16 Pena Definitiva - Causas de Aumento e Diminuição

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PENA DEFINITIVA – CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO DE PENA
Elas recaem sobre a pena intermediária já calculada. Não se confundem com as qualificadoras, pois estas criam pena nova, determinam novos patamares (estabelecendo que a pena será de x anos, enquanto as causas de aumento ou diminuição estabelecem frações que se referem a penas já existe). Diferente das anteriores, podem ir além do máximo ou mínimo estabelecido em lei, o que é possível pois a quantia aumentada ou reduzida é determinada por lei.
Ela será geral quando prevista na parte geral do código, sendo aplicável a todos os crimes, e especial quando prevista na parte especial ou em lei especial, sendo aplicável a um crime ou a um grupo específico de crimes. É válido ressaltar que as causas de aumento e diminuição, por estarem previstas em lei, prevalecem sobre as outras fases da pena, deixando de ser aplicada. 
Quando a fração a ser aumentada ou diminuída é variável deve-se buscar o fundamento material que a justifica. Por exemplo, a redução de pena de 1 a 1 terços derivada da tentativa (art. 14, único) é associada à aproximação maior ou menor – tentativa acabada ou inacabada – da consumação.
São exemplos: 
· Tentativa (art. 14, único): redução de 1/3 a 2/3, sendo menor conforme for maior a proximidade com a consumação do delito;
· Arrependimento posterior (art. 16): redução de 1/3 a 2/3;
· Capacidade diminuída (art. 26, único): redução de 1/3 a 2/3;
· Concurso de pessoas (art. 29, § 1º): diminuição de 1/6 a 1/3 para participação de menor importância;
· Concurso de pessoas (art. 29, § 2º): aumento de metade da pena do crime mais grave para aquele que participou de concurso de pessoas achando que ia praticar crime menos grave mas era previsível o crime mais grave;
· Homicídio culposo (art. 121, § 4º): aumenta a pena de 1/3, se o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima, não procura diminuir as consequências do seu ato, ou foge para evitar prisão em flagrante. 
· Homicídio doloso (art. 121, § 4º): aumenta a pena de 1/3 se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 ou maior de 60 anos.
· Homicídio culposo (art. 121, § 5º): deixar de aplicar a pena, se as consequências da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária.
· Crime praticado por milícia privada, sob o pretexto de prestação de serviço de segurança, ou por grupo de extermínio (art. 121, § 6º): aumenta a pena de 1/3 até a metade. 
· Feminicídio (art. 121, § 7º): a pena é aumentada de 1/3 até a metade se o crime for praticado durante a gestação ou nos 3 meses posteriores ao parto, contra pessoa menor de 14 anos, maior de 60 anos ou com deficiência, física ou mental, na presença de descendente ou de ascendente da vítima.
· Pornografia infantil (art. 241-B, ECA): “Adquirir, possuir ou armazenar, por qualquer meio, fotografia, vídeo ou outra forma de registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente” - § 1º: diminui a pena de 1 a 2/3 se de pequena quantidade o material. 
Concurso de causas de aumento e diminuição
Homogêneo
É aquele entre causas de aumento somente, ou causas de diminuição somente. 
Neste caso, dispõe o art. 68, único, que “no concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial [ou lei especial], pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua”, valendo-se da outra como agravante genérica ou circunstância judicial. 
Busato entende que, apesar de o código prever que o juiz “pode”, limitar-se a um aumento ou diminuição, esta determinação deve ser entendida como um dever, visto que isto fará com que as demais causas sejam consideradas nas fases anteriores, nas quais a pena não pode ultrapassar o limite máximo previsto, de modo a beneficiar o réu que pode ter sua pena além do máximo previsto nesta última fase.
Caso ocorra entre duas ou mais causas gerais de aumento ou diminuição, estas podem ser todas computadas. Caso ocorra entre uma causa geral e outra especial ou entre várias causas gerais e uma especial, todas devem ser computadas, considerando-se primeiro as gerais, depois as especiais. 
Resumidamente, no concurso homogêneo todas as causas devem ser computadas, sendo vedada apenas a cumulação de causas especiais, devendo a menos significativa ser considerada na pena-base ou intermediária.
Heterogêneo
É aquele entre causas de aumento e diminuição simultaneamente. Neste caso indiferente é a aplicação, primeiramente de causas de aumento ou diminuição, visto que isto não altera a quantia resultante. Entretanto, assim como no concurso homogêneo, devem primeiro ser aplicadas as causas gerais, exceto no que pertine às regras de concurso de delitos, que devem ser as últimas a serem consideradas.
Gera discussão, porém, o questionamento sobre serem as causas consideradas individualmente ou de maneira cumulativa sobre a pena intermediária. São as teorias:
· Incidência cumulativa: todas as causas devem incidir sobre a pena intermediária. Entretanto, caso haja duas causas de diminuição de 2/3 da pena, por exemplo, chegar-se-á a uma pena negativa.
· Incidência isolada: a primeira causa incide sobre a pena intermediária, a segunda incide sobre o resultado da incidência da anterior e assim por diante. Entretanto, assim se estaria dando relevância sucessiva à incidência das agravantes e atenuantes genéricas que geraram a pena intermediária, gerando a cumulação de frações de penas derivadas da fração anterior, o que acaba por ser o vedado bis in idem.
· Incidência diferenciada: as causas de aumento incidem sobre a pena intermediária e as de diminuição incidem sobre o resultado da incidência da causa anterior. A segunda causa de diminuição incidirá sobre a pena obtida após a incidência da primeira causa de diminuição, e assim sucessivamente. Entre as causas de aumento, devem ser computadas primeiro as gerais, depois a especial, justamente porque esta deverá ser reduzida a uma única, o mesmo ocorrendo com as de diminuição. A exceção refere-se ao concurso formal e ao crime continuado, que igualmente impõem a conversão das penas em frações, mas que terão incidência sobre a pena-base atenuada ou agravada já acrescida de qualquer outro aumento ou reduzida em razão de qualquer causa de diminuição.