Aspectos Práticos Da Aplicabilidade

Prévia do material em texto

1Curso	Ênfase	©	2021
TEMAS	ESPECIAIS	PARA	JUIZ	FEDERAL
DIREITO	INTERNACIONAL
Aspectos	práticos	da	aplicabilidade	da	Lei	de	Migrações
(nº	13.445/17)	na	Justiça	Federal
1.	Medidas	de	acolhimento	dos	migrantes
1.1.	Asilo
Apesar	 de	 ser	 mencionado	 brevemente	 na	 Lei	 de	Migração	 (Lei	 nº	 13.445/2017),	 o	
asilo	é	relevante	para	a	prova.
Art.	 27.	 O	 asilo	 político,	 que	 constitui	 ato	 discricionário	 do	 Estado,	 poderá	 ser
diplomático	ou	territorial	e	será	outorgado	como	instrumento	de	proteção	à	pessoa.
O	 asilo	 é	ato	 discricionário,	 depende	 da	 oportunidade	 e	 da	 conveniência	 do	 Poder
Executivo.	 É	 a	 proteção	 outorgada	 por	 um	 Estado	 a	 um	 não	 nacional	 que	 sofre
perseguição	 política	 ou	 ideológica	 de	 outro	 Estado.	 Então,	 o	 asilo	 é	 instituto	 que
consiste	 na	 proteção	 dada,	 no	 acolhimento	 à	 pessoa	 que	 é	 vítima	 de	 perseguição
política.
A	ideia-base	do	asilo	é	a	perseguição	de	natureza	política;	esse	é	o	pressuposto	central,
essencial	para	a	configuração	do	asilo.	E	quem	qualifica	a	perseguição	como	política	ou
não	é	o	Estado	asilante,	conforme	a	previsão	de	alguns	tratados	internacionais.
O	 Estado	 de	 perseguição,	 quem	 persegue,	 vai	 normalmente	 negar	 a	 perseguição
2Curso	Ênfase	©	2021
política;	 vai	 declarar	 que	 aquela	 pessoa	 cometeu	 um	 crime	 comum	 ou	 dará	 alguma
justificativa	 para	 a	 conduta	 estatal.	 É	 o	 Estado	 asilante,	 aquele	 que	 se	 propõe	 a
oferecer	o	asilo,	quem	vai	definir,	qualificar	aquela	perseguição	como	política	ou	não.
Outro	 elemento	 essencial	 no	 conceito	 de	 asilo	 é	 a	 sua	 discricionariedade.
Evidentemente,	nenhum	Estado	é	obrigado	a	conceder	asilo	político.	Só	concede	asilo
político,	 o	 Estado	 que	 considerá-lo	 oportuno	 e	 conveniente.	 A	 concessão	 de	 asilo
político	 pode	 levantar	 vários	 problemas	 nas	 relações	 internacionais,	 pode	 gerar
incidentes	diplomáticos	ou	uma	reação	negativa	à	concessão	do	asilo.	No	entanto,	não
geraria	uma	represália,	porque	o	ato	de	concessão	de	asilo	político	não	é	um	ato	ilícito.
Segundo	a	classificação,	o	asilo	pode	ser:
I	–	Asilo	territorial
O	 asilo	 territorial	 é	 aquele	 concedido	 no	 território	 do	 Estado	 asilante.	 Então,	 o
perseguido	vai	até	o	território	do	Estado	em	que	ele	pretende	receber	asilo	e	o	solicita.
II	–	Asilo	diplomático
O	asilo	pode	ser	também	diplomático,	que	é	aquele	que	se	dá	na	embaixada	do	Estado
Asilante.
Observação	1.	O	asilo	diplomático	deve	ser	 sempre	considerado	como	uma	 fase	que
antecede	 o	 asilo	 territorial,	 ou	 seja,	 o	 asilo	 diplomático	 é	 provisório	 e	 deve	 ser
substituído	 pelo	 territorial.	 O	 asilo	 diplomático	 significa	 que	 aquela	 pessoa	 vai	 ficar
protegida	na	embaixada	do	Estado	asilante	até	que	ela	receba	um	salvo-conduto	para	o
aeroporto	internacional	mais	próximo	e,	de	lá,	para	o	território	do	Estado	asilante,	de
forma	que	o	asilo	passa	a	ser	territorial.
Observação	2.	O	asilo	diplomático	nasceu	como	um	costume	internacional	na	América
Latina,	 mas	 hoje	 existem	 também	 tratados	 sobre	 o	 asilo	 diplomático.	 Esse	 costume
nasceu	 por	 causa	 do	 histórico	 na	 América	 Latina	 de	 regimes	 de	 exceção,	 de
perseguição	política.	De	fato,	o	asilo	diplomático	é	algo	desconhecido	em	outros	países
fora	da	América	Latina.
Exemplo:	 caso	 de	 Julian	 Assange.	 Julian	 Assange,	 do	 Wikileaks,	 recebeu	 asilo
diplomático	na	embaixada	do	Equador,	em	Londres.	Ele	foi	acusado	de	cometer	crimes
sexuais,	 mas	 declarou	 que	 era	 uma	 perseguição	 política,	 uma	 vez	 que	 ele	 tinha
3Curso	Ênfase	©	2021
realizado	 o	 vazamento	 de	 documentos,	 inclusive	 nos	 Estados	 Unidos.	 Porém,	mesmo
recebendo	asilo	diplomático	na	embaixada	do	Equador,	em	Londres,	o	Reino	Unido	não
reconheceu	 o	 asilo	 na	 embaixada	 e	 ameaçou	 invadi-la	 para	 retirar	 Julian	 de	 lá.	 A
justificativa	dada	era	a	de	que	asilo	diplomático	não	existia	no	Reino	Unido,	apenas	na
América	Latina.
Quando	 o	Reino	Unido	 informou	 a	 sua	 intenção	 de	 invadir	 a	 embaixada	 do	Equador,
houve	uma	reação	internacional	muito	grande,	porque	as	embaixadas	são	invioláveis	–
mais	adiante,	serão	objetos	de	estudo	o	direito	diplomático	e	o	direito	consular	–.
Os	 locais	 de	 missão	 são	 invioláveis,	 e	 o	 Reino	 Unido	 não	 poderia	 entrar	 sem	 a
autorização	do	Estado	da	embaixada,	do	Estado	acreditante.	Essa	questão	caiu	em	uma
prova	do	TRF	da	5ª	Região,	sobre	a	possibilidade	de	um	Estado	que	não	reconhece	o
asilo	diplomático	ingressar	na	Embaixada	de	um	Estado	estrangeiro	para	poder	retirar
uma	pessoa	de	 lá.	Resposta:	o	Estado	onde	está	 localizado	a	embaixada	é	obrigado	a
respeitar	esta	inviolabilidade	dos	locais	de	missão,	por	força	da	Convenção	de	Viena	de
1961	sobre	relações	diplomáticas.
Hoje,	existem	diversos	tratados	–	como	os	tratados	de	Havana	(1928),	de	Montevidéu
(1933),	 de	 Caracas	 (1954)	 –	 e	 as	 Convenções	 sobre	 asilo	 territorial	 e	 sobre	 asilo
diplomático,	ambas	de	1954.
O	 asilo	 será	 negado	 a	 quem	 tenha	 cometido	 crime	 de	 genocídio,	 crime	 contra	 a
humanidade,	crime	de	guerra	ou	crime	de	agressão,	nos	termos	do	estatuto	de	Roma	do
Tribunal	 Penal	 Internacional,	 nos	 termos	 do	 art.	 28	 da	 Lei	 nº	 13.445/2017.	 Se	 o
indivíduo	 cometer	 algum	 desses	 graves	 crimes	 contra	 os	 direitos	 humanos,	 terá
necessariamente	negado	o	asilo.	Aqui,	resta	uma	mitigação	à	discricionariedade	no	ato
de	concessão	de	asilo	pelo	Estado	asilante.
Especialmente,	o	Brasil,	por	ser	signatário	do	Tribunal	Penal	 Internacional	 (TPI)	 (art.
5º,	§	4º,	da	Constituição	Federal	–	CF/1988),	não	pode	conceder	asilo	a	quem	cometeu
crimes	 contra	 os	 direitos	 humanos.	 Logo,	 se	 o	 crime	 for	 de	 competência	 do	 TPI,	 o
Estado	brasileiro	não	pode	conceder	o	asilo.
Ademais,	ainda	referente	ao	asilo,	segundo	o	disposto	no	art.	29	da	Lei	de	Migração,	o
asilado	não	pode	sair	sem	prévia	comunicação.
Art.	29.	A	saída	do	asilado	do	país	sem	prévia	comunicação	implica	renúncia	ao	asilo.
4Curso	Ênfase	©	2021
Exemplo:	não	é	um	exemplo	do	asilado,	mas	do	refugiado,	que	também	não	pode	sair
sem	autorização	prévia	do	país	que	lhe	concedeu	refúgio.	Um	caso	prático	que	chegou
na	 2ª	 Vara	 Federal	 foi	 o	 de	 um	 refugiado	 que	 fugiu	 de	 algum	 país	 da	 África,
possivelmente	o	Chade,	e	que	estava	no	Brasil.	Ele	e	sua	família	haviam	sofrido	vários
tipos	 de	 perseguições	 em	 seu	 país.	 No	 Brasil,	 ele	 conseguiu	 o	 reconhecimento	 da
condição	de	refugiado	e,	um	tempo	depois,	 recebeu	uma	proposta	para	 trabalhar	nos
Estados	 Unidos,	 para	 onde	 foi.	 Nos	 Estados	 Unidos,	 vários	 problemas	 aconteceram,
dentre	os	quais	a	perda	de	seus	documentos,	sendo	considerada	ilegal	sua	entrada	no
país.	Resolveram	então	deportá-lo	e	ofereceram	deportá-lo	para	o	Brasil,	país	onde	ele
estava	anteriormente	–	uma	vez	comprovado	o	reconhecimento	de	sua	condição	como
refugiado	–,	ou	então	para	o	próprio	Chade.	O	Estado	brasileiro,	entretanto,	não	queria
expedir	 o	 seu	 documento	 de	 viagem	 de	 retorno	 para	 o	 Brasil,	 por	 ele	 ter	 saído	 sem
autorização.	 O	 refugiado	 estava	 na	 iminência	 de	 ser	 devolvido	 para	 o	 país	 onde	 ele
sofria	perseguição,	logo,	sua	vida	estava	em	perigo.	Nesse	caso,	compreendeu-se	que	o
Brasil	 precisava	 ainda	 fazer	 um	 processo	 administrativo	 para	 declarar	 a	 perda	 da
condição	de	refugiado	e,	até	a	conclusão	desse	processo	administrativo,	com	direito	ao
contraditório,	 à	 ampla	 defesa	 e	 ao	 devido	 processo	 legal,	 ele	 deveria	 voltar	 para	 o
Brasil.	 Dessa	 forma,	 o	 Brasil,	 portanto,	 não	 poderia	 jamais	 permitir	 que	 ele	 fosse
encaminhado	para	o	país	onde	sofria	perseguição,	pois	 isso	seria	violação	 indireta	ao
princípio	do	non	refoulement	(princípio	da	não	devolução	ou	não	devolução).
Porém,	 quem	 na	 verdade	 estava	 violando	 o	 princípio	 do	 non	 refoulement	 eram	 os
Estados	 Unidos,	 que	 estavam	 querendo	 devolver	 o	 refugiado	 para	 o	 país	 onde	 ele
poderia	 morrer,	 mas	 o	 Brasil	 também	 havia	 se	 omitido	 no	 seupapel	 de	 fornecer	 o
documento	 de	 viagem	 para	 que	 ele	 pudesse	 retornar	 ao	 país,	 a	 fim	 de	 iniciar	 seu
processo	 administrativo.	 Destarte,	 com	 base	 no	 princípio	 do	 non	 refoulement	 e	 na
necessidade	 do	 devido	 processo	 legal	 para	 a	 perda	 da	 condição	 de	 refugiado	 do
indivíduo,	foi	proferida	uma	decisão	de	tutela	provisória	para	que	o	governo	brasileiro
trouxesse	de	volta	o	refugiado	(mas	o	processo	ainda	não	foi	concluído).
1.2.	Refúgio
O	refúgio	é	a	proteção	dada	a	uma	pessoa	que	está	em	situação	de	deslocamento	em
razão	 de	 perseguição,	 por	 motivo	 de	 raça,	 religião,	 nacionalidade,	 grupo	 social,
opiniões	 políticas.	 Sendo	 assim,	 o	 art.	 1º	 da	 Lei	 nº	 9.474/1997	 trata	 do	conceito	 de
refugiado	no	Brasil.
Art.	1º	Será	reconhecido	como	refugiado	todo	indivíduo	que:
5Curso	Ênfase	©	2021
..
I	 −	 devido	 a	 fundados	 temores	 de	 perseguição	 por	 motivos	 de	 raça,	 religião,
nacionalidade,	grupo	social	 ou	opiniões	políticas	 encontre-se	 fora	 de	 seu	 país	 de
nacionalidade	e	não	possa	ou	não	queira	acolher-se	à	proteção	de	tal	país;
II	−	não	tendo	nacionalidade	e	estando	fora	do	país	onde	antes	teve	sua	residência
habitual,	 não	 possa	 ou	 não	 queira	 regressar	 a	 ele,	 em	 função	 das	 circunstâncias
descritas	no	inciso	anterior;
III	 -	 devido	 a	grave	 e	 generalizada	 violação	 de	 direitos	 humanos,	 é	 obrigado	 a
deixar	seu	país	de	nacionalidade	para	buscar	refúgio	em	outro	país.	(Grifos	nossos.)
Muito	Importante!
A	 lei	brasileira	 sobre	 refugiado	 foi	 além	da	 tratativa	do	 tema	na	esfera
internacional	 e,	 ao	 acrescentar	 o	 inciso	 III	 no	 art.	 1º	 da	 Lei	 nº
9.474/1997,	 o	 Brasil	 considera	 como	 refugiado	 aquele	 que	 está	 se
deslocando	em	razão	de	grave	e	generalizada	violação	de	direitos
humanos.
Logo,	no	Brasil,	não	é	necessário	que	a	pessoa	sofra	perseguição	para	ser	 refugiada,
pode	ser	que	ela	seja	reconhecida	assim,	por	ter	deixado	seu	país	em	razão	de	grave	e
generalizada	violação	de	direitos	humanos.
Exemplo:	 é	 por	 isso	 que	 venezuelanos	 podem	 ser	 considerados	 refugiados	 no	 direito
brasileiro.	 No	 marco	 regulatório	 da	 Convenção	 de	 51,	 poderia	 haver	 dificuldade	 de
enquadrar	 os	 venezuelanos	 como	 refugiados,	 porque	 aparentemente	 eles	 não	 estão
sendo	 perseguidos	 –	 excetuando-se	 alguns	 casos	 de	 opositores	 políticos.	 Os
venezuelanos	estão	vindo	para	o	Brasil	em	razão	de	grave	e	generalizada	violação	dos
direitos	humanos:	violação	do	direito	à	vida,	à	 integridade	 física,	aos	direitos	 sociais,
como	moradia,	alimentos,	saúde	etc.	Eles	estão	fugindo	da	miséria	e	da	penúria	e,	como
de	 acordo	 com	 a	 lei	 brasileira	 as	 hipóteses	 de	 grave	 e	 generalizada	 violação	 dos
direitos	 humanos	 estão	 incluídas	 no	 conceito	 através	 do	 inciso	 III,	 eles	 podem	 ser
considerados	refugiados.
--
6Curso	Ênfase	©	2021
Em	1951,	foi	aprovada	a	primeira	grande	convenção	sobre	refugiados,	a	qual	está	em
vigor	até	hoje	e	é	chamada	de	Carta	Magna	dos	refugiados.	O	conceito	de	refugiado	da
Convenção	de	1951	é	o	seguinte:
A	pessoa	“que,	em	consequência	dos	acontecimentos	ocorridos	antes	de	1º	de	Janeiro
de	1951	e	temendo	ser	perseguida	por	motivos	de	raça,	religião,	nacionalidade,	grupo
social	 ou	opiniões	políticas,	 se	 encontra	 fora	do	país	de	 sua	nacionalidade	e	que	não
pode,	ou	em	virtude	desse	temor,	não	quer	valer-se	da	proteção	desse	país,	ou	que	se
não	tem	nacionalidade	e	se	encontra	fora	do	país	no	qual	tinha	sua	residência	habitual
e	 consequência	 de	 tais	 acontecimentos,	 não	 pode	 ou,	 devido	 ao	 referido	 temor,	 não
quer	voltar	a	ele	(art.	1º,	A,	2,	da	Convenção).
Esse	conceito	de	refugiados,	por	ser	antigo,	possui	algumas	limitações:
a)	Limitação	temporal:	somente	pessoas	que,	em	razão	de	acontecimentos	anteriores	a
1º	 de	 janeiro	 de	 1951,	 estivessem	 fugindo;	 ou	 seja,	 eles	 acreditavam	 que	 era	 um
problema	temporário,	pontual.
b)	Limitação	geográfica:	não	está	no	artigo	primeiro,	mas	está	na	convenção.	Destinado
apenas	às	pessoas	que	estivessem	fugindo	da	Europa.
Não	obstante,	quando	tratamos	do	tema	refugiados,	é	essencial	tratar	do	princípio	non-
refoulement,	também	previsto	no	Estatuto	dos	Refugiados,	na	Convenção	Internacional
de	1951,	com	previsão	expressa	na	Lei	nº	9.474,	art.	7º,	§	1º.
Art.	7º	O	estrangeiro	que	chegar	ao	território	nacional	poderá	expressar	sua	vontade
de	 solicitar	 reconhecimento	 como	 refugiado	 a	qualquer	 autoridade	migratória	 que	 se
encontre	na	fronteira,	a	qual	 lhe	proporcionará	as	 informações	necessárias	quanto	ao
procedimento	cabível.
§	1º	Em	hipótese	alguma	será	efetuada	sua	deportação	para	fronteira	de	território	em
que	sua	vida	ou	liberdade	esteja	ameaçada,	em	virtude	de	raça,	religião,	nacionalidade,
grupo	social	ou	opinião	política.
No	art.	33,	§	1º,	da	Convenção	de	1951:
Nenhum	 dos	 Estados	 Contratantes	 expulsará	 ou	 rechaçara,	 de	 maneira	 alguma,	 um
refugiado	para	as	fronteiras	dos	territórios	em	que	a	sua	vida	ou	a	sua	liberdade	seja
ameaçada	 em	 virtude	 da	 sua	 raça,	 da	 sua	 religião,	 da	 sua	 nacionalidade,	 do	 grupo
7Curso	Ênfase	©	2021
social	a	que	pertence	ou	das	suas	opiniões	políticas.
O	princípio	do	non-refoulement,	também	chamado	de	princípio	da	não	devolução	ou
o	princípio	 do	 não	 rechaço,	 diz	 que	 o	 Estado	 tem	 a	 obrigação	 de	 não	 devolver	 o
solicitante	de	refúgio	para	o	 local	onde	ele	sofre	a	perseguição.	E	o	princípio	do	non-
refoulement	é	hoje	considerado	uma	norma	de	jus	cogens.	Ele	tem	previsão	em	normas
internacionais,	 como	 no	 art.	 22,	 §	 8º,	 da	 CADH;	 e	 no	 art.3º	 da	 Convenção	 da	 ONU
contra	a	Tortura.
Por	fim,	é	necessário	ressaltar	que	a	convenção	também	traz	uma	exceção	ao	princípio
do	non-refoulement:	o	refugiado	é	considerado	perigo	para	a	segurança	do	país	onde	se
encontra	 ou,	 tendo	 sido	 objeto	de	uma	condenação	definitiva	por	um	crime	ou	delito
particularmente	grave,	constitua	ameaça	para	a	comunidade	do	dito	país	(art.	33,	§	2º).
Portanto,	 o	 princípio	 do	 non-refoulement	 não	 é	 absoluto,	 pois	 nenhum	 princípio	 é
absoluto.	 Por	 isso,	 nesse	 dispositivo,	 ocorre	 uma	 relativização	 do	 princípio	 do	 non-
refoulement.
Neste	momento,	 faremos	algumas	distinções	entre	asilo	e	 refúgio	muito	 importantes;
na	 América	 Latina,	 essa	 distinção	 é	 realizada,	 mas	 fora	 da	 América	 Latina	 asilo	 e
refúgio	são	conceitos	misturados:
I	 –	 O	 refúgio	 é	 regido	 por	 tratados	 universais,	 tal	 como	 a	 Convenção	 de	 1951,	 o
Protocolo	 de	 1967.	 Além	 desses	 tratados,	 temas	 referentes	 a	 direitos	 humanos
geralmente	têm	tratados	relacionados	ao	refúgio,	enquanto	o	tema	asilo	é	regido	pelo
costume	internacional	e	por	tratados	regionais	na	América	Latina	desde	1889.	O	asilo	é
algo	mais	comum	na	América	Latina,	e	o	refúgio	é	uma	questão	universal.
II	–	O	refúgio	destina-se	a	vários	tipos	de	perseguição:	pode	ser	em	razão	da	raça,	de
origem,	 de	 política,	 de	 opinião	 política	 etc.;	 enquanto	 o	 asilo	 abarca	 somente
perseguição	por	motivo	político.
III	 –	Refúgio	pode	ser	concedido	no	caso	de	 fundado	 temor	de	perseguição,	e	o	asilo
exige	 a	 atualidade	 da	 perseguição.	 Como	 já	 mencionado,	 para	 refúgio,	 basta	 ser
fundado	temor,	para	asilo,	tem	que	ser	uma	perseguição	atual.
Porém,	a	diferença	mais	importante	é:
IV	–	No	refúgio,	o	solicitante	de	refúgio	possui	direito	público	subjetivo	de	ingresso
no	 território	nacional	 (é	o	único	estrangeiro	que	possui	 tal	direito),	o	que	não	ocorre
8Curso	Ênfase	©	2021
com	o	 solicitante	de	 asilo.	O	 solicitante	de	 refúgio	 chega	 até	 o	 controle	migratório	 e
expressa	sua	vontade	de	solicitar	refúgio.	Ele	recebe	o	formulário,	preenche	e	aguarda
a	apreciação	do	seu	pedido.	Porém,	enquanto	isso	não	ocorre,	o	solicitante	de	refúgio
tem	 o	 direito	 subjetivo	 de	 permanecer	 no	 território	 em	 que	 ele	 solicitou	 refúgio.	 O
asilado	não	tem	esse	direito	subjetivo	de	ingresso	em	território.	A	decisão	de	concessão
do	 refúgio	 tem	 natureza	 declamatóriae	 é	 vinculada	 à	 presença	 dos	 requisitos
convencionais	e	legais,	não	é	uma	decisão	constitutiva	e	discricionária.
Vale	dizer	que	se	o	sujeito	solicitante	de	refúgio	provar	o	preenchimento	dos	requisitos
para	configuração	do	refúgio,	hoje	o	Estado	que	ele	solicitou	este	refúgio	tem	o	dever
de	 concedê-lo.	 Então,	 esse	 reconhecimento	 da	 condição	 de	 refugiado	 é	 um	 ato
declaratório,	porque	apenas	reconhece	a	presença	dos	requisitos.	Não	é	decisão	estatal
que	torna	aquela	pessoa	refugiada;	o	ato	estatal	apenas	reconhece	que	aquela	pessoa	é
refugiada	quando	presentes	os	requisitos,	sendo,	portanto,	um	ato	vinculado.
No	asilo	é	diferente.	O	ato	é	constitutivo,	porque	o	que	concede	o	asilo	e	torna	a	pessoa
asilada	é	uma	decisão	discricionária,	como	já	observado.	Neste	sentido,	nenhum	Estado
é	 obrigado	 a	 conceder	 asilo,	 embora	 seja	 obrigado	 a	 conceder	 refúgio,	 quando
presentes	os	requisitos	ao	reconhecer	a	condição	de	refugiado.
Aqui,	há	um	importante	entendimento	jurisprudencial	sobre	a	possibilidade	de	controle
da	concessão	de	asilo.
Exemplo	1:	lind	case	a	Extradição	nº	1.085,	caso	Cesare	Batisti.
A	 extradição	 ainda	 será	 abordada	 em	 aula	 e	 talvez	 até	 os	 desdobramentos	 mais
recentes	 do	 caso	 Cesare	 Batisti.	 Mas	 segue	 um	 breve	 resumo	 de	 sua	 extradição.
9Curso	Ênfase	©	2021
Quando	 o	 Supremo	 Tribunal	 Federal	 (STF)	 estava	 apreciando	 o	 pedido	 de	 sua
extradição,	 formulado	 pela	 Itália,	 o	 governo	 brasileiro	 reconheceu	 a	 condição	 de
refugiado	de	Cesare	Batisti.	Após	esse	reconhecimento,	a	defesa	foi	até	o	STF	e	alegou
que	 Cesare	 Batisti	 não	 podia	 ser	 extraditado,	 já	 que	 o	 governo	 brasileiro	 o	 havia
reconhecido	como	refugiado.	Em	resposta,	o	STF	destacou	que	o	ato	administrativo
de	reconhecimento	da	condição	de	refugiado	era	um	ato	vinculado	e,	logo,	sujeito
ao	controle	jurisdicional.
Dessa	forma,	o	STF	declarou	que	iria	verificar	se	Cesare	Batisti	realmente	preenchia	as
condições	 de	 refugiado;	 caso	 sim,	 não	 poderia	 ser	 extraditado	 e	 seria	 indeferido	 o
pedido	 extradicional.	 Porém,	 se	 Cesare	 não	 preenchesse	 as	 condições	 de	 refugiado,
seria	anulado	esse	ato	administrativo	e	se	prosseguiria	com	a	extradição.	De	 fato,	 foi
esta	última	hipótese	que	ocorreu,	e	o	STF	anulou	o	ato	administrativo	que	reconhecia	a
condição	 de	 refugiado	 de	 Cesare	 Batisti,	 dando	 prosseguimento	 à	 sua	 extradição.
Segue	a	ementa:
EXTRADIÇÃO.	Passiva.	Refúgio	ao	extraditando.	Concessão	no	curso	do	processo,	pelo
Ministro	 da	 Justiça.	 Ato	 administrativo	 vinculado.	 (...)	 Não	 correspondência	 entre	 os
motivos	 declarados	 e	 o	 suporte	 fático	 da	 hipótese	 legal	 invocada	 como	 causa
autorizadora	da	concessão	de	refúgio.	Contraste,	ademais,	com	norma	legal	proibitiva
do	reconhecimento	dessa	condição.	Nulidade	absoluta	pronunciada.	Ineficácia	jurídica
consequente	 (Tribunal	 Pleno,	 Ext	 nº	 1.085,	 rel.	 Min.	 Cezar	 Peluso,	 julgado	 em
16.12.2009).
Conclusão:	 é	 cabível	 controle	 jurisdicional	 do	 ato	 que	 reconheça	 a	 condição	 de
refugiado.
Exemplo	 2:	 o	 STJ	 também	 tem	 jurisprudência	 de	 controle	 jurisdicional	 do	 ato
administrativo	 que	 reconhece	 a	 condição	 de	 refugiado	 (STJ,	 REsp.	 nº	 1.174.235/PR,
04.11.2010).
Por	 fim,	 ainda	 tratando	 de	 um	 ponto	 importante	 das	 medidas	 de	 acolhimento	 dos
migrantes,	é	cediço	expor	a	relação	entre	refugiado	e	extradição.	Sendo	assim,	segundo
os	arts.	33	e	34	da	Lei	nº	9.474/2017:
Art.	33.	O	reconhecimento	da	condição	de	refugiado	obstará	o	seguimento	de	qualquer
pedido	de	extradição	baseado	nos	fatos	que	fundamentaram	a	concessão	de	refúgio.
Art.	34.	A	solicitação	de	refúgio	suspenderá,	até	decisão	definitiva,	qualquer	processo
10Curso	Ênfase	©	2021
..
de	 extradição	 pendente,	 em	 fazer	 administrativa	 ou	 judicial,	 baseado	 nos	 fatos	 que
fundamentaram	a	concessão	de	refúgio.
A	 solicitação	 do	 reconhecimento	 da	 condição	 de	 refugiado	 gera	 a	 suspensão	 do
processo	 de	 extradição.	 E,	 se	 a	 pessoa	 obtiver	 o	 reconhecimento	 da	 condição	 de
refugiado,	o	processo	é	extinto.
Houve	 uma	 discussão	 no	 STF,	 no	 âmbito	 do	 controle	 difuso	 incidental	 de
constitucionalidade,	em	que	o	Tribunal	teve	que	decidir	se	o	art.	33	violava	o	princípio
da	 separação	 dos	 poderes.	 O	 entendimento	 da	 Corte	 foi	 no	 sentido	 da
constitucionalidade	do	mencionado	dispositivo,	pois	o	STF	tem	a	competência	exclusiva
para	apreciar	extradição.
2.	Medidas	de	retirada	compulsória	dos	migrantes
Antes	da	Lei	de	Migração,	eram	estudadas	três	medidas:	a	deportação,	a	expulsão	e	a
extradição.	 Hoje,	 com	 a	 nova	 Lei	 de	 Migração,	 houve	 mudanças:	 a	 extradição	 saiu
acertadamente	dessas	medidas	e	foi	para	a	cooperação	jurídica	internacional.	No	lugar
da	 extradição,	 entrou	 a	 repatriação.	 Hoje,	 portanto,	 as	 três	 medidas	 de	 retirada
compulsória	dos	migrantes	são:
repatriação;
deportação;	e
expulsão.
Muito	Importante!
As	medidas	de	retirada	compulsória	devem	observar	o	contraditório	e	a
ampla	defesa,	pois	a	Lei	de	Migração	tem	uma	essência	democrática	ao
tratar	a	figura	do	migrante	como	um	sujeito	de	direitos,	e	não	mais	como
uma	ameaça.	Agora	a	centralidade	é	resguardar	os	direitos	humanos.
--
11Curso	Ênfase	©	2021
2.1.	Repatriação
O	conceito	de	repatriação	está	disposto	no	art.	49	da	Lei	de	Migração:
Art.	49.	A	 repatriação	consiste	em	medida	administrativa	de	devolução	de	pessoa	em
situação	de	impedimento	ao	país	de	país	de	procedência	ou	de	nacionalidade.
O	sujeito	é	impedido	de	entrar,	porque	preenche	uma	das	hipóteses	de	impedimento	de
ingresso.	E	é	essa	devolução	da	pessoa	ao	país	de	procedência	ou	de	nacionalidade	que
é	chamada	de	repatriação.	Por	força	do	princípio	da	prevalência	dos	direitos	humanos
e,	 consequentemente,	 do	 respeito	 ao	 devido	 processo	 legal,	 à	 ampla	 defesa	 e	 ao
contraditório,	deve	haver	participação	da	defensoria	pública.
Art.	49.	(...)
§	 2º	 A	 Defensoria	 Pública	 da	 União	 será	 notificada,	 preferencialmente	 por	 via
eletrônica,	 no	 caso	 do	 §	 4º	 deste	 artigo	 ou	 quando	 a	 repatriação	 imediata	 não	 seja
possível.
Quando	não	for	possível	a	repatriação	imediata,	ou	em	casos	específicos	da	legislação,
a	Defensoria	deve	ser	notificada	eletronicamente.
I	–	Casos	em	que	a	lei	veda	a	repatriação:
A	pessoa	não	poderá	entrar,	mas	também	não	será	possível	repatriá-la.	Logo,	a	pessoa
deverá	permanecer	em	território	nacional.
Não	se	aplica	repatriação:
a)	à	pessoa	em	situação	de	refúgio	ou	de	apatridia	de	fato	e	de	direito;
b)	ao	menor	de	18	anos	desacompanhado	ou	separado	de	sua	família,	exceto	nos	casos
em	que	se	demonstrar	favorável	para	a	garantia	de	seus	direitos	ou	para	a	reintegração
à	sua	família	de	origem;
c)	a	quem	necessite	de	acolhimento	humanitário;
d)	quando	a	medida	de	devolução	para	país	ou	região	possa	apresentar	risco	à	vida,	à
integridade	pessoal	ou	à	liberdade	da	pessoa.	Por	força	do	princípio	do	non-refoulement
12Curso	Ênfase	©	2021
(art.	49,	§	4º);
e)	 repatriação	 coletiva,	 entendida	 como	 aquela	 que	 não	 individualiza	 a	 situação
migratória	 irregular	de	 cada	pessoa	 (art.	 61).	Esse	é	um	direito	humano	previsto	em
tratados	internacionais	e	na	Convenção	Americana	de	Direitos	Humanos.	Na	verdade,
ela	 não	 versa	 sobre	 repatriação,	 mas	 sobre	 deportação,	 entretanto,	 essa	 norma	 se
aplica	às	medidas	de	saída	compulsória	do	estrangeiro	de	uma	forma	geral.	Esses	atos
não	devem	ser	praticados	de	forma	coletiva,	deve-se,	portanto,	examinar	a	situação	de
cada	um;
f)	quando	 subsistirem	 razões	para	acreditar	que	a	medida	poderá	colocar	em	risco	a
vida	ou	integridade	pessoal	(art.	62).
2.2.	Deportação
A	deportação	 já	era	conhecida	do	Estatuto	do	Estrangeiro	e,	 com	a	Lei	de	Migração,
surge	 uma	 regulação	mais	 explícita	 e	mais	 condizente	 com	 o	 estado	 democrático	 de
direito.	A	deportação,	de	acordo	com	a	lei,	é:
Art.	 50.	 A	 deportação	 é	 a	 medida	 decorrente	 de	 procedimento	 administrativo	 que
consiste	 na	 retiradacompulsória	 de	 pessoa	 que	 se	 encontra	 em	 situação	 migratória
irregular	em	território	nacional.
A	 ideia-chave	 na	 deportação	 é	 “situação	 migratória	 irregular”,	 que	 é	 a	 situação
documental	irregular.	Já	na	repatriação,	a	ideia-chave	é	o	impedimento	de	ingresso.
Art.	51.	Os	procedimentos	conducentes	à	deportação	devem	respeitar	o	contraditório	e
a	ampla	defesa	e	a	garantia	de	recurso	com	efeito	suspensivo.
Exemplo:	sujeito	com	documentação	irregular.	Deve-se	fazer	o	processo	administrativo
para	deportá-lo.
Nesse	processo	administrativo,	se	a	pessoa	não	tiver	advogado,	deve	haver	participação
da	Defensoria	Pública	da	União	(DPU)	(art.	51,	§	1º,	da	Lei	de	Migração).
I	–	Vedações	à	deportação
a)	Nos	casos	em	que	a	extradição	não	é	admitida	pela	legislação	brasileira,	que	seriam
a	extradição	dissimulada	ou	a	extradição	de	fato	(art.	53).
13Curso	Ênfase	©	2021
Se	um	Estado	estrangeiro	tiver	interesse	em	processar	ou	aplicar	uma	pena	a	alguém
que	 está	 no	 Brasil,	 o	 procedimento	 é	 a	 extradição.	 Nesses	 casos,	 o	 Brasil	 não	 pode
utilizar	 nenhuma	 outra	 desculpa	 para	 poder	 encaminhar	 essa	 pessoa	 para	 o	 Estado
solicitante,	 inclusive	 a	 deportação	 –	 a	 pessoa	 deve	 passar	 pelo	 procedimento
extradicional.	 Já	era	assim	no	estatuto	do	estrangeiro	e	está	de	acordo	com	a	Lei	de
Migração.
Não	 se	 admite	 extradição	 dissimulada,	 ou	 seja,	 não	 seria	 possível	 extraditar,	mas	 se
procura	 alguma	 falha	 documental	 e,	 como	 o	 sujeito	 está	 com	 documento	 irregular,
encaminha-se	 essa	 pessoa	 para	 o	 Estado	 requerente	 de	 extradição.	 Essa	 seria	 uma
extradição	dissimulada,	disfarçada.
Exemplo:	 no	 caso	 Cesare	 Battisti,	 em	 desdobramentos	 recentes,	 o	 ex-presidente	 da
República	assinou	sua	deportação	e	Cesare	estava	sendo	procurado	pela	polícia	para
ser	entregue	às	autoridades	italianas.	Entretanto,	ele	fugiu	e	foi	para	a	Bolívia,	onde	foi
preso.
As	autoridades	italianas	foram	até	o	território	da	Bolívia	e	levaram	Cesare	Battisti	para
ter	 a	 pena	 aplicada	 no	 território	 italiano,	 porém	 o	motivo	 para	 a	 retirada	 de	Cesare
Battisti,	de	acordo	com	o	direito	boliviano,	foi	a	situação	documental	irregular.	Ele	teria
sido	 deportado	 pela	 Bolívia,	 mas,	 na	 verdade,	 isso	 foi	 uma	 extradição	 disfarçada,
dissimulada.	 No	 direito	 boliviano,	 não	 há	 uma	 regra	 como	 a	 existente	 na	 Lei	 de
Migração,	na	qual	não	se	admite	a	extradição	dissimulada,	mas,	 se	 fosse	o	contrário,
isto	é,	se	fosse	o	caso	de	uma	pessoa	qualquer	que	teve	a	extradição	deferida	na	Bolívia
e,	na	hora	de	 fazer	a	entrega,	a	pessoa	 fugisse	para	o	Brasil	portando	documentação
irregular,	de	acordo	com	a	Lei	de	Migração	e	a	jurisprudência	do	Supremo,	o	Brasil	não
poderia	entregar	essa	pessoa	diretamente	ao	Estado	requerente,	porque	ela	teria	que
ser	submetida	ao	processo	extradicional.
Se	a	pessoa	estivesse	sendo	perseguida	no	momento	pela	Bolívia	e	passasse	a	fronteira
do	Brasil,	entrando	em	território	nacional,	poderia	até	se	pensar	em	devolvê-la	para	as
autoridades	 que	 a	 perseguiam,	 o	 que	 algumas	 pessoas	 chamam	 de	 extradição	 por
empurrão.	No	entanto,	devolvê-la	diretamente	para	o	Estado	em	que	a	pessoa	sofre	um
processo	 penal,	 de	 acordo	 com	 o	 direito	 brasileiro,	 não	 seria	 possível.	 Ela	 deveria
submeter-se	a	um	processo	extradicional.
Sendo	assim,	é	possível	concluir:
a)	 Não	 se	 admite	 deportação	 nos	 casos	 em	 que	 a	 extradição	 é	 inadmitida;	 e	 quem
14Curso	Ênfase	©	2021
determina	se	a	extradição	é	admitida	ou	não,	no	Brasil,	é	o	STF.
b)	Não	se	pode	deportar	o	indivíduo	que	solicita	refúgio	no	Brasil,	segundo	o	princípio
do	non-refoulement.
c)	Não	se	pode	deportar	a	pessoa	para	o	país	onde	ela	sofre	perseguição	ou,	no	caso	do
Brasil,	países	onde	ocorrem	graves	e	generalizada	violação	de	direitos	humanos.
d)	Não	se	admite	também	deportação	coletiva,	sendo	esta	entendida	como	aquela	em
que	 não	 há	 individualização	 da	 situação	 migratória	 irregular	 de	 cada	 pessoa,	 assim
como	na	repatriação	(art.	61).
e)	Quando	subsistirem	razões	para	acreditar	que	a	medida	poderá	colocar	em	risco	à
vida	ou	à	integridade	pessoal.	(art.	62).
f)	Também	quando	seguirem	a	linha	do	Princípio	da	Prevalência	dos	Direitos	Humanos
na	nova	Lei	de	Migração.
2.3.	Expulsão
Atualmente	a	definição	de	expulsão	conforme	a	lei	é:
Art.	 54.	 A	 expulsão	 consiste	 em	 medida	 administrativa	 de	 retirada	 compulsória	 de
migrante	 ou	 visitante	 do	 território	 nacional,	 conjugada	 com	 o	 impedimento	 de
reingresso	por	prazo	determinado.
Sendo	assim,	expulsão	é	determinar	a	retirada	de	uma	pessoa	do	território	nacional	e
colocar	um	prazo	de	proibição	de	reingresso.	Isso	é	uma	novidade	da	Lei	de	Migração.
Por	outro	 lado,	no	Estatuto	do	Estrangeiro,	não	havia	nenhuma	menção	a	prazo	para
possibilitar	 o	 regresso	 daquele	 que	 foi	 expulso	 do	 território	 nacional;	 a	 pessoa	 só
poderia	 reingressar,	 se	 o	 decreto	 de	 expulsão	 fosse	 revogado.	 Era	 perpétua	 a
penalidade	 administrativa	 de	 expulsão	 do	 estrangeiro,	 podendo	 voltar,	 somente,	 se
aquele	decreto	de	expulsão	fosse	expressamente	revogado.	No	entanto,	atualmente,	o
decreto	já	é	emitido	com	prazo	determinado	de	acordo	com	a	Lei	de	Migração.
Dessa	forma,	podemos	entender	expulsão	como:
Expulsão	=	medida	administrativa	de	retirada	combinada	+	proibição	de	regresso	por
tempo	determinado
15Curso	Ênfase	©	2021
As	 hipóteses	 que	 dão	 ensejo	 à	 expulsão	 são	 definidas	 de	 forma	 taxativa	 para	 evitar
abusos.	Antigamente,	dava	ensejo	à	expulsão	a	“atividade	nociva	ao	interesse	nacional”,
uma	cláusula	muito	genérica.
Exemplo:	 houve	 um	 caso	 na	 época	 do	 Presidente	 Lula,	 no	 qual	 o	 jornalista
correspondente	do	New	York	Times	fez	uma	matéria	no	Brasil	sobre	os	hábitos	etílicos
do	presidente,	que	achou	 isso	um	ato	atentatório	à	dignidade	e	à	soberania	nacional.
Na	época,	o	então	presidente	mandou	iniciar	o	procedimento	de	expulsão	do	jornalista.
Houve	 uma	 mobilização	 da	 sociedade	 internacional	 e	 da	 imprensa	 brasileira
defendendo	 a	 liberdade	 de	 imprensa	 e	 a	 liberdade	 de	 expressão.	 E,	 por	 isso,	 o
presidente	voltou	atrás.
Atualmente,	para	ser	expulso,	tem	que	ter	uma	condenação	com	sentença	transitada	e
julgado	por:
crime	 de	 genocídio,	 crime	 contra	 humanidade,	 crime	 de	 guerra	 ou	 crime	 de
agressão,	 nos	 termos	 definidos	 pelo	 Estatuto	 de	 Roma	 do	 Tribunal	 Penal
Internacional,	de	1998;	ou
crime	 comum	 doloso	 passível	 de	 pena	 privativa	 de	 liberdade,	 consideradas
gravidades	as	possibilidades	de	ressocialização	em	território	nacional.
Observação	 1.	 “O	 processamento	 de	 expulsão	 em	 caso	 de	 crime	 comum	 não
prejudicará	a	progressão	de	regime,	o	cumprimento	da	pena,	a	suspensão	condicional
do	 processo,	 a	 comutação	 da	 pena	 ou	 a	 concessão	 de	 pena	 alternativa	 de	 indulto
coletivo	e	individual,	de	anistia	ou	de	quaisquer	benefícios	concedidos	em	igualdade	de
condições	ao	nacional	brasileiro”	(art.	54,	§	3º).
Isso	é	 jurisprudência	do	STF,	que	foi	 incorporada	pela	Lei	de	Migração,	porque	havia
uma	discussão	sobre	o	caso	de	uma	pessoa	condenada	que	cumpria	pena	no	Brasil	por
crime	comum.	No	entanto,	com	um	processo	de	expulsão	em	andamento,	ela	poderia
ter	 progressão	 de	 regime	 e	 livramento	 condicional,	 já	 que,	 a	 qualquer	 momento,
poderia	ser	expulsa	do	país.	O	STF	pacificou	a	jurisprudência,	no	sentido	de	que	o	fato
de	ter	um	processo	de	expulsão	em	andamento	não	impede	o	estrangeiro	de	ter	alguns
dos	benefícios	penais	comuns,	disponíveis	para	um	preso	brasileiro.
Observação	2.	“No	processo	de	expulsão,	serão	garantidos	o	contraditório	e	a	ampla
defesa”,	 evidentemente,	 e	 “a	 Defensoria	 Pública	 da	 União	 será	 notificada	 da
instauração	de	processo	de	expulsão,	se	não	houver	defensor	constituído”	(art.	58).”A
existência	 de	 processo	 de	 expulsão	 não	 impede	 a	 saída	 voluntária	 do	 expulsando	 do
16Curso	Ênfase	©	2021
país”	(art.	60).	Antigamente,	havia	também	a	seguinte	discussão:alguém	com	processo
de	expulsão	não	poderia	sair	do	país.	Contemporaneamente,	isso	já	é	diferente.
Por	outro	lado,	existem	vedações	à	expulsão.	São	as	hipóteses:
a)	Quando	a	medida	configurar	extradição	inadmitida	pela	legislação	brasileira,	que	é	a
extradição	dissimulada	ou	extradição	de	fato	(art.	55,	I).	O	STF	negou	a	extradição	do
indivíduo,	 e	 o	 governo	 acredita	 que	 esse	 sujeito	 deveria	 ser	 mandado	 para	 fora	 do
Brasil,	então,	procuram	por	algo	para	expulsar	o	 indivíduo	para	o	Estado	requerente.
Não	pode,	somente	se	for	para	outro	Estado.
b)	Quando	o	expulsando	tiver	filho	brasileiro	que	esteja	sob	sua	guarda	ou	dependência
econômica	ou	 socioafetiva	 ou	 tiver	pessoa	brasileira	 sob	 sua	 tutela	 (art.	 55,	 II,	 a).	Já
existia	 súmula	 do	 STF	 nesse	 sentido	 e	 a	 Lei	 de	 Migração	 acolheu	 essa	 vedação.
Destaca-se	que	não	adianta	ter	 filho	brasileiro	se	não	cuidar	deste,	não	o	 ter	sob	sua
guarda	ou	dependência.	Essa	restrição	não	se	aplica	à	extradição.
Súmula	nº	1	do	STF:	É	vedada	a	expulsão	de	estrangeiro	casado	com	brasileira,	ou	que
tenha	filho	brasileiro,	dependente	da	economia	paterna.
c)	 Quando	 o	 expulsando	 “tiver	 cônjuge	 ou	 companheiro	 residente	 no	 Brasil,	 sem
discriminação	alguma,	reconhecido	judicial	ou	legalmente”	(art.	55,	II,	b).
d)	 Quando	 o	 expulsando	 “tiver	 ingressado	 no	 Brasil	 até	 os	 12	 (doze)	 anos	 de	 idade,
residindo	desde	então	no	país”	(art.	55,	II,	c).
e)	Quando	o	expulsando	for	pessoa	com	mais	de	70	(setenta)	anos	que	resida	no	país	há
mais	de	10	(dez)	anos,	considerados	a	gravidade	e	o	fundamento	da	expulsão	(art.	55,
II,	d).
f)	 Não	 se	 procede	 também	 à	 “expulsão	 coletiva,	 entendida	 como	 aquela	 que	 não
individualiza	a	situação	migratória	irregular	de	cada	pessoa”	(art.	61	e	art.	22,	§	9º,	da
CADH).
g)	“Quando	subsistirem	razões	para	acreditar	que	a	medida	poderá	colocar	em	risco	a
vida	ou	a	integridade	pessoal”	(art.	62).	Sempre	está	nas	vedações	dessas	medidas	de
retirada	compulsória.
h)	Não	procede	tampouco	a	expulsão	do	estrangeiro	pretendente	de	refúgio,	por	força
17Curso	Ênfase	©	2021
do	princípio	do	non-refoulement.
Obra	coletiva	do	Curso	Ênfase	produzida	a	partir	da	análise	estatística	de	incidência
dos	temas	em	provas	de	concursos	públicos.	
A	autoria	dos	e-books	não	se	atribui	aos	professores	de	videoaulas	e	podcasts.	
Todos	os	direitos	reservados.