TEMA 2 - AULA 2 - RETROATIVIDADE DA LEI PENAL - PARTE 2

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Aula 02 – Retroatividade da Lei Penal - II
  Recapitulando,  na aula anterior iniciamos o estudo da retroatividade da lei 
penal benéfica, pontuando que, ao lado da ultratividade, trata de espécie da extrativida-
de  dos dispositivos penais favoráveis, permitindo que sejam aplicados mesmo  fora do 
prazo de sua vigência, assim regendo atos distantes de seu período de vigor. 
Discorremos acerca dos limites para a extratividade da lei penal, esclarecendo que 
os marcos de aplicação obedecem ao interesse punitivo estatal, partindo da violação do 
dispositivo penal e seguindo até a execução integral da reprimenda pelo sentenciado.  
Ocorre que, mesmo nesse ínterim, deve ser observada outra restrição à extrati-
vidade da lei penal, conforme disciplinado pelo art. 3º do Código Penal, segundo o qual a 
lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as 
circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência. 
 
Leis Intermitentes  
São diplomas editados para vigorarem por determinado prazo de tempo, findo o 
qual, ocorrerá a autorrevogação, sendo suas espécies: 
Lei temporária = cujo prazo de validade é expressamente predeterminado no pró-
prio diploma (ex.: Lei da Copa); 
Lei excepcional = cuja vigência acompanha determinado período anormal, perdu-
rando até que a situação excepcional se encerre (ex.: tornar crime o desperdício de água 
em época de seca). 
Para ambos os casos, quando cessado o período de vigência do diploma, a lei 
penal posterior não poderá retroagir, mesmo sendo mais benéfica, prevalecendo, nessas 
situações, a regra do tempus regit actum. 
O fundamento para impedir o efeito retroativo se deve ao fato de que tais leis são 
editadas de forma exclusiva, dirigidas para situações certas, e, finda a vigência, as sanções 
decorrentes de sua violação jamais teriam efetividade, caso passíveis de remodelação por 
dispositivo posterior benigno.  
Embora justificável, tal previsão é vista, por muitos doutrinadores, como inconsti-
tucional, pois não recepcionada e em desacordo com o art. 5º, XL da Constituição1.
Em síntese, as leis intermitentes fogem à retroatividade da lei benigna posterior, 
aplicando-se aos fatos perpetrados sob sua égide, mesmo após o término de sua vigên-
cia, de acordo com o previsto no art. 3º do CP, o qual é encarado como inconstitucional, 
por muitos doutrinadores, porquanto incompatível com o mandamento do art. 5º, LX, da 
1 Nesse sentido, leciona NUCCI que as leis intermitentes não se coadunam com o texto constitu-
cional de 1988, reputando-se não recepcionado o art. 3º do Código Penal (Código Penal Comentado – vide 
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5 Princípios das Ciências Criminais
Constituição Federal. 
Norma Penal em Branco  
São dispositivos que demandam complementação por outras leis (homogêneas, 
quando complementadas por lei de igual natureza, fruto de produção do mesmo órgão – 
art. 236 do CP é complementado pelo art.1557 do CC; heterogêneas, quando o complemen-
to decorre de lei com diferente status, produzida por órgão distinto – art. 12 do Estatuto do 
Desarmamento, cuja regulamentação decorre de portarias expedidas pelo Exército), com o 
fito de que possa compreender a conduta criminosa prevista. 
Via de regra, as normas penais em branco seguem a retroatividade da lei benéfica, 
no tocante ao dispositivo complementar. Nesse sentido, de forma exemplificativa, pode-
mos citar a supressão de determinada substância da portaria de Anvisa que, deve retroagir 
em benefício dos acusados por tráfico de drogas, quando surpreendidos, anteriormente, 
em posse deste composto. 
Entretanto, caso a complementação tenha caráter intermitente, seguirá a regra do 
art. 3º do CP, aplicando-se aos fatos perpetrados sob sua égide, mesmo após o término de 
sua vigência. Como exemplo, podemos mencionar a época de inflação outrora enfrentada 
em nosso país, que culminou na fixação de preços dos combustíveis, mediante tabelas 
editadas pela Agência Nacional do Petróleo. Nesse caso, ainda que a tabela fosse poste-
riormente alterada pela ANP, não retroagiria em benefício daqueles que desrespeitaram os 
limites anteriormente impostos. 
Combinação de Leis 
Embora debatida pela doutrina, predomina o entendimento de proibição da combi-
nação de leis pelo magistrado, o qual deve analisar, in concreto, o diploma mais favorável 
ao caso, aplicando-o em sua integralidade. 
Note que, ao judiciário cabe, apenas, a aplicação, mas não a criação de nova lei, 
mediante a mistura entre dois ou mais diplomas.  A confecção de leis é tarefa atinente 
ao Poder Legislativo que, inclusive, altera o ordenamento jurídico através da produção de 
novas normas, sempre em Continuidade das Leis. 
Ao ser revogada por novo diploma, a lei antecessora perde sua vigência, aplican-
do-se apenas aos casos já perpetrados sob sua égide, em respeito à ultratividade. Justa-
mente nesses casos, o magistrado tem o dever de avaliar qual das previsões mais favore-
ce o réu, optando entre uma delas em detrimento da outra. 
 Evidentemente, seria ilógico que um diploma revogador, pudesse conviver har-
monicamente com o diploma anterior, visto regularem as mesmas situações. Portanto, a 
aplicação de um enseja, de per si, o afastamento do outro. 
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Tema 02 - Aula 02 6
Ademais, ne se olvide da existência de critérios para sanear o eventual conflito 
aparente de normas, dentre eles a sucessividade, demonstrando que uma situação con-
creta não pode ser regulamentada, ao mesmo tempo, por dois diplomas distintos. 
De tal sorte, não cabe ao magistrado forçar a aplicação de duas leis, de forma 
concomitante, reunindo aspectos de uma e de outra, combinando-as entre si, sob pena de 
incorrer em competência exclusivamente legislativa.  
Crimes Permanentes e Continuados  
Os crimes permanentes  são aqueles cuja consumação se perpetua ao longo do 
tempo, razão pela qual, sobrevindo alteração legislativa, durante a extensão de sua prática, 
deve o novo diploma ser imediatamente conferido ao comportamento perpetrado.   
Nesse passo, pouco importa se a lei sucessora é favorável ou não, pois a condu-
ta se prolonga sob a égide deste novo diploma, sendo inevitavelmente regida por ele. 
O mesmo se diga em relação aos crimes continuados, que tratam de ficção jurídica 
mediante a qual se unificam diferentes práticas sob a forma de um único delito, desde que 
atendidos os requisitos estipulados pelo art. 71 do CP. Com efeito, sobrevindo nova lei em 
meio às práticas perpetradas, deve ser imediatamente conferido à integralidade das con-
dutas que, em última análise, serão unificadas como um só delito. 
Leis Processuais 
Diferentemente do que ocorre com as leis penais, as leis processuais  recla-
mam aplicação imediata, nos moldes disciplinados pelo art. 2º do CPP, segundo o qual a lei 
processualpenal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a 
vigência da lei anterior. 
 As regras meramente procedimentais devem ser conferidas às todos os atos pós-
tumos que forem praticados após sua edição, readequando o processamento de todas as 
ações, inclusive, daquelas que já estiverem em andamento. 
Entretanto, caso a lei processual afete direito penal material, deverá respeitar a 
regra da retroatividade da lei penal, como em reformas que alterem prazos de prisão cau-
telar, de interposição de recursos defensivos e até mesmo de decadência para o ajuiza-
mento de ações penais privadas. 
Nessas situações, inevitavelmente, a lei processual afetará direito material, razão 
pela qual, caso sejam prejudiciais, não impedirão a ultratividade da lei antecessora, mas 
sendo favoráveis, permitirão a retroatividade para os fatos anteriores. 
 
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7 Princípios das Ciências Criminais
A Convenção Americana sobre Direitos Humanos, assinada na Conferên-
cia Especializada Interamericana em San José, na Costa Rica, em 22 de 
novembro de 1969, disciplinou em seu art. 9º os princípios da legalidade e 
retroatividade da lei penal a todos os países signatários. Ao Brasil, nessa 
condição, é compulsório que obedeça a regra,1 por força da convencionali-
dade prevista no § 3° do art. 5° da Constituição Federal, eis que se trata de 
Tratado ratificado por maioria simples e aprovado até o advento da Emenda 
Constitucional nº 45/2004, com hierarquia supralegal, segundo o STF.
Não obstante, há historicamente previsão constitucional desses princípios 
nas Constituições brasileiras, sendo certo que o texto da Carta de 1988 ex-
pressamente contemplou a legalidade2 e a retroatividade benéfica3 da lei 
penal como garantias individuais e fundamentais e verdadeiras cláusulas 
pétreas.
Constituição da República Federativa do Brasil
 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantin-
do-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, 
à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;
(...) 
1 - PROCESSUAL PENAL.  AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ES-
PECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. FATOS OCORRIDOS NA VIGÊNCIA DA LEI 
6.368/76.   SUPERVENIÊNCIA   DE   LEI   NOVA. COMBINAÇÃO DE LEIS. IMPOSSIBILIDA-
DE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Consoante o enunciado 501 da Súmula desta 
Corte, é cabível a aplicação retroativa da Lei 11.343/06, desde que o resultado da inci-
dência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da 
aplicação da Lei 6.368/76, sendo vedada a combinação de leis. 2. Agravo regimental im-
provido.” (STJ, AgRg no AREsp 175.898/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, 
julgado em 06/12/2016, DJe 16/12/2016). 
 
2 - PENAL E PROCESSUAL PENAL.  HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO 
ESPECIAL.  NÃO CONHECIMENTO DO WRIT.  ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR (ANTIGA    
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Tema 02 - Aula 02 8
REDAÇÃO).  SUPERVENIÊNCIA DA LEI N.  12.015/2009.  NOVA CAPITULAÇÃO JURÍDICA.  
ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ART. 217-A DO CÓDIGO PENAL.  LEI MAIS BENÉFICA. APLI-
CAÇÃO RETROATIVA. COMBINAÇÃO DE LEIS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. 
EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE RECURSO COM EFEITO SUSPENSIVO. 
POSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.1. Ressalvada pessoal compreensão 
diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ em substituição 
a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal, admitindo-se, de ofício, a concessão 
da ordem ante a constatação de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia. 2.  
Não obstante a Lei n.  12.015/2009, ao tipificar o delito de atentando violento ao pudor 
contra vítima menor de 14 anos, previsto no art. 214 do Código Penal, como “estupro de 
vulnerável” (art. 217-A do Código Penal), tenha determinado o recrudescimento da pena, 
deve ela retroagir por ser mais benéfica, uma vez que também determinou a revogação da 
causa de aumento prevista no art. 9º da Lei 8.072/90. 3. É vedada a combinação de leis, 
em face do princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, devendo o magistrado 
analisar o caso sob o enfoque de ambas as leis, a anterior e a posterior, aplicando-se, na 
sua integralidade, aquela mais favorável ao réu. 4.  A Sexta Turma desta Corte, ao apreciar 
os EDcl no REsp 1.484.413/DF e no REsp 1.484.415/DF, adotou recente orientação, fixada 
pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal (HC 122.292/MG, de 17/2/2016), e que a execução 
provisória da condenação penal, na ausência   de   recursos   com   efeito suspensivo, não 
viola ao constitucional princípio da presunção de inocência. 5. Habeas corpus não  co-
nhecido.” (STJ, HC 356.573/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 
08/11/2016, DJe 21/11/2016)
3 – Jurisprudências do TJDFT
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF. 
Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. 
Acesso em: 24/08/2021.
BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. Brasília, 
DF. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.
htm>. Acesso em: 25/08/2021.
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9 Princípios das Ciências Criminais
BRASIL. Decreto-Lei nº 3.689. de 03 de outubro de 1941. Código de Processo 
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