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27/09/22, 01:24 Direito Constitucional https://ambienteacademico.com.br/course/view.php?id=26146§ion=3 1/28 DIREITO CONSTITUCIONAL CAPÍTULO 3 - COMO SE DÁ O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE? Guilherme Aparecido da Rocha INICIAR Introdução Você sabe quais são os Tribunais Superiores do Brasil? Sabe qual é a diferença entre o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça? Neste capítulo, você estudará esses dois Tribunais, identificando a estrutura e as competências, bem como o âmbito de cabimento do recurso especial e do recurso extraordinário. Na sequência, você estudará as funções essenciais à justiça. Você considera que o Ministério Público faz parte de qual dos poderes da República? Você sabe identificar a diferença entre Ministério Público dos Estados e Ministério Público Federal? Após concluir os estudos relativos à organização do poder Judiciário, estudará sobre o controle de constitucionalidade. O Brasil sofreu influências de diferentes modelos e as incorporou na Constituição Federal de 1988. Você sabe quais foram os sistemas que influenciaram a criação do nosso? Em relação ao controle concentrado de constitucionalidade, você iniciará os estudos dos instrumentos disponíveis para eliminar do ordenamento nacional leis ou atos normativos que violem a Constituição Federal, começando pela ação direta de 27/09/22, 01:24 Direito Constitucional https://ambienteacademico.com.br/course/view.php?id=26146§ion=3 2/28 inconstitucionalidade, que só pode ser ajuizada pelos órgãos ou autoridades expressamente autorizadas no texto constitucional. 3.1 Organização do Poder Judiciário (Parte III) Ao dar continuidade aos estudos sobre a organização do poder Judiciário, você estudará a composição e as principais competências do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal. Você sabe qual é a diferença do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho da Justiça Federal? Nesse tópico, você identificará as características do último e aprenderá a diferenciá-lo do primeiro. Quanto ao Ministério Público, ele integra a estrutura do poder Legislativo, do Executivo ou do Judiciário? Aqui você aprenderá como ele se situa na estrutura organizacional brasileira e identificará que ele não integra nenhum dos poderes da República. Você também estudará a advocacia, considerada pela Constituição Federal, assim como o Ministério Público, função essencial à justiça. Ambos exercem atividades fundamentais ao Estado e à estabilidade do texto constitucional, como você passará a identificar. 3.1.1 Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal O Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem sede em Brasília e é integrado por, no mínimo, 33 ministros, os quais são escolhidos dentre brasileiros de notável saber jurídico e reputação ilibada e precisam ter idade superior a 35 e inferior a 65 anos de idade. Dos 33 ministros do STJ, um terço é originário dos Tribunais Regionais Federais (TRFs). Lembre-se, que atualmente existem cinco TRFs. Outro terço é originário dos Tribunais de Justiça, que estão presentes em todos os Estados brasileiros. Por fim, um terço dos ministros é escolhido entre advogados e membros do Ministério Público. (FERREIRA FILHO, 2015) As competências do STJ estão previstas no artigo 105 da Constituição Federal. Dentre elas, destaca-se a competência para processar e julgar originariamente algumas autoridades, o que ocorre em virtude do foro privilegiado. Note, portanto, que não é apenas o Supremo Tribunal Federal que possui essa função. Se o 27/09/22, 01:24 Direito Constitucional https://ambienteacademico.com.br/course/view.php?id=26146§ion=3 3/28 presidente da República, um deputado federal ou um senador, por exemplo, cometer um crime comum, será processado perante o STF. Mas, então, quais autoridade são processadas perante o STJ? São as seguintes: governadores dos Estados e do Distrito Federal (nos crimes comuns); desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal (nos crimes comuns e também nos de responsabilidade); membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal (nos crimes comuns e também nos de responsabilidade); membros dos Tribunais Regionais Federais (nos crimes comuns e também nos de responsabilidade); membros dos Tribunais Regionais do Trabalho (nos crimes comuns e também nos de responsabilidade); membros dos Tribunais Regionais Eleitorais (nos crimes comuns e também nos de responsabilidade); membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios (nos crimes comuns e também nos de responsabilidade); membros do Ministério Público que oficiem perante tribunais (nos crimes comuns e também nos de responsabilidade). Outra competência do STJ que merece destaque é a que lhe atribui o julgamento, em recurso especial, nas causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais de Justiça. Esse recurso é cabível quando uma decisão (art. 105, III da CF/88): contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência; julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal; der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal. 27/09/22, 01:24 Direito Constitucional https://ambienteacademico.com.br/course/view.php?id=26146§ion=3 4/28 Assim como o STF é o guardião da Constituição Federal, o STJ é o guardião da legislação federal brasileira. Figura 1 - A legislação brasileira é protegida pelo poder Judiciário. Fonte: Andrey Burmakin, Shutterstock, 2018. 27/09/22, 01:24 Direito Constitucional https://ambienteacademico.com.br/course/view.php?id=26146§ion=3 5/28 CASO João adquiriu uma televisão pela internet para utilizar em sua residência. Ao receber o produto, constatou que era muito diferente do anúncio e decidiu exercer seu direito de arrependimento, que está previsto no artigo 49 do Código de Defesa do Consumidor. Esse artigo prevê que o “consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio”. Ocorre que a empresa vendedora recusou o pedido de João, tendo-lhe informado que esse artigo não era observado por questões de política empresarial interna. João ingressou com ação judicial para obrigar a empresa a aceitar a devolução do produto e a devolver-lhe o dinheiro. Venceu em primeira instância, mas perdeu perante o Tribunal de Justiça. A decisão do Tribunal entendeu, incorretamente, pela não aplicação do direito ao arrependimento para compras pela internet. Ao recorrer ao Superior Tribunal de Justiça, que é o guardião da legislação federal brasileira, houve reforma do julgamento e determinação para que a empresa obedecesse à previsão do artigo 49 do CDC, que vale para todas as compras realizadas fora do estabelecimento comercial, inclusive pela internet. O Supremo Tribunal Federal é o órgão de cúpula do poder Judiciário brasileiro. Ele é integrado por 11 ministros, escolhidos, assim como os ministros do STJ, dentre brasileiros de notável saber jurídico e reputação ilibada. Para ser ministro do STF, o profissional também precisa ter mais de 35 e menos de 65 anos de idade. As competências do STF estão previstas no artigo 102 da Constituição Federal. Dentre elas, destaca-se o processamento e o julgamento das ações destinadas ao controle de constitucionalidade. Essas competências é que permitem atribuir ao STF o rótulo de guardião da Constituição. O STF também é a instância competente para julgar determinadas autoridades, em virtude do foro privilegiado que elas adquirem ao serem eleitas. Trata-se, nas infrações penais comuns, do presidente e do vice-presidente da República, dos deputados federais e senadores, dos ministros e do procurador-geral da República (art. 102, I, “b” da CF/88). Mas ainda há outras autoridades que possuem foro privilegiado, conforme você pode constatar analisandoo artigo 102, I da Constituição Federal. Outra competência do STF é julgar o recurso extraordinário, que pode ser interposto em face de decisão de única ou última instância, quando ela (art. 102, III, da CF/88): contrariar dispositivo da Constituição; declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição; 27/09/22, 01:24 Direito Constitucional https://ambienteacademico.com.br/course/view.php?id=26146§ion=3 6/28 julgar válida lei local contestada em face de lei federal. O STF é, portanto, a última instância do poder Judiciário brasileiro, não havendo autoridade com competência para rever suas decisões. 3.1.2 Funções essenciais à justiça: Ministério Público e Advocacia O Ministério Público integra a estrutura de qual poder do Estado? Talvez você esteja inclinado a indicar o poder Judiciário como resposta. Saiba, no entanto, que o Ministério Público é um órgão autônomo, ou seja, não compõe a estrutura de nenhum poder. Ele é considerado uma função essencial à justiça, assim como a advocacia. O Ministério Público se subdivide em: Ministério Público da União; Ministério Público dos Estados (TAVAREZ, 2017). O Ministério Público da União se subdivide em: Ministério Público Federal; Ministério Público do Trabalho; Ministério Público Militar; Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (TAVAREZ, 2017). Já o Ministério dos Estados é instituído por cada Estado brasileiro. No âmbito deste, atuam os Promotores de Justiça, enquanto que no âmbito do Ministério Público Federal atuam os Procuradores da República. Note que estes são meros rótulos atribuídos pela legislação aos membros do Ministério Público, que exercem várias atribuições, com destaque para as ações penais públicas. O Ministério Público, tanto federal como estadual, atua em diversas áreas. O estadual zela pelo patrimônio público dos Estados e dos Municípios, enquanto o federal desempenha idêntica atribuição em relação ao patrimônio público federal. Os crimes também são objeto de denúncia por parte do Ministério Público: alguns são de alçada federal e outros estadual. Por exemplo: furtos e roubos, em regra, são de competência estadual, assim como eventual crime de sonegação de tributos municipais e estaduais; já o crime de moeda falsa ou a sonegação de tributos federais é de competência do Ministério Público Federal (TAVAREZ, 2017). 27/09/22, 01:24 Direito Constitucional https://ambienteacademico.com.br/course/view.php?id=26146§ion=3 7/28 A advocacia, assim como o Ministério Público, também foi considerada pela Constituição como uma função essencial à justiça. Ela se subdivide em pública e privada. A advocacia pública é exercida perante órgãos públicos, como as Procuradorias dos Municípios (tanto do poder Executivo como do Legislativo) ou a Advocacia-Geral da União. Já a advocacia privada é a que se exerce por meio de advogados que atuam isoladamente ou organizados em sociedades (TAVAREZ, 2017). A advocacia é fundamental à defesa das instituições e da ordem jurídica. Por isso a Constituição Federal de 1988 atribuiu legitimidade à Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), para que ingresse com ações do sistema concentrado de controle de constitucionalidade, a exemplo da ação direta de inconstitucionalidade (TAVAREZ, 2017). Figura 2 - Os processos criminais são acompanhados pelo Ministério Público como regra. Fonte: Photographee.eu, Shutterstock, 2018. 3.2 Função do poder Judiciário: controle de constitucionalidade 27/09/22, 01:24 Direito Constitucional https://ambienteacademico.com.br/course/view.php?id=26146§ion=3 8/28 Ao prosseguir os estudos sobre o poder Judiciário, você iniciará com a função de julgar, especificamente, sobre o processamento e julgamento das ações voltadas ao controle de constitucionalidade. Você sabe qual é a finalidade desse controle? Neste tópico, você compreenderá o que é e quais as razões do controle de constitucionalidade. O sistema normativo brasileiro foi construído a partir da influência de outros países, especialmente dos Estados Unidos. Lá o sistema de controle de constitucionalidade utilizado é diferente do sistema europeu e se processa em relação a casos concretos, o que foi incorporado pela Constituição Federal de 1988, embora não de maneira isolada, como você estudará. Você, enquanto cidadão, se for prejudicado por alguma lei ou ato normativo inconstitucional, pode pleitear que o poder Judiciário a declare inconstitucional? Essa resposta você terá no curso deste tópico. 3.2.1 Conceito e razões do controle Controle de constitucionalidade é o conjunto de instrumentos que o Estado possui para controlar a qualidade das leis – durante o seu processo de produção e após a sua publicação – em relação à Constituição Federal de 1988. Trata-se de uma forma política ou jurídica de evitar ou de corrigir a violação do texto constitucional (TAVARES, 2017). No primeiro caso, o controle é feito pelos poderes Legislativo e Executivo, e no segundo, pelo Judiciário. A Constituição Federal ocupa o ápice do ordenamento jurídico brasileiro. Por isso, todas as leis e demais atos normativos elaborados devem obedecê-la fielmente. Sem isso, haverá gradual perda da estabilidade jurídica do Estado, o que culminará em trágico desfecho. Qual a garantia de celebrar um negócio ou investir dinheiro em um país que não possui uma legislação estável? 27/09/22, 01:24 Direito Constitucional https://ambienteacademico.com.br/course/view.php?id=26146§ion=3 9/28 A supremacia da Constituição precisa ser mantida. Do contrário, haverá instabilidade política e econômica, o que gera as crises que impedem o desenvolvimento do Estado e o gozo de direitos pela sociedade. Para manter a força Figura 3 - A Constituição Federal é a principal fonte normativa do Brasil. Fonte: Alexander Mak, Shutterstock, 2018. 27/09/22, 01:24 Direito Constitucional https://ambienteacademico.com.br/course/view.php?id=26146§ion=3 10/28 do texto constitucional, existem os instrumentos de controle de constitucionalidade, previstos na própria Constituição. 3.2.2 Origem: modelo norte-americano e aplicação na CF 1988 O Brasil adota, embora não de modo exclusivo, o sistema de controle de constitucionalidade norte-americano. Por meio dele, viabiliza-se a análise de compatibilidade das leis e demais atos normativos em face da Constituição Federal por qualquer instância do poder Judiciário. Nos Estados Unidos, o sistema de controle de constitucionalidade teve início com o julgamento do caso Marbury vs. Madison, no qual a Suprema Corte vislumbrou a necessidade de manifestar a defesa da supremacia da Constituição (TAVARES, 2017). Mas não foi por ocasião de uma decisão judicial que alguns juízes cogitaram, pela primeira vez, sobre essa necessidade. A questão já vinha sendo abordada doutrinariamente nos Estados Unidos, com destaque para os artigos federalistas. Em um deles, de autoria de Alexander Hamilton, abordava-se que os atos contrários à Constituição não poderiam ser considerados válidos, bem como que era dever dos Tribunais figurar entre o povo e a legislatura (HAMILTON, 1788). O artigo “Marbury vs. Madison: uma revisão da decisão chave para o controle jurisdicional de constitucionalidade”, de autoria de Marcus Firmino Santiago, apresenta uma interessante análise sobre o caso que se firmou como um divisor de águas no sistema norte-americano de controle de constitucionalidade, trazendo ao Judiciário elementos que a doutrina daquele país vinha apresentando. O trabalho está disponível em: <http://www.historia.uff.br/revistapassagens/artigos/v7n2a42015.pdf (http://www.historia.uff.br/revistapassagens/artigos/v7n2a42015.pdf)>. Com a propagação desse modelo de controle de constitucionalidade, difundiu-se a possibilidade de qualquer juiz proceder à análise de eventuais inconstitucionalidades, modelo que é seguido pelo Brasil. Então, se você está privado de algum direito ou sofrendo algum prejuízo em virtude de uma lei ou ato normativo inconstitucional,pode ingressar com uma ação para afastar essa situação. Note, porém, que você não discutirá a lei em tese, mas mostrará ao poder Judiciário o direito que lhe está sendo tolhido ou prejuízo que lhe está sendo VOCÊ QUER LER? http://www.historia.uff.br/revistapassagens/artigos/v7n2a42015.pdf 27/09/22, 01:24 Direito Constitucional https://ambienteacademico.com.br/course/view.php?id=26146§ion=3 11/28 gerado, sendo a argumentação da inconstitucionalidade apenas o meio, ou seja, o caminho para que você obtenha o direito pretendido ou a cessação ao prejuízo indesejado. Mas, se nos Estados Unidos o controle de constitucionalidade se faz somente pela via incidental, qual é o efeito de uma decisão proferida por um juiz, ao julgar que determinada lei viola a Constituição? O efeito é inter partes, ou seja, entre as partes. No entanto, quando o caso chega à Suprema Corte, a decisão proferida em relação a um caso específico gera um precedente, que precisa ser observado pelas demais instâncias jurisdicionais do país. No Brasil, há instrumentos que permitem a expansão dos efeitos de uma decisão proferida num conflito específico para todo o território nacional. 3.3 Controle jurisdicional incidental de constitucionalidade Neste tópico, você continuará os estudos sobre o controle de constitucionalidade. Quais são os tipos de inconstitucionalidade? Quais são as formas de controlar essa indesejável ocorrência? Nenhuma lei ou ato normativo deve ser produzida em violação às normas contidas na Constituição Federal, mas isso infelizmente ocorre e, nesses casos, existem mecanismos de eliminação do problema. É possível que durante o processo de elaboração de uma lei ou ato normativo alguma formalidade deixe de ser observada? Nesse caso, a norma poderá ser considerada inconstitucional? Além dessa situação, a violação do conteúdo do texto constitucional também pode ensejar alguma inconstitucionalidade? Neste tópico, você enfrentará todas as situações e aprenderá a respondê-las. Julgada inconstitucional determinada lei ou ato normativo no contexto de um processo subjetivo, ou seja, que só envolve as partes ali relacionadas, é possível estender os efeitos dessa declaração de inconstitucionalidade para todos? A Constituição prevê instrumentos que você aprenderá e que podem viabilizar a aplicação dessa medida. 3.3.1 Tipos de inconstitucionalidade e de controle 27/09/22, 01:24 Direito Constitucional https://ambienteacademico.com.br/course/view.php?id=26146§ion=3 12/28 A Constituição Federal prevê como as leis devem ser elaboradas e o conteúdo que podem ou não disciplinar. Violadas essas disposições ocorrerá a inconstitucionalidade, que nada mais é do que a contrariedade de um procedimento ou do conteúdo de uma lei em relação à Constituição. A inconstitucionalidade pode ser de duas naturezas (FERREIRA FILHO, 2015): formal ou material. A inconstitucionalidade formal ocorre quando há violação das regras de processo legislativo. A adoção da espécie legislativa adequada, os quóruns de votação, entre outras exigências procedimentais precisam ser observadas, pois do contrário a lei será considerada inconstitucional (FERREIRA FILHO, 2015). A inconstitucionalidade material resulta de uma incompatibilidade entre o conteúdo da lei (como o direito criado, por exemplo) e alguma norma constitucional. É o que ocorre caso uma lei pretenda eliminar algum direito fundamental, como a liberdade, por exemplo. Há hierarquia entre as normas jurídicas, que devem obedecer as que estão no topo, isto é, na Constituição (FERREIRA FILHO, 2015). Tanto a inconstitucionalidade formal como a material podem ser evitadas ou corrigidas por meio de duas formas de controle (FERREIRA FILHO, 2015): o preventivo e o repressivo. O controle preventivo de constitucionalidade é o que se realiza durante o processo de elaboração das leis. Ele fica a cargo do poder Legislativo e do Executivo. As Comissões das Casas Legislativas possuem atribuições de análise dos projetos que lhes são submetidos, dentre os quais se destaca a análise de compatibilidade entre o projeto e a Constituição Federal. Toda Casa Legislativa possui uma Comissão com essa função específica. O nome dessa comissão pode variar (Comissão de Constituição, Justiça e Redação, Comissão de Constituição e Redação etc.), mas seu objeto é o mesmo (FERREIRA FILHO, 2015). 27/09/22, 01:24 Direito Constitucional https://ambienteacademico.com.br/course/view.php?id=26146§ion=3 13/28 A Comissão de Constituição tem o dever de analisar se o projeto atende às regras do processo legislativo previstas na Constituição, ou seja, se há compatibilidade formal entre eles. Por exemplo: uma lei ordinária que verse sobre matéria reservada à lei complementar é inconstitucional. Tem o dever, também, de analisar se o conteúdo do projeto não viola nenhum dispositivo da Constituição Federal, ou seja, se há compatibilidade material ente eles. Por exemplo: uma lei que elimine um direito fundamental é inconstitucional (FERREIRA FILHO, 2015). Se o projeto ultrapassar a fase do trâmite pelas comissões e chegar ao plenário, será discutido e votado pelos parlamentares. Esse momento também serve ao controle preventivo de constitucionalidade. Qualquer parlamentar que identifique vício do projeto em relação à Constituição tem o dever de levantar a questão para que seja discutida pelos demais e, se estiver convencido da inconstitucionalidade, deve votar contrariamente à aprovação do projeto (FERREIRA FILHO, 2015). Não obstante as fases do processo legislativo e o amplo dever de controle de constitucionalidade, o projeto pode ser aprovado de forma parcial ou totalmente contrária à Constituição. Nesse caso, ainda há algum mecanismo para evitar que a Figura 4 - O processo legislativo se desenvolve no Congresso Nacional. Fonte: gary yim, Shutterstock, 2018. 27/09/22, 01:24 Direito Constitucional https://ambienteacademico.com.br/course/view.php?id=26146§ion=3 14/28 publicação de uma lei inconstitucional? Sim, mas não mais perante o poder Legislativo (FERREIRA FILHO, 2015). Ao concluir os processos de discussão e votação dos projetos, o poder Legislativo os remete ao chefe do poder Executivo, a quem compete sancioná-los ou vetá-los. O veto pode ser atribuído a um projeto por duas razões, como você aprendeu: contrariedade ao interesse público ou inconstitucionalidade. Note, portanto, que o veto decorrente da inconstitucionalidade faz parte do sistema de controle preventivo de constitucionalidade (FERREIRA FILHO, 2015). Ao vetar o projeto em virtude de alguma violação formal ou material do projeto em relação à Constituição, o chefe do poder Executivo deve manifestar expressamente os pontos da inconstitucionalidade identificada. Após proferido o veto, o projeto é devolvido ao poder Legislativo, que irá apreciá-lo para decidir se o mantém ou se o rejeita. O veto deve ser mantido se o Legislativo reconhecer que há inconstitucionalidade no projeto, mas pode ser rejeitado se houver discordância (FERREIRA FILHO, 2015). Até a sanção ou derrubada do veto, o projeto não ingressou no ordenamento jurídico e o controle é preventivo. O poder Judiciário também pode atuar preventivamente quando houver inconstitucionalidades formais. No caso de inconstitucionalidades materiais, admite-se que o Judiciário controle preventivamente apenas propostas de emenda à Constituição que violem cláusula pétrea. Isso porque o artigo 60, §4°, da Constituição, estabelece que esse tipo de proposta não pode sequer ser objeto de deliberação. O mesmo não se tem admitido em relação a projetos de lei (FERREIRA FILHO, 2015). Publicado o projeto com teor inconstitucional, se encerra a possibilidade de controle preventivo de constitucionalidade. A partir desse momento, só será possível o controle repressivo, que fica a cargo do poder Judiciário. O controle repressivo, de acordo com a Constituição Federal de 1988, pode ser realizado pela via difusa ou concentrada. O primeiro você começou a identificar no tópico anterior e continuará a estudar apartir de agora, e o último será abordado no próximo tópico deste capítulo (FERREIRA FILHO, 2015). O modelo difuso, ou incidental, de controle de constitucionalidade existente na Constituição Federal brasileira sofre influência do modelo norte-americano, como você aprendeu anteriormente. Trata-se do sistema por meio do qual analisa-se a compatibilidade de uma lei em relação à Constituição Federal no contexto de cada caso concreto. Não se trata, portanto, de um controle abstrato, ou seja, não se tem a 27/09/22, 01:24 Direito Constitucional https://ambienteacademico.com.br/course/view.php?id=26146§ion=3 15/28 discussão em tese de uma lei em face à Constituição, mas apenas no contexto de algum conflito real já submetido à análise do poder Judiciário (FERREIRA FILHO, 2015). No entanto, a Constituição Federal de 1988 instituiu instrumentos que permitem que os efeitos de uma decisão proferida em um processo específico, que resolveu um conflito que só interessava às partes nele envolvidas, sejam estendidos a todos. Esse é o assunto do próximo tópico. 3.3.2 Cláusula de reserva de plenário, resolução do Senado e súmula vinculante O controle incidental de constitucionalidade pode ser realizado por qualquer juiz ou Tribunal. Quando algum direito é prejudicado por uma norma inconstitucional, a parte prejudicada pode pleitear desde a primeira instância que o juiz proclame a inconstitucionalidade e afaste a aplicação da norma inconstitucional. No âmbito dos Tribunais, que são órgãos colegiados, questões sobre a inconstitucionalidade de leis ou atos normativos somente podem ser julgadas pelo plenário, isto é, pela reunião dos juízes que nele atuam. Veja o fundamento constiucional da exigência: “Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público”. Exige-se, em razão da relevância do assunto, a reserva de plenário. Isso evita que decisões conflitantes sejam proferidas no interior do próprio Tribunal e confere maior segurança ao controle de constitucionalidade. (MORAES, 2017) O controle incidental de constiucionalidade é feito em relação a casos concretos, por isso os efeitos de uma decisão que reconhece a inconstitucionalidade em relação a esses processos se restringe às partes envolvidas. Nesse caso, se diz que a decisão possui efeito inter partes, que significa entre as partes. A Constituição brasileira, contudo, prevê dois instrumentos que viabilizam que os efeitos de uma decisão de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle incidental de constitucionalidade seja extendida a todos: Resolução do Senado Federal; súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal. 27/09/22, 01:24 Direito Constitucional https://ambienteacademico.com.br/course/view.php?id=26146§ion=3 16/28 No primeiro caso, a Constituição atribui ao Senado competência para publicar Resolução que expanda os efeitos (inter partes) de uma decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle incidental de constitucionalidade, conforme previsão do artigo 52, X. O trabalho “O controle de constitucionalidade na Constituição brasileira de 1988: do modelo híbrido à tentativa de alteração para um sistema misto complexo”, de Orione Dantas de Medeiros, aborda a estrutura constitucional brasileira para o controle das inconstitucionalidades, que alberga os sistemas principal e incidental. Acesse: <https://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/502943/000991834.pdf?sequence= (https://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/502943/000991834.pdf?sequence=)>. Outro instrumento é a súmula com efeitos vinculantes. Diferente de uma súmula comum, que é o resumo da jurisprudência de um Tribunal, a vinculante, que só pode ser expedida pelo Supremo Tribunal Federal, tem efeito obrigatório aos órgãos do poder Judiciário e também à Administração Pública direta e indireta de todas as esferas da federação. Ela possui força semelhante a de uma lei, portanto. VOCÊ QUER LER? https://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/502943/000991834.pdf?sequence= 27/09/22, 01:24 Direito Constitucional https://ambienteacademico.com.br/course/view.php?id=26146§ion=3 17/28 A súmula vinculante foi instituída no ordenamento jurídico brasileiro por meio da Emenda Constitucional n.° 45/2004. Veja o seu conteúdo normativo: Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. A súmula vinculante pode ser editada apenas pelo STF, o que pode ser feito de ofício ou mediante pedido específico, desde que recaia sobre assunto apreciado por reiteradas decisões em matéria constitucional. A criação da súmula deve ser aprovada pelo plenário do STF, por quórum de dois terços. Aprovada, a súmula tem caráter vinculante, ou seja, obriga todos os demais órgãos do poder Judiciário, assim como a Administração Pública direta e indireta em todas as esferas da federação. Figura 5 - O poder Judiciário pode editar comandos obrigatórios, como leis. Fonte: BrunoWeltmann, Shutterstock, 2018. 27/09/22, 01:24 Direito Constitucional https://ambienteacademico.com.br/course/view.php?id=26146§ion=3 18/28 VOCÊ SABIA? As súmulas vinculantes editadas pelo Supremo Tribunal Federal versam sobre diferentes assuntos, de tributação a direito penal. Uma delas, a de n.° 56, prevê que na falta de estabelecimento prisional adequado (para o cumprimento de prisão em regime semiaberto, por exemplo), não se autoriza a manutenção do condenado em regime mais grave. Por meio da súmula vinculante, visa-se a eliminar controvérsias judiciais sobre determinados assuntos, como é o caso do nepotismo, que foi objeto da súmula vinculante n.° 13: A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal. O nepotismo costumava gerar dúvidas sobre a possibilidade de ser utilizado de maneira direta, ou seja, mediante a nomeação de parente para ocupar cargo comissionado na mesma estrutura em que o agente político atua; bem como de maneira cruzada, mediante a troca de nomeações (por exemplo: o prefeito nomeia o filho do presidente da Câmara para algum cargo de direção na Prefeitura, e este nomeia o filho do prefeito para algum cargo de assessoria na Câmara). Com a súmula, o STF apresenta a interpretação da questão de acordo com a Constituição Federal e condiciona o comportamento da Administração e também do poder Judiciário. 3.4 Controle principal de constitucionalidade (Parte I) 27/09/22, 01:24 Direito Constitucional https://ambienteacademico.com.br/course/view.php?id=26146§ion=3 19/28 Neste tópico, você continuará os estudos sobre o controle de constitucionalidade e iniciará a análise do sistema principal. É possível discutir, em tese, perante o poder Judiciário, se uma lei ou ato normativo viola a Constituição Federal? Além do modelo norte-americano, que influenciou a construção do ordenamento jurídico brasileiro em relação ao controle de constitucionalidade, nosso país também recebeu influência do modelo europeu. Neste, viabiliza-se um sistema principal, que não depende de casosconcretos para que se possa discutir a constitucionalidade de qualquer lei ou ato normativo. A ação direta de inconstitucionalidade é o principal instrumento processual que serve à eliminação de uma lei ou normativo incompatível com a Constituição Federal. Você iniciará os estudos acerca dela neste tópico, oportunidade em que identificará, também, quais são os órgãos e autoridades autorizados a ajuizá-la. 3.4.1 Origem: modelo europeu/kelseniano e aplicação na CF 1988 Neste tópico você iniciará os estudos sobre o controle principal, ou concentrado, de constitucionalidade. Por meio dele, ajuíza-se uma ação com uma exclusiva finalidade: declarar determinada lei ou ato normativo compatível ou incompatível com a Constituição Federal de 1988. Trata-se de um processo abstrato, ou seja, de discussões em tese em torno de uma possível violação constitucional. A grande diferença que separa o modelo norte-americano e o europeu, portanto, é o contexto no qual a análise de constitucionalidade é feita. Diferente do primeiro modelo, que exige um conflito específico como base para a discussão sobre algum aspecto de constitucionalidade de determinada lei ou ato normativo, o segundo permite que se faça uma discussão em tese perante o poder Judiciário. (TAVARES, 2017) Essa possibilidade de discutir a compatibilidade, em tese, uma lei ou ato normativo em face da Constituição Federal, segue o modelo europeu, influenciado pela teoria de Hans Kelsen. Por isso esse modelo também é chamado de kelseniano. Hans Kelsen foi um importante jurista austríaco, que influenciou o direito em vários aspectos, inclusive em relação aos sistemas de controle de constitucionalidade. Defendeu instrumentos de discussão em tese das leis, a cargo de um Tribunal Constitucional, o que se implementou na Constituição da Áustria e VOCÊ O CONHECE? 27/09/22, 01:24 Direito Constitucional https://ambienteacademico.com.br/course/view.php?id=26146§ion=3 20/28 depois se expandiu para outros países. Por meio do sistema europeu, não é dado a qualquer juiz ou tribunal proferir julgamentos acerca da constitucionalidade de leis ou atos normativos, mas apenas a um órgão, que é um Tribunal Constitucional (MORAES, 2017). Na origem desse modelo (que ocorre por meio da Constituição da Áustria, em 1920) constata-se a existência de um Tribunal que julgava apenas as ações voltadas ao controle de constitucionalidade. Isso difere, portanto, do Supremo Tribunal Federal, que tem competência para interpretar a Constituição em última instância, bem como apreciar outras demandas – como as de natureza penal de agentes políticos com foro privilegiado, por exemplo. No Brasil, também não há apenas um Tribunal com competência para ações de controle concentrado de constitucionalidade. Na verdade, todos os Tribunais de Justiça podem analisar a compatibilidade de leis ou atos normativos municipais questionados em face das respectivas Constituições Estaduais, o que também é um instrumento da via principal de controle de constitucionalidade. Figura 6 - Os Tribunais podem analisar a constitucionalidade das leis. Fonte: Dreamstime, 2018. 27/09/22, 01:24 Direito Constitucional https://ambienteacademico.com.br/course/view.php?id=26146§ion=3 21/28 Os efeitos de uma decisão proferida em sede de controle concentrado de constitucionalidade são erga omnes, ou seja, são efeitos gerais, que alcançam a todos. É desnecessário, aqui, utilizar instrumentos como a Resolução do Senado Federal ou a súmula vinculante. A própria decisão já cuida da eliminação da lei ou ato normativo declarado inconstitucional do ordenamento jurídico (MORAES, 2017). No sistema original (austríaco, como mencionado), a eficácia da decisão do Tribunal Constitucional que declarava a inconstitucionalidade de uma lei era ex nunc, ou seja, a partir da declaração. Essa ocorrência se justificava para assegurar a força do legislador, que também deveria ter assegurado o poder de interpretar a Constituição. Em outras palavras, se uma lei nasceu no poder Legislativo é válida e manterá essa condição até que seja declarada inconstitucional (MORAES, 2017). Situação diversa ocorre no sistema brasileiro, que incorporou traços do sistema norte-americano para disciplinar que a decisão de inconstitucionalidade (dada em sede principal) tenha efeitos ex tunc, isto é, retroativos. No sistema adotado pela Constituição brasileira, considera-se que a lei inconstitucional não pode ter nenhum período de validade, haja vista a gravidade da violação (MORAES, 2017). Embora essa seja, realmente, a regra no sistema jurídico brasileiro, admite-se, excepcionalmente, que uma declaração de inconstitucionalidade proferida pelo sistema concentrado tenha efeitos ex nunc ou pro futuro. Nesse caso, porém, exige-se aprovação da hipótese excepcional por quórum de dois terços dos ministros do STF (MORAES, 2017). No sistema brasileiro de controle concentrado de constitucionalidade, permite-se que outras datas sejam fixadas para o início da declaração de inconstitucionalidade, conforme autoriza o artigo 27 da Lei n.° 9.868/99 (essa lei disciplina o processo da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o STF) (MORAES, 2017). Como se vê, a Constituição brasileira mescla os sistemas norte-americano e europeu de controle de constitucionalidade, mediante a instituição do sistema incidental e principal. A partir de agora você começará a estudar as ações do controle principal, com início pela ação direta de inconstitucionalidade (MORAES, 2017). 3.4.2 Ação direta de inconstitucionalidade A ação direta de inconstitucionalidade é a ação mais utilizada do sistema de controle concentrado de constitucionalidade. Trata-se da ação judicial utilizada, com exclusividade pelos legitimados constitucionais, para obter a declaração do 27/09/22, 01:24 Direito Constitucional https://ambienteacademico.com.br/course/view.php?id=26146§ion=3 22/28 poder Judiciário de que alguma lei ou ato normativo contraria a Constituição Federal, do ponto de vista formal ou material. Mas quem são os legitimados à propositura da ação direta de inconstitucionalidade? São os previstos no artigo 103 da Constituição Federal: Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: I - o Presidente da República; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Câmara dos Deputados; IV - a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; VI - o Procurador-Geral da República; VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido político com representação no Congresso Nacional; IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. A ação direta de inconstitucionalidade pode ser ajuizada em relação a leis ou atos normativos federais ou estaduais que violem a Constituição Federal. Nesse caso, deve ser impetrada perante o Supremo Tribunal Federal. Mas ela também pode ser proposta em âmbito estadual. Quando alguma lei ou ato normativo municipal contrariar a Constituição do respectivo Estado, é possível o ajuizamento de ação direta de inconstitucionalidade, o que deve ser feito perante o Tribunal de Justiça daquela localidade. Note que, nesse caso, o parâmetro de controle é a Constituição Estadual e não a Federal. Nesses casos, é possível que o caso seja levado à analise do Supremo Tribunal Federal, desde que a norma da Constituição Estadual violada seja reprodução de uma norma da Constituição Federal. Do contrário, faltará competência ao STF para proceder ao julgamento do caso. (MENDES, 2017) 27/09/22, 01:24 Direito Constitucional https://ambienteacademico.com.br/course/view.php?id=26146§ion=3 23/28 De acordo com a Constituição, o Distrito Federal não pode ser dividido em Municípios (art. 32). Isso faz com que as competências estaduais e municipais fiquem concentradas na Câmara Legislativa, que edita leis sobre ambas as esferas. Nesse caso, se umadessas leis contrariar a Constituição Federal, a ação direta de inconstitucionalidade poderá ser ajuizada perante o Supremo Tribunal Federal? Depende. Se o conteúdo da lei versar sobre assunto de natureza estadual, sim. No entanto, se o conteúdo da lei recair sobre assunto de competência dos Municípios, o STF não apreciará a constitucionalidade dessa lei. Isso porque a Constituição não previu competência ao STF para processar e julgar a ação direta de inconstitucionalidade ajuizada em face de leis ou atos normativos municipais. Por isso, no caso da lei distrital feita para disciplinar assuntos municipais, não há possibilidade de controle direto perante o STF. Isso não significa, contudo, que a lei não possa ser questionada perante o poder Judiciário. Inclusive, se ela violar a Lei Orgânica do Distrito Federal, poderá ser objeto de controle de legalidade, que se faz perante a Justiça Distrital. Esse processo até pode alcançar o STF, mas apenas por meio de recurso extraordinário, caso também haja violação de dispositivo da Constituição Federal. Figura 7 - O poder Judiciário protege a Constituição de violações. Fonte: tlegend, Shutterstock, 2018. 27/09/22, 01:24 Direito Constitucional https://ambienteacademico.com.br/course/view.php?id=26146§ion=3 24/28 Mas como é o trâmite de uma ação destinada à declaração da inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo? Ela tem início mediante o protocolo do “pedido” perante o STF. Esse pedido é, na verdade, formalizado por meio de uma petição, que deve apresentar claramente: o dispositivo da lei ou ato normativo que está sendo questionado e os fundamentos para o pedido da declaração de inconstitucionalidade. Esse pedido também deve ser claro. Sem esses requisitos, o STF sequer apreciará a pretensão. Se a petição preencher os requisitos mencionados, ela será processada e haverá nomeação de um relator para o caso. O relator é um dos ministros do STF. A primeira atividade do relator é solicitar informações aos órgãos ou autoridades das quais emanou a lei ou ato normativo impugnado. Por exemplo: se o questionamento recai sobre uma lei, as Casas do poder Legislativo (Câmara dos Deputados e Senado Federal) e o poder Executivo precisarão ser ouvidos. O prazo para que esses órgãos prestem informações é de 30 dias. Após o término do prazo das informações, são ouvidos, sucessivamente, o advogado-geral da União e o procurador-geral da República. Cada um tem 15 dias para se manifestar, conforme prevê o artigo 8° da Lei n.° 9.868/99. O relator, sempre que entender que é preciso, pode requisitar informações adicionais, designar perito (ou comissão de peritos) para que emitam parecer sobre o assunto e auxiliem no seu processo de compreensão. Ele pode, também, marcar audiências públicas para ouvir pessoas que possuam experiência e autoridade sobre o assunto para que possa compreender completamente a matéria que foi submetida à análise. Por exemplo: se for aprovada lei que autoriza o aborto em qualquer situação, e, ato contínuo, for ajuizada ação direta de inconstitucionalidade, várias questões precisarão ser analisadas no processo de formação de convencimento dos ministros. Para isso, entidades pró-aborto e contra o aborto precisarão ser ouvidas para que possam apresentar todos os elementos que circundam o assunto. Isso enriquece a discussão e viabiliza que decisões com mais qualidade sejam proferidas. VOCÊ QUER VER? 27/09/22, 01:24 Direito Constitucional https://ambienteacademico.com.br/course/view.php?id=26146§ion=3 25/28 O filme O Desafio da Lei, dirigido por David Anspaugh e produzido por Richard Brams, Jonathan Littman e Chad Oman, retrata a história de uma decisão da Suprema Corte dos Estados unidos, que transfere aos Estados a responsabilidade para legislar sobre o aborto e os desdobramentos do caso, que levam em conta a colisão dos direitos à liberdade e à vida. Na sequência, o ministro relator elaborará o relatório do processo e o distribuirá aos demais. Para o julgamento, é necessária a presença de ao menos oito ministros para que a sessão possa ser iniciada, conforme determina o artigo 22 da Lei n.° 9.868/99. Esse é, portanto, o quórum de instalação da sessão de julgamento de uma ação direta de inconstitucionalidade. Para que uma lei ou ato normativo seja declarado inconstitucional, exige-se o voto da maioria absoluta dos ministros do STF, ou seja, exige-se o voto de ao menos seis ministros. VOCÊ SABIA? Quórum de maioria absoluta corresponde a metade, mais um, do total de cadeiras de um órgão. No caso do Supremo Tribunal Federal, ao dividir o total de cadeiras, que são 11, por 2, você obterá 5,5 como resultado. Some 1 a esse valor (6,5) e arredonde o resultado para baixo (6). Pronto, você obteve o valor correspondente à maioria absoluta. Declarada a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, os efeitos da decisão alcançam toda a extensão do território nacional (são erga omnes) e são retroativos (extunc), como regra. Excepcionalmente, como você estudou, é possível que, mediante votação de no mínimo de dois terços dos ministros do STF, os efeitos da decisão incidam a partir da decisão (ex nunc ou pro futuro) ou de uma data específica, a depender das peculiaridades de cada caso. Síntese 27/09/22, 01:24 Direito Constitucional https://ambienteacademico.com.br/course/view.php?id=26146§ion=3 26/28 Concluímos o terceiro capítulo da disciplina Direito Constitucional. Agora, você concluiu os estudos sobre a estrutura organizacional do poder Judiciário e iniciou os estudos sobre o controle de constitucionalidade. Neste capítulo, você teve a oportunidade de: identificar a composição e as principais competências do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal; aprender que Superior Tribunal de Justiça atua como guardião da legislação federal, enquanto o Supremo Tribunal Federal atua como guardião da Constituição Federal; compreender que o Ministério Público se divide em Ministério Público da União e Ministério Público dos Estados, e que, juntamente com a advocacia, são considerados funções essenciais à justiça; identificar o conceito de controle de constitucionalidade e as razões que motivam a sua execução, com destaque para a guarda da supremacia da Constituição; aprender que o modelo incidental de controle de constitucionalidade adotado no Brasil foi influenciado pelos Estados Unidos; identificar que o controle incidental de constitucionalidade é o que se faz em processos subjetivos, ou seja, nos quais há um conflito concreto e a discussão sobre a inconstitucionalidade é apenas o meio de resolvê-lo; aprender que o modelo principal de controle de constitucionalidade adotado no Brasil foi influenciado pelo sistema europeu; identificar que o controle principal de constitucionalidade é o que se faz em processos objetivos, ou seja, nos quais se discute, em tese, perante o poder Judiciário, se determina lei ou ato normativo é compatível com a Constituição; compreender que a ação direta de inconstitucionalidade é o processo destinado a eliminar do ordenamento jurídico brasileiro as leis ou atos normativos que violem a Constituição. Referências bibliográficas 27/09/22, 01:24 Direito Constitucional https://ambienteacademico.com.br/course/view.php?id=26146§ion=3 27/28 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm (https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm)>. Acesso em: 01/02/2018. DESAFIO da lei, O. Direção: David Anspaugh. Produção: Richard Brams, Jonathan Littman e Chad Oman. Estados Unidos: Columbia. 95 minutos. FERREIRA FILHO, M. G. Curso de direito constitucional. 40. ed. São Paulo: Saraiva, 2015. HAMILTON, A. The federalist papers: n. 84. Yale Law School: Lillian Goldman Law Library, 1788. Disponível em: <http://avalon.law.yale.edu/18th_century/fed84.asp (http://avalon.law.yale.edu/18th_century/fed84.asp)>. Acesso em: 02/02/2018. MEDEIROS, O. D. de. 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