1 Sociedade e Tutela Jurídica

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SOCIEDADE E TUTELA JURÍDICA
A função do direito como solucionador de conflitos
“Onde há sociedade, há direito”, e vice-versa. Essa relação é explicada pela função exercida pelo direito, uma função ordenadora da sociedade, que busca a harmonia social, o que, sob o aspecto sociológico, pode ser definido como uma função de controle social. Entretanto, a mera existência de regras regulando a vida dos indivíduos não é suficiente para evitar o surgimento de conflitos e insatisfações, devendo, então, eliminá-los ou amenizá-los. Assim é possível dizer que a função harmonizadora do direito é exercida através de solução de conflitos.
Apesar de atualmente os conflitos gerados por insatisfações serem levados ao Estado na maioria das vezes, essa eliminação também pode se dar através de ações dos próprios sujeitos envolvidos ou por atos de terceiros:
a) Pelos sujeitos envolvidos:
· Autocomposição: o encontro de um acordo através de sacrifícios por ambas as partes, de maneira total ou parcial, sem a imposição de uma solução;
· Autodefesa/autotutela: a atribuição e aceitação do “sacrifício” a uma única parte, uma única parte “assume a culpa” (aceita pagar o que é solicitado, por exemplo, sem realmente assumir a culpa por algo) para evitar maiores complicações e sob o ponto de vista do outro há o sacrifício alheio, ainda sem recorrer a terceiros. Alvim cita como exemplos modernos de autotutela: legítima defesa, no âmbito penal; o desforço incontinenti, no âmbito civil; o direito de greve, no âmbito trabalhista.
b) Por terceiros: a proposição de uma solução por um terceiro não envolvido, ainda que não o Estado, mas o mediador, por exemplo.
Apesar disso é necessário lembrar que mesmo quando não é o Estado o propositor da solução do conflito, é ele quem confere caráter jurídico à solução adotada, o acordo precisa sempre ser homologado.
Entretanto, é necessária a compreensão da solução de conflitos sem a intervenção estatal para que seja possível observar o percurso histórico das práticas adotadas para a resolução de conflitos, que em seus primórdios não envolvia o Estado.
“Civilização dos povos” – percurso histórico
1. Autotutela/Autocomposição: Inicialmente, devido à inexistência de órgão estatal (o que não significa a inexistência do direito, sendo ele apenas encontrado sob outra forma) e, logo, à inexistência da figura do juiz, a resolução de conflitos era dada pela autotutela, pela vingança privada, havendo a imposição da vontade do mais forte (que configurava o direito). A crítica a este sistema se refere à inexistência da igualdade, sendo sempre o mais forte privilegiado (se não houvesse a defesa do consumidor, ele sempre estaria em desvantagem em relação ao produtor/vendedor, por exemplo).
2. Autocomposição: Devido aos problemas do modelo anterior, passa a ser utilizada a autocomposição. Ela pode se configurar pela desistência (renúncia ao direito de prosseguir com a ação, renúncia aquele direito – por quem propõe a ação), pela submissão (desistência ou renúncia à resistência, à negar o direito do outro – não por quem não propõe mas para quem ela é proposta) e pela transação (acordo mutuo). Entretanto, a autocomposição passou a não ser suficiente pela inadequação, as vezes, das soluções encontradas, exigindo a ação de um terceiro.
3. Arbitragem: As partes passam, então, a buscar um terceiro que ajude a buscar uma solução imparcial, mais justa, sem necessariamente propô-la, mas ajudar as partes a atingi-la. Este arbitro geralmente era um sacerdote, representante da igreja que, de certa forma, representava o Estado, havendo então uma participação implícita do Estado.
4. Séc. II a.C: o Estado começa a atuar na figura do pretor, que, escolhido pelas partes (diferente de antes que só haviam os monges) conduzia a discussão, chegando a um acordo cujos termos eram registrados no “litiscontestatio”, documento que era confirmado pelo Estado.
5. Séc. II a.C. a d.C : Há o efetivo início da ação do Estado na solução de conflitos, como ente pacificador, através da elaboração da Lei XV Tábuas, deixando-se a justiça privada e adotando-se a justiça pública, bem como a imposição das decisões, surgindo a jurisdição (definida como poder/dever do Estado de solucionar conflitos).
No contexto atual é necessário relembrar que a solução de conflitos exercida pelo Estado deve ter cunho pacificador, buscando atingir o bem estar social (por se tratar de um Estado social), o bem comum. Apesar disso, também é preciso destacar que atualmente encontramos os meios alternativos de pacificação social, que não exigem a imposição direta da solução pelo Estado (mesmo que, como já citado, dependa de um processo e determinadas formalidades).