | 36 | Questão 05: Sobre o crime de inserção de dados falsos em sistema de informações, tipificado no artigo 313-A do Código Penal, assinale a alternativa correta. a) É crime funcional próprio e admite modalidade culposa. b) É crime material, não sendo suficiente apenas que se dê a inserção ou SE LIGUE! Não é qualquer funcionário público que pode cometer o presente delito, mas somente o funcionário público autorizado a inserir, alterar ou excluir dados nos sistemas informatizados ou banco de dados. Outros funcionários, que não os autorizados, equiparam-se a particulares, só respondendo por este crime na condição de coautor ou partícipe – artigo 30 do Código Penal. Outros funcionários, que não os autorizados, equiparam-se a particulares, só respondendo por este crime na condição de coautor ou partícipe – artigo 30 do Código Penal. Qualquer das condutas tem de demonstrar a finalidade específica de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou, simplesmente, causar dano. Focus Concursos www.focusconcursos.com.br | 37 | modificação dos dados para que seja consumado. c) É aplicável apenas ao sistema previdenciário, não se admitindo sua aplicação a toda a Administração Pública. d) Não admite tentativa. e) Requer um fim especial de agir consistente na obtenção de vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano. Gabarito: E Questão 06: Luiz foi denunciado pela prática do crime do artigo 313-A do Código Penal, que tipifica a conduta do funcionário de inserir ou facilitar a inserção de dados falsos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública, com o fim de obter indevida vantagem para si ou para outrem ou para causar dano. A infração penal mencionada ostenta a natureza de crime: a) próprio com relação ao sujeito passivo; b) próprio com relação ao sujeito ativo, não sendo possível a responsabilização do particular em qualquer hipótese; c) doloso ou culposo, dependente do elemento subjetivo do agente, sendo ambas puníveis; d) que admite, em tese, a tentativa; e) comum, sendo dispensável a presença de funcionário público. Gabarito: D 11 MODIFICAÇÃO OU ALTERAÇÃO NÃO AUTORIZADA DE SISTEMA DE INFORMAÇÕES O art. 313-B também é chamado pela doutrina de PECULATO ELETRÔNICO. Define que o funcionário que, modificar ou alterar o, sistema de informações ou programa de informática SEM AUTORIZAÇÃO ou SOLICITAÇÃO de autoridade competente. A PENA para quem incide nesse delito, é de detenção, de três meses a dois anos, e multa. Focus Concursos www.focusconcursos.com.br | 38 | Art. 313-B. Modificar ou alterar, o funcionário, sistema de informações ou programa de informática sem autorização ou solicitação de autoridade competente: Pena - detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos, e multa. Parágrafo único. As penas são aumentadas de um terço até a metade se da modificação ou alteração resulta dano para a Administração Pública ou para o administrado. Como bem analisa Capez (2020), esse crime tem pouca semelhança com o crime de Peculato. Os fatores em comum são o fato de que devem ser praticados por funcionário público contra a Administração Pública. Vamos à esquematização: Quando as CONDUTAS, temos aqui a modificação ou alteração de sistema de informações ou programa de informática que devem ser realizadas SEM AUTORIZAÇÃO OU solicitação de autoridade competente. Outro detalhe, é que aqui o sujeito ativo pode ser qualquer funcionário, desde que seja funcionário público. A doutrina explica que, diferentemente do artigo anterior, aqui o sujeito ativo não precisa ser aquele autorizado para atuar em determinada repartição, mas sim, que seja funcionário público. Como o sujeito ativo vai atuar modificando ou alterando sistema de informações ou programa de informática, o OBJETO MATERIAL aqui, também se difere do artigo FUNCIONÁRIO PÚBLICO SEM AUTORIZAÇÃO ou SOLICITAÇÃO de autoridade competente sistema de informações ou programa de informática DETENÇÃO 3 meses a 2 anos e MULTA MODIFICAR OU ALTERAR Focus Concursos www.focusconcursos.com.br | 39 | 313-A, que passa a ser o próprio sistema de informações ou programa de informática. Sempre importante lembrar que o sujeito ativo vai ter que agir SEM AUTORIZAÇÃO OU SOLICITAÇÃO da autoridade competente, caso contrário, a conduta é atípica. O sujeito passivo no art. 313-B é o ESTADO. O particular, conforme Capez (2020) pode também figurar como sujeito passivo quando a conduta do agente público lhe acarretar algum dano. No que diz respeito ao ELEMENTO SUBJETIVO e, diferentemente do artigo anterior em que o agente age visando obter vantagem indevida, aqui isso não é necessário, bastando tão somente o DOLO. A CONSUMAÇÃO do delito com base no caput do art. 313-B, ocorre com a modificação ou alteração, seja parcial ou total, do sistema de informação ou programa de informática. A TENTATIVA é admissível. ENTRETANTO, se no exaurimento da conduta - quando ele modificar ou alterar o sistema de informação ou programa de informática - GERAR UM PREJUÍZO OU DANO para a Administração Pública, a pena dele pode ser aumentada, como prevê o parágrafo único do art. 313-B. O parágrafo único define então, que as PENAS são AUMENTADAS de um terço até a metade se da modificação ou alteração resulta dano para a Administração Pública ou para o administrado. Focus Concursos www.focusconcursos.com.br | 40 | Para finalizar, vou deixar aqui uma tabela com as Principais Diferenças entre os arts 313-A e 313-B do Código Penal: ART 313-A ART 313-B SUJEITO ATIVO FUNCIONÁRIO PÚBLICO AUTORIZADO FUNCIONÁRIO PÚBLICO OBJETO MATERIAL DADOS/ARQUIVODA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SISTEMA DE INFORMAÇÕES OU PROGRAMA DE INFORMÁTICA ELEMENTO SUBJETIVO DOLO + VANTAGEM INDEVIDA OU DANO À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SOMENTE DOLO PENA RECLUSÃO, DE 2 A 12 ANOS E MULTA DETENÇÃO, DE 3 MESES A 2 ANOS E MULTA • Tutela-se a Administração Pública, mais especificamente seus sistemas de informações ou programas de informática. OBJETIVIDADE JURÍDICA • Tem que ser um funcionário público, portanto, este é um crime próprio. SUJEITO ATIVO • Administração pública será o sujeito imediato e o particular o sujeito mediato. SUJEITO PASSIVO •Modificar (transformar, dar novo conteúdo, “produzir” de forma distinta) ou alterar (mudar, dar nova configuração, modificar o acesso) o sistema de informações ou programa de informática da Administração Pública. CONDUTA •É o dolo, ou seja, a vontade consciente de praticar os núcleos do tipo, sem autorização ou solicitação da autoridade competente. TIPO SUBJETIVO •Consuma-se com a prática de qualquer um dos núcleos do tipo (modificação ou alteração). A tentativa é, teoricamente, admissível. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA Focus Concursos www.focusconcursos.com.br | 41 | SE LIGUE! Ao contrário do artigo 313-A, o tipo em questão não limita a incriminação ao servidor autorizado a atuar em sistemas de informática. É possível a participação do particular, desde que saiba, por ocasião dos fatos, da condição especial ostentada pelo funcionário autor – artigo 30 do Código Penal. A eventual existência de dano ser como causa de aumento de pena. Focus Concursos www.focusconcursos.com.br | 42 | 12 QUESTÕES PARA TREINAR QUESTÃO 01 Se o funcionário público se apropria de bem particular de quem tem a posse em razão do cargo, comete furto e não peculato, pois esse último só se configura em caso de subtração de bem público. ( ) CERTO ( ) ERRADO QUESTÃO 02 A conduta criminosa de peculato corresponde à seguinte definição legal: apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio. ( ) CERTO ( ) ERRADO QUESTÃO 03 Funcionário público, responsável por receber cadáveres no Instituto Médico Legal, que se apropria de relógio que estava no pulso de pessoa falecida encaminhada à necrópsia comete corrupção passiva. ( ) CERTO ( ) ERRADO QUESTÃO 04 O crime de peculato consiste em solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, vantagem indevida. ( ) CERTO ( ) ERRADO QUESTÃO 05 Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel público ou particular de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo em proveito próprio, caracteriza o crime de peculato. ( ) CERTO ( ) ERRADO QUESTÃO 06 Sobre o crime de peculato, previsto no Código Penal, verifica-se que, na modalidade apropriação, pode se dar em favor de terceira pessoa. ( ) CERTO ( ) ERRADO Focus Concursos www.focusconcursos.com.br | 43 | QUESTÃO 07 No tocante aos crimes praticados por funcionário público contra a Administração em geral, a legislação penal expressamente admite a prática do seguinte crime na modalidade culposa: Inserção de dados falsos em sistema de informações. ( ) CERTO ( ) ERRADO QUESTÃO 08 Na hipótese de crime de peculato doloso, o ressarcimento do dano exclui a punibilidade. ( ) CERTO ( ) ERRADO QUESTÃO 09 A conduta de apropriar-se de dinheiro ou qualquer utilidade que, no exercício do cargo, recebeu por erro de outrem configura o crime de corrupção ativa. ( ) CERTO ( ) ERRADO QUESTÃO 10 Há o crime de modificação ou alteração não autorizada de sistema de informações em modificar ou alterar, o funcionário, sistema de informações ou programa de informática sem autorização ou solicitação de autoridade competente. ( ) CERTO ( ) ERRADO Focus Concursos www.focusconcursos.com.br | 44 | 12.1 Gabarito 01 ERRADO 08 ERRADO 02 CERTO 09 ERRADO 03 ERRADO 10 CERTO 04 ERRADO 05 CERTO 06 CERTO 07 ERRADO Bons estudos! Lembre-se de que o futuro pertence aqueles que acreditam na beleza de seus sonhos. (Eleanor Roosevelt). Nós acreditamos e apostamos na realização dos seus objetivos. Focus Concursos www.focusconcursos.com.br | 45 |
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