AULA 6 - PARTE 1 - ABORDAGEM HISTÓRICA - conclusão

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Positivismo normativista – Hans Kelsen 
Positivismo: nova forma de pensar: progresso científico 
Explicar os fenômenos através de sua observação e da formulação de leis imutáveis 
que os regem. 
Ordem e Progresso 
A sociedade possui uma Ordem (condições constantes e imutáveis); e um 
desenvolvimento que é regido por leis também imutáveis (Progresso). 
 
 1881-1973 
 Delimitação do direito como ciência. 
 Desvinculação da justiça e da moral. 
 Teoria metodologicamente pura do Direito 
 Proposta: Compreender a dinâmica lógico-sistemática do ordenamento jurídico 
 cientificidade 
Para Kelsen, a cientificidade passa por uma descrição objetiva das normas jurídicas. 
Abordagem descritiva e não axiológica da realidade como a única via de acesso ao 
conhecimento científico exato e objetivo. 
Só se garante o caráter científico quando do direito quando o método se conserva 
puro de toda a mescla de elementos estranhos à norma jurídica. 
É uma teoria metodologicamente pura do direito, já que não interessam a Kelsen os 
aspectos políticos, sociológicos e morais. 
Não interessam as proposições de fé, sejam de natureza ética ou religiosa. 
O ordenamento jurídico é fechado, completo, autossuficiente e coerente. 
 
Norma jurídica é o Alfa e o Ômega de todo ordenamento jurídico. 
 
 
 
O que torna um ato jurídico ou não jurídico?  seu significado perante a ordem 
jurídica, ou seja, perante o direito. 
 
 
mundo do ser (natural) x mundo do dever-ser (direito). 
A norma jurídica é a expressão de um dever-ser, o que significa que a conduta 
humana positivada na norma não é real e concreta, é uma conduta abstrata. 
Não significa, porém, afirmar que são formas vazias, tendo em vista que decorrem 
de fatos reais. 
Subsunção Fato  norma 
Ex.: 
 Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: 
 Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. 
 Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou 
violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de 
resistência: 
 Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa. 
 
Se A, então B = juízo hipotético (hipótese / consequência) 
Se não B, SP deve ser 
Imputação  adequação entre o fato-tipo e o fato real (responsabilidade) 
 
PROBLEMAS: 
Normas de organização (estrutura do Estado e seus órgãos), cujo cumprimento não 
depende de uma condição. 
Imperativo categórico 
Ex.: Todo poder emana do povo / São poderes da União... etc 
Reale (proposição enunciativa de uma forma de organização ou de conduta, que 
deve ser seguida de maneira objetiva e obrigatória) 
 
Ciências naturais: bactéria A  doença B  causalidade. 
Direito: Imputação  se ocorre A, deve ocorrer B. 
 Porque a norma jurídica está no plano do dever-ser. 
SE F É, DEVE SER C 
F = fato hipotético 
C = consequência / conduta 
 
VALIDADE FORMAL = VIGÊNCIA 
 
 
 
- Poder competente 
- Legitimidade em razão da matéria 
- Legitimidade de procedimento 
A norma hipotética fundamental – Grundnorm 
Qual a validade da CF? 
A norma fundamental não se fundamenta em nenhuma outra, sendo ela mesma a 
razão final de todas as outras normas, e assim de todo o ordenamento jurídico. 
Não é posta nem ditada, trata-se de um pressuposto derivado da própria norma 
jurídica, configurando-se indispensável a sua admissão para que se possa conferir 
unidade ao sistema. 
O direito, como sistema ordenado de normas coercitivas, é dotado de uma unidade 
interna, na medida em que todas as normas podem ser atribuídas a uma única fonte: 
a norma hipotética fundamental – Grundnorm. 
Kelsen não atribui especificamente nenhum conteúdo à norma fundamental, apenas 
enfatizando a sua função de fundamentar a validade objetiva das normas. 
 
 
 
 
 
 
 
EFICÁCIA (a efetiva observância da norma) = aceitação social 
Para Kelsen há necessidade de a ordem jurídica ser considerada globalmente eficaz. 
 
Palavra-chave: Validade 
É um juízo de pertinência à forma de produção da norma. 
JUSTIÇA 
A Teoria Pura do Direito – como teoria – quer única e exclusivamente conhecer seu 
objeto. Não interessa a Kelsen como deve ser o direito como concepção ideal de 
justiça, mas importa a ele saber como o direito funciona efetivamente. 
Quando ele designa sua teoria como Teoria Pura do Direito, significa que ele se 
propõe apenas ao conhecimento da norma jurídica em sua estrutura e funcionalidade 
e exclui desse conhecimento tudo quanto não pertença ao seu objeto, que é a norma 
jurídica. 
Sua tarefa consiste em libertar a norma jurídica de todos os elos estranhos que não 
pertençam à funcionalidade e estrutura do ordenamento jurídico. 
A justiça tem relação com a ética, não com o direito. O objetivo do direito para 
Kelsen não é a justiça, que para ele é relativa e inconstante. 
É absolutamente impossível para Kelsen que o direito realize todas as formas de 
justiça possíveis. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
O POSITIVISMO INGLÊS 
HERBERT HART – 1907/1992 
 
“O CONCEITO DE DIREITO” 
Proposta: conhecer a natureza da lei e como ela deve ser estudada. 
As regras (fórmulas que indicam um modo de agir) são sociais por sua própria 
natureza. 
O conceito de regra implica, necessariamente, que se pressuponha uma relação 
entre certos tipos de agentes sociais. 
Regra pode ser um hábito ou uma lei. A lei, portanto, é uma regra social. 
 O autor/criador  o destinatário 
No caso da lei entra em cena a autoridade (político-judiciária), que julga aplica a 
regra. SÓ A LEI POSSUI SANÇÃO – distinção com o hábito. 
Assim como Bobbio, admite que o Direito só existe na medida em que as regras 
constituem um sistema. 
Porém, quais são as condições mínimas para a existência de um sistema? 
a) Admitir que as regras válidas devem ser obedecidas em termos gerais (LEIS 
PRIMÁRIAS) – regras gerais de conduta. 
Implicam o comportamento dos cidadãos (obrigações) 
b) A existência de regras SECUNDÁRIAS. O sistema deve ser efetivamente aceito 
pelas autoridades como padrões públicos de comportamento oficial 
(modos de compreender a aplicação das obrigações) 
c) UNIÃO DAS REGRAS PRIMÁRIAS E SECUNDÁRIAS (ideia central) 
A criação das regras secundárias é que justifica a verdadeira passagem do Estado 
Primitivo para a SOCIEDADE CIVIL. 
JUSTIFICATIVA: com as regras secundárias surgem as instituições de julgamento. 
Regras secundárias: 
- DE RECONHECIMENTO: o direito primitivo, que não conhecia a si próprio 
enquanto direito é julgado. A comunidade sabe identificar qual é a regra jurídica e 
qual o discurso legitimador. 
Ou seja, o direito não é medo. 
Seu principal fundamento é RECONHECERMOS nele autoridade para a 
regulamentação do mundo. 
Direito como teoria da sociedade. 
- DE JULGAMENTO – adjudicação 
Os deveres do homem que parecem ser naturais e não socialmente impostos, são 
julgados. 
- DE ALTERAÇÃO 
As regras são despojadas de simplicidade. O MUNDO PASSA A SER 
GOVERNADO POR JUSTIÇA. 
Justiça = igualdade e julgamento 
Aqui surge o Estado para fazer política. A política do julgamento e a 
constitucionalidade do juiz como instituição. 
É O JUIZ QUE DECIDE E RECONHECE MINHA POSIÇÃO E A DOS 
OUTROS EM FACE DO DIREITO. 
JUIZ EQUIDISTANTE E CERCADO DE OBJETIVIDADE. 
REGRAS SECUNDÁRIAS PRECISAM DE CRITÉRIOS OBJETIVOS DE 
INTERESSES E VANTAGENS. 
SENDO OBJETIVO: 
DIREITO E MORAL DEVEM SER ENTENDIDOS COMO FENÔMENOS 
DISTINTOS. AS VEZES ANDAM JUNTOS. 
A MORALIDADE AS VEZES ORIENTA DECISÕES . 
COMO DIREITO E MORAL SÃO DISTINTOS, O DIREITO NÃO DEVE 
NATURALIZAR PRECONCEITOS MORAIS. 
 A SEPARAÇÃO DE DIREITO E MORAL RETIRA A FUNÇÃO 
MORALIZADORA DA JURISPRUDÊNCIA. 
Ex.: Inglaterra: descriminalização da homossexualidade. 
UTILITARISMO: 
Jeremy BENTHAM (1748-18320 (Uma introdução aos princípios da moral e da 
legalidade) 
 
Principal nome da escola utilitarista. Além dele, DAVID HUMEe STUART MILL 
SURGE COMO REAÇÃO DIRETA AO RACIONALISMO JUSNATURALISTA 
DA ÉPOCA 
O UTILITARISMO É CONSIDERADO UMA DOUTRINA ATUAL. 
PARA OS ADEPTOS DO UTILITARISMO, TANTO O CONHECIMENTO 
HUMANO, QUANTO A AÇÃO ÉTICA DERIVAM DA EXPERIÊNCIA, OU 
SEJA, REPOUSAM NOS SENTIDOS. 
PARA seus adeptos, a ÉTICA, ENQUANTO AÇÃO DIRIGIDA PARA UM FIM, 
REPOUSA NA UTILIDADE (utensílio), 
OU SEJA, “PRINCÍPIO QUE APROVA OU DESAPROVA QUALQUER AÇÃO 
SEGUNDO A TENDÊNCIA QUE TENDE A AUMENTAR OU DIMINUIR A 
FELICIDADE DAS PESSOAS CUJO INTERESSE ESTÁ EM JOGO” 
NESSE SENTIDO: 
VÍCIO = INCÔMODO - VIRTUDE = SATISFAÇÃO 
COMO VÍCIO E VIRTUDE DERIVAM DA EXPERIÊNCIA, ESTÃO 
ACESSÍVEIS À PERCEPÇÃO HUMANA. 
Portanto, NÃO É A RAZÃO QUE INFORMA O QUE É CERTO OU ERRADO, 
JUSTO OU INJUSTO, É A EXPERIÊNCIA E, NELA, O CRITÉRIO DE 
JUSTIÇA É A UTILIDADE. 
“a razão nos instrui sobre as diversas direções da ação, a humanidade nos faz 
estabelecer a distinção em favor daquelas que são úteis e benéficas.” 
PORÉM, COMO O HOMEM VIVE EM SOCIEDADE, AS VIRTUDES 
PÚBLICAS (SOCIAIS) EXISTEM POR CONVENÇÃO. 
SENDO PÚBLICAS AS VIRTUDES (UTILIDADE GERAL – BEM GERAL), 
PRECISAM SER MANTIDAS. 
O INSTRUMENTO DESSA MANUTENÇÃO: 
LEI, QUE, EM VEZ DE SER UNIVERSAL, COMO PRETENDIAM OS 
JUSNATURALISTAS, TRADUZ OS ANSEIOS E PECULIARIDADES DE 
UM POVO. 
ORA, SENDO A LEI INSTRUMENTO DE QUE O DIREITO LANÇA MÃO 
PARA DISCIPLINAR A CONDUTA E CONSIDERANDO QUE ÚTIL AO 
HOMEM É TUDO O QUE TRAZ SATISFAÇÃO, 
O DIREITO (ESPECIALMENTE A ESFERA PENAL) NÃO DEVE 
DISCIPLINAR CONDUTAS, NEM ESTABELECER SANÇÕES QUE, DIRETA 
OU INDIRETAMENTE, PROPICIEM DOR E SOFRIMENTO. 
UTILIDADE: PRINCÍPIO QUE APROVA OU DESAPROVA QUALQUER 
AÇÃO, SEGUNDO A TENDÊNCIA QUE VISA A AUMENTAR OU 
DIMINUIR A FELICIDADE DAS PESSOAS CUJO INTERESSE ESTÁ EM 
JOGO. 
Obediência às leis  satisfação geral (por meio da otimização do bem-estar) ; 
desobediência  sofrimento. 
NESSE SENTIDO EXCLUEM-SE, DA RELAÇÃO DE DELITOS, TODOS 
AQUELES VINCULADOS A QUESTÕES MORAIS E/OU RELIGIOSAS. 
Para Bentham: toda ação do homem seria movida pela busca do prazer, evitando a 
dor. 
Portanto, a legislação passa a ser “considerada um meio de maximização do prazer 
e de redução da quantidade de pena, em número e em intensidade” (Villey) 
Consequência: reforma do Direito Penal - delito (comportamento nocivo gerador 
de pena). 
Nesse sentido, devem desaparecer: sacrilégio, blasfêmia, heresia) e a pretensa 
moral (delitos sexuais) – pederastia (não provoca sofrimento a ninguém) 
Permanecem: roubo, homicídio, danos diversos. 
Função da pena: desencorajar os que tiverem a ideia de cometer atos danosos para 
obter um prazer qualquer (Villey) 
Prisão (isolamento) – sem razão para suplícios inúteis. 
PAN-ÓPTICO 
 
 
CÁLCULO UTILITÁRIO: Bentham (quantidade) x Stuart Mill (qualidade) 
Bentham: agente – realiza os cálculos para prever o resultado de sua ação 
(consequencialismo). Opta pela ação -- maior prazer à maior quantidade de 
pessoas; 
Mill – agente – realiza cálculos - benefícios a maior número de pessoas, da 
melhor maneira possível; 
LINDB: 
Art. 21. A decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, 
decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa 
deverá indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas. 
CPC 
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que 
evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao 
resultado útil do processo. 
Fumus boni juris: probabilidade da existência do direito; 
Periculum in mora: perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.