7 Posse e Detenção

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POSSE E DETENÇÃO
Existem 4 tipos de relação possíveis entre pessoa e coisa: propriedade, domínio (exercido sobre coisa de terceiro, a exemplo do penhor e da hipoteca), posse e detenção.
O detentor é aquele que, embora exerça de fato os poderes inerentes ao domínio, não tem tutela jurídica que o ampare. Assim, não é possuidor por vedação legal objetiva, ou seja, porque a lei assim o diz, neutralizando seu comportamento.
É exemplo a hipótese de alguém que para o seu carro em um estacionamento, entregando-o a um manobrista. A empresa de estacionamento é possuidora, diante da existência de um contrato atípico, com elementos do depósito; já o manobrista é detentor, pois tem o veículo em nome da empresa, com quem tem relação de subordinação. Outro exemplo de detenção é a situação de entrega de veículo para o dono de uma empresa que estaria incumbido de vendê-lo (TJSP, Apelação 0957508-2/00, Lins, 21.ª Câmara Direito Privado, Rel. Sorteado Antonio Marson, j. 04.05.2005).
São situações de detenção: 
Fâmulo/servidor/gestor da posse/detentor dependente
Art. 1.198 – “Considera-se detentor aquele que, achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas”, agindo como mero instrumento da vontade de outrem. 
Assim, a detenção é um estado de fato subordinado à posse, de modo que todo detentor pressupõe a existência de um possuidor a quem está ligado voluntariamente.
É o caso do empregado, como o caseiro, o gerente da fazenda, o bibliotecário e a empregada doméstica em relação ao imóvel, e o motorista em relação ao veículo. 
Todos estes indivíduos apreendem a coisa fisicamente, se forem vistos realizando suas atividades, parecerão proprietários destes bens, pois realizam os atos que exteriorizam a propriedade, como faz o possuidor. Porém, não são possuidores por vedação legal fundamentada no fato de que o fazem, conservam a posse em nome do proprietário, sob ordens deste. 
O que importa para a caracterização da detenção é a subordinação, independentemente de remuneração. Assim como ocorre para a demonstração da existência da relação de emprego no direito do trabalho, a subordinação, não depende de um contrato formal de trabalho para ser caracterizada, podendo ser demonstrada pela comprovação da presença dos elementos do contrato de trabalho.
Único – “Aquele que começou a comportar-se do modo como prescreve este artigo, em relação ao bem e à outra pessoa, presume-se detentor, até que prove o contrário”.
- Possibilidade de defesa da posse
De acordo com o CC, o fâmulo da posse não pode utilizar-se dos meios de defesa da posse para defender os interesses do proprietário (o empregado não poderia agir diante de uma invasão do imóvel caso o proprietário estivesse viajando, por exemplo). 
Apesar disso, doutrina majoritária entende que ele poderia utilizar-se do desforço imediato para defender a propriedade de outrem, desde que o faça logo e valendo-se apenas dos atos indispensáveis, aplicando-se, de forma análoga, o art. 1.210, § 1º. Neste sentido foi o  Enunciado 493 da V Jornada de Direito Civil: O detentor pode, no interesse do possuidor, exercer a autodefesa do bem sob seu poder.
Além disso, doutrina minoritária entende que ele poderia fazer uso das ações possessórias.
- Conversão em posse
Enunciado 301 da IV Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho da Justiça Federal em 2006 - “é possível a conversão da detenção em posse, desde que rompida a subordinação, na hipótese de exercício em nome próprio dos atos possessórios”, o detentor passando a agir como dono da coisa. 
Se, por exemplo, o gerente de uma fazenda deixa de seguir as ordens do dono, plantando o que quiser, e o proprietário nada faz, não busca rescindir o contrato de trabalho e retirá-lo do imóvel, é possível a usucapião. 
Se, por exemplo, desaparecer o vínculo de dependência do contrato de trabalho, sendo celebrado expressamente um contrato de locação entre ex-empregador e ex-empregado, não haverá mais mera detenção, mas posse, desdobrada em direta e indireta. 
Atos de mera tolerância 
Art. 1.208 – “Não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância [...]”. É exemplo quando A deixa que um vizinho, B, use uma vaga de garagem sua que está desocupada para deixar o carro de um visitante.
· Permissão pressupõe um comportamento positivo, a autorização expressa. Neste caso, B pediu a permissão de A para que suas visitas possam deixar o carro na garagem de A;
· Tolerância: se materializa na omissão, autorização implícita/tácita. Neste caso, as visitas de B deixam o carro na garagem de A sem lhe pedir, mas A – apesar de poder exercer seu direito potestativo sobre a coisa, pedindo que o vizinho desocupe o imóvel – nada faz quando toma conhecimento deste fato, tolerando este comportamento.
Ambos são baseados na confiança. Assim, uma vez quebrada essa confiança, seja na permissão, seja na tolerância, nasce o vício da precariedade.
Ainda, em ambos os casos o sujeito usa o bem em interesse próprio, não no interesse do proprietário. Normalmente não há um contrato, apenas uma autorização unilateral por parte do dono. No exemplo do vizinho que usa a garagem, pode ser que haja um contrato de aluguel ou comodato, situação em que a posse estará configurada, não mais havendo simples detenção.
- Atos de permissão e mera tolerância do condomínio
O condomínio pode autorizar, através de ato de mera permissão, que um condômino faça uso de área comum. Por exemplo, imagine-se que, ao lado de uma haja uma sacada de uso comum. Todavia, para ser acessada, é preciso que as pessoas passem por dentro do apartamento da cobertura, de propriedade do condômino. Neste caso, fará sentido que o condomínio autorize que este condômino nela construa algo, utilizando-a da maneira que preferir, pois outros condôminos não terão acesso àquela área, de qualquer forma. Todavia, o condômino está em estado de sujeição, podendo ter de deixar de usar a área a qualquer momento. 
Caso isto não aconteça e o condômino utilize a área por tempo suficiente para usucapi-la (prescrição aquisitiva), existem entendimentos na jurisprudência no sentido de que ela não será possível. "As áreas comuns, por norma cogente, são inalienáveis separadamente da unidade autônoma e não podem ser usadas com exclusividade por um dos condôminos, razão pela qual não podem ser usucapidas por um contra os demais (RTJ 80/851; RJTJSP 129/266, 180/43 e 204/15; RT 734/343 e 753/236)".
Todavia, existem entendimentos no sentido de que o condômino pode usucapir se tiver dado função social a área, com base na perda de um direito pelo seu não exercício no tempo – supressio (supressio e surrectio são figuras parcelares da boa-fé, segundo as quais o sujeito, em razão de seu comportamento, pode perder ou ganhar um direito) e na boa-fé objetiva. Isto, pois, o condomínio foi inerte, reiteradamente omissa ao não pedir a restituição do bem antes e a outra parte nutriu uma legítima expectativa de que a restituição do bem não seria solicitada. Com isto, nasce a proteção com base na supressio. Suprimiu-se o direito do condomínio de reaver a coisa. O condomínio perderá um direito (supressio), com base no decurso do tempo sem seu exercício, enquanto o condômino ganhará um (surrectio). O condomínio terá benefício mínimo, enquanto o condômino terá benefício máximo. Neste sentido é o Enunciado 247 da III Jornada de Direito Civil: “No condomínio edilício é possível a utilização exclusiva de área "comum" que, pelas próprias características da edificação, não se preste ao ‘uso comum’ dos demais condôminos.”
Assim, existem exceções à impossibilidade de usucapião pela detenção fundada em atos de mera permissão ou tolerância. 
Posse adquirida com violência ou clandestinidade, enquanto essas não cessam
Art. 1.208 - Não autorizam a aquisição da posse “[...] os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade”.
Bens insuscetíveis de posse
Em geral, são os bens públicos (REsp 888.417, julgado em 07/06/2011), à exceção dos bens dominiais/dominicais.São eles:
· Bens de uso comum do povo: bens do estado, mas destinados ao uso da população. São exemplos praias, ruas e praças. Assim, um mendigo pode dormir no bando da praça por 5 anos, dando-lhe função social, mas não poderá usucapi-lo apesar de o art. XX autorizar a usucapião com base na função social neste prazo;
· Bens de uso especial: bens, móveis ou imóveis, que se destinam ao uso pelo próprio poder público para a prestação de serviços. A população os utiliza na qualidade de usuários daquele serviço. São exemplos hospitais, públicos, fórum e ambulâncias.
São exceções os bens dominicais, que são os que pertencem ao estado na sua qualidade de proprietário, como terrenos de marinha, terras devolutas, prédios de renda e títulos da dívida pública. 
É exemplo alguém que ocupa um terreno vazio do município, o limpa e nele constrói uma casa, dando-lhe função social, poderia ele ser usucapido? Corrente majoritária entende que não pode é possível a usucapião por vedação constitucional. Não será uma posse ad usucapionem, mas ad interdicta.
Apesar disso, o sujeito pode possuir e valer-se da proteção possessória (ações possessórias). Para que o Município possa tirar o sujeito de lá, precisará ingressar com ação petitória - reivindicatória de propriedade – provando que é dono.
Por exemplo, se o Município enviar alguns servidores para o local, para retirar o sujeito de lá, ele poderá ingressar com manutenção de posse. O juiz a concederá, pacificando a situação, e determinará que o Município ingresse com a ação petitória cabível.
Tença
Não é posse nem detenção plena, mas mera detenção. É situação de mero contato físico/material com a coisa. São atos rápidos e ocasionais. Não tem proteção jurídica, é uma situação simplesmente fática.
São exemplos o flanelinha que guarda o carro mas não tem posse, o ladrão quando foge com a coisa furtada e o colega que guarda material do colega.
É uma figura muito comum em casos de ocupação de bens públicos. Assim, o ocupante de área pública sem autorização, concessão ou permissão de uso não tem posse nem detenção, apenas a tença.
No entanto, o STJ flexibiliza a disciplina. Em decisões recentes, no âmbito da ocupação de bens públicos dominicais, foi permitido o uso das ações possessórias em caso de disputa de tença entre particulares.
Constituto possessório 
Trata-se da operação jurídica que altera a titularidade na posse, ou seja, aquele que possuía em nome próprio passa a possuir em nome de outrem. Ele deve ser expresso, previsto em cláusula específica, chamada de cláusula constituti.
Pode ocorrer quando quando o proprietário de uma casa a vende a terceiro sob a condição de permanecer como locatário (a título oneroso) ou comodatário (a título gratuito). 
Caso o comodatário não saia do bem no tempo determinado, sua posse se tornará injusta em razão da precariedade (quebra de confiança) e, com isto, ele deixará de ter a melhor posse sobre o bem (que para alguns sequer é posse, mas detenção), não podendo fazer uso das ações possessórias. Por sua vez, o novo proprietário, terá a melhor posse, o que lhe permite fazer uso das ações possessórias (desde que apenas a posse seja discutida), mesmo que nunca tenha estado fisicamente no bem, já que, enquanto proprietário, detém a posse indireta sobre o bem, o que lhe permite ser considerado proprietário em razão da adoção da teoria objetiva, que não exige a apreensão física do bem para concretização da posse.
Caso, porém, se trate de uma locação, a ação cabível é o despejo, não uma das ações possessórias. Na ação de despejo, caso os possuidores desocupem o imóvel, ainda assim o proprietário não deve simplesmente ingressar nele. Deve, na verdade, fazer um pedido de imissão na posse – dentro da ação de despejo – e solicitar o acompanhamento de um oficial de justiça para que este possa certificar o estado da coisa (para eventuais pedidos de indenização), bem como para verificar se o possuidor não deixou algo na coisa, informando ao juiz onde serão devidamente guardados, evitando posteriores pedidos de restituição ou perdas e danos por bens supostamente destruídos ou danificados. 
A situação inversa também é possível. É exemplo quando o locatário compra a casa e passa a possuí-la em nome próprio. Esta situação chama-se traditio longa manu, e é uma forma de tradição simbólica.