20231-E231045_ Unidade 2

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FILOSOFIA DO DIREITO EFILOSOFIA DO DIREITO E
DIREITOS HUMANOSDIREITOS HUMANOS
Me. Christiane Singh Bezerra Bou Khezam
IN IC IAR
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introdução
Introdução
Seja bem-vindo(a), caro(a) aluno(a). Nesta unidade será analisada a questão da
moralidade, justiça e do direito, a partir da perspectiva do pensamento
jus�losó�co moderno, para tanto, serão abordados esses conceitos na
perspectiva de Kant, bem como por meio da análise do normativismo jurídico, de
Hans Kelsen e também as concepções de Direito, Justiça e utilidade na perspectiva
do positivismo jurídico inglês.
Por meio das teorias históricas e evolutivas, será analisada a questão da
interpretação, passando pela concepção do realismo jurídico e também a partir
da teoria dos sistemas, de Luhmann.
Também será analisada, de forma breve, o problema da decidibilidade no direito,
sob a ótica do pluralismo jurídico e da desobediência civil.
Para �nalizar, serão tratados os conceitos de Direitos do Homem, Direitos
Humanos e direitos fundamentais, bem como o seu fundamento na perspectiva
jusnaturalista, positivista e moralista e, ainda, a evolução da cidadania na
perspectiva do pensamento pós-moderno.
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Diferente do pensamento medieval, fundado em uma ideia teocêntrica, em que
as concepções de moral, justiça e direito estavam atreladas a aspectos
dogmáticos, o pensamento jus�losó�co moderno inaugura uma nova perspectiva
em relação a esses conceitos, pois, nesse momento, a defesa dos direitos do ser
humano são voltadas para a promoção da dignidade, fundada no preceito de
igualdade e com foco para tutela da liberdade e da solidariedade.
Nessa perspectiva, o conceito de direito vai ganhar diversas concepções, todas
elas de fundamental importância para a compreensão do surgimento dos direitos
fundamentais e da recepção dos fundamentos dos direitos humanos no
ordenamento jurídico interno.
Kant: Moralidade, Justiça e Direito
O conceito de justiça foi discutido por muitos �lósofos, ao longo da história, e até
os dias de hoje, de�nir justiça mostra-se uma tarefa árdua, pois existem vários
fatores que devem ser observados para estabelecer tal conceito, que é
in�uenciado, diretamente, pelo conceito de direito.
O Pensamento Jus�losó�coO Pensamento Jus�losó�co
ModernoModerno
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Kant rompe com a ideia de justiça como virtude, ele analisa o tema a partir de
dois novos elementos, que são a liberdade e a igualdade, que aliás, serão, mais
tarde, fundamentos para a Revolução Francesa e que vão nortear toda a criação
do sistema de proteção dos direitos humanos.
Assim, na perspectiva de Kant, a ideia de justiça está mais voltada para a
organização da sociedade, propondo que uma conduta, para ser considerada
justa, deve estar em consonância com as leis e injusta aquela que contraria as leis.
Desse modo, Kant estabelece que “é justa toda ação que, por si ou por sua
máxima, não constitui obstáculo à conformidade da liberdade do arbítrio de
todos com a liberdade de cada um segundo as leis universais” (KANT, 1993, p. 46).
Veja que a liberdade, fundada no direito natural, �ca muito evidente na
concepção de justiça de Kant, o que nos demonstra que sua concepção de justiça
não se restringe ao que está positivado e, nesse aspecto, aproxima-se da ideia de
justiça dos que lhe antecederam, como Sócrates, por exemplo.
Fica claro, portanto, que para chegar ao conceito de justiça, Kant parte da ideia do
que é justo e o faz sobre três óticas, primeiro, a partir da liberdade de ação, como
um direito natural pertencente a todos. Em segundo lugar, compreende como
justa a ação por meio da qual seriam realizadas as liberdades externas e, nesse
contexto, a igualdade seria considerada um fator limitador e, por �m, seria justa a
ação criada, a partir da racionalidade, pensada no contexto de uma ordem
jurídica universal, composta pela vontade de todos (SALGADO, 2012, p. 30).
Seguindo essa linha, é necessário compreender como Kant de�ne moral e direito
para chegar à concepção de justiça. Pois bem, para Kant, “Direito e faculdade de
obrigar signi�cam, portanto, uma coisa só.” (KANT, 2003, p. 409).
Observe que esse conceito é eivado de uma postura bastante positivista, o que
não signi�ca, contudo, que Kant negue o direito natural, e isso �ca muito claro,
quando expõe sua noção de justo, deixando evidente que o direito natural é o
fundamento do direito positivo.
O Normativismo Jurídico de Hans Kelsen
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Compreender a norma jurídica, a partir de Kelsen, é essencial para qualquer
estudioso do direito, não é possível compreender a ideia de direito e de sistema
jurídico sem a compreensão da norma jurídica.
Kelsen, sem dúvida, foi um dos mais polêmicos nomes do direito, duramente
criticado por reduzir o direito à norma e se esquecer do aspecto social, crítica essa
equivocada, pois o que pretendeu, em verdade, foi propor um estudo da norma
jurídica a partir de critérios rígidos.
Nesse sentido, Coelho (2001), ao buscar de�nir o pensamento de Kelsen sobre a
norma jurídica, destaca:
A norma jurídica prescreve a sanção que se deve aplicar contra os
agentes de condutas ilícitas. A proposição jurídica, juízo hipotético,
a�rma que, dada conduta descrita na lei, deve ser aplicada a sanção
também estipulada na lei. A forma de exteriorização do enunciado,
entretanto, não é essencial, o que importa, realmente, é o seu sentido.
A norma jurídica, editada pela autoridade, tem caráter prescritivo,
enquanto que a prescrição jurídica, emanada da doutrina, tem
natureza descritiva. (...) A proposição jurídica descreve uma norma
jurídica. (COELHO, 2001, p. 8).
Assim, o normativismo de Kelsen fundamenta-se nessas bases, �cando claro que
a norma jurídica, observada a partir do fundamento do direito, deve ser
compreendida a partir da abstração de “aspectos políticos, morais, econômicos e
históricos envolvidos no tema.” (KELSEN, 2001, p. 10).
Nesta esteira, Müller, ao analisar o conceito de norma jurídica para Kelsen, explica
que, na perspectiva Kelseniana,
normas jurídicas não são fatos, mas o sentido destes, a saber, o
sentido de atos de vontade direcionados para o comportamento
humano. O fato do direito ter sido positivado e a realidade são os
únicos fatos que condicionam a vigência do direito a sua positividade.
(MÜLLER, 2009, p. 50).
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Direito Justiça e Utilidade: o Positivismo
Jurídico Inglês
Os adeptos do positivismo, na Inglaterra, têm como seu maior expoente Betham e
Hart, que, a partir de suas concepções positivistas, �zeram severas críticas ao
common Law, por meio da teoria utilitarista, Betham pretendeu demonstrar os
problemas do direito natural, por ser ele fundado no princípio da “simpatia ou
antipatia”, já que seus adeptos “ditam sentimentos como leis” (BETHAM, 1979, p.
65).
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atividade
Atividade
Hart, além de ser considerado um dos seguidores de Kelsen, no que tange à separação
do direito da moral, é também considerado um dos responsáveis pela aproximação da
linguagem da �loso�a com a do direito por meio de seu conceito analítico de direito.
Com base nessa informação, assinale a alternativa que corresponde à tese desenvolvida
por Hart.
a) De acordo com a tese da neutralidade, o conceito de Direito deve ser de�nido
a partir do seu conteúdo.
b) De acordo com a tese da lei, o conceito de Direito deve ser de�nido a partir do
conceito de lei.
c) De acordo com a tese do legalismo, o conceito de Direitosó se estabelece a
partir da lei.
d) De acordo com a tese objetivista, o critério que preconiza a aplicação do
Direito é objetivo.
e) De acordo com a tese da subsunção, a aplicação do Direito pode ser levada a
cabo em todos os casos a partir da livre valoração.
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O pensamento jus�losó�co pós-moderno teve como característica a valorização
do homem e a discussão sobre as várias formas de se interpretar o direito,
estando, nesse cenário, o positivismo e o jusnaturalismo como correntes
importantes para, posteriormente, se compreender o fundamento dos direitos
humanos.
Teorias Históricas Evolutivas do Direito: as
Escolas Jurídicas
Como podemos perceber, o conceito de direito não é plurívoco, sendo, para os
positivistas, fundado na lei e, para os jusnaturalistas, inerente à existência do ser
humano, a di�culdade em conceituar o direito �ca muito clara, quando
analisamos os argumentos de Hart, e essa di�culdade caminha, ao longo do
tempo, junto com a evolução da própria sociedade, assim, ao longo da história,
doutrinadores e operadores do direito foram �liando-se às escolas, conforme
melhor se adequam aos seus preceitos. (KOZICKI; PUGLIESE, 2017, online).
Todo esse movimento é relevante, para a compreensão da evolução histórica dos
direitos humanos e, também, para que se compreenda o conceito e o
O Pensamento Jus�losó�coO Pensamento Jus�losó�co
Pós-modernoPós-moderno
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fundamento de tais direitos.
Ademais, as escolas jurídicas representam o pensamento dominante, em um
determinado período, e contribuíram, de forma bastante importante, para a
construção da teoria dos direitos humanos.
Escola da Exegese
A Escola da Exegese surgiu no século XIX, trata-se uma escola extremamente
tradicional e formalista, vinculada à lei e à supervalorização do modelo codi�cado,
sua concepção legalista culminou na codi�cação do direito civil francês,
materializado no Código de Napoleão.
Os adeptos desta escola compreendiam a lei como única fonte jurídica capaz de
solucionar os casos concretos, deixando o operador direito limitado ao texto da
lei, sem aceitar qualquer tipo de interferência externa (REALE, 2002).
Por toda sua rigidez e mínima margem para interpretação, é evidente que a
Escola da Exegese sofreu várias críticas, que, inclusive, foram materializadas por
diversas escolas interpretativas e por inúmeros movimentos, como o do direito
livre, da jurisprudência dos interesses e da jurisprudência sociológica dos Estados
Unidos. Dentre os críticos à Escola da Exegese, merecem destaque Jeremy
Bentham, Rudolf von Ihering, Oliver Wendell Holmes, François Geny e Eugen
Ehrlich.
Escola Histórica
O mais expressivo representante da Escola Histórica foi Friedrich Karl von Savigny,
para quem a concepção da lei deveria representar o espírito do povo, os anseios
da sociedade. Portanto, seu signi�cado é mutável e não deve �car restrito a sua
origem, vejam que essa concepção de lei da Escola Clássica apresenta forte
in�uência do pensamento Platônico.
A Escola Histórica desenvolve-se em um contexto de quebra de paradigmas,
decorrente da Revolução Francesa, que consagrou os princípios da Igualdade,
Liberdade e Fraternidade e, nesse cenário de transformações, veri�ca-se o �m
dos privilégios e das prerrogativas da nobreza e do clero, e a prevalência da
vontade geral, alicerçada na igualdade de todos perante a lei. Passa, então, a
existir, nesse contexto, “duas verdades paralelas: o direito é a lei, e uma outra: a
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ciência do direito depende de interpretação da lei segundo processos lógicos
adequados” (REALE, 2002, p. 280).
Para os seguidores da Escola Histórica, existe uma necessidade de o Direito
acompanhar a evolução social. Consequentemente, demonstra-se que o modelo
codi�cado, fechado e a interpretação meramente sistemática não garantem a
efetiva realização do Direito, constatação que se con�rma na pós-modernidade
por meio da teoria de Luhmann.
Assim, para os adeptos da Escola Histórica, a lei deve atender aos anseios sociais,
que são variáveis e evoluem junto à natural evolução da sociedade. Sendo assim,
em relação à proposta da Escola Histórico-evolutiva, Nader (1999) expõe que:
o intérprete não deveria �car distrito à vontade do legislador. A lei,
uma vez criada, perde a vinculação com seu autor. O cordão umbilical
é cortado. A lei deve ser autônoma, independente. Ao intérprete,
cumpre fazer uma interpretação atualizadora. Não signi�ca alterar o
espírito da lei, mas transportar o pensamento da época para o
presente. (NADER, 1999, p. 333).
Embora bem mais aprimorado do que a proposta anterior, o método proposto
pela Escola Histórica também tinha falhas, sendo a mais evidente o fato de não
propor soluções para as lacunas do direito, fazendo com que tais lacunas
impedissem a solução do caso concreto. Por essa razão, essa escola também teve
opositores que, mais tarde, tornaram-se representantes de uma escola ainda
mais aberta e �exível, denominada Escola do Direito Livre.
Escola do Direito Livre
A Escola do Direito Livre representou uma evolução signi�cativa do pensamento
jurídico e também uma expressiva quebra de paradigmas com conceitos
tradicionais que, desde a antiguidade, dominavam o campo do direito. Nesse
sentido, seus seguidores defendem que:
a) se o texto da lei é unívoco e se sua aplicação não fere os sentimentos da
comunidade;
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b) se o texto legal não oferece solução pací�ca ou se conduz a uma decisão
injusta. Nesse caso, o juiz deve proferir a sentença de acordo com suas
convicções, mas considerando o que o legislador pensaria naquele caso;
c) caso o juiz não possa formar uma convicção sobre como pensaria o legislador
acerca do caso concreto, deve se inspirar no direito livre, baseado no sentimento
da coletividade;
d) se, ainda assim, não encontra solução, pode resolver discricionariamente
(DINIZ, 2005).
Observa-se um distanciamento para com a concepção positivista, uma vez que
seus adeptos defendem uma maior �exibilização na aplicação da lei para que, de
fato, ela atenda os anseios sociais, e, assim, prestigia-se o efetivo sentido da
justiça.
Realismo Jurídico
Diferente do pensamento jurídico das Escolas Clássicas do Direito, que foram
in�uenciadas pelo pensamento de Sócrates, Platão, Aristóteles, Tomás de Aquino
e outros, o realismo jurídico propõe a compreensão do direito a partir dos fatos
concretos e não a partir de conceitos clássicos de ética, moral, justiça e lei, como
pretenderam os jus�lósofos da antiguidade e da Idade Média, a principal missão
do Realismo jurídico, a exemplo de todas as outras escolas do direito, é responder
a pergunta que justi�ca todas as correntes do pensamento jurídico, “o que é o
direito”?
No afã de responder essa pergunta, o realismo jurídico promove uma revolução
na concepção de direito, colocando em xeque pensamentos dogmáticos sobre o
tema, nesse sentido, Lopes (2004) destaca que:
O realismo jurídico aproximava-se de outras versões do realismo com
o uso leigo do termo, mas implicava, do ponto de vista da técnica
jurídica ou do pensamento jurídico, uma reação a métodos de
compreensão do direito que não consideravam alguns aspectos de
instabilidade do sistema, especialmente aqueles ligados ao
conceitualismo (contra o que reagia o realismo escandinavo) e à não
consideração da força criadora do juiz (contra o que reagia o realismo
americano). (LOPES, 2004, p. 298).
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atividade
Atividade
A Escola da Exegese surgiu no século XIX, trata-se umaescola extremamente tradicional
e formalista, vinculada à lei e à supervalorização do modelo  codi�cado, sua concepção
legalista culminou na codi�cação do direito civil francês, materializado no Código de
Napoleão.
Assinale a alternativa que representa o pensamento exegético acerca do direito.
a) A interpretação do direito se dá essencialmente da interpretação das regras.
b) A interpretação do direito na escola da exegese leva em conta o contexto
social.
c) A interpretação do direito, para os exegetas, não se restringe à lei, pois a lei é
incompleta.
d) A escola da Exegese defende a �exibilização na aplicação da lei para que, de
fato, ela atenda os anseios sociais.
e) A escola da Exegese propõe a compreensão do direito a partir de fatos
concretos.
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O pensamento jus�losó�co pós-moderno rompeu com as concepções
tradicionais, tanto do positivismo como do jusnaturalismo, nesta perspectiva,
alguns pensadores buscaram desenvolver teses, para demonstrar que a
complexidade social sofre a in�uência de uma série de fatores, e que conceitos
como direito, justiça, moral e ética não são su�cientes para propor soluções para
tais problemas, nesse sentido,  destaca-se, por exemplo, a teoria sistêmica de
Luhmann que, de acordo com Kunzler (2004):
Enfatiza os sistemas autopoiéticos, ou seja, os sistemas vivos, psíquicos
e sociais, sobretudo este último, uma vez que o intuito do autor foi o
de elaborar uma teoria geral da sociedade. Esses três sistemas, além
de autopoiéticos, são também autorreferentes e operacionalmente
fechados. (KUNZLER, 2004, p. 127).
A partir dessa inferência, pensando no sistema social global, Luhmann
compreende que, o que o diferencia dos demais sistemas é a função que
desempenha, sendo que, em última análise, um sistema social tem como escopo
reduzir a complexidade do ambiente. Mas a�nal, o que pretende Luhmann com
sua teoria dos sistemas sociais?
O Pensamento Jus�losó�coO Pensamento Jus�losó�co
Pós-ModernoPós-Moderno
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Seu objetivo era demonstrar a complexidade da sociedade pós-moderna, em que
muitos fatores in�uenciam, diretamente, nas relações sociais e,
consequentemente, na tutela dos direitos dos indivíduos.
Sendo o direito um sistema social, ele pode ser compreendido como um sistema
que resolve con�itos e, ao mesmo tempo, cria con�itos, com base em suas
próprias regras, sendo, desse modo, um sistema autopoiético, conforme explica
Spinato (2018):
O direito como sistema autopoiético transforma a realidade ao mesmo
tempo que transforma a si mesmo, no labor pré-determinado de suas
estruturas internas. Não há nenhuma determinação estrutural que
provenha de fora. Somente o direito pode dizer o que é direito.
(SPINATO, 2018, p. 6).
Nesse sentido, observa-se que a teoria de Luhmann tem clara in�uência do
positivo de Kelsen, reconhecendo que o sistema jurídico é um sistema que se
auto alimenta, não recebe in�uências externas.
Dentro da perspectiva do direito como um sistema, surge, então, o problema da
decidibilidade, que Tércio Sampaio Ferraz Júnior destaca, pois, já que o direito não
se limita à perspectiva dogmática, ele deve ser percebido com um pensamento
tecnológico, capaz de abarcar tanto as questões dogmáticas como as zetéticas.
(FERRAZ JÚNIOR, 2016, p. 36).
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atividade
Atividade
Para Tércio Sampaio Ferraz Júnior, a decidibilidade é o problema central da ciência do
direito, sendo que, para o autor, essa ciência se manifesta como um pensamento:
a) Tecnológico
b) Zetético
c) Fenomenológico
d) Hermenêutico
e) Teleológico
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A compreensão dos direitos humanos passa, necessariamente, pela compreensão
dos conceitos correlatos, visto que só é possível falar-se de tutela efetiva dos
direitos humanos, se garantida a dignidade humana, ademais, tanto direitos
humanos como dignidade humana pressupõem a observância dos direitos do
cidadão, daí a relevância de compreender o signi�cado de cidadania e sua
evolução.
Conceitos: Direitos do Homem, Direitos
Humanos e Direitos Fundamentais
Muitas vezes, os termos direitos do homem, direitos humanos e direitos
fundamentais são usados como sinônimos, no entanto, não o são, existe entre
eles uma importante diferença, no que respeita aos direitos que buscam efetivar,
ademais, a concepção de direitos humanos ocidental sofreu in�uência direta de
alguns acontecimentos históricos, que foram fundamentais para a consolidação
desse conceito e, também, dos mecanismos internacionais de proteção.
Nessa linha, podemos dizer que os direitos humanos contemplam os direitos
consagrados em tratados internacionais e referem-se, portanto, a um conjunto de
Direitos Humanos,Direitos Humanos,
Dignidade da PessoaDignidade da Pessoa
Humana e CidadaniaHumana e Cidadania
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valores e de direitos que são legitimados por esses documentos (por exemplo, a
Declaração Universal dos Direitos Humanos, adotada pela Organização das
Nações Unidas em 1948).
De outro lado, a expressão Direitos Fundamentais refere-se àqueles constantes
das Constituições Federais dos países. São, desse modo, aqueles direitos
humanos reconhecidos pelo Estado e, por isso, estão escritos em sua lei maior,
que é a Constituição Federal.
Para a consolidação desses conceitos, temos alguns documentos de grande
relevância, por exemplo, Bill of Rights , na Inglaterra, que foi uma Declaração de
Direitos, “que garantia a legalidade do Parlamento em controlar de diversas
formas os poderes do monarca” (CASADO FILHO, 2012, p. 30).
Essa Declaração foi considerada a primeira Declaração moderna a limitar os
poderes de um soberano, o que representa uma importante conquista no
caminho de efetivação de direitos humanos elementares, relacionados à
liberdade.
Outro documento relevante, em termos de direitos fundamentais, é “a Declaração
de Independência Americana e a Constituição Americana, embora ambos não
tenham assegurado uma igualdade efetiva a todos os americanos” (CASADO
FILHO, 2012, p. 31), são importantes, na medida em que consagram direitos
fundamentais, fundados nos direitos humanos declarados em instrumentos
internacionais.
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saiba mais
Saiba mais
Para compreender melhor a importância dos
direitos fundamentais, no contexto do
ordenamento jurídico, a forma como foram
consagrados e todas as lutas que os
precederam, assista o documentário: Liberdade
& Democracia - 25 anos da Constituição Federal
(CF 88) de 1988. Esse documentário retrata todo
o processo de elaboração da Constituição
Federal de 88 e traz depoimentos de pessoas
que participaram desse momento
importantíssimo para os direitos fundamentais
no ordenamento brasileiro.
ASS I ST IR
É importante destacar que muitas outras terminologias são adotadas para de�nir
esses direitos, como por exemplo, direitos do homem, direitos naturais ou
direitos individuais. O fato é que, independente da terminologia, todos eles têm
como objetivo tutelar aquele núcleo essencial de direitos, necessários a uma
existência com dignidade.
Uma vez compreendida essa questão terminológica, nos parece relevante falar
das características dos direitos humanos. Comecemos pela universalidade: são
universais, na medida em que são atribuídos a todos os indivíduos
indistintamente, independente de qualquer característica pessoal. São, também,
considerados históricos, pois se desenvolvem junto com a sociedade e
correspondem, exatamente, aos anseios sociais de uma determinada época, se
constroem paulatinamente e, por essa razão, a todo tempo, é possível consagrarnovos direitos.
Outra característica muito importante é a indisponibilidade, pois seus titulares
não podem abrir mão deles, não são passíveis de renúncia. São imprescritíveis,
podendo ser exigidos a qualquer tempo. Essa característica complementa a
anterior, pois, se eu não posso abrir mão dos direitos humanos, é essencial que
eu não tenha prazo para exigi-lo.
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Por �m, caracterizam-se por serem indivisíveis e interdependentes. A�nal,
liberdade e igualdade, por exemplo, são direitos que se complementam e não são
passíveis de divisão, pois o menor cerceamento a esses valores já caracteriza uma
lesão aos direitos humanos.
Desse modo, com base nas características dos direitos humanos, é possível traçar
um conceito, e, de forma bem simples, podemos dizer que Direitos Humanos é
aquele conjunto de direitos atribuído a todos os habitantes da terra,
indistintamente, são, portanto, direitos universais. Mas, para compreender essa
evolução do conceito de direitos humanos, é fundamental compreender a sua
concepção nas diversas teorias que pretendem explicá-lo.
Fundamentos dos Direitos Humanos: Teorias
Jusnaturalistas, Positivistas e Moralistas
De acordo com a concepção jusnaturalista, a ideia de direitos humanos decorre
do direito natural e, portanto, sempre existiu na história da humanidade, sendo
inatos, inerentes à pessoa humana (SIQUEIRA, 2009). As antigas civilizações
possuíam regras, que tinham como objetivo garantir o convívio harmônico entre
as pessoas, um exemplo de legislação, nesse sentido, é o Código de Hammurabi.
A concepção jusnaturalista de direitos humanos está fundada no fato de que
esses são direitos inerentes ao homem e, por essa razão, são universais e
imutáveis, não dependem de fatores, como raça, cor, religião etc. Ainda sobre a
concepção jusnaturalista, vale destacar que seus defensores apontam três
características que consideram fundamentais. São elas:
1. Os direitos humanos têm origem em uma ordem jurídica superior,
chamada direito natural;
2. Os direitos naturais expressam a natureza humana que existe em todas
as pessoas;
3. A existência do direito natural não depende do reconhecimento do
direito positivo.
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Concluindo, essas são as características que justi�cam a origem dos direitos
humanos no direito natural.
Já na perspectiva positivista, observa-se uma clara impossibilidade de
fundamentar os direitos humanos, quando propõe que o fundamento desses
estaria preconizado nas disposições contidas nas Constituições dos países, pois
bem, referidas leis trazem, em verdade, direitos fundamentais, emanados dos
direitos humanos, assim, a norma positivada não é su�ciente para resguardar
direitos humanos, que são inerentes à pessoa e que estão em constante
construção.
A Primeira e a Segunda Guerra Mundial trouxeram à tona a relevância dos valores
éticos e morais na tutela dos direitos humanos, neste sentido, Habermas (1997, p.
140-141) destaca a existência de uma importante e necessária relação entre os
princípios morais e os direitos humanos, na medida em que “uma ordem jurídica
só pode ser legítima, quando não contrariar princípios morais”.
Quando se está diante de direitos que são inerentes à própria existência humana,
como são os direitos humanos, atribuir sua tutela, puramente, à norma
positivada, despida de juízos éticos e morais é retroceder na proteção de tais
direitos, que são, por excelência, informados por valores subjetivos, nesta esteira,
Habermas pontua que:
[...] as questões morais e jurídicas referem-se aos mesmos problemas:
como é possível ordenar legitimamente relações interpessoais e
coordenar entre si ações servindo-se de normas justi�cadas? Como é
possível solucionar consensualmente con�itos de ação com base em
regras e princípios normativos reconhecidos intersubjetivamente?
(HABERMAS, 1997, p. 140-141).
Neste sentido, �ca mais evidente que o fundamento dos direitos humanos
encontra maior signi�cado no campo das teorias jusnaturalista e moralista, sem,
contudo, desprezar as teorias positivistas, que têm como virtude promover o
fundamento dos direitos humanos nas Constituições dos Estados e, assim, trilhar
um caminho à sua efetivação.
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A Cidadania e sua Evolução
O termo cidadania já acompanha a humanidade, desde a Grécia Antiga, onde, no
Séc. VIII a.C, já havia uma organização nas Polis gregas, que garantia direitos aos
homens, fundados na liberdade e na igualdade.
Na Idade Média, a cidadania encontrou uma série de obstáculos, especialmente
em função do feudalismo, que garantia uma perspectiva de direitos apenas
àqueles que eram detentores de propriedade.
Com o �m da Idade Média e com a ascensão do Renascimento, a ideia de
cidadania ressurge, mas ainda sem abranger a todos, os direitos de cidadania
eram garantidos apenas à elite, só com o surgimento dos direitos humanos, com
a consagração dos princípios da igualdade e da liberdade, a cidadania passa a ser
um direito de todos.
Na atualidade, o termo cidadania representa o resultado de um processo de lutas
e de conquistas, que garantiram a todos direitos e deveres.
Observa-se que, a exemplo dos direitos humanos, o conceito de cidadania
evoluiu, ao longo do tempo, sendo que, na pós-modernidade, a cidadania não se
restringe mais apenas ao simples direito ao voto ou de ser votado, cidadania
implica o acesso e a garantia de direitos básicos, inerentes à condição humana,
como acesso à educação, saúde, moradia, ao trabalho etc.
Nessa perspectiva, a discussão que envolve a cidadania, na pós-modernidade,
está intimamente relacionada à discussão acerca da tutela dos direitos
fundamentais, ou seja, trata-se de discutir sua efetivação, na medida em que a
consagração já aconteceu, o momento atual requer a efetivação, ou a criação de
mecanismos que promovam tal efetivação.
Tal fato demonstra que a perspectiva jusnaturalista é bem mais efetiva nesse
processo, visto que o viés positivista já foi alcançado, na medida em que os
ordenamentos jurídicos, ao redor do mundo, contam com sistemas legais e com
previsão expressa de tais direitos.
No ordenamento jurídico brasileiro, o valor cidadania encontra-se consagrado no
texto constitucional e consubstancia-se em um dos fundamentos da República
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Federativa do Brasil no seguintes termos:
Art. 1º - A República Federativa do Brasil, formada pela união
indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito federal, constituiu-se
em estado democrático de Direito e tem como fundamentos:
I- A soberania;
II- A cidadania;
III- A dignidade da pessoa humana;
IV- Os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V- O pluralismo político;
Parágrafo único-Todo poder emana do povo, que o exerce por meio de
representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. (BRASIL,
1988, online).
Ao longo da Constituição Federal de 1988, são vários os artigos que tratam da
cidadania, demonstrando sua importância, no sentido de fazer valer o rol de
direitos fundamentais, previstos em seu texto.
flit
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reflita
Re�ita
Analisando a concepção de cidadania, é interessante re�etir
sobre seu real papel na sociedade, conforme propõe Paulo Freire.
“De nada adianta colocar nos estacionamentos placas com vagas
reservadas para idosos e de�cientes, de nada adiantam placas
para não pisar a grama, de nada adiantam cestos de lixos nas
ruas, escolas etc. É hora de ensinarmos aos nossos jovens e
crianças noções de cidadania que não se aprendem em livros,
mas pelos exemplos, e isso cabe a nós professores, pais e
familiares. É hora de mostrar-lhes que a limpeza dasruas e das
escolas não é responsabilidade apenas do poder público ou de
seus diretores, porém de todos nós. Exemplos ensinam muito
mais que palavras e discursos. Ninguém caminha sem aprender a
caminhar, sem aprender a fazer o caminho”.
Fonte: Freire (1996, p. 15).
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atividade
Atividade
As expressões direitos humanos e direitos fundamentais são comumente tratadas como
sinônimos, contudo, embora tenham o mesmo fundamento, existe diferença  entre as
 duas expressões. Assim, com relação ao conceito de direitos humanos, é correto
a�rmar que:
a) Os direitos fundamentais, ao menos de forma geral, podem ser considerados
concretizações das exigências do princípio da dignidade da pessoa humana.
b) Os direitos fundamentais são direitos universalmente aceitos na ordem
internacional, que tem por objetivo consagrar a dignidade humana.
c) Os direitos fundamentais são valores e direitos universalmente aceitos na
ordem internacional e previstos em tratados.
d) Os direitos fundamentais são matéria central, por ser imprescindível para que
o ordenamento jurídico garanta a dignidade humana no contexto internacional.
e) Os direitos fundamentais são positivados por meio de tratados internacionais
e obrigam os signatários no contexto do direito internacional.
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indicações
Material
Complementar
LIVRO
Direito de cidadania: um lugar ao sol
1996
Editora: Scipione
ISBN: 8526228811
Comentário: O livro traz uma perspectiva ampla dos
principais conceitos que envolvem direitos humanos,
passando pelo aspecto jurídico, político e social,
permitindo ao estudante consolidar os conceitos
trabalhados na unidade e relacionar os conceitos do livro
com o conceito de direito do realismo jurídico, bem como
compreender o conceito de direitos humanos, pela ótica
do pensamento de Kant, e também que os estudantes
relacionem o conteúdo do livro com o conceito de
moralidade, justiça e direito, na perspectiva positivista de
Kelsen. Trata-se de uma leitura muito enriquecedora,
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contemporânea e que completa os temas abordados por
um viés prático.
FILME
O Fim do Recreio
Ano: 2012
Comentário: O �lme traz um exemplo muito interesse de
cidadania e do espaço para debates sobre os direitos
fundamentais. Trata-se da importância desses debates.
O �lme conta a estória de um garoto, que está assistindo
um telejornal e se depara com a notícia de um projeto de
lei, apresentado por um senador, para acabar com o
recreio escolar. Ele chega na escola e comenta com seus
colegas sua indignação. Durante uma brincadeira, no
recreio, encontra uma câmera e começa a �lmar o recreio
e mostrar a importância daquele momento, grava também
o depoimento dos colegas sobre o projeto de lei. Ele acaba
sendo levado à diretora, e o �nal do �lme é surpreendente
e retrata um contexto muito atual.
TRA ILER
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conclusão
Conclusão
Ao longo desta unidade, foi analisada a questão da moralidade, justiça e direito
sob a perspectiva Kantiana, que representa uma ruptura com o pensamento
vigente até a Idade Média e, assim, a recepção dos fatos sociais como elementos
relevantes para traçar o conceito de justiça e de direito, sendo a justiça
representada pelos imperativos categóricos de Kant. Quanto à questão do
normativismo jurídico, segundo Kelsen, veri�caram-se as críticas recebidas por
essa teoria, uma vez que ela reduz a ciência do direito à norma e ignora a
relevância dos fatos sociais.
Ainda na perspectiva do positivismo jurídico, analisou-se o conceito de direito,
justiça e utilidade na perspectiva de Hart e Bentham.
Seguindo essa esteira, com o escopo de compreender o fundamento dos direitos
humanos, analisou-se a contribuição das Escolas Jurídicas e do Realismo Jurídico,
passando pela teoria dos sistemas, de Luhmann, e também pela questão da
decidibilidade e desobediência civil. Por �m, acerca do conceito de direitos do
homem, direitos humanos e direitos fundamentais, tratamos da distinção entre
estes termos e do seu fundamento, à luz das teorias jusnaturalista, positivista e
moralista, e concluímos com a análise do conceito e evolução da cidadania.
referências
Referências
Bibliográ�cas
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