TEMA 4 - AULA 4 - Vedação das Provas Ilícitas

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Aula 04 – Vedação das Provas Ilícitas
 
A vedação da utilização de provas ilícitas é determinação expressa prevista no 
Código de Processo Penal bem como na CF. O art. 5º, LVI, da Constituição, estabelece que 
“são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos.” Do mesmo modo, o 
art. 157, caput, do Código de Processo Penal, dispõe que “são inadmissíveis, devendo ser 
desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a 
normas constitucionais ou legais.”
O fundamento base para a referida proibição se encontra justamente no Estado 
Democrático de Direito e dignidade da pessoa humana. Ora, não se pode buscar a verdade 
a todo custo, violando os direitos e garantias individuais. É inadmissível que o Estado, para 
descobrir a prática de um crime, possa praticar outros crimes contra os cidadãos, sendo 
que o próprio sistema penal se funda em regras e limitações ao arbítrio estatal.
É importante tomar cuidado, uma vez que a nomenclatura não é pacífica. 
Para Nucci, entre outros, prova ilícita é gênero. São duas espécies: 
a) Provas ilegais - obtidas por meio da violação à normas de natureza material; 
b) Provas ilegítimas - obtidas por meio da violação à normas de natureza proces-
sual. Vejamos mais a fundo:
•	 ILÍCITA – A prova ilícita é aquela obtida por meio da violação à normas de 
natureza material (penal). Ex.: mediante invasão de domicílio (art. 5º, XI, CF), 
do sigilo das comunicações (art. 5º, XII, CF), tortura (art. 5º, III, CF).
•	 ILEGÍTIMA – A prova ilegítima é aquela obtida por meio da violação à normas 
de natureza processual. Ex.: colheita de depoimento quando há proibição 
legal (art. 207 do CPP), leitura de documento em júri que não foi juntado aos 
autos com antecedência mínima de 3 dias úteis, dando-se ciência à outra 
parte (art. 479 do CPP)
A consequência se encontra disposta no artigo 157, §3º do CPP:
Art. 157.  São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as 
provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitu-
cionais ou legais.
(...)
§ 3º  Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmis-
sível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompa-
nhar o incidente.
§ 5º O juiz que conhecer do conteúdo da prova declarada inadmissível não 
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poderá proferir a sentença ou acórdão. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 
**(artigo com eficácia suspensa – ADI 6299, Min. Luiz Fux, j. 22/01/2020).
LEI 13.869/2019 (ABUSO DE AUTORIDADE)
Art. 25.  Proceder à obtenção de prova, em procedimento de investigação ou 
fiscalização, por meio manifestamente ilícito:
Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
Parágrafo único.  Incorre na mesma pena quem faz uso de prova, em desfa-
vor do investigado ou fiscalizado, com prévio conhecimento de sua ilicitude.
Importante verificarmos também as chamadas Provas Ilícitas por Derivação - 
Teoria dos frutos da árvore envenenada (fruits of the poisonous tree ou taint doctrine). Sua 
previsão normativa se encontra disposta no artigo 157, §1º do CPP:
CPP, art. 157, § 1o - São inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas (...)
Assim, temos que as provas Ilícitas por derivação são meios de prova que, muito 
embora terem sido produzidas validamente, estão contaminados por vício anterior, que os 
invalidam. Nada adiantaria considerar inadmissíveis as provas ilícitas se isso não se es-
tendesse às provas que delas derivam. Ainda, cumpre destacar que existem Limitações à 
prova ilícita por derivação (Exclusionary Rules). 
São elas:
a) Teoria da fonte independente (independent source doctrine)
Se ficar demonstrado que a prova foi obtida de uma fonte autônoma, não depen-
dente nem relacionada com a prova originariamente ilícita, ela será admissível. Vejamos o 
disposto no CPP:
CPP. art. 157, § 1º - São inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas,  sal-
vo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou 
quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das 
primeiras.
Vejamos a posição da jurisprudência:
Na verdade, a simples leitura da sentença condenatória (...) demonstra que o 
juízo ‘a quo’ não levou em consideração informações ministradas pelo acu-
sado em seu depoimento colhido na fase extrajudicial. (...) os elementos 
probatórios utilizados pelo juízo a quo para fundamentar o decreto conde-
natório são completamente diversos, não guardando qualquer relação de 
causalidade com o termo de fls. 147/148. Impõe-se, pois, a adoção da teoria 
da fonte independente, expressamente prevista no art. 157, 1º, do CPP, se-
gundo o qual não deve ser reconhecida a ilicitude de determinado meio de 
prova se esta não guardar qualquer nexo causal com prova ilícita anterior-
mente produzida.
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(STF. ARE 784133 DF. Rel. Min. Dias Toffoli. j. 18/06/2014. v.u.)
b) Teoria da descoberta inevitável (inevitable discovery)
Se ficar demonstrado que prova derivada da ilícita seria obtida de qualquer modo, a 
prova deverá ser considerada válida.
Vejamos a posição da jurisprudência:
HCS. FURTO QUALIFICADO. CONDENAÇÃO. OBTENÇÃO DE DOCUMENTO DE 
TRANSFERÊNCIA BANCÁRIA. SIGILO BANCÁRIO. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. 
PROVA SUPOSTAMENTE ILEGAL. ILICITUDE DAS DEMAIS PROVAS POR DERIVAÇÃO. PA-
CIENTES QUE NÃO PODEM SE BENEFICIAR COM A PRÓPRIA TORPEZA. CONHECIMENTO 
INEVITÁVEL. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA.
c) Teoria do Encontro Fortuito (Princípio da Serendipidade)
Ocorre nas hipóteses em que a autoridade policial, ao cumprir diligência, casual-
mente encontra provas que não estão na linha de desdobramento da investigação. Ex.: 
prova da prática de receptação encontrada em busca e apreensão autorizada judicialmente 
em processo por crime de homicídio. Atualmente, tem sido admitida pela jurisprudência, 
mesmo sem nexo de causalidade com a investigação.
Vejamos entendimento jurisprudencial:
Havendo o encontro fortuito de notícia da prática futura de conduta delituo-
sa, durante a realização de interceptação telefônica devidamente autorizada 
pela autoridade competente, não se deve exigir a demonstração da conexão 
entre o fato investigado e aquele descoberto, a uma, porque a própria Lei nº 
9.296/96 não a exige, a duas, pois o Estado não pode se quedar inerte diante 
da ciência de que um crime vai ser praticado e, a três, tendo em vista que se 
por um lado o Estado, por seus órgãos investigatórios, violou a intimidade 
de alguém, o fez com respaldo constitucional e legal, motivo pelo qual a 
prova se consolidou lícita” (STJ. HC 69.552/PR. Rel. Min. Feliz Fischer. 5ª T. 
j. 06/02/2007).
No tocante ao importante Princípio Da Proporcionalidade E Prova Ilícita Pro Socie-
tate,vejamos as 2 correntes:
2 correntes:
1) Majoritária  Não são admissíveis, em nenhum caso, provas ilícitas.
2) Minoritária  É possível a admissão de provas ilícitas com base na proporciona-
lidade, da razoabilidade, do interesse predominante ou do sacrifício. 
Por fim, entende-se majoritariamente pela admissão da chamada prova ilícita pro 
reo, de modo que a ampla defesa e presunção de inocência prevalecem sobre o direito de 
punir. O réu está em legítima defesa do direito fundamental da liberdade.
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“Para que a prova ilícita seja admitida no processo penal, exige-se que se 
faça um juízo de valor sobre a relação existente entre o bem que é lesiona-
do ou posto em perigo, e, o bem do qual pode alguém ser privado, devendo 
haver proporção entre os delitos e as penas, para que essa pessoa não seja 
lesada diante de seus direitos fundamentais previstos na Constituição Fede-
ral, aplicando-se o princípio da proporcionalidade, não podendo prejudicar 
atos posteriores à sua produção e não podendo gerar nulidades de atos, 
pelo fato de ter total afinidade com os direitos fundamentais da pessoa. 
Os conceitos apresentados como provas, meios de provas, ônus da prova, 
provas ilícitas e ilegítimas, foram fundamentais para compreensão do tema.
Foi realizada uma pesquisa bibliográfica com base nas obras de Guilherme 
Madeira Dezem, Nestor Távora, Fernando Capez, Guilherme de Souza Nucci, 
Fernando da Costa Tourinho Filho, Eugênio Pacelli de Oliveira e Paulo Ran-
gel, relacionada à admissibilidade da prova ilícita e da aplicação do princípio 
da proporcionalidade. (...)”.
Código de Processo Penal
Art. 157, § 1º - São inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando 
não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas pu-
derem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.
LEI 13.869/2019 - Abuso De Autoridade
Na verdade, a simples leitura da sentença condenatória (...) demonstra que o juízo 
‘a quo’ não levou em consideração informações ministradas pelo acusado em seu depoi-
mento colhido na fase extrajudicial. (...) os elementos probatórios utilizados pelo juízo a 
quo para fundamentar o decreto condenatório são completamente diversos, não guardan-
do qualquer relação de causalidade com o termo de fls. 147/148. Impõe-se, pois, a adoção 
da teoria da fonte independente, expressamente prevista no art. 157, 1º, do CPP, segundo o 
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http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2019/lei/L13869.htm
https://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/10382/As-provas-ilicitas-no-processo-penal-e-a-aplicacao-do-principio-da-proporcionalidade
Tema 04 - Aula 04 8
qual não deve ser reconhecida a ilicitude de determinado meio de prova se esta não guardar 
qualquer nexo causal com prova ilícita anteriormente produzida” (STF. ARE 784133 DF. Rel. 
Min. Dias Toffoli. j. 18/06/2014. v.u.).
HCS. FURTO QUALIFICADO. CONDENAÇÃO. OBTENÇÃO DE DOCUMENTO DE 
TRANSFERÊNCIA BANCÁRIA. SIGILO BANCÁRIO. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. 
PROVA SUPOSTAMENTE ILEGAL. ILICITUDE DAS DEMAIS PROVAS POR DERIVAÇÃO. PA-
CIENTES QUE NÃO PODEM SE BENEFICIAR COM A PRÓPRIA TORPEZA. CONHECIMENTO 
INEVITÁVEL. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA.
Havendo o encontro fortuito de notícia da prática futura de conduta delituosa, du-
rante a realização de interceptação telefônica devidamente autorizada pela autoridade com-
petente, não se deve exigir a demonstração da conexão entre o fato investigado e aquele 
descoberto, a uma, porque a própria Lei nº 9.296/96 não a exige, a duas, pois o Estado não 
pode se quedar inerte diante da ciência de que um crime vai ser praticado e, a três, tendo em 
vista que se por um lado o Estado, por seus órgãos investigatórios, violou a intimidade de 
alguém, o fez com respaldo constitucional e legal, motivo pelo qual a prova se consolidou 
lícita” (STJ. HC 69.552/PR. Rel. Min. Feliz Fischer. 5ª T. j. 06/02/2007).
JURISPRUDÊNCIA - RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO 
PENAL. ACESSO A DADOS DE APLICATIVO CELULAR ‘WHATSAPP’ SEM AUTORIZAÇÃO 
JUDICIAL. ILEGALIDADE. NULIDADE DA PROVA. DESENTRANHAMENTO DOS AUTOS. 1. A 
extração de dados de aparelho celular sem autorização judicial viola o artigo 157 do Código 
de Processo Penal, devendo a prova ser desentranhada dos autos se da hipótese não se 
depreende qualquer fundamento que possa justificar a urgência, em caráter excepcional, 
do acesso imediato das autoridades policiais aos dados armazenados no aparelho celular. 
2. O prévio trabalho investigativo das autoridades policiais, que culminou com a identi-
ficação do fato e de seus autores, bem assim como o indiciamento do recorrente, não 
resta contaminado pelo posterior acesso não autorizado aos dados do aparelho celular, 
bastando o desentranhamento dos autos dos documentos extraídos do aparelho celular 
e a supressão do parágrafo final dos depoimentos policiais, que fizeram referência ao 
conteúdo das conversas via whatsapp. 3. Recurso parcialmente provido. (STJ, RHC 76324 / 
DF, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., j. 14/02/2012, v.u.).
ALVES, Jamil Chaim. Manual de Direito Penal (Parte geral e parte especial). Salva-
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9 Princípios das Ciências Criminais
dor: Editora Juspodivm, 2020.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outu-
bro de 1988. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui-
cao.htm >. Acesso em: Acesso em: 17 de março. 2020.
BRASIL. Código de Processo Penal: Decreto-Lei nº 3.689, promulgada em 3 de 
outubro de 1941. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del-
3689compilado.htm >. Acesso em 17 de março. 2020.
NUCCI, Guilherme de Souza. Princípios Constitucionais Penais e Processuais 
Penais. 4 ed. Rio de Janeiro : Forense, 2015.
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http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm
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