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DIREITO ADMINISTRATI VO CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 2 1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS 1.1. CONCEITO É aquele celebrado pela Administração Pública e regido predominantemente pelo Direito Público, possuindo, por característica, a relação de verticalidade. CONTRATO ADMINISTRATIVO CONTRATO DA ADMINISTRAÇÃO Regido por normas de Direito Público (prerrogativas especiais) Regido por normas de Direito Privado (sem prerrogativas especiais) Relação Vertical Relação Horizontal Cláusulas Exorbitantes Relação de igualdade • É possível a presença de cláusulas exorbitantes não só nos contratos administrativos propriamente ditos, como também nos contratos da administração em que são regidos predominantemente pelo direito privado: § 3º Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta Lei e demais normas gerais, no que couber: I - aos contratos de seguro, de financiamento, de locação em que o Poder Público seja locatário, e aos demais cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado; 1.2. CARACTERÍSTICAS a) Presença da Administração Pública como Poder Público É a relação de verticalidade, fundamentada nas cláusulas exorbitantes, que possibilitam privilégios que o particular não possui. b) Obediência à forma prescrita em lei A regra é que seja na forma escrita, mas, excepcionalmente, poderá haver contrato verbal em caso de pequenas compras (valor de até R$ 4 mil) de pronto pagamento, realizadas sob o regime de adiantamento. • De acordo com o TCU, o contrato deverá obrigatoriamente possuir um termo de contrato quando for celebrado nas modalidades de concorrência ou tomada de preços, quando houver dispensa ou inexigibilidade dessas modalidades ou quando houver obrigação contratual futura; c) Presença de cláusulas exorbitantes São as cláusulas contratuais que estabelecem privilégios para a Administração. 3 d) Finalidade Pública A grande finalidade da administração pública é o interesse público, porém o interesse público não é estático, mudando com o tempo. Daí surge a característica da mutabilidade para melhor atender a coletividade. e) Publicação É uma condição indispensável para sua eficácia, devendo se dar de forma resumida na imprensa oficial, ficando sob responsabilidade da Administração, até o 5º dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de 20 dias daquela data (produzir os efeitos), independentemente do valor, ainda que seja gratuito. f) Natureza de contrato de adesão Todo contrato administrativo possui natureza de contrato de adesão, pois a adesão caracteriza a pequena autonomia de vontade de uma das partes. No contrato administrativo, a administração dá a outra parte um contrato pré- fabricado onde as normas são estabelecidas de forma unilateral. O acordo de vontades é reduzido a um “aceitar” o “não aceitar’. O licitante poderá aderir ou não ao contrato, com uma taxa baixíssima de negociação. g) Natureza intuitu persona (personalíssimo) A regra é que não cabe subcontratação, mas, excepcionalmente, poderá ocorrer, sempre na forma parcial, desde que haja previsão no contrato e autorização da Administração. h) Mutabilidade É possibilidade de mudança do contrato administrativo para que seja adaptado à finalidade pública momentânea, existente naquele determinado momento, podendo ser quantitativa ou qualitativa. • Segundo Di Pietro, a mutabilidade também é um requisito para a prestação adequada do serviço público, pelos mesmos motivos; 4 2. CLÁUSULAS EXORBITANTES 2.1. Exigência de garantia contratual É uma prerrogativa da Administração Pública, podendo ser exigida (ato discricionário), desde que prevista no edital. • A garantia pode ser realizada pelo contratado por qualquer dos 4 meios admitidos (caução em dinheiro, títulos da dívida pública, fiança bancária ou seguro garantia); • O percentual da garantia é de até 5% do valor do contrato, salvo se a contratação for de grande vulto em que o valor da garantia será de até 10%; • No final do contrato, a garantia é restituída ao contratado após as devidas correções monetárias; • Essa garantia não se confunde com a garantia do licitante na fase de habilitação no pregão, que é de 1%; 2.2. Alteração unilateral dos contratos É uma prerrogativa da Administração Pública para melhor atender à finalidade pública, podendo ocorrer de forma qualificativa (modificação no projeto) ou quantitativa (modificação no valor contratual). Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: I - unilateralmente pela Administração: a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos; b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei; • A alteração unilateral afeta somente cláusulas regulamentares ou de serviço, não sendo cabível nas cláusulas financeiras; • Em regra, o percentual do valor do contrato pode aumentar ou diminuir em 25% do valor do contrato, mas, excepcionalmente, em caso de reforma de edifícios ou de equipamento, o acréscimo pode ser até 50%; • A redução pode ser superior ao patamar legal, desde que seja bilateral; • O aumento não pode ultrapassar o patamar legal, ainda que seja bilateral; 2.3. Rescisão unilateral dos contratos É uma prerrogativa da Administração Pública, podendo ser judicial, amigável ou unilateral (vacilo do contratado). 5 • Em caso de interesse público superveniente, caso fortuito ou força maior, o contrato poderá ser rescindido mesmo sem culpa do particular; CAUSAS PASSÍVEIS DE ENSEJAR RESCISÃO UNILATERAL 1 Não cumprimento das cláusulas. 2 Cumprimento irregular das cláusulas. 3 Lentidão no cumprimento das cláusulas. 4 Atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento. 5 Paralização de obra sem justa causa/prévia comunicação. 6 Realização de atividades não previstas no contrato. 7 Desatendimento de determinações oriundas de fiscalização. 8 Cometimento reiterado de faltas na execução. 9 Decretação de falência, dissolução de sociedade ou morte do contratado. 10 Alteração social ou finalidade da empresa, que prejudique o contrato. 11 Razões de interesse público de alta relevância e amplo conhecimento. 12 Caso fortuito e força maior. 2.4. Manutenção do equilíbrio financeiro do contrato Segundo Bandeira de Mello, é a relação de igualdade formada, de um lado, pelas obrigações assumidas pelo contratante no momento do ajuste e, de outro, pela compensação econômica que lhe corresponderá. A equação econômico- financeiro é inatingível. 2.5. Fiscalização, acompanhamento e ocupação temporária Para garantir que o serviço não seja interrompido, a administração poderá ocupar provisoriamente a execução do contrato para gerir e tentar administrar a situação. Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo. Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. • Trata-se do preposto, que é o representante da contratada responsável por acompanhara execução do contrato; 6 Art. 70. O contratado é responsável pelos danos causados diretamente à Administração ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contrato, não excluindo ou reduzindo essa responsabilidade a fiscalização ou o acompanhamento pelo órgão interessado. • A responsabilidade do contratado é subjetiva, dependendo da comprovação de dolo ou culpa. 2.6. Restrições ao uso da “excepctio non adimpleti contractus” O particular não pode interromper a execução do contrato em caso de inadimplemento da Administração, em virtude do princípio da continuidade do serviço público. • Em regra, a suspensão da execução do contrato por inadimplemento da Administração só poderá ocorrer quando o tempo de inadimplência for superior a 90 dias. Excepcionalmente, em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, o contrato não poderá ser rescindido, ainda que a inadimplência seja superior a 90 dias; Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação; • A Administração Pública pode tanto suspender a execução do contrato imediatamente quanto rescindi-lo unilateralmente, em caso de inadimplemento do contratado, sem prejuízo das sanções cabíveis. 2.7. Anulação • Decorre do princípio da autotutela, podendo a própria Administração proceder de ofício; 2.8. Aplicação direta de penalidades Em decorrência da prerrogativa da autoexecutoriedade, a Administração pode aplicar sanções de forma imediata. POR ATRASO NA EXECUÇÃO DO CONTRATO 1 Multa de mora (cumulativa com as demais penalidades) POR INEXECUÇÃO TOTAL OU PARCIAL 1 Advertência 2 Multa (cumulativa com as demais penalidades) 7 3 Suspensão temporária para contratar com o poder público. 4 Declaração de inidoneidade para contratar com o poder público. • A suspensão temporária é aplicada àquele que, culposamente ou por falta leve, prejudicou a execução do contrato, impedindo apenas no órgão que aplicou a penalidade; • A declaração de inidoneidade é aplicada àquele que, dolosamente ou por falta grave, prejudicou a execução do contrato, sendo ato de competência de Ministro de Estado ou Secretário; • Após 2 anos, as empresas declaradas inidôneas poderão solicitar reabilitação, desde que regularizem suas obrigações