11 Prisão Preventiva

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PREVENTIVA - ART. 311 A 316 CPP
Pode ser decretada pelo juiz durante o inquérito ou durante a ação penal:
· Inquérito: apenas após representação do delegado ou requerimento do MP ou querelante (não requisição, que é entendida no processo penal como ordem), não podendo ser decretada de oficio;
· Ação/processo: pode ser decretada de oficio ou a requerimento do MP, não havendo mais atuação do delegado.
Pressupostos
Prova da materialidade (de que o crime aconteceu – mais forte) e indícios de autoria (de que foi aquela pessoa que cometeu – mais fraco, alta probabilidade), ou seja, “fumus omissi delicti” (impressão de que o sujeito cometeu o crime). Não é feita para fins de investigação, para o que serve a temporária.
Requisitos/fundamentos – art. 312
Diante do “periculum libertatis”
· Garantia da ordem pública: diante de receio de que o sujeito em liberdade vai voltar a delinquir, fundado em provas no processo, como antecedentes, reincidência e pratica de atos infracionais enquanto menor. Não é possível a preventiva com fundamento na alta gravidade em abstrato do crime, que já foi considerada na fixação dos parâmetros de pena. Também não se justificam preventivas para garantir a credibilidade da justiça, responder ao clamor público e semelhantes;
· Garantia da ordem econômica: nos crimes econômicos, financeiros, tributários, contra o consumidor e semelhantes, como lavagem de dinheiro, para evitar que o sujeito volte a cometê-los;
· Conveniência da instrução processual penal: diante de ameaça à família da vitima ou testemunhas, destruição de provas (como deletando arquivos) e outros;
· Assegurar a aplicação da lei penal: evitando a fuga do sujeito, garantindo a prisão, que é o resultado útil no processo, que não acontecerá se tiver fugido.
Cabimento – art. 313
Presentes os mencionados requisitos e pressupostos, ela cabe:
I. Nos crimes dolosos com pena privativa de liberdade máxima em abstrato superior a 4 anos: 
Pois a pena for inferior a 4 anos é cumprida em regime aberto (devendo o sujeito se recolher à casa de albergado durante a noite, apenas) e pode ser substituída por restritiva de direitos se o crime não for praticado com violência e grave ameaça, de modo que o sujeito pode não ser preso sequer após condenação, não fazendo sentido prendê-lo antes. É exemplo o estelionato, com pena de 1 a 5 (art. 171). Não cabe, por exemplo, na receptação, com pena de 2 a 4 (art. 180). 
É preciso considerar, se já demonstrados, qualificadoras, causas de aumento ou diminuição, agravantes/atenuantes (havendo discordâncias), concurso material (mais de uma ação resultando em dois ou mais crimes e na soma de penas), formal (uma única ação que resulta em mais de um crime, aplicando-se a pena do crime mais grave) e crime continuado (vários crimes, um em continuação do outro, considerando – se o mesmo), que, se comprovados, podem elevar a pena.
II. Se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no art. 64, I: 
Assim, isto só se aplica enquanto o sujeito for reincidente, tendo voltado a delinquir até após 5 anos do fim do cumprimento da pena
III. Se o crime envolver violência domestica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência: 
Estas medidas, porém, só são previstas no âmbito de violência contra a mulher.
Único – Também cabe a preventiva em caso de duvida sobre a identidade civil do investigado, como estando sem documentos, com documentos avariados ou diversos. Diante disso, é autorizada sua identificação criminal, por meio de fotografias, digitais (processo datiloscópico) e colheita de material genético, conforme a LEP e a Lei de Identificação Criminal. A ausência de identificação, porém, não impede o inquérito, para o qual basta sua identificação física. Neste caso não são necessários os requisitos e pressupostos da preventiva. Feita a identificação o sujeito deve ser solto. Alguns autores entendem que não se trata de prisão preventiva, mas uma condução coercitiva.
Art. 314 – A preventiva não pode ser decretada diante de provas constantes dos autos da presença de causas excludentes de ilicitude/justificantes, visto que muito provavelmente o sujeito será absolvido e não ficará preso mesmo depois do julgamento. A doutrina dispõe que para isto se consideram tanto as excludentes da parte geral do CP (art. 23 – exercício regular de direito, estrito cumprimento de dever legal, legitima defesa e estado de perigo), quanto as da parte especial. Também são admitidas por doutrina e jurisprudência as excludentes de culpabilidade/causas dirimentes:
· Inimputabilidade (art. 26): menoridade, enfermidade mental, e embriaguez acidental decorrente de caso fortuito ou força maior (como a forçada). Exclui a imputabilidade, composta por discernimento (conhecimento de seus atos, saber que está errado) e auto-determinação (capacidade de controlar seus próprios atos);
· Erro de proibição (art. 21): sujeito se engana quanto à licitude do fato. Exclui a potencial consciência da ilicitude. 
· Coação moral irresistível e obediência hierárquica/cumprimento de ordem não manifestamente ilegal (art. 22): excluem a exigibilidade de conduta diversa.
Art. 315 – A decisão que decreta, substitui ou denega a preventiva deve ser motivada, conforme art. 93 CF, não se tratando de simples despacho, havendo conteúdo decisório, tratando-se de decisão interlocutória. Entendem doutrina e jurisprudência que pode ser fundamentação concisa, apenas fazendo referencia à presença dos requisitos e pressupostos nos autos. Ela é exigida por se ter superado a ideia de que a fundamentação só tem função endoprocessual, diante de um sistema de precedentes, fazendo com que tenha reflexos também fora do processo. 
Doutrina e jurisprudência permitem a fundamentação per relacionem, ou seja, o juiz entender como fundamento da decisão os argumentos apresentados pelo delegado ou MP, entendo o STJ que não seria necessário sequer transcrevê-los. Seu uso não é permitido apenas na decretação de sentença condenatória.
Art. 316 – “O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no correr do processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem”, devendo ser mantida enquanto presentes as situações que a autorizam. O pedido de revogação é feito ao juiz que decretou a prisão. Se recusado, é possível HC para o tribunal, que pode também ser feito antes do pedido de revogação.
Não há prazo legal para sua duração. Porém, doutrina e jurisprudência entendem que, tratando-se medida cautelar, para garantir o resultado útil do processo, não pode durar mais que a soma dos prazos do procedimento comum/ordinário, ou seja, 95 ou 190 dias:
1. Inquérito policial: deve ser finalizado em 10 dias para investigado prezo e 30 para investigado solto, após sendo teoricamente enviado ao juiz, que o envia para o MP;
2. Manifestação do MP: 5 dias para investigado preso e 15 para investigado solto;
3. Recebimento da denuncia; entre o envio da denuncia e o despacho de recebimento há o prazo de 5 dias;
4. Citação do réu: por mandado, inclusive por hora certa, ou edital. Não ocorre por oficio;
5. Resposta à acusação: deve ser apresentada em até 10 dias após a citação;
6. Pode haver a remessa da resposta ao MP: irá durar 5 dias
7. Pode haver absolvição sumaria do réu, por sentença;
8. Audiência: deve acontecer em até 60 dias. Nela são ouvidos:
8.1 Vitima;
8.2 Testemunhas, primeiro as da acusação e depois as da defesa, 8 de cada;
8.3 Perito: para eventualmente esclarecer pontos do laudo pericial;
8.4 Eventuais acareações: entre testemunhas. O CPP permite a acareação entre réus mas os juízes não o fazem visto que o réu tem o direito de não falar a verdade, para não produzir prova contra si mesmo;
8.5 Reconhecimento de pessoas ou coisas;
8.6 Interrogatório do réu: serve para produção de provas e para ele se defender;
8.7 Abertura de prazo para diligencias: investigação dentro do processo,caso surja algum fato novo na audiência que as partes e juiz entendam que são necessárias;
8.8 Alegações finais: em regra orais, de 20 minutos para cada parte, começando pelo MP. Podem ser apresentadas posteriormente por memoriais, peça escrita, diante de maior complexidade do processo, em 5 dias para cada parte;
8.9 Sentença: também oral ou escrita, em 10 dias.
Tais prazos são contados em dias corridos, incluindo sábados, domingos e feriados, salvo se o prazo terminar em dia não-útil, quando será prorrogado para o próximo dia útil.
Passados estes prazos, mesmo que não cumpridas efetivamente tais diligencias, não se avançando no processo, é possível o pedido de revogação da preventiva por excesso de prazo.
Ressalta-se que a contagem do prazo é global, os prazos não podem ser contados isoladamente, não sendo possível pedir a revogação diante de ausência de audiência em 60 dias, por exemplo. Isto ocorre pois os prazos são impróprios, podendo a demora em uma fase ser compensada em outra, devendo então ser observado o prazo total. Além disso, é preciso apontar que a demora não foi causada pelo acusado, pelas diligencias requeridas pela defesa, mas pelo MP (como pela excessiva interposição de recursos), ou judiciário, conforme sum 64 STJ.