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Apostila Studium Legis por: @estudadireitosofia 2021.1 1 Direitos Reais Direito real é um conjunto de princípios e regras que disciplina uma relação jurídica entre pessoas tendo em vista bens. Para a complementação desses direitos temos o Direito das Coisas. Direito das Coisas É o ramo do Direito Civil que tem como conteúdo relações jurídicas estabelecidas entre pessoas e coisas determinadas ou determináveis. Como coisas, pode-se entender tudo quilo que não é humano. No âmbito do Direito das Coisas há uma relação de domínio exercida pela pessoa (sujeito ativo) sobre a coisa. Não há sujeito passivo determinado, sendo essa toda a coletividade. Segue-se a clássica conceituação de Clóvis Beviláqya citada, entre outros, por Carlos Roberto Gonçalves, para quem o Direito das Coisas representa um complexo de normas que regulamenta as relações dominiais existentes entre a pessoa humana e a coisas aprováveis. Coisa é o gênero do qual bem é espécie. É tudo o que existe objetivamente, com exclusão do homem. Segundo o art. 202 do Código Civil português, “diz- se coisa tudo aquilo que pode ser objeto de relações jurídicas”. Coisas são bens corpóreos: existem no mundo físico e hão de ser tangíveis pelo homem (CC alemão, § 90; CC grego, art. 999). ***Atenção: A posse é considerada uma situação de fato e não um direito. É estudada no âmbito do Direito das Coisas, mas não é Direito Real. Logo, podemos dizer que: Direitos Reais + Posse = Direito das Coisas. Os Direitos Reais de acordo com Flávio Tartuce se conceituam-se como: conjunto de categoriais jurídicas relacionadas à propriedade, descritas inicialmente do art. 1.225 do CC. Os Direitos Reais formam o conteúdo principal do Direito das Coisas, mas não exclusivamente, eis que existem institutos que compõem a matéria e que não são Direitos Reais. Art. 1.225. São direitos reais: I. a propriedade; II. a superfície; III. as servidões; IV. o usufruto; V. o uso; VI. a habitação; VII. o direito do promitente comprador do imóvel; VIII. o penhor; IX. a hipoteca; X. a anticrese. XI. a concessão de uso especial para fins de moradia; XII. a concessão de direito real de uso; e XIII. a laje. A respeito dos Direitos Reais Orlando Gomes desenvolve duas teorias: a) Teoria personalista – teoria pela qual os direitos reais são relações jurídicas estabelecidas entre pessoas, mas intermediadas por coisas. Segundo Orlando Gomes, “a diferença está no sujeito passivo. Enquanto no direito pessoal, esse sujeito passivo – o devedor – é pessoa certa e determinada, no direito real seria indeterminada, havendo nesse caso uma obrigação passiva universal, a de respeitar o direito – obrigação que se concretiza toda vez que alguém o viola”. Essa teoria nega realidade metodológica aos Direitos Reais e ao Direito das Coisas, entendidas as expressões como extensões de um campo metodológico. b) Teoria realista ou clássica – o direito real constitui um poder imediato que a pessoa exerce sobre a coisa, com eficácia contra todos (erga omnes). O direito real opõe-se ao direito pessoal, pois o último traz 2 uma relação pessoa à pessoa, exigindo-se determinados comportamentos. Características dos Direitos Reais: Oponibilidade erga omnes, ou seja, contra todos os membros da coletividade; Existência de um direito de sequela, que segue a coisa; Previsão de um direito de preferência a favor do titular de um direito real; Possibilidade de abandono dos direitos reais, de renúncia a tais direitos; Viabilidade de incorporação da coisa por meio da posse; Previsão da usucapião como um dos meios de sua aquisição; Suposta obediência a um rol taxativo (numerus clausus) de institutos, previstos em lei, o que consagra o princípio da tipicidade dos direitos reais; Regência pelo princípio da publicidade dos atos, o que se dá pela entrega da coisa ou tradição (no caso de bens móveis) e pelo registro (no caso de bens imóveis). Princípios dos Direitos Reais: a) Princípio da aderência, especialização ou inerência: estabelece um vínculo, uma relação de senhoria entre o sujeito e a coisa, não dependendo da colaboração de nenhum sujeito passivo para existir. O direito real gera, pois, entre a pessoa e a coisa, como foi dito, uma relação direta e imediata. Esta característica é alheia aos direitos pessoais, nos quais o vínculo obrigacional existente entre credor e devedor confere ao primeiro somente o direito de exigir a prestação prometida. b) Princípio do absolutismo: os direitos reais se exercem erga omnes, ou seja, contra todos, que devem abster-se de molestar o titular. Surge, daí, o direito de sequela ou jus persequendi, isto é, de perseguir a coisa e de reivindicá-la em poder de quem quer que esteja (ação real), bem como o jus praeferendi ou direito de preferência (cf. Título X, n. 3.1 e 3.2, infra). c) Princípio da publicidade ou da visibilidade.: os direitos reais sobre imóveis só se adquirem com o registro, no Cartório de Registro de Imóveis, do respectivo título (CC, art. 1.227); os sobre móveis, só depois da tradição (CC, arts. 1.226 e 1.267). Sendo oponíveis erga omnes, faz-se necessário que todos possam conhecer os seus titulares, para não os molestar. d) Princípio da taxatividade ou numerus clausus: os direitos reais são criados pelo direito positivo por meio da técnica denominada numerus clausus. A lei os enumera de forma taxativa, não ensejando, assim, aplicação analógica da lei. O número dos direitos reais é, pois, limitado, taxativo, sendo assim considerados somente os elencados na lei (numerus clausus). e) Princípio da tipicidade.: os direitos reais existem de acordo com os tipos legais. São definidos e enumerados determinados tipos pela norma, e só a estes correspondem os direitos reais, sendo, pois, seus modelos. Somente os direitos “constituídos e configurados à luz dos tipos rígidos (modelos) consagrados no texto positivo é que poderão ser tidos como reais. Estes tipos são previstos pela lei de forma taxativa”. Nos direitos obrigacionais, ao contrário, admitem-se, ao lado dos contratos típicos, os atípicos, em número ilimitado. f) Princípio da perpetuidade: a propriedade é um direito perpétuo, pois não se perde pelo não uso, mas somente pelos meios e formas legais: desapropriação, usucapião, renúncia, abandono etc. Já os direitos obrigacionais, pela sua natureza, são eminentemente transitórios: cumprida a obrigação, extinguem-se. Não exigido o seu cumprimento dentro de certo lapso de tempo, prescrevem. 3 g) Princípio da exclusividade: não pode haver dois direitos reais, de igual conteúdo, sobre a mesma coisa. Duas pessoas não ocupam o mesmo espaço jurídico, deferido com exclusividade a alguém, que é o sujeito do direito real. Assim, não é possível instalar-se direito real onde outro já exista. No condomínio, cada consorte tem direito a porções ideais, distintas e exclusivas. h) Princípio do desmembramento: conquanto os direitos reais sobre coisas alheias tenham normalmente mais estabilidade do que os obrigacionais, são também transitórios, pois, como exposto, desmembram-se do direito- matriz, que é a propriedade. Quando se extinguem, como no caso de morte do usufrutuário, por exemplo, o poder que existia em mão de seus titulares retorna às mãos do proprietário, em virtude do princípio da consolidação. Este, embora seja o inverso daquele, o complementa e com ele convive. ***Principais diferenças entre os Direitos Reais e os Direitos Pessoais: Art. 1.226. Os direitos reais sobre coisas móveis, quando constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com a tradição. A tradição tratada nesse artigo significa a transmissão da coisa. Art. 1.227. Os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquiremcom o registro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos (arts. 1.245 a 1.247), salvo os casos expressos neste Código. Apenas se adquirem com o registro no cartório de registros de imóveis. Posse (arts. 1.196 a 1.224) A conceituação de posse tem por origem o Direito Romano e, embora tenha sofrido algumas alterações ao passar do tempo, ainda guarda forte similitude com sua acepção original. Sua concepção nuclear é colocada por Caio Mário da Silva Pereira da seguinte forma: “(...) situação de fato, em que uma pessoa, independentemente de ser ou não ser proprietária, exerce sobre uma coisa poderes ostensivos, conservando-a ou defendendo-a.” Para Ihering, cuja teoria o nosso direito positivo acolheu, posse é conduta de dono. Sempre que haja o exercício dos poderes de fato, inerentes à Direito das Coisas Direitos Reais São categorias jurídicas, formando o conteúdo do direito das coisas. É um ramo do direito real que trata das relações entre coisas e pessoas. Direitos reais e direito das coisas SE COMPLEMENTAM. 4 propriedade, existe a posse, a não ser que alguma norma diga que esse exercício configura a detenção e não a posse. O conceito de posse, no direito positivo brasileiro, indiretamente nos é dado pelo art. 1.196 do Código Civil, ao considerar possuidor “todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade”. Art. 1.196. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade. Teorias sobre a Posse: O estudo da posse é repleto de teorias que procuram explicar o seu conceito, entretanto, elas podem ser reduzidas em dois grupos: o da teoria objetiva e o da teoria subjetiva. Existem ainda algumas teorias que são chamadas de intermediárias ou ecléticas, bem como as teorias sociológicas que surgiram no começo do século passado. a) Teoria subjetiva de Savaginy: para Savaginy, a posse caracteriza-se pela conjugação de elementos: o corpus, elemento objetivo que consiste na detenção física da coisa, e o animus, elemento subjetivo, que se encontra na intenção de exercer sobre a coisa um poder no interesse próprio e de defende-la contra a intervenção de outrem. Não é propriamente a convicção de ser dono (opinio seu cogitatio domini), mas a vontade de tê-la como sua (animus domini ou animus rem sibi habendi), de exercer o direito de propriedade como se fosse o seu titular. Os dois elementos citados são INDISPENSÁVEIS, pois, se faltar corpus a posse não existe, e, se faltar o animus também não existe a posse, apenas a mera detenção. Para Savaginy adquire-se a posse quando, ao elemento material (poder físico sobre a coisa, o corpus), vem a juntar-se com o elemento espiritual (intenção de tê-la como sua, o animus). Savaginy ainda criou uma terceira categoria para sua teoria, chamada de posse derivada, onde seria admitida a posse sem a intenção de ser dono. Assim o doutrinador mostrou uma fragilidade em sua tese, pois o mesmo afirmava que o corpus e o animus não podiam existir separados. b) Teoria objetiva de Ihering: também conhecida como teoria simplificada da posse, é apontada como objetiva porque não empresta à intenção ao animus, do contrário da teoria subjetiva. Nessa teoria se considera que o animus já está incluído no corpus e dá ênfase na posse, ao seu caráter de exteriorização da propriedade. Para que a posse exista, basta o elemento objetivo, pois ela se revela na maneira como o proprietário age em relação a coisa. Para Ihering, portanto, basta o corpus para a caracterização da posse. Tal expressão não significa contato físico com a coisa, mas sim a conduta de dono. A conduta se revela na maneira como o proprietário age em face da coisa, tendo em vista sua função econômica. Tem posse quem se comporta como dono, e nesse comportamento já está incluído o animus. A posse é a exteriorização da propriedade, a visibilidade do domínio, o uso econômico da coisa; Para se configurar a posse basta, portanto, atender no procedimento externo, uma vez que o corpus constitui o único elemento visível e suscetível de comprovação; adotada no BR 5 De acordo com Ihering a posse não é o poder físico, e sim a exteriorização da propriedade. Natureza jurídica da posse: O estudo da posse é repleto de teorias que procuram explicar o seu conceito, entretanto, elas podem ser reduzidas em dois grupos: o da teoria objetiva e o da teoria subjetiva. Existem ainda algumas teorias que são chamadas de intermediárias ou ecléticas, bem como as teorias sociológicas que surgiram no começo do século passado. a) Corrente eclética de Savaginy: nessa corrente é sustentado que a posse é o fato e o direito, quando sendo considerada em si (observando isoladamente) mesma é um fato e considerada nos efeitos que produz (observando como um todo/ex.: usucapião e os interditos) é um direito. Nessa linha, o jurista Lafayette afirma: “É, pois, força reconhecer que a posse é um fato e um direito: um fato pelo que respeita à detenção, um direito por seus efeitos”. Uma interpretação moderna de Cristiano Chaves, afirma que: a posse é um fato jurídico, mas a existência desse fato vai ter como consequência a detenção da posse. Direito de posse surge de um fato. b) Corrente de Ihering e modernamente adotada por Teixeira de Freitas: nessa teoria se afirma que a posse é um direito subjetivo juridicamente protegido. Para Ihering a posse vai ser um direito subjetivo que nasce do direito de propriedade. Sendo assim a posse sendo um direito só poderia se encaixar na categoria de direito real que é um direito subjetivo. A diferença substancial entre as duas escolas, de Savaginy e Ihering: “para a teoria subjetiva, o corpus aliado à affecio tenendi gera detenção, que somente se converte em posse quando se lhes adiciona o animus domini. Já para a teoria objetiva o corpus mais a affecio tenendi geram posse, que se desfigura em mera detenção apenas na hipótese de um impedimento legal. Affecio tenendi é a vontade de reter a coisa. adotada no BR STJ (Resp. 1.158.992/MG). Posse, na visão contemporânea da teoria objetiva, não é, necessariamente, apreensão física sobre a coisa. A posse é um direito real ou um direito obrigacional? 1º corrente: afirma que no entendimento de Ihering é um direito real, pois têm-se a coisa como objeto e sua subordinação (sujeição imediata) ao titular tem eficácia erga omnes. *A posse é considerada a visibilidade (concretude) da propriedade. 2º corrente: para Darcy Bessone é um direito obrigacional, pois o direito de posse não se apresenta no rol (taxativo) do 1.225 do CC, assim sendo um direito obrigacional. *Darcy ainda afirma que os direitos reais imobiliários nascem com o registro, assim não sendo oponíveis erga omnes. 3º corrente: para vários doutrinadores a teoria de Ihering é antiga e a de Darcy incompleta, assim nascendo uma teoria conciliadora, também conhecida como teoria tripitica das coisas, onde: Direito Real + Obrigacional + Situação fática = posse 6 Considerações teóricas da posse: Renan Falcão de Azevedo: "a posse pode existir de várias maneiras. Primeiro concomitantemente com o direito de propriedade, isto é, o dono é também possuidor. Segundo a posse pode existir paralelamente com o direito de propriedade, como acontece com o usufruto, por exemplo. Terceiro, a posse pode até mesmo existir antagonicamente ao direito de propriedade, como acontece, por exemplo, com a posse que gera usucapião". (é o conceito mais completo) Francesco Messineo: "a posse pode ser simples estado de fato, quando seu exercício não é precedidode direito subjetivo que a tenha gerado, e, consequentemente, a legitime. Será estado de direito quando ocorrer o contrário, isto é, quando seu exercício é precedido de um direito subjetivo que a gerou e a legitima". Conceitos chaves: Jus Possidendi: consiste no direito à posse derivada de um título; Jus Possessionis: caracteriza o direito resultante do exercício da posse; Fâmula da posse (ou gestor da posse ou servidor da posse): o mero detentor da coisa, aquele que conserva a posse em nome de outrem, tem com este, relação de dependência ou subordinação (art. 1.198/ex.: caseiro, que, nessa relação, seria o detentor); Cláusula Constituti (constituto poessessório): consiste na operação jurídica que altera a titularidade da posse (ex.: vender o apto que possuía em nome próprio e continuar vivendo nele pagando uma aluguel ao atual dono); Traditio breve manu: inverso de consituti possessório, ocorre quando a pessoa que possuí em nome alheio passa a possuir em nome próprio (ex.: locatário que possui casa em nome alheio compra a casa passando a possuir em nome próprio); Traditio longa manu: Neste tipo de tradição, a coisa é considerada como entregue quando ocorrer o contrato, antes da entrega material se efetivar. Desta forma, a aquisição da posse se procede mesmo que não haja a apreensão física da coisa, não sendo necessário, por tanto, que se tome posse materialmente; Desforço incontinente: já sofreu a agressão à posse, perdeu à posse, foi esbulhado. É uma auto defesa. Art. 1.21 §1º. Posse precária = favor (não pode gerar usucapião – animus domini). Quando o proprietário é possuidor do seu próprio bem a posse deve ser vista como direito real de acordo com o 1.196 do CC. Quando se tem um contrato de locação, uma promessa de compra e venda, onde se detém a posse, mas não o direito real, sendo assim um direito obrigacional e também real. Ex.: locatário é possuidor, mas não titular do direito real. A posse também emana da situação fática e existencial (função social da posse). 7 Diferenças entre Detenção e Posse Esse é um tema bastante relevante a respeito da matéria possessória, pois é importante diferenciar o detentor do possuidor, esses não podem se confundir de acordo com o Art. 1.198 do Código Civil. Art. 1.198. Considera-se detentor aquele que, achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas. Parágrafo único. Aquele que começou a comportar- se do modo como prescreve este artigo, em relação ao bem e à outra pessoa, presume-se detentor, até que prove o contrário. Segundo Maria Helena Diniz, o detentor ou fâmulo de posse, denominado gestor da posse, detentor dependente ou servidor da posse, tem a coisa apenas em virtude de uma situação de dependência econômica ou de um vínculo de subordinação (ato de mera custódia). A lei ressalva não ser possuidor aquele que, achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens e instruções suas. O detentor exerce sobre o bem não uma posse própria, mas uma posse em nome de outrem. Como não tem posse, não lhe assiste o direito de invocar, em nome próprio, as ações possessórias. Porém, é possível que o detentor defenda a posse alheia por meio da autotutela, tratada pelo art. 1.210, §1º, do CC, conforme reconhece o seguinte enunciado doutrinário, da V Jornada de Direito Civil: “o detentor (art. 1.198 do CC) pode, no interesse do possuidor, exercer a autodefesa do bem sob seu poder” (Enunciado n. 493). O art. 1.208, primeira parte, do CC acrescenta que não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância. Classificação de Posse I. Quanto à relação pessoa-coisa ou quanto ao desdobramento da posse, levando-se em conta o seu paralelismo (art. 1.197 do CC): a) Posse direta ou imediata – aquela que é exercida por quem tem a coisa materialmente, havendo um poder físico imediato. Como possuidores diretos podem ser citados o locatário, o depositário, o comodatário e o usufrutuário; b) Posse indireta ou mediata – exercida por meio de outra pessoa, havendo exercício de direito, geralmente decorrente da propriedade. Ex.: locador, depositante, comodante e nu-proprietário. Art. 1.197. A posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de direito pessoal, ou real, não anula a indireta, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto defender a sua posse contra o indireto. II. Quanto à presença de vícios objetivos (art. 1.200 do CC): a) Posse justa – é a que não apresenta os vícios da violência, da clandestinidade ou da precariedade, sendo uma posse limpa; b) Posse injusta – apresenta os referidos vícios, pois foi adquirida por meio de ato de violência, ato clandestino ou de precariedade, nos seguintes termos: Posse violenta – é a obtida por meio de esbulho, for força física ou violência moral (vis). A doutrina tem o costume de associá-la ao crime de roubo. Ex.: movimento popular invade violentamente, removendo e destruindo obstáculos, uma Ex.: alguém que para seu carro em um estacionamento, entregando-o a um manobrista. A empresa de estacionamento é possuidora, diante d existência de um contrato atípico, com elementos do depósito; já o manobrista é detentor, pois tem o veículo em nome da empresa, com quem tem relação de subordinação. 8 propriedade rural produtiva, que está sendo utilizada pelo proprietário, cumprindo a sua função social. Posse clandestina – é a obtida às escondidas, de forma oculta, à surdina, na calada da noite (clam). É assemelhada ao crime de furto. Ex.: movimento popular invade, à noite e sem violência, uma propriedade rural que está sendo utilizada pelo proprietário, cumprindo a sua função social. Posse precária – é a obtida com abuso de confiança ou de direito (precario). Tem forma as- semelhada ao crime de estelionato ou à apropriação indébita, sendo também denominada esbulho pacífico. Ex.: locatário de um bem móvel que não devolve o veículo ao final do contrato. Art. 1.200. É justa a posse que não for violenta, clandestina ou precária. Posse precária: A posse é injusta por vício de precariedade quando o possuidor não devolve a coisa no tempo aprazado. É a apropriação indébita. III. Quanto ao elemento psicológico (arts. 1.201 a 1.203): a) Posse de boa-fé – presente quando o possuidor ignora os vícios ou os obstáculos que lhe impedem a aquisição da coisa ou quando tem um justo título que fundamente a sua posse. Orlando Gomes a divide em posse de boa-fé real quando “a convicção do possuidor se apoia em elementos objetivos tão evidentes que nenhuma dúvida pode ser suscitada quanto à legitimidade de sua aquisição” e posse de boa-fé presumida “quando o possuidor tem o justo título”. b) Posse de má-fé – situação em que alguém sabe do vício que acomete a coisa, mas mesmo assim pretende exercer o domínio fático sobre esta. Neste caso, o possuidor nunca possui um justo título. De qualquer modo, ainda que de má-fé, esse possuidor não perde o direito de ajuizar a ação possessória competente para proteger-se de um ataque de Art. 1.201. É de boa-fé a posse, se o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa. Parágrafo único. O possuidor com justo título tem por si a presunção de boa-fé, salvo prova em contrário, ou quando a lei expressamente não admite esta presunção. Art. 1.202. A posse de boa-fé só perde este caráter no caso e desde o momento em que as circunstâncias façam presumir que o possuidor não ignora que possui indevidamente. Art. 1.203. Salvo prova em contrário, entende-se manter a posse o mesmo caráter com que foi adquirida. É possível que uma posse injusta seja de boa-fé, porexemplo, herança (quando se tem um herdeiro e não se sabia). Ex.: um jovem descobre tardiamente ser filho de alguém famoso, quando tal pessoa morrer o filho poderá entrar com ação para requerer sua parte da herança. Também é possível que uma posse justa seja de má-fé, por exemplo, alguém aluga uma casa, realiza o pagamento do primeiro mês e depois se recusa a pagar pelos meses subsequentes. 9 IV. Quanto à presença de título: a) Posse própria ou com título – situação em que há uma causa representativa da transmissão da posse, caso de um documento escrito, como ocorre na vigência de um contrato de locação ou de comodato, por exemplo. b) Posse imprópria ou sem título – situação em que não há uma causa representativa, pelo menos aparente, da transmissão do domínio fático. Ex.: alguém acha um tesouro, depósito de coisas preciosas, sem a intenção de fazê-lo. Nesse caso, a posse é qualificada como um ato-fato jurídico, pois não há uma vontade juridicamente relevante para que exista um ato jurídico. Posse própria (tem animus domini); Posse imprópria (subordinada a posse de outra pessoa); Ex.: dono e inquilino. V. Da aquisição da posse: a) Posse originária – estado de fato da pessoa em relação à coisa, oriundo de assenhoreamento autônomo, sem a participação de um ato de vontade de outro possuidor antecedente. Se dá sem qualquer interferência do anterior titular. Não há transmissão de um direito. Não se exige que o bem jurídico seja “virgem” de sujeição do homem. Ex.: avulsão (art. 1.2512). b) Posse derivada – forma de aquisição da coisa que pressupõe a existência de uma posse anterior e, consequentemente, a transmissão desta posse ao adquirente É derivada porque tem um vínculo com o antigo titular. Ex.: comprar apto de alguém. VI. Quanto aos efeitos: a) Posse ad interdicta – constituindo regra geral, é a posse que pode ser defendida pelas ações possessórias diretas ou interditos possessórios. Exemplificando, tanto o locador quanto o locatário podem defender a posse de uma turbação ou esbulho praticado por um terceiro. Essa posse não conduz àusucapião. b) Posse ad usucapionem – exceção à regra, é a que se prolonga por determinado lapso de tempo previsto na lei, admitindo-se a aquisição da propriedade pela usucapião, desde que obedecidos os parâmetros legais. Em outras palavras, é aquela posse com olhos à usucapião (posse usucapível), pela presença dos seus elementos. A posse ad usucapionem deve ser mansa, pacífica, duradoura por lapso temporal previsto em lei, ininterrupta e com intenção de dono (animus domini – conceito de Savigny). Além disso, em regra, deve ter os requisitos do justo título e da boa-fé. VII. Quanto ao tempo: a) Posse nova – é a que conta com menos de um ano e um dia, ou seja, é aquela com até um ano; b) Posse velha – é a conta com pelo menos um ano e um dia, ou seja, com um ano e um dia ou mais. Segue-se, nessa classificação, a doutrina de Maria Helena Diniz e Carlos Roberto Gonçalves, que entendem que a posse que tem um ano e um dia é velha. VIII. Posse comum e posse trabalho: a) Posse comum – posse comum, aquela adotada pelo Código Civil Brasileiro, Teoria Objetiva de Ihering. É aquela posse de boa- fé, onde não existe a presunção de um futuro usucapião. 10 b) Posse trabalho – a posse trabalho, ou posse pro labore, ou ainda USUCAPIÃO ESPECIAL COLETIVO, é uma espécie de aquisição de propriedade, seja urbana ou rural, de uma área extensa, sendo a posse ininterrupta, pacífica e boa-fé, pelo decurso do prazo de mais de 5 (cinco) anos. Art. 1.238. Aquele que, por quinze anos, sem interrupção, nem oposição, possuir como seu um imóvel, adquire-lhe a propriedade, inde- pendentemente de título e boa-fé; podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença, a qual servirá de título para o registro no Cartório de Registro de Imóveis. Parágrafo único. O prazo estabelecido neste artigo reduzir-se-á a dez anos se o possuidor houver estabelecido no imóvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou serviços de caráter produtivo. Art. 1.241. Poderá o possuidor requerer ao juiz seja declarada adquirida, mediante usucapião, a propriedade imóvel. Parágrafo único. A declaração obtida na forma deste artigo constituirá título hábil para o registro no Cartório de Registro de Imóveis. Composse ou Compossessão Denomina-se composse, nos termos do art. 1.199, a situação em que duas ou mais pessoas exercem, simultaneamente, posse sobre coisa indivisível. Art. 1.199. Se duas ou mais pessoas possuírem coisa indivisa, poderá cada uma exercer sobre ela atos possessórios, contanto que não excluam os dos outros compossuidores. Em suma, desde que não haja exclusão do direito alheio, qualquer um dos possuidores poderá fazer uso das ações possessórias, no caso de atentado praticado por terceiro. ***Não se confunde com as chamadas posses paralelas (ou múltiplas), onde ocorre a existência de posses de naturezas diversas (direta e indireta) sobre a mesma coisa. A composse ainda admite as classificações a seguir: a) Composse pro indiviso ou indivisível: onde os compossuidores têm fração ideal da posse, pois não é possível determinar, no plano fático e corpóreo, qual a parte de cada um. Ex.: dois irmãos têm a posse de uma fazenda e ambos a exercem sobre todo o imóvel, retirando dele produção de hortaliças. b) Composse pro diviso ou divisível: onde casa compossuidor sabe qual a sua parte, que é determinável no plano fático e corpóreo, havendo uma fração real da posse. Ex.: dois irmãos têm a composse de uma fazenda, que é dividida ao meio por uma cerca. Em metade dela um irmão tem uma plantação de milho e na outra metade, o outro irmão cultiva uvas. Da aquisição, transmissão e perda da posse Inicialmente é válido ressaltar que o Código Civil de 1916 elencava, em seu artigo 493, os modos de aquisição da posse, esses eram: pela apreensão da coisa ou pelo exercício do direito, pelo fato de ser dispor da coisa ou do direito e por qualquer dos modos de aquisição em geral. Esses modos de aquisição da posse, tratados em nosso antigo código, à primeira vista são incoerentes, pois o nosso ordenamento adota a teoria de Ihering, enquanto o legislador admitie a aquisição da posse pela apreensão da coisa, bem como a sua perda pelo abandono e pela tradição, 11 modos estes que se encaixam melhor na teoria de Savignu. Aquisição da posse: Com a mudança do Código Civil a teoria da aquisição da posse passa a ser mais coerente, como relata Roberto Gonçalves: “O CC/2002, coerente com a teoria de Ihering, adotada no art. 1.196, não fez discriminação dos modos de aquisição da posse, limitando-se a proclamar, no art. 1.204: “Adquire-se a posse desde o momento em que se torna possível o exercício, em nome próprio, de qualquer dos poderes inerentes à propriedade”. **As formas de aquisição da posse que constavam da lei anterior ainda servem somente como exemplo. Sobre o modo de aquisição, deve-se lembrar que há duas formas para aquisição da posse, sendo elas: a) Forma de aquisição originária: quando não há consentimento do possuidor precedente. Ex.: a posse sendo adquirida de modo originário ela vai se escoimar dos vícios (livrar-se de defeitos) que anteriormente a contaminavam. Assim, se o antigo possuidor era titular de uma posse de má-fé, por adquiri-la clandestinamente ou a non domino, esses vícios desapa-receriam quando ele se esbulhar. Ainda dentro da forma originária de aquisição da posse: 1. Apreensão da coisa: é a apropriação da coisa mediante ato unilateral do adquirente, desde que subordinado aos requisitos da teoria possessória. Sendo assim a apreensão consiste na apropriação unilateral de coisa “sem dono”. 2. Exercício do direito:adquire-se pelo exercício do direito a posse dos jus in re aliena, ou seja, dos direitos reais sobre coisas alheias. O exemplo clássico é o da servidão. 3. Disposição da coisa ou do direito: o fato de dispor da coisa caracteriza conduta normal do titular da posse ou domínio, constituindo um desdobramento da ideia de exercício do direito. b) Forma de aquisição derivadas: quando há anuência do possuidor anterior, como na tradição precedida de negócio jurídico. Ex.: o adquirente a recebe com todos os vícios que a inquinavam nas mãos do alienante. Assim, se este desfrutava de uma posse violenta, clandestina ou precária, aquele que a adquirir vai ser acompanhado pelos mesmos defeitos. Ainda dentro da forma derivada de aquisição da posse: Pressupõe um acordo de vontades, um negócio jurídico de alienação, quer a título gratuito, como na doação, quer a título oneroso, como na compra e venda. A partir das construções de Washington de Barros Monteiro, classifica-se a tradição de seguinte forma: 1. Tradição real: dá-se pela entrega efetiva ou material da coisa, como ocorre na entrega do veículo pela concessionária em uma compra e venda; 2. Tradição simbólica: há um ato representativo da transferência da coisa como, por exemplo, a entrega das chaves de um apartamento. É o que ocorre na 12 traditio longa manu, em que a coisa a ser entregue é colocada à disposição da outra parte. Ilustrando, o CC/2002 passou a disciplinar, como cláusula especial da compra e venda, a venda sobre documentos, em que a entrega efetiva do bem móvel é substituída pela entrega de documento correspondente à propriedade (arts. 529 a 532 do CC); 3. Tradição ficta: é aquela que se dá por presunção, como ocorre na traditio brevi manu, em que o possuidor possuía em nome alheio e agora passa a possuir em nome próprio (o exemplo típico é o do locatário que compra o imóvel, passando a ser o proprietário). Também há tradição ficta no constituto possessório ou cláusula constituti, em que o possuidor possuía em nome próprio e passa a possuir em nome alheio (o caso do proprietário que vende o imóvel e nele permanece como locatário). Voltando nosso foco ao CC/2002 e encerrando o tópico de aquisição da posse, o art. 1.205 preconiza que a posse pode ser adquirida de duas formas, vejamos: Art. 1.205. A posse pode ser adquirida: I. pela própria pessoa que a pretende ou por seu representante; II. por terceiro sem mandato, dependendo de ratificação. Assim entende-se que a posse pode ser adquirida pelo próprio sujeito que a apreende, desde que este seja capaz ou tenha liberação do seu representante legal e, até mesmo, por terceiro que não tenha mandato, desde que seja feita a confirmação posterior, com efeitos ex tunc ou retroativos. Transmissão da posse: A transmissão da posse tem sua previsão legal no art. 1.206 e 1.207 do CC/2002, vejamos: Art. 1.206. A posse transmite-se aos herdeiros ou legatários do possuidor com os mesmos caracteres. A posse também pode ser adquirida em virtude de uma sucessão inter vivos ou mortis causa. Trata-se de expressão do princípio da continuidade do caráter da posse que, em regra, mantém os mesmos atributos da sua aquisição. Art. 1.207. O sucessor universal continua de direito a posse do seu antecessor; e ao sucessor singular é facultado unir sua posse à do antecessor, para os efeitos legais. Determina que o sucessor universal continua de direito a posse do seu antecessor e o sucessor singular é facultado unir sua posse à do antecessor, para os efeitos legais. Nesse caso a transmissão por sucessão se diferencia em dois tipos de acordo com a legislação, vejamos: 1. Sucessão universal: dá-se em casos de herança legitima. A lei prevê a continuidade. 2. Sucessão singular: dá-se emcasos de compra e venda, doação ou legado. Nesse caso a lei prevê a união de posses. Orlando Gomes esclarece: “o que distingue a sucessão da união é o modo de transmissão da posse, sendo a título universal, há sucessão; sendo a título singular, há união. Não importa que a sucessão seja inter vivos ou mortis causa. Na sucessão mortis causa a título singular, a acessão se objetiva pela forma da união. A sucessão de posses é imperativa; a união, facultativa, enquanto na singular é facultado 13 unir sua posse à precedente. Sendo, nesta última hipótese, uma faculdade, o possuidor atual só usará se lhe convier, limitando-se à sua posse quando do seu interesse”. Sintetizando, quanto à defesa possessória, tanto o sucessor universal quanto o singular poderão defendê-la, em continuidade ou acessão à posse anterior. Os atos que não induzem a posse: Art. 1.208. Não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade. Descrevem-se como atos de permissão aqueles em que o possuidor consentiu expressamente para que terceiros viessem a praticar determinador atos ou utilizar o bem, sem que extraia qualquer benefício, para si, desta situação; Os atos de mera tolerância são aqueles que importam em uma autorização tácita por parte do possuidor, sem qualquer manifestação por escrito, como os mesmos objetivos e finalidades já referidas, como admitir que alguém possa retirar água de seu poço, ou cortar caminho por área de seu domínio; Tanto na permissão como na tolerância o que se verifica é a deflagração de uma política de convivência social entre as partes, típico de uma saudável conduta de boa vizinhança, com relações de amizade, caracterizados pela transitoriedade e passividade; No que tange às consequências destes atos, é forçoso dizer que eles não constituem atos possessórios, não gerando, pois, os resultados jurídicos que estão presentes no exercício da posse. Com efeito, aquele que exerce atos originados por permissão ou tolerância não é considerado possuidor, dado o caráter da temporariedade; Não se verifica, nestes casos, qualquer direito potestativo. Assim, a sujeição da outra parte – a qual deverá suportar o exercício de um direito alheio, exercido pelo outro titular (direito potestativo) – não se verifica nos atos de permissão ou tolerância. Ainda no que tange à transmissão da posse: Art. 1.209. A posse do imóvel faz presumir, até prova contrária, a das coisas móveis que nele estiverem. Em regra, havendo transmissão da posse de um imóvel (bem principal), também haverá a transmissão dos móveis que o guarnecem (bem acessório). Perda da posse: Em suma, com a leitura do art. 1.223 do CC, é possível chegar a conclusão de que cessando os atributos relativos à propriedade, cessa a posse, que é perdida, extinta. Art. 1.223. Perde-se a posse quando cessa, embora contra a vontade do possuidor, o poder sobre o bem, ao qual se refere o art. 1.196. O Código Civil de 1916 em seu art. 520 previa expressamente os casos de perda da posse, mas como nosso atual diploma acolhe a teoria de Ihering, esses conceitos servem apenas como exemplo, vejamos: a) Pelo abandono da coisa: que se dá quando o possuidor renuncia à posse, manifestando, voluntariamente, a intenção de largar o que lhe pertence, como quando joga na rua um objeto seu. Já a perda definitiva dependerá da posse 14 de outrem que tenha apreendido a coisa abandonada; b) Pela tradição: quando envolve a intenção definitiva de transferi-la a outra pessoa, como acontece na venda do objeto, com transmissão da posse plena ao adquirente. Não há perda da posse na entrega da coisa a um representante para que a administre. c) Pela perda propriamente dita: acentua Orlando Gomes, recaindo a posse “em bem determinado, se este desaparece, torna-se impossível exercer o poder físico em que se concretiza. O caso típicode perda da posse por impossibilidade de detenção é o do pássaro que foge da gaiola. Com a perda da coisa, o possuidor vê-se privado da posse sem querer”. Na hipótese de abandono, ao contrário, a privação se dá por ato intencional, deliberado. d) Pela destruição da coisa: uma vez que, perecendo o objeto, extingue-se o direito. Pode resultar de acontecimentos naturais ou fortuitos, como a morte de um animal em consequência de idade avançada ou de um raio; de fato do próprio possuidor, ao provocar, por exemplo, a perda total do veículo por direção perigosa ou imprudente; ou ainda de fato de terceiro, em ato atentatório à propriedade. e) Pela colocação da coisa fora do comércio: isto é, se for tratada como bem inalienável ou inaproveitável. Pode alguém possuir bem que, por razões de ordem pública, de moralidade, de higiene e de segurança coletiva, passe à categoria de coisa extra commercium, verificando-se, então, a perda da posse pela impossibilidade, daí por diante, de ter o possuidor poder físico sobre o objeto da posse. Tal consequência, todavia, é limitada às coisas tornadas insuscetíveis de apropriação, uma vez que a só inalienabilidade é frequentemente compatível com a cessão de uso ou posse alheia. f) Pela posse de outrem: ainda que a nova posse se tenha firmado contra a vontade do primitivo possuidor, se este não foi mantido ou reintegrado em tempo oportuno. O dessa- possamento violento ou clandestino por ato de terceiro dá origem à detenção, viciada pela violência e clandestinidade exercidas. g) Pelo constituto possessório ou cláusula constituti: hipótese em que a pessoa possuía o bem em nome próprio e passa a possuir em nome alheio (forma de aquisição e perda da posse, ao mesmo tempo). Para encerrar o tópico sobre perda da posse temos o artigo 1.224 do CC: Art. 1.224. Só se considera perdida a posse para quem não presenciou o esbulho, quando, tendo notícia dele, se abstém de retornar a coisa, ou, tentando recuperá-la, é violentamente repelido. Se o possuidor não presenciou o momento em que foi esbulhado, somente haverá a perda da posse se, informado do atentado à posse, não toma as devidas medidas necessárias ou se sofrer violência ao tentar fazê-lo, não procurando outros caminhos após essa violência. Efeitos da Posse É possível conceituar os efeitos da posse como as consequências jurídicas que são produzidas pela própria posse, por exemplo, os efeitos sobre os frutos gerados por uma posse. Estão expostas nos artigos 1.210 ao 1.222 do Código Civil Da legítima defesa da posse e do desforço imediato: Art. 1.210. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação, restituído no de 15 esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado. §1o O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse. §2o Não obsta à manutenção ou reintegração na posse a alegação de propriedade, ou de outro direito sobre a coisa. De acordo com a doutrina: a legítima defesa da posse ou o desforço imediato constitui formas de autotutela (autodefesa), essa defesa é direta, são cabíveis ao possuidor direto ou indireto contra agressões de terceiros. Essas agressões de subdividem em dois grupos, sendo o primeiro em casos de ameaça e turbação, onde o atentado da posse ainda não foi definido é cabível a legítima defesa. Já nos casos de esbulho, a medida cabível é o desforço imediato, para a retomada do bem esbulhado. A autodefesa apresenta alguns requisitos, que devem ser seguidos, para que a atuação seja cabível: A defesa deve ser IMEDIATA, ou seja, se uma autodefesa for praticada, por exemplo, a um ano e um dia, ela não será imediata, sendo assim, inválida; O possuidor que toma as medidas de autotutela NÃO pode ir além do limite indispensável para a recuperação de sua posse; A lei está a autorizar que o possuidor que faz uso da autotutela utilize o apoio de empregados ou prepostos. A escolha de invocar interditos possessórios: Art. 1.211. Quando mais de uma pessoa se disser possuidora, manter-se-á provisoriamente a que tiver a coisa, se não estiver manifesto que a obteve de alguma das outras por modo vicioso. No art. 1.211 do CC/02 é tratado sobre o possuidor aparente, que vai manter a posse da coisa enquanto se discute a ação possessória de quem realmente é o possuidor ou proprietário daquele direito. Mas como exposto no mesmo dispositivo se o possuidor aparente demonstrar que possui a coisa com algum vício poderá ser afastado da posse. Em suma: Ameaça à posse – é o risco de atentado à posse, onde caberá ação de interdito proibitório. Turbação – é considerado um esbulho parcial, ou seja, é a perda parcial da posse. A ação cabível nesse caso é a manutenção da posse. Esbulho – será a perda total da posse. Aqui a ação cabível é a reintegração da posse. As três medidas cabíveis são autorizadas pelo art. 1.210. Interditos possessórios são as ações judiciais que o possuidor deve utilizar quando se sentir ameaçado ou ofendido no exercício de seu direito. É forma de defesa indireta da posse. São três os interditos possessórios: Ação de Manutenção de Posse; Ação de Reintegração de Posse e Interdito Proibitório. Se a coisa foi obtida de modo clandestino ou precário. 16 Ou seja, se mais de uma pessoa expõe que possui a coisa, quem estiver no pleno direito sobre tal coisa será mantida provi- soriamente, a menos que tenha obtida de forma viciosa. Art. 1.212. O possuidor pode intentar a ação de esbulho, ou a de indenização, contra o terceiro, que recebeu a coisa esbulhada sabendo que o era. Já sobre art. 1.212 do CC/02 é importante ressaltar que apesar do caput afirmar que o possuidor pode intentar ação de esbulho contra o terceiro que recebeu coisa esbulhada conscientemente disso, a norma civil abre a possibilidade do possuidor, que sofreu o atentado à posse, ingressar com ação de reintegração da posse ou com uma ação de reparação de danos contra o terceiro que estiver com a coisa: Na I Jornada de Direito Civil, o enunciado n. 80 do CJF/STJ é pontuado que é inadmissível demandar ação possessória ou ressarcitória contra terceiro de boa-fé. Art. 1.213. O disposto nos artigos antecedentes não se aplica às servidões não aparentes, salvo quando os respectivos títulos provierem do possuidor do prédio serviente, ou daqueles de quem este o houve. Percepção dos frutos e produtos: Os frutos e produtos são espécies de bens acessórios, que vem do bem principal sem diminuir sua quantidade original. Por exemplo: soja, maçã, os juros, aluguéis, etc. Os frutos são aqueles que vai ter utilidade renovável, onde o recebimento (percepção) do fruto não esgota a coisa principal, por exemplo, o aluguel de um imóvel. Já os produtos são aqueles que o recebimento não se renova, a exploração do fruto leva ao esgotamento, por exemplo, carvão ou petróleo. Se a percepção da utilidade dos frutos causar destruição total ou parcial da coisa principal, não há como se falar realmente em frutos. Relembrando Direito Civil I Da natureza dos frutos: a) Naturais: geradas pelo bem principal sem necessidade de intervenção humana direta. Por exemplo o desenvolvimento vegetal (laranja, milho, soja) ou animal (crias de um rebanho); b) Industriais: que são decorrentes da atividade industrial humana (bens manufaturados); c) Civis: são utilidades que a coisa frugífera produz periodicamente, visando ter uma renda (juros, aluguel). Quanto à ligação com a coisa principal: a) Colhidos ou percebidos: são os frutos jádestacados da coisa principal, mas ainda existentes; b) Pendentes: aqueles que ainda se encontram ligados à coisa principal, não tendo sido, destacados; c) Percipiendos: deveriam ter sido colhidos, mas não foram; d) Estantes: são frutos já destacados, que se encontram estocados e armazenados para venda; e) Consumidos: os que não mais existem. Art. 1.214. O possuidor de boa-fé tem direito, enquanto ela durar, aos frutos percebidos. 17 Parágrafo único. Os frutos pendentes ao tempo em que cessar a boa-fé devem ser restituídos, depois de deduzidas as despesas da produção e custeio; devem ser também restituídos os frutos colhidos com antecipação. Enquanto estiver de boa-fé os frutos que já existiam continuam sendo do possuidor, já os frutos que ainda vai colher ou aluguel que ainda vencerá deverão ser devolvidos assim que cessar a boa-fé. Por exemplo, se alguém possui uma fazenda, durante todo o tempo que esse for tido com legítimo possuidor, ignorando qualquer defeito, ele terá direito a todos os frutos que colheu; Exemplo da doutrina de Flávio Tartuce: Um locatário está em um imóvel urbano e, no fundo deste, há uma mangueira. Enquanto vigente o contrato, o locatário, possuidor de boa-fé amparado pelo justo título, terá direito às mangas colhidas, ou seja, percebidas. Se o contrato for extinto quando as mangas ainda estiverem verdes (frutos pendentes), não poderão ser colhidas, pois são do locador proprietário. Se colhidas ainda verdes, devem ser devolvidas ao último, sem prejuízo de eventuais perdas e danos que couberem; Os frutos percebidos já foram colhidos e separados, os frutos pendentes ainda estão ligados a coisa. Art. 1.215. Os frutos naturais e industriais reputam-se colhidos e percebidos, logo que são separados; os civis reputam-se percebidos dia por dia. O dispositivo afirma que os frutos assim que colhidos e percebidos são separados da coisa; Por exemplo, a manga da casa ilustrada acima, é tida como colhida assim que separada da mangueira; em relação aos juros são percebidos no vencimento dos rendimentos, como na poupança. Art. 1.216. O possuidor de má-fé responde por todos os frutos colhidos e percebidos, bem como pelos que, por culpa sua, deixou de perceber, desde o momento em que se constituiu de má-fé; tem direito às despesas da produção e custeio. Quando agir de má-fé responde por todos os frutos colhidos e percebidos, só há abatimento no que gastou para custear. Por exemplo, alguém invade o imóvel urbano e colhe as mangas do terreno, assim deverá pagar indenização, mas será ressarcido pelas despesas obtidas na colheita. Responsabilidade pela perda ou deterioração da coisa: Art. 1.217. O possuidor de boa-fé não responde pela perda ou deterioração da coisa, a que não der causa. A perda da coisa consiste no perecimento total, já a deterioração fala sobre o estrago ou dano parcial; Responsabilidade civil subjetiva. Por exemplo, o Danilo, ignorando o vício da coisa, coloca fogo em um pasto para retirar as ervas 18 daninhas, descobrindo poste- riormente que o pasto não era seu, pertencia a um vizinho. Art. 1.218. O possuidor de má-fé responde pela perda, ou deterioração da coisa, ainda que acidentais, salvo se provar que de igual modo se teriam dado, estando ela na posse do reivindicante. O possuidor de má-fé responderá pela perda da coisa, já quem provocou o dano de forma acidental, responde pela medida do que causou; Responsabilidade civil objetiva. A exemplo de Pablo Stolze temos um sujeito que possui uma televisão, estando ciente da ilegitimidade de seu direito, pois deveria tê-la devolvido a quem lhe emprestou e não o fez. Caso o aparelho sofra um curto-circuito, o possuidor responderá pelo dano (ainda que acidental), salvo se provar que a pane acorreria mesmo que o bem já estivesse em poder do reivindicante. Indenização pelas benfeitorias realizadas: Benfeitorias podem ser definidas como uma ou mais obras realizadas pelo home, na estrutura da coisa principal, com o propósito de conservá-la, melhorá- la ou embelezá-la. Essas são bens acessórios. Enquanto os frutos e produtos decorrem do bem principal, as benfeitorias são nele introduzidas. Modalidades de benfeitorias: a) Uteis: são aquelas obras que aumentam ou facilitam o uso do imóvel. Ex.: a construção de uma garagem ou o fechamento de uma varanda. b) Necessárias: todas aquelas destinadas a conservação do imóvel evitando que este se deteriore ou se desgaste. Ex.: fazer reparo estrutural, trocar o óleo de um automóvel. c) Voluptuária: aquelas de medo deleite, de puro luxo, não aumentam o valor da coisa. É feita por estética, não são úteis. Ex.: colocar uma maçaneta de ouro em uma porta. Art. 1.219. O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis, bem como, quanto às voluptuárias, se não lhe forem pagas, a levantá-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poderá exercer o direito de retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis. A jornada de direito civil fala sobre tal artigo: Sobre as ações do possuidor: O de boa-fé tem direito a indenização; O de boa-fé que não recebe indenização tem direito de reter a coisa, o jus retentions, que não tem natureza real. Esse atua como meio coercitivo para forçar o cumprimento da obrigação; JDC 81 – Art. 1.219: O direito de retenção previsto no art. 1.219 do CC, decorrente da realização de benfeitorias necessárias e úteis, também se aplica às acessões (construções e plantações) nas mesmas circunstâncias. As benfeitorias voluptuárias podem ser removidas ou levantadas, caso o reivindicante não queira pagar por essas. É o jus tollendi (direito de o possuidor de boa-fé levantar as benfeitorias voluptuárias não indenizadas). 19 Art. 1.2.20 Ao possuidor de má-fé serão ressarcidas somente as benfeitorias necessárias; não lhe assiste o direito de retenção pela importância destas, nem o de levantar as voluptuárias. Tento má-fé não receberá nada além das benfeitorias necessárias, SEM direito a retenção Art. 1.221. As benfeitorias compensam-se com os danos, e só obrigam ao ressarcimento se ao tempo da evicção ainda existirem. Ex.: obtém o direito por conta das benfeitorias, apesar de precisar pagar uma indenização, o valor poderá ser compensado aos donos. Art. 1.222. O reivindicante, obrigado a indenizar as benfeitorias ao possuidor de má-fé, tem o direito de optar entre o seu valor atual e o seu custo; ao possuidor de boa-fé indenizará pelo valor atual. Sobre a atualização do valor fala Carlos Roberto Gonçalves: “A justificativa assenta-se na máxima equidade que não permite que se enriqueça alguém à custa alheia. Só faria sentido, porém, se os níveis de custo fossem estáveis, dado que o valor atual e o do custo geralmente se equivaleriam, mas não em períodos de inflação elevada e crônica pelos quais passou o país. Daí ter o Supremo Tribunal Federal, na vigência do Código Civil de 1916, mandado aplicar a correção monetária ao preço de custo das benfeitorias, reconhecendo, no caso, a existência de uma dívida de valor”. Propriedade (arts. 1.228 a 1.237) Propriedade é um tópico considerado complexo para ter uma definição exata, existem conceituações de vários doutrinadores, vejamos algumas: Clóvis Beviláqua conceitua a propriedade como sendo o poder assegurado pelo grupo social à utilização dos bens da vida física e moral; Já Maria Helena Diniz define como sendo o direito que a pessoa física ou jurídica tem, dentro dos limites normativos, de usar, gozar, dispor de um bem corpóreo ou incorpóreo, bem como de reivindicá-lo de quem injustamente o detenha; SegundoCristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald a propriedade é um direito complexo, que se instrumentaliza pelo domínio, possibilitando ao seu titular o exercício de um feixe de atributos consubstanciais nas faculdades de usar, gozar, dispor e reivindicar a coisa que lhe serve de objeto (art. 1.228 do CC). Em suma, a partir de todas essas construções, é possível definir a propriedade como o direito que alguém possui em relação a um determinado bem. É um direito fundamental, previsto no art. 5º, inc. XXII da CF, mas é SEMPRE necessário que atenda uma função social, em prol de toda a coletividade. É imprescindível diferenciar propriedade de domínio, onde a propriedade é a relação jurídica complexa formada entre o titular do bem e a coletividade de pessoas. Já o domínio é a relação material de submissão direta e imediata da coisa ao poder do seu titular, através do exercício das faculdades de uso, gozo e disposição. 20 A conceituação de propriedade, com todos os seus atributos, está prevista no art. 1.228, onde lê-se: Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. Quando temos todas as faculdades de direitos inerentes a coisa é chamado de propriedade plena (aloidial). A propriedade plena é a concentração dos atributos de usar, gozar (sinônimo de fruir), dispor e reaver (sinônimo de reivindicar) como proprietário da coisa. § 1o O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas. Função social da propriedade é o vetor limitador da propriedade, dever do proprietário. A função social e socioambiental da propriedade: a norma civil codificada passou a consagrar expressamente a função social, em um sentido de finalidade, como princípio orientador da propriedade; além de representar a PRINCIPAL limitação a esse direito. § 2o São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem. Traz o abuso do direito de propriedade. § 3o O proprietário pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriação, por necessidade ou utilidade pública ou interesse social, bem como no de requisição, em caso de perigo público iminente. § 4o O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante. § 5o No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário; pago o preço, valerá a sentença como título para o registro do imóvel em nome dos possuidores. A tratada no artigo 1.228, parágrafos 4º e 5º do Código Civil a desapropriação judicial privada por posse-trabalho: constitui outra importante restrição ao direito de propriedade, trazendo como conteúdo a função social da posse e o domínio. Atributos da Propriedade: Usar: o direito de uso pode ser direto ou indireto (pelo fâmulo da posse), concedendo ao titular acesso aos frutos naturais; Gozar (ou fruir): está ligado não ao uso efetivo da coisa, mas sim a exploração econômica da coisa. Ou seja, trata-se da faculdade de retirar os frutos da coisa, que podem naturais, industriais ou civis. Ex.: o proprietário de um imóvel urbano poderá locá-lo a quem bem entender; Dispor: tem duas possibilidades, a primeira ligada a disposição material, que é a destruição ou abandono da coisa. A segunda possibilidade é a disposição jurídica, que pode ser total ou parcial. Ex.: compra e venda, a doação e o testamento; Reaver: exercício do direito subjetivo que permite o proprietário manter a sua dominação sobre o bem ou que ele venha a reaver a dominação. 21 Se liga no bizu Se determinada pessoa tiver todos os atributos relativos à propriedade, terá a propriedade plena (GRUD). Se tiver pelo menos um dos atributos acima, terá apenas posse. Vejamos: Características do Direito de Propriedade a) Direito Complexo: é um direito complexo pela sua relação com os atributos do caput do art. 1.228 do CC, onde é exposto que a propriedade reúne os poderes de usar, gozar, dispor e reaver; b) Direito Absoluto: a propriedade é o mais completo dos direitos reais, sendo esse absoluto em regra, tendo caráter erga omnes (contra todos). Também em seu absolutismo é certo dizer que o proprietário pode desfrutar da coisa como bem entender. Porém, existem claras limitações dispostas no interesse do coletivo, caso da função social e socioambiental da propriedade (art. 1.228, §1º, do Código Civil); c) Direito Perpetuo: o direito de propriedade permanece independentemente do seu exercício, enquanto não houver causa modificativa ou extintiva, sejam elas de origem legal ou convencional. Ou seja, o não uso não vai extinguir o direito de propriedade, logo não se extingue pelo lapso temporal, pelo não uso e pode ser passada de geração em geração. Esse direito está ligado aos arts. 184 da CF/88 e ao 1.276 do Código Civil; d) Direito Exclusivo: esse direito é inerente ao domínio, onde em regra a propriedade é considerado um direito exclusivo, determinada coisa não pode pertencer a mais de uma pessoa (só uma pessoa teria o direito de GRUD), salvo os casos de condomínio ou copropriedade, que ainda assim não excluem a exclusividade da propriedade; e) Direito Elástico: está ligado ao domínio, trata-se da possibilidade de se estender poderes da propriedade, por exemplo, o uso fruto. Na propriedade plena, o direito se encontra no seu máximo grau de elasticidade. Ex.: emprestar a casa para outrem, cedendo seu direito de usar e gozar. Ler arts. 1.229 e 1.230 do CC; f) Direito Fundamental: não podemos esquecer que a propriedade é um direito fundamental, estando presente no art. 5º, incs. XXII e XXIII da Constituição Federal. G R U D ozar eaver sar ispor Falou de atributos da propriedade??? Lembre-se que eles grudam!!! Propriedade Plena ou Alodial: o proprietário tem consigo os atributos de GRUD. Propriedade Limitada ou Restrita: recai sobre a propriedade de algum ônus, como o caso da hipoteca, da servidão ou usufruto. 22 Aquisição da Propriedade Existem 16 formas de aquisição da propriedade, essas se subdividem em: Aquisição da Propriedade IMÓVEL – nessa contendo 7 possibilidades; E a Aquisição da Propriedade MÓVEL – essa com 9 possibilidades. Diferente da posse, que basta exercer para seu possuidor, a propriedade é um poder conferido pela lei. Existem dois diferentes modos de aquisição, sendo esses: Aquisição derivada: existe uma ligação, uma relação jurídica, uma negociação ou uma causa de lei entre o antigo dono e o novo dono, seja intervivos ou seja causa mortis. Então, sempre que existe uma doação, uma compra e venda, desde que exista uma transmissão entre partes, isso se chama de aquisição derivada. Dizer que houve uma aquisição derivada significa que do jeito que estava a propriedade, do mesmo jeito ela fica. Ex.: se o imóvel tinha hipoteca, continua hipoteca. Aquisição originária: pode significar duas coisas, essas sendo, ou não tem ninguém do lado de lá, é a natureza que está fazendo a entrega, ou ainda se existia dono anterior não há nenhuma ligação da propriedade com ele. Por exemplo o usucapiendo, a ocupação.Aquisição onde não tem ninguém transmitindo ou não tem ligação, foi pego a força (mas dentro da lei). Aquisição da Propriedade IMÓVEL Como visto na conceituação acima sobre a aquisição da propriedade nas formas originárias, há um contato direto da pessoa com a coisa, sem qualquer intermediação pessoal. Já nas formas derivadas, há intermediação subjetiva. Tendo esse ponto esclarecido, vejamos as modalidades de aquisição da propriedade IMÓVEL: Da aquisição por registro do título: Essa é a principal modalidade derivada de aquisição da propriedade imóvel, é regulamentada pelos arts. 1.245 a 1.247 do CC. Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis. § 1º Enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel. § 2º Enquanto não se promover, por meio de ação própria, a decretação de invalidade do registro, e o respectivo cancelamento, o adquirente continua a ser havido como dono do imóvel. Art. 1.246. O registro é eficaz desde o momento em que se apresentar o título ao oficial do registro, e este o prenotar no protocolo. Art. 1.247. Se o teor do registro não exprimir a verdade, poderá o interessado reclamar que se retifique ou anule. Parágrafo único. Cancelado o registro, poderá o proprietário reivindicar o imóvel, independentemente da boa-fé ou do título do terceiro adquirente. Além dos artigos citados acima ainda podemos encontrar a regulamentação sobre essa espécie de aquisição no art. 108 do CC e na Lei 6.015/1973. A aquisição de imóveis precede de um negócio jurídico, de um contrato, etc. Nesse caso são dois atos necessários para afirmar que alguém se tornou proprietário de um bem imóvel: 1. Escritura pública; 2. Registro da escritura, registro do título. ** Esses atos são cumulativos, logo só se terá direito inerente a propriedade quando efetivar OS DOIS. 23 Em suma, a aquisição do imóvel se dá através de seu registro público, por isso, não basta que o imóvel seja escriturado, mas sim, que ele seja registrado no cartório de imóveis. O Registro Geral é composto pelas matrículas dos imóveis pertencentes a circunscrição imobiliária do respectivo registro. Contudo, é correto se afirmar que odos os imóveis que se encontrem na circunscrição do Registro estarão matriculados neste. Sendo essa hipótese uma forma derivada o adquirente, novo proprietário do bem, será responsável pelas dívidas que recaem sobre a coisa, caso dos tributos. Do aquisição por acessão: Pelos termos do artigo 1.248 do CC/2002, as acessões são um modo originário de adquirir a propriedade imóvel, assim passa a pertencer ao proprietário TUDO aquilo que foi incorporado ao bem de forma natural ou artificial. Art. 1.248. A acessão pode dar-se: I. por formação de ilhas; II. por aluvião; III. por avulsão; IV. por abandono de álveo; V. por plantações ou construções. Sobre as modalidades de acessão temos: a) a acessão natural se dá quando a união ou incorporação de coisa acessória à principal advém de acontecimentos natural (formação de ilhas, aluvião, avulsão e o abandono de álveo); b) a acessão industrial ou artificial, quando resulta do trabalho do homem (plantações e as construções de obras). Agora vejamos as espécies de aquisição da propriedade imóvel por acessão natural e artificial uma a uma: a) Das ilhas: de acordo com Maria Helena Diniz a ilha é um acúmulo paulatino de areia, cascalho e materiais levados pela correnteza, ou de rebaixamento de águas, deixando a descoberto e a seco uma parte no fundo ou no leito. Para o Direito Civil só interessam aquelas ilhas formadas em rios não navegáveis ou particulares. Art. 1.249. As ilhas que se formarem em correntes comuns ou particulares pertencem aos proprietários ribeirinhos fronteiros, observadas as regras seguintes: I. as que se formarem no meio do rio consideram- se acréscimos sobrevindos aos terrenos ribeirinhos fronteiros de ambas as margens, na proporção de suas testadas, até a linha que dividir o álveo em duas partes iguais; Acessão natural Acessão artificial X Y 24 As ilhas que se formarem no meio do rio consideram-se acréscimos sobrevindos aos terrenos ribeirinhos que fazem fronteira com ambas as margens.. **testadas é o limite da área. X obteria 50% e Y os outros 50%. II. as que se formarem entre a referida linha e uma das margens consideram-se acréscimos aos terrenos ribeirinhos fronteiros desse mesmo lado; Se formam sobre da linha mediada, logo pertencem exclusivamente ao proprietário de onde ficou localizada; Se a olha surgir do lado direito do meridiano ela será de Y. III. as que se formarem pelo desdobramento de um novo braço do rio continuam a pertencer aos proprietários dos terrenos à custa dos quais se constituíram. Pertencendo ao mesmo proprietário da terra onde se deu novo desdobramento do rio; Nesse caso pertenceria a X. b) Da Aluvião:. é o aumento da propriedade ribeirinha que ocorre naturalmente pelo acréscimo de terra que acontece de forma muito vagarosa, contínua e ao longo de anos Art. 1.250. Os acréscimos formados, sucessiva e imperceptivelmente, por depósitos e aterros naturais ao longo das margens das correntes, ou pelo desvio das águas destas, pertencem aos donos dos terrenos marginais, sem indenização. X Y X Y 25 Parágrafo único. O terreno aluvial, que se formar em frente de prédios de proprietários diferentes, dividir-se-á entre eles, na proporção da testada de cada um sobre a antiga margem. O proprietário do imóvel deve fazer uma retificação da área para que conste esse aumento, mas a propriedade será dele. c) Da Avulsão: também é um acréscimo da extensão da propriedade, mas de forma abrupta, imediata, mais intensa do que a hipótese anterior. Ex.: uma faixa de terra de desprende de um lado e se desloca para o outro lado, aderindo-se ali. Só há de se falar em avulsão quando há a ADERÊNCIA. Art. 1.251. Quando, por força natural violenta, uma porção de terra se destacar de um prédio e se juntar a outro, o dono deste adquirirá a propriedade do acréscimo, se indenizar o dono do primeiro ou, sem indenização, se, em um ano, ninguém houver reclamado. Parágrafo único. Recusando-se ao pagamento de indenização, o dono do prédio a que se juntou a porção de terra deverá aquiescer a que se remova a parte acrescida. Quando há o desprendimento e a aderência em um outro ponto, a propriedade passa a ser de onde a terra se aderiu; Sempre que possível é preciso haver indenização; A propriedade agora seria de Y. Y x 26 d) Do Álveo Abandonado: nada mais é do que o leito do rio esvaziado, que foi abandonado pelas águas, por exemplo, um rio que secou. Art. 1.252. O álveo abandonado de corrente pertence aos proprietários ribeirinhos das duas margens, sem que tenham indenização os donos dos terrenos por onde as águas abrirem novo curso, entendendo-se que os prédios marginais se estendem até o meio do álveo. Vai até a linha mediana, no caso da imagem acima, seria 50% para cada propriedade; Existem ainda hipóteses de álveo artificial e nesse caso cabe indenização. e) Das Construções e Plantações: são decorrentes da conduta humana. Art. 1.253. Toda construção ou plantação existente em um terreno presume-se feita pelo proprietário e à sua custa, até que se prove o contrário. As construções e plantações são consideradas acessórios do solo.Não se leva em conta o conceito de valor. A presunção é que pertencem ao proprietário do solo, embora não seja essa presunção absoluta. Como é possível semear, plantar e construir com sementes e materiais não pertencentes ao proprietário do solo, distinguem-se as hipóteses nas quais isso pode ocorrer: Art. 1.254. Aquele que semeia, planta ou edifica em terreno próprio com sementes, plantas ou materiais alheios, adquire a propriedade destes; mas fica obrigado a pagar-lhes o valor, além de responder por perdas e danos, se agiu de má-fé. Por exemplo, Julio estava guardando material de construção para o seu amigo Gustavo, mas acaba utilizando em sua propriedade, ele segue sendo o proprietário, mas cabe pagar indenização a Gustavo., pois utilizou coisa alheia. Art. 1.255. Aquele que semeia, planta ou edifica em terreno alheio perde, em proveito do proprietário, as sementes, plantas e construções; se procedeu de boa-fé, terá direito a indenização. Parágrafo único. Se a construção ou a plantação exceder consideravelmente o valor do terreno, aquele que, de boa-fé, plantou ou edificou, adquirirá a propriedade do solo, mediante pagamento da indenização fixada judicialmente, se não houver acordo. Gustavo, amigo de Julio, estava morando em terreno emprestado pelo amigo, assim constrói com o SEU material uma pequena casa no terreno de Julio. EM REGRA Julio seria o dono da casa construída, mas se Gustavo agiu de BOA-FÉ cabe indenização em seu favor. 27 Art. 1.256. Se de ambas as partes houve má-fé, adquirirá o proprietário as sementes, plantas e construções, devendo ressarcir o valor das acessões. Parágrafo único. Presume-se má-fé no proprietário, quando o trabalho de construção, ou lavoura, se fez em sua presença e sem impugnação sua. Art. 1.257. O disposto no artigo antecedente aplica- se ao caso de não pertencerem as sementes, plantas ou materiais a quem de boa-fé os empregou em solo alheio. Parágrafo único. O proprietário das sementes, plantas ou materiais poderá cobrar do proprietário do solo a indenização devida, quando não puder havê- la do plantador ou construtor. Aqui entra uma terceira figura. Fabio, pedreiro, utilizando o terreno de Julio e os materiais de construção de Gustavo, realiza o levantamento de uma casa em terreno ALHEIO, neste caso seria o DONO DO TERRENO e caberia indenização ao dono do terreno, paga por Gustavo, que obtinha os materiais de construção. Art. 1.258. Se a construção, feita parcialmente em solo próprio, invade solo alheio em proporção não superior à vigésima parte deste, adquire o construtor de boa-fé a propriedade da parte do solo invadido, se o valor da construção exceder o dessa parte, e responde por indenização que represente, também, o valor da área perdida e a desvalorização da área remanescente. Parágrafo único. Pagando em décuplo as perdas e danos previstos neste artigo, o construtor de má- fé adquire a propriedade da parte do solo que invadiu, se em proporção à vigésima parte deste e o valor da construção exceder consideravelmente o dessa parte e não se puder demolir a porção invasora sem grave prejuízo para a construção. Art. 1.259. Se o construtor estiver de boa-fé, e a invasão do solo alheio exceder a vigésima parte deste, adquire a propriedade da parte do solo invadido, e responde por perdas e danos que abranjam o valor que a invasão acrescer à construção, mais o da área perdida e o da desvalorização da área remanescente; se de má-fé, é obrigado a demolir o que nele construiu, pagando as perdas e danos apurados, que serão devidos em dobro. Da aquisição por usucapião: Usucapião é o direito que o indivíduo adquire em relação à posse de um bem móvel ou imóvel em decorrência da utilização do bem por determinado tempo, contínuo e incontestadamente. Em caso de imóvel, qualquer bem que não seja público pode ser adquirido através do usucapião. Permite a lei que uma determinada situação de fato alongada por certo intervalo de tempo se transforme em uma situação jurídica (a aquisição originária da propriedade); A usucapião garante a estabilidade da propriedade, fixado um prazo, além do qual não se podem mais levantar dúvidas a respeito de ausência ou vícios do título da posse. De certo modo, a função social da propriedade acaba sendo atendida por meio da usucapião. Objetivo: legitimar uma situação fática que se prorrogou no tempo, sendo uma forma de prescrição que cria direitos (prescrição aquisitiva). Essa será uma forma originária de aquisição da propriedade que acontecerá com a posse continua, mas com alguns requisitos necessários. Pré-requisitos: pra que o direito de usucapião seja legalmente reconhecido é necessário que sejam atendidos certos requisitos especificados no Código Civil e na Constituição Federal Brasileira, vejamos: 1. Posse com intenção de dono (animus domini): conceito de Savaginy que tem como 28 conteúdo o corpus (domínio fático) e o animus domini (intenção de dono); 2. Posse mansa e pacífica: ou seja, exercida sem qualquer manifestação em contrário de quem tenha legítimo interesse, assim sendo sem oposição do proprietário do bem; 3. Posse continua e duradoura: é aquela posse sem intervalos, sem interrupções. Com exceção do art. 1.243 do CC que ainda será estudado; 4. Posse justa: a posse do bem usucapível deve se apresentar sem os vícios objetivos, ou seja, sem que seja violenta, clandestina ou precária; 5. Posse de boa-fé e com justo título: a usucapião ordinária requer que seja de boa- fé e justo título (arts. 1.242 e 1.260). Para outras modalidades de usucapião tais requisitos são até dispensáveis. 6. Coisa suscetível de ser usucapida, que o possuidor que quer pedir o usucapião, esteja realmente no imóvel com intenção de posse e explorando o bem sem subordinação a outrem, como se realmente fosse o proprietário; Quando NÃO pode ser alegada usucapião a) durante a vigência da condição suspensiva, pois ela, como modalidade do ato ou do negócio jurídico, impede a aquisição de direitos enquanto não se verificar o evento futuro e incerto; b) durante ação de evicção; c) com a citação pessoal do devedor; d) com o ato judicial que constitui o devedor em mora; e) com o protesto; f) com a apresentação do título de crédito no juízo do inventário ou em concurso de credores. Elementos: basicamente qualquer bem imóvel que possa ser vendido poderá ser usucapido, apenas com as seguintes exceções: Imóveis que NÃO podem ser usucapidos a) Bens públicos; b) Terras devolutas; c) Área comum de condomínio (em REGRA GERAL, pois a jurisprudência já se debruçou sobre o assunto e existem exceções); d) Bem de família; e) Vaga de garagem (súmula 449). Espécies de Usucapião a) Da usucapião extraordinário (art.1.238/CC): Art. 1.238. Aquele que, por quinze anos, sem interrupção, nem oposição, possuir como seu um imóvel, adquire-lhe a propriedade, independente- mente de título e boa-fé; podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença, a qual servirá de título para o registro no Cartório de Registro de Imóveis. É necessária a posse mansa e continua, contudo, não se exige boa-fé ou justo título; O prazo de posse contínua é de 15 anos para bem imóvel. Parágrafo único. O prazo estabelecido neste artigo reduzir-se-á a dez anos se o possuidor houver estabelecido no imóvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou serviços de caráter produtivo. É necessária a posse mansa e continua de imóvel urbano para fins de moradia, contudo, não se exige boa-fé ou justo título; O prazo de posse contínua é de10 anos. Obs.: não existe qualquer tipo de especificação sobre limite de área. Modalidade nomeada como usucapião extraordinária habitacional 29 b) Da usucapião ordinária (art.1.242/CC): Art.
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