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DIREITO ADMINISTRATIVO SERVIÇOS PÚBLICOS 2 1. CONCEITO É toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente às necessidades coletivas, sob regime total ou parcialmente público (Di Pietro). • As Atividades da Administração Pública envolvem Poder de polícia, Intervenção do Estado, Serviço público e Atividade de fomento; P Poder de Polícia Ex.: Limitação de direitos I Intervenção do Estado Ex.: Fiscalização de atividades S Serviços Públicos Ex.: Concessão e Permissão A Atividade de Fomento Ex.: Incentivos Fiscais 1.1. PREVISÃO CONSTITUCIONAL CF/88, art. 175 - Incumbe ao poder público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. • O Estado pode prestar o serviço público diretamente, através de seus órgãos (centralização) ou indiretamente, quando transfere titularidade e execução (outorga) ou, por meio de concessão, permissão ou autorização, quando transfere somente a execução (delegação); • O serviço pode ser próprio, quando o Estado atua no exercício de sua soberania impedindo sua delegação a terceiros (segurança, polícia, higiene, etc.), ou impróprio, quando o Estado autoriza a execução de atividades privadas que atendem o interesse coletivo (seguro, previdência privada, etc.); • A Lei 8.987/95 não estabelece normas gerais sobre autorização de serviços públicos; 2. SENTIDOS 2.1. Subjetivo (Sujeito Estatal) Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. • A prestação dos serviços pode ocorrer de forma direta (Administração Direta e Indireta) e indireta (concessão, permissão e autorização); 2.2. Objetivo (Atividade) Em regra, o serviço público corresponde à atividade de interesse público, sendo desempenhada para atender às necessidades coletivas. 3 2.3. Formal (Regime Jurídico) O Estado, ao instituir os serviços públicos, almeja a satisfação do interesse coletivo, desenvolvendo suas atividades sob regime de direito público. • Quando um particular presta serviço público, faz mediante regras de direito privado, mas não integralmente (regime híbrido); • Em sentido formal, não são considerados serviços públicos as atividades jurisdicional, legislativa e de governo, o poder de polícia, a intervenção do Estado, a atividade de fomento e as obras públicas; SENTIDOS DO SERVIÇO PÚBLICO Subjetivo Estado (diretamente) ou Delegatários (indiretamente) Objetivo Atender o interesse da coletividade Formal Regime jurídico de direito público 3. REQUISITOS DO SERVIÇO PÚBLICO ADEQUADO Art. 6 Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato. § 1º Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas. 1 Continuidade Serviço prestado sem interrupção (em regra). 2 Regularidade Serviço prestado de forma estável. 3 Atualidade Serviço utilizando a modernização tecnológica. 4 Segurança Serviço não pode ser prestado sem os devidos cuidados. 5 Eficiência Serviço com alto rendimento e baixo custo. 6 Cortesia Serviço prestado com urbanidade e bom atendimento. 7 Generalidade Serviço prestado sem discriminações aos beneficiários. 8 Modicidade Tarifária Serviço com valor cobrado justo e acessível. 9 Mutabilidade (MSZP) Serviço flexível para melhor atender o interesse coletivo. § 2º A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço. 3.1. EXCEÇÕES AO PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE § 3º Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando: I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e, II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade. 4 1 Emergência Sem aviso prévio 2 Ordem técnica ou segurança Com aviso prévio 3 Inadimplemento do usuário • Para interromper o serviço público por inadimplemento do usuário é necessário, ainda, observar o interesse da coletividade no caso; • É vedada a exceptio non adimpleti contractus, ou seja, o descumprimento do poder concedente não autoriza a concessionária a interromper a execução do serviço, dependendo de sentença judiciária transitada em julgado; 4. CLASSIFICAÇÕES Originário (congênito) É privativo do Estado, só podendo ser prestado por ele (indelegável). Ex.: polícia. Derivado (adquirido) Não é considerado essencial, podendo ser delegado. Ex.: telefonia. • O serviço originário exige o poder de império, como ocorre na segurança pública e na fiscalização de atividades (serviços públicos em essência); • O serviço derivado pode ser prestado pelo Estado ou por agentes delegados; Exclusivo É exclusivo do Estado, somente podendo ser prestado por ele ou por quem receba a delegação. Ex.: serviço postal, navegação aérea, gás canalizado etc. Não exclusivo Não é de titularidade do Estado, podendo ser prestado por terceiros, independentemente de delegação. Ex.: saúde, educação, previdência etc. Próprio É um serviço não exclusivo sendo prestado pelo Estado. Impróprio É um serviço não exclusivo sendo prestado por um particular. • O serviço público impróprio é aquele que atende a necessidades coletivas, mas não é de titularidade do Estado nem prestado por ele, apenas autorizado; Geral uti universi É o serviço prestado de maneira indiscriminada à população, não sendo possível determinar a quantidade de usuários atendidos e seu pagamento se dá por imposto (obrigatório). Ex.: iluminação pública, limpeza urbana etc. Individual uti singuli É o serviço prestado de maneira discriminada à população, sendo possível determinar a quantidade de usuários atendidos e seu pagamento se dá por taxa (obrigatório) ou tarifa (facultativo). Ex.: água, telefone etc. 5 • O imposto e a taxa são espécies de tributo (obrigatórios), estabelecidos por meio de lei, que não possuem uma determinação específica para os recursos arrecadados. A tarifa é uma espécie de preço público, estabelecida por meio de contrato, sendo cobrada apenas em caso de utilização do serviço (facultativa); Obrigatório É o serviço uti universi, de caráter obrigatório, sendo remunerado por tributo (imposto). Facultativo É o serviço uti singuli, de caráter facultativo, sendo remunerado por preço público (tarifa). Administrativo É aquele realizado pela Administração para satisfazer suas próprias necessidades internas (usuário direto). Comercial É aquele relacionado às necessidades coletivas de cunho econômico, produzindo lucro para quem o presta. Social É aquele relacionado às necessidades de ordem social, abrangendo serviços assistenciais e protetivos. Ex.: saúde, educação, cultura. 5. FORMAS E MEIOS DE PRESTAÇÃO 5.1. FORMAS O Serviço Público pode ser prestado de forma centralizada (Adm. Direta), descentralizada (Adm. Indireta ou Delegatárias), concentrada (sem intermediação de órgão público) ou desconcentrada (por meio de órgão público). 5.2. MEIOS O Serviço Público pode ser prestado por meio direto (Adm. Direta ou Indireta) ou por meio indireto (concessionária, permissionária ou autorizatária). 6. FORMAS DE DELEGAÇÃO CONCESSÃO PERMISSÃO AUTORIZAÇÃO Regulamentadas pela Lei 8.987/95 Não é regulamentada Porte Grande Porte Médio PortePequeno PJ ou Consórcio de empresas PJ ou PF Contrato Administrativo Contrato de Adesão ou Ato Administrativo Ato Administrativo Com licitação prévia Sem licitação prévia Não há precariedade Precariedade 6 • A permissão de serviço público é concedida por meio de contrato de adesão, ao passo que a permissão de uso de bem público é concedida por ato administrativo; • Para a concessão, a modalidade de licitação é exclusivamente concorrência e para a permissão, pode ser qualquer modalidade; • Para a delegação por meio de concessão, é necessário lei ordinária que autorize; • A precariedade da permissão abrange apenas aquelas concedidas para uso de bem público (ato administrativo); • Em qualquer das formas, a delegação ocorrerá somente em relação à execução do serviço, visto que a titularidade permanece com o poder público, que poderá, ainda, retomá-lo em determinados casos; • A regulamentação e o controle dos serviços públicos e de utilidade pública competem sempre ao poder público; • As cláusulas exorbitantes, prerrogativas de direito público que conferem superioridade à Administração em contratos administrativos, são aplicáveis aos contratos de concessão e permissão; CLÁUSULAS EXORBITANTES 1 Alteração unilateral das cláusulas de execução 2 Extinção unilateral do contrato 3 Fiscalização da execução do contrato 4 Aplicação direta de penalidades contratuais e administrativas 5 Decretação de ocupação temporária (intervenção) 6.1. CONTRATAÇÃO DE TERCEIROS Art. 25, § 1o Sem prejuízo da responsabilidade a que se refere este artigo, a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados. • A concessionária poderá terceirizar atividades inerentes, acessórias ou complementares, bem como implementar projetos associados, mas não poderá terceirizar a própria prestação do serviço concedido; • Não há necessidade de autorização do poder concedente nem licitação prévia; • O poder concedente e o terceiro contratado não mantêm relação jurídica; 6.2. SUBCONCESSÃO Art. 26. É admitida a subconcessão, nos termos previstos no contrato de concessão, desde que expressamente autorizada pelo poder concedente. § 1o A outorga de subconcessão será sempre precedida de concorrência. 7 § 2o O subconcessionário se sub-rogará todos os direitos e obrigações da subconcedente dentro dos limites da subconcessão. • Pode haver a subconcessão, desde que haja previsão contratual, autorização expressa pelo poder concedente e licitação prévia na modalidade concorrência, sendo realizada sempre de forma parcial; • A sub-rogação é a assunção dos direitos e obrigações da concessionária por parte da subconcessionária, nos limites da subconcessão; 6.3. TRANSFERÊNCIA DE CONCESSÃO O contrato de concessão, após a autorização do poder concedente, é totalmente entregue a terceiros, substituindo-se a empresa prestadora do serviço. • É considerado inconstitucional pela doutrina, visto que não há observância da licitação prévia; 6.4. TRANSFERÊNCIA DE CONTROLE SOCIETÁRIO Art. 27. A transferência de concessão ou do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente implicará a caducidade da concessão. § 1o Para fins de obtenção da anuência de que trata o caput deste artigo, o pretendente deverá: I - atender às exigências de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal necessárias à assunção do serviço; e II - comprometer-se a cumprir todas as cláusulas do contrato em vigor. • Nessa modalidade, não há mudança nas partes envolvidas na concessão, apenas os sócios da concessionária são alterados; • É necessário anuência do poder concedente, sob pena de decretação de caducidade; 6.5. ASSUNÇÃO TEMPORÁRIA DO CONTROLE PELOS FINANCIADORES Art. 27-A. Nas condições estabelecidas no contrato de concessão, o poder concedente autorizará a assunção do controle ou da administração temporária da concessionária por seus financiadores e garantidores com quem não mantenha vínculo societário direto, para promover sua reestruturação financeira e assegurar a continuidade da prestação dos serviços. • É necessário que o financiador não possua vínculo societário direto com a concessionária; 8 • A assunção depende de que os financiadores assumam todas as cláusulas do contrato e atendam às exigências de regularidade fiscal e jurídica; 7. INTERVENÇÃO Art. 32. O poder concedente poderá intervir na concessão, com o fim de assegurar a adequação na prestação do serviço, bem como o fiel cumprimento das normas contratuais, regulamentares e legais pertinentes. • É a assunção temporária do serviço por um agente designado pelo Estado, em virtude da prestação inadequada do serviço ou para assegurar o fiel cumprimento de normas contratuais. Parágrafo único. A intervenção far-se-á por decreto do poder concedente, que conterá a designação do interventor, o prazo da intervenção e os objetivos e limites da medida. • Trata-se de ato privativo do chefe do Poder Executivo, por meio de decreto, que deverá conter a designação do interventor, o prazo e os objetivos da medida; Art. 33. Declarada a intervenção, o poder concedente deverá, no prazo de 30 dias, instaurar procedimento administrativo para comprovar as causas determinantes da medida e apurar responsabilidades, assegurado o direito de ampla defesa. § 2o O procedimento administrativo a que se refere o caput deste artigo deverá ser concluído no prazo de até 180 dias, sob pena de considerar-se inválida a intervenção. • Após a decretação da intervenção, um procedimento administrativo deverá ser instaurado, no prazo de 30 dias, para comprovar as causas e apurar as responsabilidades e, a partir da instauração, deverá ser concluído no prazo de 180 dias, assegurado contraditório e ampla defesa; • A intervenção é um procedimento cautelar (sem contraditório e defesa prévios), produzindo efeitos imediatamente após sua decretação; § 1o Se ficar comprovado que a intervenção não observou os pressupostos legais e regulamentares será declarada sua nulidade, devendo o serviço ser imediatamente devolvido à concessionária, sem prejuízo de seu direito à indenização. • É assegurado à concessionária o direito à indenização caso a intervenção não tenha observado os pressupostos legais, sendo declarada sua nulidade e o serviço devolvido imediatamente; Art. 34. Cessada a intervenção, se não for extinta a concessão, a administração do serviço será devolvida à concessionária, precedida de prestação de contas pelo interventor, que responderá pelos atos praticados durante a sua gestão. • Se a intervenção não resultar na extinção da concessão, o serviço será devolvido à concessionária pelo interventor, com sua respectiva prestação de contas e responsabilidade pelos atos praticados durante a gestão; 9 8. FORMAS DE EXTINÇÃO DA CONCESSÃO 8.1. Advento do termo contratual / Reversão Ocorre naturalmente com a chegada do prazo final do contrato, sem necessidade de aviso prévio pelo poder concedente. • O poder concedente passa a ter direito de ocupar automaticamente as instalações e utilizar os bens reversíveis especificados no contrato; 8.2. Encampação É a retomada do serviço pelo poder concedente antes do término do prazo da concessão, por motivo de interesse público superveniente. • Somente pode ocorrer mediante lei autorizativa e com prévia indenização relacionada ao investimento feito sobre os bens reversíveis ainda não- amortizados; 8.3. Caducidade É a retomada do serviço pelo poder concedente antes do término do prazo da concessão, em virtude de inadimplementocontratual por parte da concessionária. • Antes de instaurar o procedimento administrativo visando à decretação da caducidade, a concessionária tem o direito de ser notificada do descumprimento, bem como dispor de um prazo para sanar a irregularidade; • Após a notificação da irregularidade, se esta não for sanada, será aberto o procedimento, assegurando contraditório e ampla defesa; • Se a inadimplência for constatada, será decretada a caducidade por meio de decreto do poder concedente; • A caducidade é ato discricionário, exceto no caso de transferência da concessão ou do controle societário sem prévia anuência do poder concedente; • É assegurada a indenização pelos investimentos feitos em bens reversíveis ainda não-amortizados, mas será posterior, calculada durante o processo; ENCAMPAÇÃO CADUCIDADE Interesse Público Inadimplência da concessionária Indenização prévia Indenização durante o processo Autorização legislativa necessária Autorização legislativa dispensada 10 8.4. Rescisão É a retomada do serviço pelo poder concedente antes do término do prazo da concessão, em virtude de inadimplemento contratual por parte do poder concedente. • Em conformidade com o princípio da continuidade dos serviços públicos, a concessionária não pode parar de prestar o serviço automaticamente com o descumprimento das obrigações pelo poder concedente, devendo aguardar sentença judicial transitada em julgado; 8.5. Anulação É a retomada do serviço pelo poder concedente antes do término do prazo da concessão, em virtude de ilegalidade ou ilegitimidade no contrato de concessão. • Pode ser decretada unilateralmente pelo poder concedente (autotutela) ou pelo Judiciário, se provocado (inércia judicial); 8.6. Falência, extinção da concessionária ou falecimento do titular É a retomada do serviço pelo poder concedente antes do término do prazo da concessão, que ocorre automaticamente, independentemente de qualquer ato decisório ou procedimento da Administração (pleno direito). • Após a extinção da concessão, os bens reversíveis (passam automaticamente a pertencer ao Estado, desde que descritos no contrato), direitos e privilégios são devolvidos ao poder concedente; • Independentemente da forma de extinção do contrato, o poder concedente tem obrigação de indenizar o concessionário pelos investimentos feitos sobre os bens reversíveis ainda não-amortizados;
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