KARL_LARENZ_METODOLOGIA_A_DA_CIENCIA_DO

Prévia do material em texto

KARL LARENZ
METODOLOGIA
A
DA CIENCIA
DO DIREITO
3. a edição
Tradução de
José Lamego
FUNDAÇÃO CALOUSTE GULBENKIAN I LISBOA
Tradução
do original alemão intitulado:
.METHODENLEHRE DER RECHTSWISSENSCHAFT.
KARL LARENZ
6.a edição, reformulada, 1991
© Springer-Verlag Berlin Heidelberg
Reservadostodos os direitos de harmoniacom a lei
Edição da
FUNDAÇÃO CALOUSTE GULBENKIAN
Av. de Berna I Lisboa
1997
Depósito Legal N. o 119 196/97
ISBN 972-31-0770-8
Aos meus interlocutoresde muitos anos
Claus-Wilhelm Canaris , Joachim Hruschka,
Detlef Leenen, Jürgen Prolss
ÍNDICE GERAL
LISTADAS ABREVIATURAS XV
PREFÁCIO À 6.a EDIÇÃO XIX
DO PREFÁCIO À 1.a EDIÇÃO.....................................XXI
INTRODUÇÃO 1
I - PARTE HISTÓRICO-CRíTICA
TEORIA DO DIREITO E METODOLOGIA
NA ALEMANHA DESDE SAVIGNY
Capítulo I
A METODOLOGIA DE SAVIGNY 9
Capítulo 11
A «JURISPRUDÊNCIADOS CONCEITOS»DO SÉCULOXIX 21
1. A «genealogiados conceitos»de PUCHTA 21
2. O «métodohistórico-natural»do JHERINGda primeirafase 29
3. O positivismo legal racionalistade WINDSCHEID ..... 34
4. A teoria «objectivista»da interpretação..................... 39
Capítulo 111
A TEORIA E METODOLOGIA JURÍDICASSOBA INFLUÊN-
CIA DO CONCEITO POSITIVISTA DE CIÊNCIA 45
1. A teoria psicológicado Direito de BIERLING 49
2. A passagemdeJHERINGa umaJurisprudênciapragmática 55
I. Os modosde manifestaçãodo Direito e asciênciascorres-
pondentes 261
Capítulo I
INTRODUÇÃO: CARACTERIZAÇÃO GERAL DA JURISPRU-
DÊNCIA 261
x
3. A primeira fase da «Jurisprudênciados interesses» .
4. A passagemaovoluntarismocomo Movimentodo Direito
Livre .
5. A viragempara a sociologiado Direito .
6. A «teoriapura do Direito» de KELSEN .
7. O «positivismojurídico institucionalista»de OTA WEIN-
BERGER .
Capítulo IV
O ABANDONO DO POSITIVISMO NA FILOSOFIA DO
DIREITO NA PRIMEIRA METADE DO SÉCULO XX .
I. A «TeoriadaCiênciado Direito» de STAMMLER e asua
doutrinado «Direito justo» .
2. Neokantismo«sudocidentalalemão»e teoria dos valores
3. Idealismoobjectivo e dialéctica .
4. A teoria fenomenológicado Direito .
Capítulo V
A DISCUSSÃOMETODOLÓGICA ACTUAL
I. Da«Jurisprudênciadosinteresses»à <Jurisprudênciadevalo-
ração» .
2. A questãodos critérios de valoraçãosupralegais .
3. Conteúdoda norma e estruturada realidade .
4. A buscatia soluçãojusta do casoconcreto .
5. Tópica e procedimentoargumentativo .
6. Vinculaçãoà lei e modelo subsuntivo .
7. Sobre a questãodo sistema .
8. Sobrea discussãojusfilosófica relativa à justiça
11 - PARTE SISTEMÁTICA
63
77
83
91
109
113
115
125
138
151
163
163
172
182
190
201
215
230
241
XI
2. A Jurisprudênciacomociêncianormativa.A linguagemdos
enunciadosnormativos 270
3. A Jurisprudênciacomo ciência «compreensiva» 282
a) Compreendermedianteo interpretar 282
b) A «estruturacircular» do compreendere a importância
da «pré-compreensão» 285
c) Interpretaçãoe aplicaçãodasnormascomoprocessodia-
léctico 293
4. O pensamentoorientadoa valoresna Jurisprudência.... 297
a) O pensamentoorientadoa valoresno âmbitoda aplicação
do Direito 300
b) O pensamentoorientadoa valoresno âmbitodadogmá-
tica jurídica 312
c) Acercadastesesde NIKLAS LUHMANN sobrea dog-
mática jurídica 320
5. A importânciadaJurisprudênciaparaa actividadejurídica
prática 326
6. O contributo cognoscitivoda Jurisprudência.. 333
7. A metodologiacomoauto-reflexãohermenêuticadaJuris-
prudência 339
Capítulo 11
A DOUTRINA DA PROPOSIÇÃOJURÍDICA 349
I. A estruturalógica da proposiçãojurídica 349
a) As partesintegrantesdaproposiçãojurídica(completa) 349
b) A proposiçãojurídicacomoproposiçãodispositiva.Crí-
tica da teoria imperativista 353
2. Proposiçõesjurídicas incompletas 359
a) Proposiçõesjurídicas aclaratórias 360
b) Proposiçõesjurídicas restritivas 362
c) Proposiçõesjurídicas remissivas 364
ti) Ficções legais como remissões 366
3. A proposiçãojurídica como elementode uma regulação 370
4. Confluência(concurso)de váriasproposiçõesjurídicasou
regulações .. 372
XII
5. O esquemalógico da aplicaçãoda lei .
a) O silogismode determinaçãodaconsequênciajurídica
b) A obtençãoda premissamenor": o caráctermeramente
limitado da «subsunção» .
c) A derivaçãodaconsequênciajurídicapor intermédioda
conclusão .
Capítulo 111
A CONFORMAÇÃOE APRECIAÇÃOJURÍDICA DA SITUA-
çÃO DE FACTO .
1. A situaçãodefactocomoacontecimentoe comoenunciado
2. A selecçãodasproposiçõesjurídicaspertinentesà confor-
maçãoda situaçãode facto .
3. As apreciaçõesrequeridas ..
a) Juízosbaseadosna percepção .
b) Juízosbaseadosna interpretaçãoda condutahumana
c) Outros juízos proporcionadospela experiênciasocial
ti) Juízosde valor .
e) A irredutívelmargemde livre apreciaçãopor partedo
juiz .
4. A interpretaçãodas declaraçõesjurídico-negociais .
a) As declaraçõesjurídico-negociaiscomoarranjosdecon-
sequênciasjurídicas .
b) Sobrea interpretaçãodos negóciosjurídicos .
c) Sobrea lIlassificaçãodoscontratosobrigacionaisemtipos
contratuaislegais .
5. A situaçãode facto verificada .
a) Sobrea comprovaçãodos factos no processo .
b) A distinçãoentrea «questãode facto» e a «questãode
direito» .
Capítulo IV
A INTERPRETAÇÃO DAS LEIS
1. A missãoda interpretação .
a) A funçãoda interpretaçãono processodeaplicaçãoda lei
b) O escopoda interpretação:vontadedo legisladorou sen-
tido normativo da lei? .
379
380
383
387
391
391
396
399
399
401
402
406
413
419
419
421
424
429
429
433
439
439
439
445
2. Os critérios da interpretação .
a) O sentido literal .
b) O contextosignificativo da lei .
c) Intençãoreguladora,fins e ideiasnormativasdo legis-
lador histórico .
ti) Critérios teleológico-objectivos .
e) O preceitode interpretaçãoconformeà Constituição
j) A inter-relaçãodos critérios de interpretação .
g) Comparaçãoda interpretaçãodalei coma interpretação
dos negóciosjurídicos .
3. A interpretaçãode factoresconformadores .
a) A aspiraçãoa uma resoluçãojusta do caso .
b) A alteraçãoda situaçãonormativa .
4. Problemasespeciaisda interpretação .
a) Interpretação«estrita»e «ampla»;a interpretaçãode«dis-
posiçõesexcepcionais» .
b) Sobrea interpretaçãodo Direito consuetudinárioe dos
precedentes .
c) Sobrea interpretaçãoda Constituição .
Capítulo V
MÉTODOS DE DESENVOLVIMENTO JUDICIAL DO
DIREITO .
1. O desenvolvimentojudicial do Direito como continuação
da interpretação .
2. A integraçãodaslacunasdalei (desenvolvimentodo Direito
imanenteà lei) .
a) Conceitoe espéciesde lacunasda lei ..
b) A integraçãodelacunas«patentes»,emespecialporana-
logia .
c) A integraçãode lacunas «ocultas», em especial por
reduçãoteleológica .
ti) Outroscasosde correcçãoteleologicamentefundamen-
tada do texto legal .
e) Constataçãode lacunase integraçãode lacunas ..
j) A integraçãodelacunascomocontributodeconhecimento
criativo .
3. A soluçãode colisõesde princípiose normasmediantea
«ponderaçãode bens» .
4. Desenvolvimentodo Direito para além do plano da lei
(desenvolvimentodo Direito superadorda lei) .
XIII
450
450
457
462
469
479
484
490
491
491
495
500
500
504
510
519
519
524
524
540
555
564
569
572
574
588
XIV
a) Desenvolvimentodo Direito de acordocom asnecessi-
dadesdo comérciojurídico .
b) Desenvolvimentodo Direito deacordocoma «natureza
das coisas» .
c) Desenvolvimentodo Direito deacordocomumprincípio
ético-jurídico :
á) Limites do desenvolvimentodo Direito superadordalei
5. O significado dos «precedentes»para a constituiçãodo
«Direito judicial» .
588
593
599
606
610
LISTA DAS ABREVIATURAS
Capítulo VI
A FORMAÇÃO DO CONCEITO E DO SISTEMA NA JURIS-
PRUDÊNCIA .
1. O sistema«externo»ou conceptual-abstracto .
a) Tarefae possibilidadesdaformaçãojurídicado ｳ ｩ ｳ ｾ ｭ ｡
b) O conceitoabstractoe o sistema«externo»por seumter-
médio articulado .
c) A «construção»jurídicacomoinstrumentode sistemati-
zação .
á) As teoriasjurídicas e a sua corroboração .
e) A tendênciainerenteao pensamentoabstractorparao
esvaziamentode sentido .
j) Excurso:A distinçãode Hegelentreconceitoabstracto
e conceito concreto .
2. Tipos e sériesde tipos ..
a) O «tipo. como forma depensamentoem geral .
b) A importânciado tipo na ciênciado Direito .
c) A apreensãodo tipo jurídico-estrutural.: ..
á) A importânciadostipos jurídico-estruturaisparaa for-
maçãodo sistema(sériesde tipos) ..
3. O sistema«interno» .
a) A importânciadosprincípiosjurídicosparaa formação
do sistema .
b) Conceitosjurídicos determinadospela função ., .., ,
c) O carácter«aberto»e fragmentáriodo sistema«interno»
NÓTULA DO TRADUTOR: «Um filho do seutempo» .
PANORAMA BIBLIOGRÁFICO GERAL .
ÍNDICE DE ASSUNTOS .
621
621
621
624
627
638
644
650
655
655
660
664
667
674
674
686
693
701
715
723
AcP
AG
ALR
ArchôR
ARSP
BAG
BFH
BGB
BGH
BGHSt
BGHZ
BSG
BStBl.
Archiv für die civilistischePraxis(publica-sedesde1818;
sai seis vezespor ano). (N. do T.).
Aktiengesellschaft[sociedadeanónima].
AllgemeinesLandrechtde 1794.
Archiv für ôffentlichesRecht(antigasérie,1. 1-39, 1885-
-1920; nova sériea partir de 1921; a periodicidadeé tri-
mestral). (N. do T.).
Archiv für Rechts-undSozialphilosophie(fundadoem 1907
porJosefKohler e Fritz Berolzheimer;a suapublicaçãofoi
retomadaem 1949por Rudolf Laun e TheodorViehweg;
saem4 númerospor ano). (N. do T.).
Bundesarbeitsgericht(tambémEntscheidungendesBunde-
sarbeitsgerichts)[Tribunal Federaldo Trabalho;também:
Acórdãosdo Tribunal Federaldo Trabalho].
Bundesfinanzhof(tambémEntscheidungendes Bundesfi-
nanzhofs)[Tribunal Federalde Finanças;também:Acór-
dãosdo Tribunal Federalde Finanças].
BürgerlichesGesetzbuch[Código Civil].
Bundesgerichtshof[SupremoTribunal Federal].
Entscheidungendes Bundesgerichtshofsin Strafsachen
[Acórdãodo SupremoTribunal Federalemmatériapenal].
Entscheidungendes Bundesgerichtshofsin Zivilsachen
[Acórdãodo SupremoTribunalFederalemmatériacível].
Bundessozialgericht(também:EntscheidungendesBundes-
sozialgerichts)[Tribunal SocialFederal;também:Acórdãos
do Tribunal Social Federal].
Bundessteuerblatt(publica-sedesde1951;ediçãodo Minis-
tério Federaldas Finanças,Bona). (N. do T.).
XVI
BVerfG
BVerfGE
BVerwG
DJZ
DRiZ
DVerwBI.
DRWiss.
EGBGB
FarnRZ
G
GG
GmbH
GoltdArch.
GVG
HaftpflG
HGB
JbRSozRTh
JherJb.
JGG
JuS
JZ
Bundesverfassungsgericht[Tribunal Constitucional
Federal].
EntscheidungendesBundesverfassungsgerichts[Acórdãos
do Tribunal ConstitucionalFederal].
Bundesverwaltungsgericht[SupremoTribunal Administra-
tivo Federal].
DeutscheJuristen-Zeitung(fundadopor Laband,Stenglein,
Staübe Liebmann;publicou-sede 1896a 1939). (N. do T.).
DeutscheRichterzeitung(publica-sedesde1909; periodi-
cidade mensal). (N. do T.).
DeutschesVerwaltungsblatt(publica-sedesde 1948-49;
periodicidadebimensal). (N. do T.).
DeutscheRechtswissenschaft.
Einführungsgesetzzum BürgerlichenGesetzbuch[Lei de
introduçãoao Código Civil].
Ehe und Familie (Zeitschrift für Familienrecht)(publica-
-se desde1954; periodicidademensal).
Gesetz[Lei].
Grundgesetzfür die BundesrepublikDeutsch1and[Lei Fun-
damentalda RepúblicaFederalda Alemanha].
Gesellschaftmit beschrãnkterHaftung [Sociedadepor
quotas].
GoltdammersArchiv für Strafrecht.
Gerichtsverfassungsgesetz[Lei deOrganizaçãoJudiciária].
Reichshaftpflichtgesetzde 7.6.1871.
Handelsgesetzbuch[Código Comercial]....
Jahrbuchfiir Rechtssozio1ogieund Rechts-theorie(o 1.0volume
surgiu em 1970; periodicidadeanual). (N. do T.).
JheringsJahrbücherfür die Dogmatik des Bürgerlichen
Rechts(continuaçãodosJahrbücherfür die Dogmatikdes
heutigenRõmischenund deutschenPrivatrechts,fundados
por Rudo1f Jhering: 1.0 voI., Jena, 1857; periodicidade
anual). (N. do T.).
Jugendgerichtsgesetzde 4.8.1953 [Lei dos Tribunais de
Menores].
JuristischeSchulung(revista)(publica-sedesde1961; perio-
dicidade mensal). (N. do T.).
Juristenzeitung(é a continuaçãode DeutscheRechtszeits-
chrift (1946-1950)e de SüddeutscheJuristen-Zeitung(1946-
-1950); periodicidadebimensal). (N. do T.).
KG
LAG
LeipzZ
LG
LindMõhr
(LM)
LitUrhG
MDR
NJW
OHG
OJZ
OLG
OVG
RdA
Rdz.
RG
RGZ
RTh
SavZKanA
SavZRomA
SeuffA
SJZ
StGB
StVG
Ufita
XVII
Kommanditgesellschaft[sociedadeem comandita].
Gesetzüber den Lastenausgleichde 14.8.1952.
Leipziger Zeitschrift für DeutschesRecht.
Landgericht [Tribunal regional].
NachschlagwerkdesBundesgerichtshofs,editadopor Lin-
denmaiere Mõhring (publica-sedesde1951). (N. do T.).
Gesetz,betr. das Urheberrechtan Werken der Literatur
undderTonkunstde 19.6.1901[Lei sobredireitosdeautor
relativos a obras literárias e musicais].
Monatsschriftfür DeutschesRecht(publica-sedesde1947;
periodicidademensal). (N. do T.).
NeueJuristicheWochenschrift(publica-sedesde1947-48;
hebdomadário).(N. do T.).
Offene Handelsgesellschaft[sociedadecomercialaberta];
(equivalente à nossa sociedade em nome colectivo).
(N. do T.).
OsterreichischeJuristen-Zeitung.
Oberlandesgericht[SupremoTribunal estadual].
Oberverwaltungsgericht[SupremoTribunal Administrativo
estadual].
Rechtder Arbeit (publica-sedesde1947; saem6 números
por ano). (N. do T.).
Randziffer [número de margemde página].
Reichsgericht[Tribunal do Reich].
EntscheidungendesReichsgerichtsin Zivilsachen[Acór-
dãos do Tribunal do Reich em matéria cível].
Revista «Rechtstheorie»(publica-sedesde 1970; saem4
númerospor ano). (N. do T.).
Zeitschrift der Savigny-Stiftungfiir Rechtsgeschichte,Kano-
nistischeAbteilung (publicaçãoiniciadaem 1911). (N. do T.).
ZeitschriftderSavigny-Siftungfür Rechtsgeschichte,Roma-
nistische Abteilung (publicação iniciada em 1880).
(N. do T.).
SeuffertsArchiv für Entscheidungen.
SüddeutscheJuristenzeitung(publicou-sede 1946a 1950;
deu origem ao Juristenzeitung).(N. do T.).
Strafgesetzbuchde 15.5.1871 [Código Penal].
Stra{3enverkehrsgesetzde 19.2.1952[Códigoda Estrada].
Archiv für Urheber-, Film-, Funk- und Theaterrecht
(publica-sedesde 1928). (N. do T.).
XVIII
ZGB
ZHR
ZPO
ZZP
SchweizerischesZivilgesetzbuch[Código Civil suíço].
Zeitschrift für dasgesamteHandelsrecht(publica-sedesde
1858 - do vol. 1 ao vol. 60, sob o título Zeitschrift für
dasgesamteHandelsrecht;do vol. 61 ao vol. 123, sob o
título Zeitschrift für das gesamteHandels-und Konlrurs-
recht; posteriormente,Zeitschrift für dasgesamteHandels-
recht und Wirtschaftsrecht; periodicidade bimestral).
(N. do T.).
Zivilprozej3ordnung[Código de ProcessoCivil].
Zeitschrift für Zivilprozej3 (saem 4 númerospor ano).
(N. do T.).
...
PREFÁCIOÀ SEXTA EDIÇÃO
A concepçãode baseapresentadanestelivro manteve-seinal-
terada. A exposiçãofoi clarificada ou complementadanalgumas
passagens,e, por vezes,tambémligeiramenteencurtada.Procurei
proporcionaro contactocom a literatura surgida desdea última
edição, sempreque tal considereinecessário.
Em anexoà exposiçãoda «TeoriaPura do Direito» de HANS
KELSEN, no capítulo 3 da Parte I, fiz umabreveincursãonadou-
trina mais recentede OTA WEINBERGER, que reformuloua de
KELSEN emtermosquenãopodemdeixardeserconsideradosComo
substanciais.
Olching bei München,Janeiro de 1991
KARL LARENZ
..
DO PREFÁCIOÀ PRIMEIRA EDIÇÃO
o título destelivro carecede umarestriçãoemváriossentidos.
O seuobjectoé aciência«dogmática»do Direito, incluindoa apre-
ciaçãojudicial de casos;nãosãoosmétodosda história do Direito,
da sociologiado Direito e do Direito comparado.Alémdisso,por
«ciênciado Direito» entende-seaqui apenasum determinadotipo
de ciênciado Direito - aquelequesenosoferecena ciênciajurí-
dica alemãda nossaépoca. Trata-sede uma ciênciajurídica que
seorientaprincipalmentepela lei (ou, sesepreferir, pela «propo-
siçãojurídica») e nãopeloscasosjá decididos;nemestecarácter
sepodeconsiderarmodificadopelofacto de a apreciaçãojudicial
do casoter hojeentrenósumestatutodiferentedo queteveoutrora.
Ela aparece-noscomefeito,na actualidade,já nãocomoumamera
«subsunção», mascomoumprocessointelectualmultímodo,cujo
resultadoserepercuteno conteúdodaprópria proposiçãojurídica.
Dissosetratará empormenornaspáginasdestelivro. Finalmente,
a análisedosmétodosqueaquisefaz reporta-sepredominantemente,
aindaquenãoemexclusivo,ao Direito Civil. O queé naturalmente
uma consequênciada especializaçãodo autor, masnão deixa de
ter um alcancesubstancial:pois julgo não errar afirmandoque o
movimentometodológicotemhojea suamaior intensidadeno campo
doDireito Civil. Isto resulta, por um lado, da circunstânciade o
«positivismo»ter resistidodurantemaistempono campodo Direito
Civil do quenoutroscampos;e, poroutro lado, de umcontactomais
íntimo comosmétodosdo «Direito do caso»,nopós-guerra.A neces-
sidadede esclarecimentometodológicoé por issoparticularmente
instanteno Direito Civil.
A metodologiade umaciênciaé a suareflexãosobrea própria
actividade.Ela nãopretendesomente,porém,descreverosmétodos
XXII
aplicadosna ciência, mastambémcompreendê-los,isto é, conhecer
a sua necessidade,a suajustificaçãoe os seuslimites. A necessi-
dade e a justificação de um métododecorre do significado, da
especificidadeestrutural do objecto que por meio dele deve ser
elucidado.Não sepodeportanto tratar da ciência doDireito sem
simultaneamentetratar tambémdo próprio Direito. Toda e qual-
quer metodologiado Direito se funda numa teoria do Direito,
ou quandomenosimplica-a. Ela exibenecessariamenteum duplo
rosto - um que está voltado para a dogmáticajurídica e para
a aplicação prática dos seusmétodos,outro que se volta para
a teoria do Direito e assim, em última análise, para a filosofia
do Direito. Nestadupla direcção residea dificuldadeda metodo-
logia, mas também o seu particular encanto.
O estado actual dosproblemasda metodologiajurídica só
podeserplenamentecompreendidopor quemconheçaa evolução
da teoria e da metodologia do Direito nos últimos 150 anos.
Preocupei-mepor isso em expor esta evolução numa parte
«Histórico-Crítica». Não trará ela grandesnovidadesa muitos;
masnão achei conveniente,apesarde o ter ponderadorepetida-
mente,relegar estaparte para as notasde pé de página ou para
um apêndice.Na versãopresente,ela realiza uma dupla finali-
dade: liberta a Parte Sistemáticade discussõesque seriam de
outro modoinevitáveis,e oferecea quemestejaaindapoucofami-
liarizado com a problemática - e portanto antes do mais ao
estudante- uma via de acessomais fácil. A leitura deste livro
requer capacidadee disponibilidadepara acompanharpor conta
própria argumentosnem sempresimples. Não exige no entanto
conhecimentosespeciais,para além daquelesque qualquerestu-
dante de Direito já adquiriu a meio do seu curso.
Munique, Agosto de 1960
KARL LARENZ
INTRODUÇÃO
Cadaciência lançamão de determinadosmétodos,modosde
proceder,no sentidoda obtençãode respostasàs questõespor ela
suscitadas.Quaissãoosmétodosa querecorrea ciênciado Direito?
Por «ciênciado Direito» entende-se nestelivro aquelaciênciaque
seconfrontacoma soluçãodequestõesjurídicasno contextoe com
baseemumordenamentojurídicodeterminado,historicamentecons-
tituído, ou seja, a tradicionalmentedenominadaJurisprudência.
Ao Direito reportam-setambémoutrasciências,comoa históriado
Direito e a sociologiado Direito. Compreende-sequea históriado
Direito recorraaos métodosda história e a sociologiado Direito
aos métodossociológicos.Mas o que é que ocorre relativamente
à ciênciado Direito em sentidoestrito, ou seja,à Jurisprudência?
Tempohouve,e nãoestáaindamuito distante,emqueaosolhos
dos juristasnão era problemáticaa questãode que dispunhamde
métodosquerde soluçãode casosjurídicos querde tratamentodo
ｾ ｩ ｲ ･ ｩ ｴ ｯ vigenteno seuconjuntoquese ficavamaquémdasexigên-
CiaS colocadaspelasoutrasciências.Hoje não é assim.Fala-sede
«perdasde certezano pensamentojurídico» (I), considera-sea
opçãometódicacomoarbitrária,propende-sea aceitarcomosatis-
fatóriasnãojá assoluçõesreconhecidamenteadequadasmasapenas
«plausíveis»ou «susceptíveisdeconsenso»,ou remetem-seosjuristas
para as ciênciassociais como as únicas dondepoderiamesperar
(I) De acordo com o título do escrito de G. HAVERKATE dado à
estampaem 1977*.
. * GORGHAVERKA TE, Gewi{3heitsverlusteimjuristischenDenken:Zurpoli-
tlschenFunktion der juristischenMethode,Berlim, 1977. [N. do T.].
2
conhecimentosrelevantes.A isso subjaza constataçãode que na
apreciaçãojurídica - v.g., considerardeterminadocomportamento
como «negligente»- se insinuamsempree permanentementevalo-
rações.Mesmoondeo juiz acolheou rejeitaum raciocínioanaló-
gico, «pondera»bensou interessesem confrontocom outrosbens
ou interessesou toma em contanovascambiantes,uma alteração
das relaçõesda vida - o que faz hoje com muito maior fre-
quênciaqueanteriormente-, aindaaí e sempresubjazemvalora-
ções. Mas é comummentereconhecidoque os juízos de valor
não são susceptíveisde confirmaçãocientífica, pois que se não
fundamempercepções,como os juízos sobrefactos, que sãosus-
ceptíveisde corroboraçãoatravésda observaçãoe da experimen-
tação,e assimapenaspossibilitamconferir expressãoà convicção
pessoalde quem emite o juízo. Nem um procedimentodedutivo
logicamentecorrectogaranteresultadosintrinsecamenteadequados,
quandona cadeiadedutiva se introduzempremissasassentesem
valorações.Paraalém disso, surgeo afastamentoda posiçãolar-
gamentedominantede que o Direito seriaquandonão exclusiva-
mente, pelo menos preponderantemente,identificável na lei.
Enquantoeraestaa opinião corrente,o jurista podia contentar-se
com os métodosda interpretaçãoda lei, da aplicaçãoda lei (<<ade-
quadamente»interpretada)ao caso singular e finalmente com a
conformaçãoe aplicaçãode conceitosextraídosdo material que
se apresentava.Hoje sabemosque a maior partedas leis sofrem
a suaconfiguraçãodefinitiva, e destemodoa suasusceptibilidade
de aplicaçãoaos casossingulares,apenasmediantea concreti-
zaçãono processocontínuoda actividadejurisprudencial,e que
muitasproposiçõesjurídicasencontraramacolhimentodo Direito
vigente através da actividade jurisprudencial. A heurística do
Direito não seesgotade modo algumna aplicaçãoda lei. A meto-
dologia jurídica tem de ter em conta estas ideias.
Isto não significa, contudo,que o procedimentometódicoseja
prescindívelpor partedosjuristas,nemtão-poucoqueos métodos
até aqui utilizados se revelam globalmenteimprestáveis(2). As
leis continuama desempenharna nossavida jurídica, tal como
dàntes,um enormepapel: os juízesestãoobrigadosa elasrecorrer
(2) Sobre a imprescindibilidadedo pensamentojurídico metodológicoe
os seuslimites, cf., acertadamente,BYDLINSKI, in: AcP 1988,pág. 447 e segs.
3
sempreque se adequema uma situaçãode facto. De outro modo
deixariamas leis de ser «coagentes»e falhariam a sua tarefa de
direcção no seio da comunidade.Carecemassim e semprede
interpretação,e visto que estadeveconvalidaro que o legislador
(de modo racional, com consideraçãodo escopoda regulaçãoe
das relações reguladas)pretendeudizer (dispor), não pode o
intérprete aqui procederde modo arbitrário ou discricionário.
As decisõesjudiciais, mesmoquandonelasse plasmamjuízos de
valor, não podemaceitar-seàs cegas;requeremconfirmação,no
sentido de verificar se são compatíveiscom outras decisõese
princípios jurídicos reconhecidos,se são «materialmenteade-
quadas».O que é de todo imposível sema observânciade deter-
minadasexigênciasmetódicas.No quediz respeitoàs valorações,
mas tambémà interpretaçãoe frequenteexigênciade esclareci-
mento da condutahumana(seja uma declaraçãode vontade,um
assentimento,uma renúncia),um conceitode ciência que admi-
tisse como «adequados»apenas os enunciadosproduzidos no
âmbito da lógica ou da matemáticaou dos factosconstatadospela
experiênciarevelar-se-iaexcessivamenteredutor, não só relativa-
menteà ciência do Direito, mas tambémface às outras ciências
do espírito, que igualmentetratam da interpretaçãoe análiseda
condutahumana. Neste livro deveráficar patenteque a ciência
do Direito desenvolvepor si métodosde um pensamento«orien-
tado a valores»,que permitemcomplementarvaloraçõesprevia-
mente dadas, vertê-las no caso singular e orientar a valoração
que de cadavez é exigida, pelo menosem determinadoslimites,
a tais valoraçõespreviamenteachadas.Nestamedidasãoas valo-
rações susceptíveisde confirmaçãoe passíveisde uma crítica
racional. Há no entantoque afastara ideia de que os resultados
obtidos por essavida poderiamalcançaro mesmograu de segu-
rançae precisãode uma deduçãomatemáticaou de uma medição
empreendidade modo rigorosamenteexacto. Tratar-se-iaainda
e todavia de ciência, de uma actividade planificada e dirigida
à obtençãodeconhecimentos.É que em vez de tentar inadverti-
damentecompatibilizar com a ciência do Direito um conceito
(estrito) de ciência rigorosamenteadequadoa outras ciências
e denegarà ciência do Direito a capacidadede obtenção de
conhecimentos,pois que não satisfaz os requisitos de tal con-
4
ceito, dever-se-ia«procurardeterminara especificidadeda Juris-
prudênciatomando o Direito como ponto de partida» (3).
Determinara especificidadeda Jurisprudência,dos métodos
e modosde pensamentonela utilizados, a partir da especificidade
do Direito exigeum conhecimentomaisaproximadodo seuobjecto.
É com efeito fácil demonstrarque qualquermetodologiajurídica
dependeda concepçãode Direito que lhe subjaz. O «Direito» é
um objecto por demais complexo; a ele reportam-senão só as
distintasciênciasparticularescomo tambéma filosofia. A meto-
dologia jurídica não pode existir sema filosofia do Direito. Não
pode, por exemplo, responderà questão de se deverá o juiz
contentar-secom uma «correcta» (independentementedo que por
tal se entenda)aplicaçãodas normaspreviamentedadasou pro-
curar, para além delas, uma soluçãodo litígio ＼ ｾ ｵ ｳ ｴ ｡ ﾻ - e em
queé quepoderemosreconhecerseumadecisãoé ＼ｾｵｳｴ｡ﾻＮ E como
em todo o caso a Jurisprudênciatrata tambémda compreensão
de textos - leis, decisõesjurídicas, assimcomo de contratose
declaraçõesnegociaisde privados- por maioriade razãoreveste-
-se a hermenêutica,a doutrina da compreensão,relativamentea
essedomínioda actividadedo jurista, da maior importância, quando
não de um alcancepor si só decisivo. Por outro lado, modos
de pensamentoque se manifestamnas actividadesdos juristas só
sãosusceptíveisde ser apreendidosna condiçãode se lhes perse-
guir, por assim dizer, continuamenteo rasto. Somenteatravés
dos exemplosque se oferecema partir da actividade decisória
judicial e da dogmáticajurídica se tornamos enunciadosde uma
metodologiajtlrídica completamentecompreensíveis,comprová-
veis e úteis paraa práticadosjuristas. O autoré assimcompelido
a conduziro leitor frequentementea diferentescampos,de modo
alternado,o querequeralgumapaciência.Do leitor não seespera
somenteum registopassivo,masum pensarem conjuntorelativa-
mente às questões.
(3) Nestestennos- em relaçãocom a sua crítica à teoria do Direito
de HANS KELSEN -, FRIEDRICH MÜLLER, Normstrukturund Nor-
mativittit, 1966, pág. 19. E também,GOING, Grundzügeder Rechtsphilo-
sophie, 4. a ed., pág. 103, sustentaque é «falso pretenderque fora do
conhecimentodedutivoe do procedimentoexperimentalnão é possívelqual-
querconhecimentoe queparaalémdassuasfronteirascomeçariao âmbito
das opiniões subjectivasarbitrárias».
5
Algumas palavrasmais acercada ParteHistórica. Teria sido
pensávelcomeçara exposiçãoapenasno capítulo V da ParteI,
c?ma panorâmicada situaçãoactualda doutrina. A quemestiver
amda escassamentefamiliarizado com tal problemáticapoderá
mesmoaconselhar-sea começarcom a leitura dessecapítulo. Só
que paraumacompreensãocompletada problemáticanecessita-se
do recursoà históriado pensamentodos últimos 150 anos.Nomes
｣ ｾ ｾ ｯ SAVIGNY, JHERING e HECK, mas também OSKAR
BULOW e EUGEN EHRLICH, KELSEN, BINDER e RAD-
BRUCH são expoentesde posiçõesque, as mais das vezescom
ligeiras alterações,gozamaindahoje de largo curso. Na diversi-
dadede todasestasposiçõespode descortinar-seuma identidade
de problemática.Tal problemáticagravita em torno de conceitos
como os de validadee positividadedo Direito, de normatividade
e determinaçãoontológicado Direito, de participaçãodas activi-
dadeslegislativase jurisprudencialbemcomoda doutrinana con-
forn;açãodo Direito, do conceitode ciência. Bem entendido,que
se tem deparadonovos problemase que as perspectivasse têm
ｾ ｯ ､ ｩ ｦ ｩ ｣ ｡ ､ ｯ com frequência.Mas, num conspectoglobal, estacon-
tmuidadeproblemáticaé, as mais das vezes de modo latente e
imperceptível, surpreendentementegrande(4). Decorre do pró-
prio objectoda análisee não deveráportantodeixar de ser reve-
lada ao leitor. Tambémnão é por mero acasoque começopor
SAVIGNY. Não que antesdele não tenhamexistido já métodos
da ciência do Direito (5) ou até mesmoo seu tratamentocientí-
fico (6). Pouco antesde SAVIGNY, o seu conhecidoopositor na
questãoda codificação,THIDAUT, tinha publicadoreflexõessobre
(4) Demasiadolonge vai, a meu ver, na sustentaçãodestacontinui-
dadeda teoria e metodologiajurídicaspós-jusnaturalistas,RAFFAELE DE
GIORGI.no seulivro WahrheitundLegitimationim Recht, 1980. Crê poder
reconduzl-laao facto de, desdeSavignyaté aosnossosdias todosos autores
partirem da positividade do Direito. '
. (5) Sobre os métodosdos glosadorese dos primeiros humanistas,o
･ｾｓｬｬｬｯ de WIEACKER, Privatrechtsgeschichteder Neuzeit*, 2. a ed.,
pags.52 e segs., 66 e segs., 88 e segs.
. (6) Como em LEmNIZ, no seu escrito de juventude«Nova methodus
dlscendaedocendaequeJurisprudentiae».
* Existe traduçãoem línguaportuguesa(de A. M. BOTELHO HESPANHA):
FRANZ WIEACKER, História do Direito Privado Moderno, ed. da Fundação
Calouste Gulbenkian, Lisboa, 1980. [N. do T.].
6
a interpretaçãojurídica (7). Mas a metodologiade SAVIGNY é
a primeira após o ocasodo Direito natural (moderno); ele não
se limitou a expô-la por diversasvezes, mas empreendeua sua
própria aplicação.A suametodologiainfluenciou duradouramente
a literaturajuscientíficado séculoXIX, mesmoondese intentava
a sua refutação.
..
(7) A este respeito, cf. KITZLER, Die Auslegungslehredes Anton
Friedrich Justus Thibaut, 1986.
I - PARTE HISTÓRICO-CRíTICA
TEORIA DO DIREITO E METODOLOGIA
NA ALEMANHA DESDE SAVIGNY
..
I
A METODOLOGIA DE SAVIGNY
Quemse acostumoua ver a EscolaHistórica do Direito, que
SAVIGNY ajudouafundar,sobretudona suaoposiçãoàs escolas
«filosóficas» do jusnaturalismotardio ficará decerto surpreen-
dido ao ler nas suaslições de Inverno de 1802 (I) que a «ciência
da legislação»- como aí se designaa ciência do Direito - é
«primeiro uma ciência histórica, e depois, também,uma ciência
filosófica» e que ambas as coisas se devem unificar porque
a ciênciado Direito tem de ser «a um tempo e integralmente,
(1) Possuímos duas exposlçoes da metodologia jurídica de
SAVIGNY: ü Cursode Inverno de 1802-1803,apontamentostirados por
JAKüB GRIMM e publicadosem 1951 por WESENBERG - os «pri-
meirosescritos»- e aversãomaiselaboradaincluídano voI. 1.o do System
des heutigen RomischenRechts (Sistemado Direito Romano actual) de
1840. Entreestasduasexposições,largamentedistanciadasno tempo,apa-
receuo célebreescritoprogramáticoVom Beru!unsererZeit jür Gesetzge-
bung und Rechtswissenschaft(Sobre a vocaçãodo nosso tempo para a
legislaçãoe a ciênciado Direito), 1814. Só que as observaçõesmetodoló-
gicas aí incluídasnão chegama constituir um todo completo; deixam ver
até que ponto SAVIGNY se afastarajá do ponto de partidados primeiros
escritos, graçasà sua concepçãohistórica e organológica,já então por
ele plenamentedesenvolvida,mas não têm em confronto com o escrito
ulterior, o «Sistema»,nenhumsignificadoautónomo,e não precisam,por-
tanto, de ser aqui especialmenteversadas.- As páginascitadasno texto
entreparêntesisreferem-se,primeiro, à ediçãodo curso feita por WESEN-
BERG, e, depois, à edição do «Sistema»de 1840. Da literatura relativa
aos primeiros escritos metodológicosde SAVIGNY desejariasalientar:
SCHULTE, Die juristische Methodenlehredes jungen Savigny, tese iné-
dita, Kiel, 1954; KIEFNER, «Der junge Savigny», in: AkademischeFeier
aus Anla{3 des 200. Wiederkehrdes Geburtstagesvon F. C. von Savigny,
original editadopor LESER (paraa secçãode CiênciaJurídicada Univer-
sidade de Marburgo), 1979.
10
históricae filosófica». Seráisto porventuraum «resíduo»jusnatu-
ralístico no pensamentode SAVIGNY, depois superadopelo
escritor,ou manteve-seSAVIGNY fiel à posiçãoqueaqui defende?
O que salta logo à vista é que ele usao termo «filosófico» nessas
lições como sinónimode «sistemático»;maso elemento«sistemá-
tico» também desempenhaum papel considerávelna teoria do
métododo Sistema.E o sentidoem que SAVIGNY equiparanos
seusprimeirosescritosos termos«sistemático»e «filosófico» vem
a transparecernas palavras seguintes:«Todoo sistemaconduz
à filosofia. A exposiçãode um simples sistemahistórico conduz
a uma unidade, a um ideal, em que aquela se baseia- e isto
é filosofia» (pág. 48). Com o que, porém,vem SAVIGNY a dis-
tinguir a teoria filosófica do Direito em si mesma,ou o Direito
natural, do elementofilosófico ou sistemáticoda ciência (posi-
tiva) do Direito: a última podeser estudada«tanto com o Direito
natural como semele» (pág. 50). Parao jurista, a filosofia «não
é necessária,mesmocomo simplesconhecimentoprévio». No ele-
mento «filosófico» da ciência do Direito não deve, pois,
subentender-sea aceitaçãode quaisquerprincípiosjusnaturalistas,
mas apenasa orientação, característicada própria ciência do
Direito, no sentidode umaunidadeimanentepressupostapor esta
última, orientaçãoque, segundoSAVIGNY, é comum à ciência
do Direito e à filosofia. Nestesentidose do tambémno Sistema
(pág. 46) que a forma científica que se dá à matéria aspira «a
revelar e a aperfeiçoara suaunidadeinterior» e que, nessaaspi-
ração, ou seja, enquantoprocedede modo sistemático,se apa-
renta à ｦｩｬｯｾｯｦｩ｡ a ciência do Direito.
Em contraposiçãocom o primado do costumeque defenderá
ulteriormente,SAVIGNY equiparaainda no seu curso o Direito
positivo ao Direito legislado.Todavia, a legislaçãoaconteceno
tempo e isto conduz «à concepçãode uma história do Direito
queestreitamenteseconjugacom a históriado Estadoe a história
dos povos, visto que a legislaçãoé uma actividade do Estado»
(pág. 17). Além disso, SAVIGNY distingueumaelaboraçãointer-
pretativade umaelaboraçãohistóricae de umaelaboraçãofilosó-
fica (sistemática)do Direito. Comoobjectoda interpretaçãoaponta
ele «a reconstruçãodo pensamentoqueé expressona lei, na medida
em que seja cognoscívela partir da lei». O intérprete precisa
de «se colocar na posiçãodo legisladore deixar que se formem,
por esseartifício, os respectivosditames».Paraessefim a inter-
11
pretaçãoprecisade três elementos:«um elementológico, um ele-
mento gramatical e um elementohistórico» (pág. 9). Para que
se «possaatingir o pensamentoda lei», têm de tomar-seem consi-
deraçãoas circunstânciashistóricas do seu aparecimento;além
disso, a interpretaçãonecessitade conhecertanto as particulari-
dades como o significado de cada texto para o conjunto, pois
«a legislação só se exprime ao nível de um todo» (pág. 25) e
o «todo» do Direito só em sistemaé reconhecível.Assim, quer
o elementohistórico quer o sistemáticotêm o seu pesona inter-
pretaçãode cadanorma(pág. 18). Ao mesmotempo,porém,cada
um desseselementosserve de base a uma especialelaboração
da ciência do Direito. A elaboraçãohistórica deve tomar «o sis-
temano seutodo e pensá-locomo algo progressivo,isto é, como
história do sistemada Jurisprudênciano seuconjunto»(pág. 32).
Por sua vez, à elaboraçãosistemáticacompeteolhar o múltiplo
na sua articulação, interessando-lhequer o desenvolvimentode
conceitos,quer a exposiçãodas regrasjurídicas segundoo seu
«nexo interno», quer, por fim, o preenchimentodas lacunasda
lei - expressãoque não se encontraainda em SAVIGNY -
por intermédio da analogia.
Significativa do rumo «positivista-legalista»(2) que é próprio
dos primeiros escritosde SAVIGNY é a sua rejeiçãodo que ele
chama interpretação«extensiva»e «restritiva». Entendeele por
isso uma interpretaçãoampliadoraou limitadora da letra da lei,
de acordo,naturalmente,com o fim ou com a razãode serda lei.
(2) JOACHIM RÜCKERT, na sua sólida monografia, Idealismus,
Jurisprudenzund Politik bei F. C. von Savigny, 1984, procedeà demons-
tração de que SAVIGNY vai no sentido de uma postura intelectual que
se pode denominarde «idealismoobjectivo», no mais amplo sentido, na
acepçãoda filosofia actual, mas sem arrimo a um determinadosistema
filosófico. Estaposturaseriaperceptíveldesdeos primeirosescritos.Neste
contexto, RÜCKERT contestaa expressãopor mim acima utilizada, mas
não por acasocolocadaentreaspas,de «positivista-legalista».Tal não será
adequadose a isso se pretenderligar uma ideia a que SAVIGNY era com-
pletamenteestranho,a de que o conteúdoda lei seria discricionariamente
(<<arbitrariamente»)estabelecidopelo legislador. Com tal expressãopre-
tende caracterizar-sesomentea estrita vinculação do intérprete ao texto
da lei, tal como era supostapor SAVIGNY. TambémR. OGOREK fala
no seu livro Richterkonigoder Subsumtionsautomat,1986, pág. 149, do
«programametodológicode uma verdadeiraorientaçãopositivistados pri-
meiros tempos» de SAVIGNY.
12
Só que essefim ou razão- afirma SAVIGNY - não ｾ ｡ ｺ parte,
por via de regra, do conteúdoda norma: por consegumte,tem
de ser «encontrado e aposto artificialmente» pelo intérprete
(pág. 40). Aliás, mesmoquandoo legislador indicou a razãoda
lei, não o fez paraa constituir «numaregracomum»,mas ｾ ｰ ･ ｮ ｡ ｾ
para que a regra constituídase esclarecessepor essemelO; ｾ｡ｉ
não deverserutilizada como uma regraautêntica.DestamaneIra
rejeitaaqui SAVIGNY uma interpretação«teleológica»:o juiz deve
atendernão ao que o legislador busca atingir, mas só ao que
na realidadepreceituou;ou mais precisamente:ao que nas ｰ ｡ ｬ ｾ ﾭ
vras da lei, segundoo seu sentido lógico, gramaticale a extraIr
da conexãosistemática,verdadeiramenteencontrouuma expressão
como conteúdoda suadeterminação.O juiz não tem que aperfei-
çoar a lei, de modo criador - tem apenasque executá-la:«um
aperfeiçoamentoda lei é, decerto, possível, mas deve ser obra
unicamentedo legislador, e nuncado juiz» (pág. 43). Não obs-
tante, SAVIGNY admitea analogia,que, como acentua,consiste
em descobrirna lei, quandohajaum casonão especialmenteregu-
lado por ela, uma regra especialque proveja a um caso seme-
lhante e reduzi-la a uma «regrasuperior» que decidirá entãodo
casodão regulado.Esteprocessovirá a distinguir-sedo rejeitado
processode interpretaçãorestritiva ou extensiva,na medida em
que com ele nada se acrescentaà lei, antes é «a ｬ･ｧｾｳｬ｡￧￣ｯ
que por si própria se complementa»(pág. 42). O que, eVIdente-
mente, pressupõeque a regra especialestatuídana lei pode ｳ ｾ ｲ
vista como expressãode uma regrageral não estatuídanessaleI,
mas nela contida segundoo seu espírito - pressuposiçãoque
SAVIGNY não fundamentamais detidamente;sendo, contudo,
nítido quepor detrásdelaestáa concepção,imputávelao ｪ ｵ ｳ ｮ ｡ ｴ ｵ ｾ
ralismo tardio (3), de que as regras «especiais»contidas na leI
devem ser entendidas como consequênciasde certos princí-
pios mais gerais e mais amplos, aos quais, abstraindodo que
têm de particular, podem reconduzir-se,do mesmo modo que
(3) Quanto à influência do Direito natural (racionalista-moderno)na
Escola Histórica, cf. BEYERLE, DRWiss. IV, pág. 15 e segs.; KOS-
CHAKER, Europa unddas romischeRecht,pág. 279; THIEME, Das Natur-
recht und die europiiischePrivatrechtsgeschichte,pág. 46; e WIEACKER,
Privatrechtsgeschichte,pág. 372 e segs.
13
foi por aditamentodo que têm de específicoque elas surgiram
no espírito do legislador.
Esta concepçãosofre uma profunda alteraçãono momento
em que SAVIGNY passoua considerarcomo fonte originária do
Direito não já a lei, mas a comum convicçãojurídica do povo,
o «espírito do povo» - o que aconteceu,pela primeira vez, no
seu escrito Vom BerufunsererZeit. A única forma em que uma
tal convicçãologra constituir-senão é, manifestamente,a de uma
deduçãológica, mas a de um sentimentoe intuição imediatos.
Ora, na sua origem, essesentimentoe essaintuição não podem
estarreferidosa uma norma ou regra - concebívelapenascomo
produtode um pensamentoracional, por serjá geral e abstracto;
eles só podem ter por objecto as concretase ao mesmotempo
típicas formas de conduta que, justamentepela consciênciada
sua «necessidadeintrínseca»,são observadaspelo conjunto dos
cidadãos,ou seja,asprópriasrelaçõesda vida reconhecidascomo
típicasdo pontode vista do Direito. Estasrelaçõesda vida (como,
por exemplo,o matrimónio, a patria potestas,a propriedadeimo-
biliária e a compra e venda), na medida em que se pensam
e organizamcomo uma ordemjuridicamentevinculante, consti-
tuem os «institutosjurídicos» - que assim se convertem,para
SAVIGNY, na origem e no fundamentode toda a evoluçãodo
Direito. CoerentementearrancaSAVIGNYno Sistematambém
do conceitode instituto jurídico, que ostenta,como ele diz, uma
«naturezaorgânica»(pág. 9) tanto no «nexo vital dos elementos
que o constituemcomo na sua evolução progressiva» (pág. 9).
O instituto jurídico é pois um todo, pleno de sentido e que se
transformano tempo, de relaçõeshumanasconsideradascomo
típicas, nunca logrando, por isso, ser expostointeiramentepelo
somatóriodas normasque lhe dizem respeito.Não são as regras
jurídicasque, no seucomplexo,produzemos institutosjurídicos,
antes - acentuaSAVIGNY - são essasregras que, por «abs-
tracção»(pág. 11), seextraem«artificialmente»da «intuiçãoglobal»
dos mesmos institutos (considerados«no seu nexo orgânico»)
(pág. 16). «Semprejuízode toda a conformaçãoe elaboraçãocon-
ceptual»,é, pois, «na intuição do instituto jurídico» que as regras
encontram«o seu último fundamento» (pág. 9).
Paraa interpretaçãodas regrascontidasna lei, significa esta
concepção- em contrastecom o que defendia SAVIGNY no
seuescritode juventude- que essasregrasnão podemcompreen-
14
der-sesó por si, mas apenaspela intuição do instituto jurídico,
pela qual, de resto, tambémse norteouo legisladorao formulá-
-las. Entre essa intuição e a forma abstractade cada regra -
que diz respeitosemprea um único aspecto,artificialmente iso-
lado, do conjunto da relação- existe, segundoSAVIGNY, um
«desajustamento»,cuja superaçãoconstantementese impõeà ciência
do Direito. Assim como o legisladortem de ter semprepresente
«a intuição integral do instituto jurídico» como todo «orgânico»
e há-de, a partir dela, «por um processoartificial, estabelecer
a preceituaçãoabstractada lei», se quer que estacorrepondaaos
respectivosdesígnios,assim quem precisade aplicar a lei tem,
por seu turno, e «por um processoinverso, de lhe restituir o
nexoorgânicode quea lei mostraumasimplessecção»(pág. 44).
Isto quer dizer que o pensamentojurídico não pode mover-se
a um nível único, que tem semprede conciliar intuição e con-
ceito: pois, se a intuição lhe representao todo, o conceito (e
a regraatravésdele constituída)só consegueabrangerum aspecto
parcial, e, por isso, precisade ser constantementealargadoe rec-
tificado de novo por intermédioda intuição. Podeafirmar-seque
se esta doutrina tivesse sido defendidacom seriedadeabsoluta
por SAVIGNY e observadapelos respectivossucessores,nunca
estespoderiamter chegadoa trilhar os caminhosda «Jurispru-
dência dos conceitos» formal.
No entanto- e daqui decorre,a nossover, a reduzidaefi-
cácia que teve na prática a sua metodologia-, SAVIGNY não
conseguemostrar-noscomo se efectua o trânsito da «intuição»
do instituto para a «forma abstractada regra» jurídica, e desta,
finalmente, paraa intuição originária. É casoparaperguntarmos
se os institutos jurídicos se deixam «intuir» sem que o intuído
assumadesdelogo uma expressãocategorial,e, por outro lado,
se é possível«acrescentar»às regrasem si, depois de se terem
constituídopor «abstracção»- ou seja, por uma desintegração
do instituto e um abandonoconscienteda sua totalidade- o seu
primitivo «nexo orgânico», quando é certo que este nexo só se
dá na intuição, e, por conseguinte,se furta à apreensãoconcep-
tual. Efectivamente,se a unidadede um instituto jurídico só se
ｾ ｦ ･ ｲ ･ ｣ ･ na intuição, é claro que não podesercompreensívelcien-
tificamente; mas nessecaso tambémnão se vislumbra caminho
algum que nos possafazer regressaraté lá, uma vez formadas
as regrasabstractase iniciada a elaboraçãocientífica. A ciência
15
não conseguirámais do que abstrair das regras, já de si abs-
tractas,conceitoscadavez mais distanciadosda «intuiçãoglobal»
do instituto. A estepropósitoé significativo o modo como o pró-
prio SAVIGNY construiu o seu sistemado Direito privado (4).
SAVIGNY estabeleceum conceito abstractode relaçãojurídica
como um «poder de vontade»,procedendodepois, e de acordo
com os possíveis«objectosdo poder de vontade» (pág. 335), a
umadivisão lógico-formal das relaçõesjusprivatísticasqueo leva
à aceitaçãode «trêscategoriasfundamentaisde direitos» (pág. 345).
O que estruturao sistemanão é, pois, o nexo «orgânico» dos
institutos, mas o nexo lógico dos conceitos (gerais abstractos).
Ora não se podeintroduzir nestes,a posteriori, a «intuiçãoglobal»
do instituto jurídico. A outra conclusãose chegariase o conjunto
de significaçõesde um instituto jurídico (e, genericamente,do
Direito) fosse concebidocomo um conceito geral concreto em
sentido hegeliano;entãoo conceitoabstractorequeridopelanorma
já nos apareceriacomoumaunilaterizaçãonecessária,quepoderia
ser vista como tal corrigida atravésdesseconjunto de significa-
ções (do conceitogeral concreto),nos casos-limiteem que con-
duzissea uma perversãodo sentido. E precisamenteporque, ao
acentuar,com razão, o carácterprimário dos institutos jurídicos
em face das simples regras jurídicas, SAVIGNY entendiaque
a apreensãoconvenientede um instituto (como um todo de sen-
tido) só era possível pela intuição - confinando o pensamento
conceptualnuma apreensãode regras jurídicas necessariamente
abstractas,à maneirada lógica formal - pode dizer-seque ele
preparouo caminho à «Jurisprudênciados conceitos» formal de
PUCHTA.
Quantoa pontosespecíficos,voltamosa encontrar,na teoria
da interpretaçãodo Sistema, muitas das ideias dos primeiros
escritos.Tambémaqui vem a indicar-se,como objecto da inter-
pretaçãoda lei, a «reconstruçãodo pensamentoínsito na lei»
(pág. 213). O intérpretedeve colocar-se«em espírito na posição
do legislador,e repetir em si, artificialmente,a actividadedeste,
(4) Com razão observaW. WILHELM, Zur juristischen Methoden-
lehre im 19. Jahrhundert (1958), pág. 61, sobre a teoria da sistemática
jurídica de SAVIGNY: «O afastamentoconsequentede toda a sistemática
jusnaturalista,que se havia anunciadona teoria da Escola Histórica, não
teve efectivaçãona prática científica».
16
ou seja, deixar que a lei brote como que de novo no seu pensa-
mento». Como os quatros «elementos»da interpretação,voltam
a apontar-seo gramatical,o lógico, o histórico e o sistemático.
Mas já não se trata aqui de quatro espéciesde interpretação,e
sim de «diferentes actividades que têm de proceder em con-
junto, se sepretendeque a interpretaçãocheguea seu termo»
(pág. 215). O elemento sistemático refere-se«ao nexo interno
que liga em uma grandeunidadetodosos institutos e regrasjurí-
dicas», dependendoo êxito da interpretação«de que, primeiro,
tomemosvivamentepresenteaosnossosolhos a actividadeespiri-
tual de que proveio a expressãode pensamentoque estáperante
nós e, segundo, de que tenhamos suficientementepresentea
intuição do todo histórico-dogmático,única fonte de que o parti-
cular podecolheralgumaluz, paraque sevenhamimediatamente
a apreenderas relaçõesdesseconjunto no texto que nos é ofere-
cido» (pág. 215). Em confrontocom os primeirosescritos,verifi-
ca-se assim que o acento aqui se desloca, com maior nitidez,
da «expressão»para as «ideias» e para a «actividadedo espírito»
- orientada,em última instância,parauma «intuição» global -
de que brota a regra jurídica (5); no que se exprime o afas-
(5) Não me parece, no entanto, correcto contar SAVIGNY, como
ocorregeralmente,entreos representantesda teoria«subjectivista»da inter-
pretação,ou seja, de uma concepçãoque vislumbrao objectoda interpre-
taçãona ｾ ｮ ､ ｡ ｧ ｡ ￧ ￣ ｯ de um facto empírico, a «vontade»do legisladorhistó-
rico psicologicamenteentendida (ou, na variante de HECK, daqueles
«interesses｣ ｡ ｵ ｾ ｩ ｳ ﾻ que o motivaram). Quando SAVIGNY exige que o
intérpreterepita no seu espírito a actividadedo legisladorpela qual a lei
surgiu e assim deixe que a lei surja de novo no seu pensamento,exige
bem mais do que a verificação de certos factos: exige, nomeadamente,
uma actividadeespiritual própria, que forçosamenteo leva além do que
porventurao legisladorhistórico concretamenteterá pensadocom as suas
palavras. A «livre actividadedo espírito», diz ele (System,I, pág. 207),
quesecontémna interpretação,determina-seassimpelo escopode «conhecer
a lei na sua verdade».Nessaactividade espiritual deve o intérprete, tal
como o legislador,deixar-seorientarpela«intuição do instituto jurídico»,
isto é, deve procurar,atrásdos pensamentosdo legislador, o pensamento
jurídico objectivo que se realiza no instituto jurídico. A «teoria subjectiva
da interpretação»,que mais tardeé desenvolvidae defendidapor WINDS-
CHEID e BIERLING, pressupõeum conceitopsicológicode vontadeque
é tão estranhoa SAVIGNY como o conceito realista e racionalista de
lei subjacenteà «teoriaobjectivistada interpretação»de BINDING, WACH
17
tamentodo positivismo legalista estrito das obras da juventude,
determinadopela nova teoria das fontes do Direito.
Ainda mais claro resultaesseafastamentoquandose tomam
em consideraçãoas afirmaçõesque SAVIGNY faz agora sobre
o fim ou, como ele diz, sobre a razão de ser da lei. Decerto
que acentuatambémagoraque essarazão «se distingue do con-
teúdoda lei», não devendover-se,porventura,como um elemento
da mesmalei (pág. 218); simplesmente,permite-sea sua utili-
zaçãono trabalho interpretativo,emborae sempre«com grande
precaução»(pág. 220). No casode ser indeterminadaa expressão
que se usa na lei, deve apelar-se,não só para o «nexo interno
da legislação»,mas também para o fim especial dessalei, na
medidaem que sejacomprovável(pág. 228); não sendocompro-
vável um fim especial,podeinvocar-semesmouma«razãogeral»,
ou, comohoje diríamos,um pensamentojurídico geral (pág. 228).
Igualmenteem contrastecom os primeirosescritos,admiteagora
SAVIGNY tanto uma interpretaçãoextensivacomo uma interpre-
taçãorestritiva, e pararectificação,precisamente,de umaexpressão
defeituosa.Nestecaso,é, antesde tudo, «por um caminhohistó-
rico» (pág. 231) que se procuramconheceros pensamentosque
o legislador ligou à expressãoimperfeita, mas, em segundavia,
de novo aqui pode ser útil, ao lado do «nexo interno», a especial
razãode ser da lei. Só conhecidoassimo «verdadeiropensamento
da lei», a expressãonormativa pode ser rectificada (pág. 233),
devendoestarectificaçãoimpedir que a normase apliqueem con-
tradiçãocom o seu fim e, além disso, fazer com que se conheçam
«os verdadeiroslimites da (sua) aplicação»,de sorte a que esta
não ocorra«imperfeitaou desnecessariamente»(pág. 234). Ao con-
trário, porém, do que já vimos para a interpretaçãosimples,
SAVIGNY volta a não admitir aqui que a expressãoda lei se
rectifique com basenumapura«razãogeral», ou seja, numa«ideia
jurídica geral», recursoque já teria, todo ele, «o carácterde um
aperfeiçoamentodo Direito distinto da interpretação»(pág. 238).
e KüHLER. Ambasas teorias,cadaurnana suaunilateralidade,sãoexpressão
da épocapositivista, inconciliável com a unidade interna pressupostapor
SAVIGNY entreDireito e relaçãoda vida juridicamenteordenada(instituto
jurídico) e entrerazãomaterial-objectivae vontadedo legislador. Identificar
a concepçãode SAVIGNY com uma ou outra destasteorias,ambastempo-
ralmentecondicionadas,correspondenecessariamentea não a compreender
precisamentenaquilo que constitui a sua especificidadee a sua grandeza.
18
Uma concepçãoquenitidamentedivergeda do escritodejuven-
tude desenvolve-a,por último, SAVIGNY em matéria de inte-
graçãodas lacunaspor analogia. Em vez da remissãode cada
regraespecialparaa regra«superior»implicitamentecontidanela,
temosagorao regressoà intuição global do instituto jurídico cor-
respondente.SAVIGNY distinguedois casos.O primeiro verifica-
-se quandosurge«umarelaçãojurídica nova, desconhecida,para
a qual, por isso, não existecomo arquétiponenhuminstituto jurí-
dico no Direito positivo constituídoaté então». Nesta hipótese,
precisa«de se formar um tal instituto jurídico arquétipo,de acordo
com a lei do parentescoíntimo com institutos já conhecidos»
(pág. 291). Trata-se,pois, de uma nova criação, que se tem de
prender,tanto quantopossível,com o que anteriormenteexistia.
Mais frequente,todavia, é o segundocaso,que se verifica quando
(num instituto jurídico já conhecidosurgeumanovaquestãojurí-
\ Ｎｾ｣｡ﾻＮ A estahá entãoque responder«segundoo parentescoíntimo
dasproposiçõesjurídicaspertencentesa esseinstituto», na medida
em que convenhaa uma justa compreensãodas razões,ou seja,
dos fins especiaisdessasproposiçõesjurídicas. Toda a analogia
repousa«napressupostacoerênciainternado Direito»; esta,porém,
nem sempreé apenasuma consequêncialógica, como «a simples
relaçãoentrecausae efeito», mastambémumaconsequência«orgâ-
nica», isto é, uma consequênciaque resulta «da intuição global
da naturezaprática das relaçõesjurídicas e dos seusarquétipos»
(pág. 292).
Resumindo:desdeo começo é característicade SAVIGNY
a exigênciaàe uma combinaçãodos métodos«histórico» e «siste-
mático», referindo-seaquele à formação de cada lei dentro de
uma certa situaçãohistórica e propondo-seeste compreendera
totalidadedas normase dos institutosjurídicos subjacentescomo
um todo englobante.Ao passo,porém,queo escritode juventude
entendeo sistemajurídico exclusivamentecomo um sistemade
regras jurídicas - que se encontramentre si numa tal ligação
lógica que as regrasespeciaisse vêem como brotandode certas
regras gerais, às quais podem ser reconduzidas-, a obra da
maturidadeparte ao invés da ideia do nexo «orgânico» entre os
«institutosjurídicos» quevivem na consciênciacomum.Dos insti-
tutos jurídicos - pensaagoraSAVIGNY - é que as regrasjurí-
dicasparticularesvêm posteriormentea extrair-seatravésde uma
«abstracção»;por isso, têm aquelesde estar,na «intuição»,cons-
19
tantementepresentesao intérprete,paraqueestepossacompreender
com justezao sentido da norma particular. Na obra de maturi-
dade, SAVIGNY liberta-se da estrita vinculação ao teor literal
da lei defendidano seu escrito de juventude,em favor de uma
consideraçãomais vigorosado fim da lei e do nexo de significa-
ções fornecidaspela global intuição do instituto. Não esclarece,
no entanto,como é possívelreconduzirde novo a regrajurídica
particularsurgidapor «abstracção»à unidadede sentidodo insti-
tuto jurídico correspondente,e tirar destaunidadequaisquerdeter-
minações,quando tal unidade só se oferecede modo intuitivo,
não sendoacessívelao pensamentoconceptual.Falta de clareza
que não deve ter pesadopouco no facto de as sugestõesmetodo-
lógicasda obra de maturidadenão teremmerecidoa atençãoque
sepoderiaesperarda grandeinfluênciade quegozouSAVIGNY .
Pois o que veio a influir mais tarde foi, além da perspectiva
histórica, a ideia de sistemacomo sistema«científico» construído
a partir dos conceitos jurídicos - ideia que serviu de ponto
de arranquepara a «Jurisprudênciados conceitos»,em que não
deve incluir-se, ou então apenascom reservas,o nome do pró-
prio SAVIGNY (6).
(6) Acertadamentediz KRIELE (Theorie der Rechtsgewinnung,
2. a ed., 1976, pág. 71), que mesmo que SAVIGNY tenha contribuído
para o desembocarnuma «esterilizaçãoda ciência do Direito» (atravésda
«Jurisprudênciados conceitos»),tal seriaumaconsequênciaindirectae não
intencionaL «O seu propósito era a desenvoluçãoorgânica do Direito».
...
11
A «JURISPRUDÊNCIA DOS CONCEITOS»
DO SÉCULO XIX
1. A «genealogia dos conceitos» de PUCHTA
A ideia de sistemaconsubstanciouna ciência jurídica uma
herançada doutrina do Direito natural. Mas ela tinha as suas
raízes profundas na filosofia do idealismo alemão. FICHTE e
SCHELLING tentaramconstruir o Mundo a partir de um único
ponto, de um princípio último «transcendental»,querdizer: apreen-
dê-lo reflexivamente.HEGEL, por sua vez, intentou apresentar
o «verdadeiro»como o «todo», isto é, como o movimentodo con-
ceito «concreto»girandosobresi próprio e não só englobandocomo
em si superandoo respectivocontrário. No prefácioà Rechtsphilo-
sophie (Filosofia do Direito), fala-se da «arquitectónicada racio-
nalidade» do Estado para se aludir à «complexaorganizaçãoda
moralidadeem si mesma». O «sistema» significa aqui, portanto,
muito mais do que mera clarezae facilidade de domínio de uma
certamatéria; significa a única maneirapossívelpor que o espírito
cognoscenteconsegueassegurar-seda verdade:o critério da «racio-
nalidade» intrínseca,como exigênciaimprescindívelda verdadeira
cientificidade. Por isso é que SAVIGNY (que nestamedidanão
foi insensívelà filosofia da sua época)acentuoudesdeocomeço,
ao lado do carácter«histórico» e com idênticaimportância,o carácter
«filosófico» ou sistemáticoda ciênciado Direito - vindo a segui-
-lo, de resto, nestaelevadavaloraçãodo sistemacientífico, quase
todos os juristas representativosda Alemanha do século XIX.
A matéria obtiveram-nasobretudoa partir das fontes de Direito
romanas,matériacuja sistematizaçãofoi a principal tarefae o prin-
cipal contributo da «pandectística»do séculoXIX (I).
(1) Sobre o surgimento do sistema das Pandectas,cf. o ensaio de
SCHWARZ, SavZRomA42, 578.
22
A ideia de «sistema»significa o desabrocharde uma unidade
numa diversidade, que desse modo se reconhececomo algo
coeso do ponto de vista do sentido. No entanto, essa unidade
que o sistemahá-de exprimir pode pensar-sede duas maneiras
diferentes e alcançar-se,por conseguinte,por caminhos dife-
rentes(l). Podepensar-se,antesde tudo, à maneirada unidade
de um «organismo» - como uma totalidade significativa que
habita a diversidade e que só nela e com ela se manifesta.
É desta espéciea unidade do «conceito concreto» de HEGEL,
sendoainda nestaacepçãoque SCHELLING usa o conceito de
«organismo»,como uma categoriageral e não simplesmentebio-
lógica e). o carácter«orgânico» do instituto jurídico e da sua
unidade, de que SAVIGNY fala no Sistema,também só assim
pode ser compreendido.O caminhopor que se chegaa uma tal
unidadeé paraSCHELLING o de uma intuição «interna»,espiri-
tual, «intelectual»; para HEGEL, o do pensamento«especula-
tivo». A outra maneira em que a unidade pode pensar-seé a
do conceitogeral «abstracto»,«limpo» de tudo o que haja de par-
ticular, sendoa estetipo de unidadeque conduza lógica formal.
Num sistema «orgânico» como o que pretendiamos filósofos
idealistas,os elementosconstitutivosdo sistemagravitam, todos
eles, em volta de um centro. A «unidade» do sistemarepousa
na irredutível relação de todos os elementosconstitutivos com
essecentro fundado em si próprio (como a desteúltimo repousa
nos elementosconstitutivos, que se definem, justamente,pela
posição que ocupamem face dele). Trata-se,portanto, de algo
comparável.. a um círculo, ao passo que, ao invés, o sistema
de conceitos que se determina pelos princípios da lógica for-
mal se assemelha,digamos, a uma pirâmide (4). O conceito
«supremo»,que ocupao vértice da pirâmide, paira muito acima
da base, embora seja isso que lhe permite - imaginemos a
pirâmide como transparente- uma extensão de perspectiva
maior. À medida que subimos da base para o vértice, vai-se
(2) Sobre esta diferença cf. também STAHL, Die Philosophie des
Rechts, vaI. 11, 2. a P. (1833), pág. 146 e segs.
(3) Cf. a minha exposiçãoda filosofia do Direito e do Estado do
idealismo alemão em Handbuch der Philosophie IV, pág. 132.
(4) FRANZ JERUSALEM, Kritik der Rechtswissenschaft,1948,
pág. 133 e segs.,designauma tal «pirâmidede conceitos»como «sistema
em sentido impróprio».
23
estreitandoa largura dos estratos;de estratopara estrato,perde
a pirâmide em largura o que ganhaem altura. Quanto maior a
largura, ou seja, a abundânciada matéria, tanto menor a altura,
ou seja a capacidadede perspectiva- e vice-versa. À largura
correspondea compreensãoe à altura a extensão(o âmbito da
aplicação)do conceito «abstracto».O ideal do sistemalógico é
atingido quandono vértice se coloca o conceitomais geral pos-
sível, em que se venhama subsumir, como espéciese subespé-
cies, todos os outros conceitos, de sorte a que de cada ponto
da basepossamossubir até ele, atravésde uma série de termos
médios e semprepelo caminho da eliminação do particular.
Foi PUCHTA quem, com inequívocadeterminação,conclamou
a ciênciajurídica do seutempoa tomar o caminhode um sistema
lógico no estilo de uma «pirâmidede conceitos»,decidindoassim
a sua evoluçãono sentidode uma «Jurisprudênciados conceitos
formal» (5). Sem dúvida que seguiu SAVIGNY quanto à teoria
das fontes do Direito e utilizou como ele uma linguagem que
correspondeao pensamento«organológico» de SCHELLING e
dos românticos. Mas no fundo, foi o método do pensamento
conceptualistaformal que verdadeiramenteensinou. «As pro-
posiçõesjurídicas singulares que constituem o Direito de um
povo - lemosno seu Cursus der Institutionen (Curso das Insti-
tuições) I, 35 - encontram-se,umasem relaçãoàs outras, num
nexo orgânico que se esclarece,antes de tudo, através da sua
decorrência do espírito do povo, na medida em que a uni-
dadedestafonte se estendea tudo aquilo que por ela foi produ-
zido». Porém, de modo imediato e como se tal fora evidente,
(5) De todo o modo, é nisto que consisteo significado de PUCHTA
para a metodologiajurídica. Com razão considera-oWIEACKER (Priva-
trechtsgeschichte,pág. 400) o fundadorda clássicaJurisprudênciados con-
ceitos do séc. XIX. Como justamenteobservaW. WILHELM, ob. cito
pág. 86: «SAVIGNY preocupa-sesempreem dar o mesmopeso aos ele-
mentoslógicos e orgânicosdo Direito, dentro da própria sistemática,de
forma a impedir que a lógica predomine,sendonele ainda sensívela pre-
vençãoem face da aparênciaenganadorada certezalógica. Na sistemática
de PUCHTA, ao invés, a lógica é dominante.O «todo histórico-sistemático»
do Direito reduziu-seprogressivamenteao aspectodogmático,vale dizer,
ao aspectológico. Contra a concepçãoque aqui é defendidada primazia
da lógica na doutrina de PUCHTA, cf. R. OGOREK, Richterkanigoder
Subsumtionsautomat,1986, pág. 208, nota 38.
24
essenexo «orgânico» dasproposiçõesjurídicas (e não, como em
SAVIGNY, dos institutos jurídicos!) (6) transmuda-seem um
nexo lógico entreconceitos,vendo-sealém disso, essenexo lógico
como fonte de conhecimentode proposiçõesjurídicas ainda não
inteligidas. «É missãoagorada ciênciareconheceras proposições
jurídicas no seu nexo sistemático,como sendoentre si condicio-
nantese derivantes,a fim de poder seguir-sea sua genealogia
desdecadaumadelasatéao princípio comume, do mesmomodo,
descerdo princípio até ao maisbaixo dos escalões.Nesteempreen-
dimento,vêm a trazer-seà consciênciae à luz do dia proposições
jurídicasque, ocultasno espíritodo Direito nacional,não setinham
ainda exprimido, nem na imediata convicçãoe na actuaçãodos
elementosdo povo, nem nos ditamesdo legislador, ou seja, que
patentementesó sevêm a revelarenquantoprodutode umadedução
da ciência. E eis como a ciênciavem a entrarcomoterceirafonte
do Direito ao lado dasoutrasduas,sendoo Direito, quemediante
ela surge, o Direito da ciência, ou, porque é trazido à luz pela
actividade dos juristas, o Direito dos juristas» (pág. 36).
O que PUCHTA, aqui e em outros lugares(pág. 101), designa
por «genealogiados conceitos» não é, assim, outra coisa senão
a pirâmidede conceitosdo sistemaconstruídosegundoas regras
da lógica formal. PUCHTA entendeque possuio «conhecimento
sistemático»reclamadopor ele, quem «consegueseguir, tanto no
sentidoascendentecomo no descendente,a proveniênciade cada
conceito atravésde todos os termos médios que participam na
sua ｦ ｯ ｲ ｭ ｡ ￧ ｾ ｯ ﾻ (pág. 101). Como exemplodessa«escalaconcep-
tua!» apresentaele o conceitode servidãode passagem,que, num
primeiro plano, será um direito subjectivo e, «por conseguinte,
um poder sobreum objecto» (7); num segundoplano, um direito
«sobreumacoisa» ou, como nós diríamosum direito real; depois,
«um direito sobrecoisa alheia, e, por conseguinte,uma sujeição
parcial destaúltima»; noutroplano ainda,como a particularespécie
(6) Por certo que também existe um sistemadas relaçõesjurídicas,
diz PUCHTA, mas estasmais não são do que «combinaçõesdos direitos
a partir de cujo conceito há que deduzir o sistemajurídico». O modo
como isto acontecevem a indicar-se adiante no texto.
(7) Como define PUCHTA (Lehrbuch der Pandekten,I, 28), «existe
um direito (em sentido subjectivo) quandopor força do Direito (em sen-
tido objectivo) um objecto cai em poder de certa pessoa».
25
destasujeiçãoda coisa é o uso, dir-se-á que a servidãode pas-
sagempertence«ao génerodos direitos de uso sobre coisas» e,
assimsucessivamente.Ora, seé, semdúvida, legítimo desmontar
e definir da maneira que se expõe um conceito jurídico como
estede servidão,como se poderãoconhecerporsemelhantepro-
cessoproposiçõesjurídicasde que ninguémtenhatido antesqual-
quer espéciede consciência?A ideia de PUCHTA é a seguinte:
cadaconceitosuperiorautorizacertasafirmações(por ex., o con-
ceito de direito subjectivoé de que se trata de «um poder sobre
um objecto»); por conseguinte,se um conceito inferior se sub-
sumir ao superior,valerãoparaele «forçosamente»todasas afir-
maçõesque se fizerem sobreo conceitosuperior(parao crédito,
como uma espéciede direito subjectivo, significa isto, por ex.,
que ele é um «poder sobreum objecto que estejasujeito à von-
tade do credor e que se poderáentão vislumbrar, ou na pessoa
do devedor, ou no comportamentodevido por este último»).
A «genealogiados conceitos»ensina, portanto, que o conceito
supremo, de que se deduzemtodos os outros, codeterminaos
restantesatravés do seu conteúdo. Porém, de onde procede o
conteúdodesseconceitosupremo?Um conteúdoterá ele de pos-
suir, se é que dele se podem extrair determinadosenunciados,
e esseconteúdonão deve procederdo dos conceitosdele infe-
ridos, sob pena de ser tudo isto um círculo vicioso. Segundo
PUCHTA, esteconteúdoprocededa filosofia do Direito: assim
consegueum pontode partidasegurocom queconstruirdedutiva-
mentetodo o sistemae inferir novasproposiçõesjurídicas. Mas,
se analisarmosmais em concreto,o a priori jusfilosófico do sis-
temade PUCHTA não é senãoo conceitokantianode liberdade.
Dele deduz PUCHTA, nos §§ I a 6 do seu Cursus der Institu-
tionen, o conceitode sujeito de direito como pessoa(em sentido
ético) e o direito subjectivocomo o poderjurídico de uma pessoa
sobre um objecto. Somenteapós ter, daquelemodo, como que
suspendidodo firmamentoda Ética o vértice da pirâmidede con-
ceitos, PUCHTA desceàs planurasdo Direito positivo e até aos
subconceitosjurídicos últimos, pelo que, naturalmente,a subs-
tância ética do conceito-chavese reduz progressivamente,a tal
ponto quevem a tornar-se,em último termo, irreconhecível.Com
o que - e este é o erro mais sério da Jurisprudênciados con-
ceitos formal - as simples proposiçõesjurídicas, relativas, por
ex., à servidão ou a qualquer outro instituto jurídico, vêm a
26
ser avaliadasnão segundoo seu particular escopoou segundoa
sua função no contexto significativo do instituto jurídico corres-
pondenteou de uma regulamentaçãomais ampla, mas apenas
segundoo escalãoda pirâmidede conceitosem queelasse integram.
Parao entendimentode PUCHTA e para o enquadramento
da Jurisprudênciados conceitos formal na história das ideias
resultam,por conseguinte,duascoisas.A primeira é que a cons-
trução dedutivado sistemadependeabsolutamenteda pressupo-
siçãode um conceitofundamentaldeterminadoquantoao seucon-
teúdo,conceitoquenãoé, por suavez, inferido do Direito positivo,
masdadopreviamenteà ciênciajurídica pela filosofia do Direito.
Só pode ser «Direito» o que se deixe subordinara esseconceito
fundamental.Nesta medida, a Jurisprudênciados conceitosnão
prescinde em PUCHTA de um fundamento suprapositivo(8).
Em boaverdade,as ideiaséticasfundamentaisdo idealismoalemão,
sobretudode KANT, mantêm-sevivas aindaque sob formasextre-
mamentesublimadase esmaecidas,no próprio sistemados con-
ceitosde um WINDSCHEID ou de úm von TUHR - e também
(8) É portanto incorrecto equipararde modo puro e simples Juris-
prudênciados conceitose positivismo, como frequentementese faz. Com
acertoescreveJERUSALEM, Kritik der Rechtswissenschat,pág. 149, sobre
a Jurisprudênciados conceitos,ao estilo de PUCHTA: «os próprios con-
ceitospostospelo legisladorprecisamtambémde retirar a sualegitimação
do conceitodo sistema,com o que a Jurisprudênciados conceitosnitida-
mente se opõe ao positivismo». Os conceitosmais elevadosdo sistema
inculcam aqq.ele conteúdomínimo que todo o conceito jurídico tem de
conter se quiser ainda possuira qualidadede conceito «de Direito». Mas
nisto supõe-seque o legislador não pode arbitrariamente decidir o que
é Direito - coisa que (no quadro do facticamentepossível)ele está em
condiçõesde, no fundo, fazer, de acordo com a tese central do ﾫ ｰ ｯ ｾ ｩ ｴ ｩ ﾭ
vismo» -, e sim apenasenquantose conserveno quadro dos conceItos
fundamentaisque lhe são antecipadamentedados. É claro que esta ideia
só releva na medida em que os conceitosmais elevadosdo sistemanão
venhama ser, por seu turno, extraídos- indutivamente- do material
experimentalque é o conteúdoda lei positiva, mas possaminteligir-se
e certificar-seatravésde outros meios. No momento em que - graças
ao conceito positivista de ciência, de que PUCHTA está"llinda longe -
.a indução (ou «redução»)a partir de um material experimentalempírico
apareceucomo o único meio lícito de construçã?conceptual,a ｊｵｲｩｳｰｾﾭ
dência dos conceitosveio inevitavelmentea cair naquela fantasmagona
lógica com que a identificam, e muito justamente,desdeentão, os seus
opositores,como o JHERING da última fase e sobretudoPH. HECK.
27
nos conceitos fundamentaisdo nosso Código Civil -, mesmo
que destaconexãopouco se saibajá nos últimos anosdo século
e que se venhapor fim a abandonaruma fundamentaçãojusfilo-
sófica. Enquanto,por exemplo, no conteúdode conceitosjurí-
dicos como o de pessoa,o de responsabilidade,o de imputabili-
dade, se referir algumacoisa do seu sentido ético, ou enquanto
no «sujeitode direito» senão vir apenas,comoacontecena «teoria
pura do Direito», um mero ponto formal de referência,ou seja,
um puro «conceito de relação» (9), mas se lhe confiram certas
qualidadesdo ponto de vista do conteúdo,a ligação da ciência
do Direito com a filosofia não estará completamentediluída.
Por outro lado, porém, urge acentuarque a influência da filo-
sofia (idealista) em PUCHTA se limita à determinação,quanto
ao conteúdo,do seu conceito fundamental.A maneiracomo ele
constrói os conceitosulteriores,ou seja, o processológico-dedu-
tivo, deriva não da filosofia idealista, designadamenteda hege-
liana, mas, como hoje geralmentese reconhece(lO), do raciona-
lismo do séculoXVIII, em especialdo pensamentode CHRIS-
TIAN WüLFF.
Ainda sobreesteponto, de o métodode PUCHTA e a «Juris-
prudênciados conceitos»não seremcomparáveisao métodohege-
liano, urge dizer que ninguém se deve deixar confundir com a
circunstânciade em ambos os casosse tratar, aparentemente,de
um processo«dedutivo» (ll). Na verdade,o sentido da «dedução»
é completamentediverso num caso e noutro. PUCHTA, como
SAVIGNY, subdivideo campode aplicaçãodo conceito superior
de que parte adicionandoa este notas especificadorasque, tanto
quanto possível, formem antíteseslógicas e dessemodo esgotem
todos os casos de aplicação pensáveis (exemplo: um direito
subjectivo ou é um direito sobre uma coisa ou então contra uma
pessoa;não existe uma terceira solução). Cada um dos conceitos
(9) V. sobreeste pontoS.MARCK, Substanz-undFunktionsbegriffin
der Rechtsphilosophie,1925, especialmentepág. 83 e segs.
(10) KOSCHAKER, Europa und das romische Recht, pág. 278 e
segs.;WIEACKER, Privatrechtsgeschichteder Neuzeit,págs.373 e segs.
e 400 e segs.; cf. igualmenteFR. JERUSALEM, Kritik der Rechtswis-
senschaft,pág. 146 e sego
(11) Acerca da relação de PUCHTA com HEGEL, cf. SCHÓN-
FELD, em Festschrift für Binder, 1930, pág. 1 e segs.
28
«derivados»contémtodas as notas do conceitoque lhe é superior
(e mais uma, pelo menos),e pode«subsumir-se» neste.O conceito
superior mantém-seportanto fixo pela indicaçãodas notas que a
ele exclusivamentecabem,isto é pela «definição»;na marchapara
novas determinações,ele não varia, o seu conteúdo permanece
intacto. Pelocontrário,em HEGEL, a «dedução»significa o desen-
volvimento de um conceitopor força e atravésdos momentoscon-
ceptuaisque nele estão ínsitos (12). Através deles, ganha o con-
ceito paraa consciênciaum conteúdomais rico do que aqueleque
inicialmente apresentava,conteúdoque pode, por seu turno, ser
reduzidoem vista de um novo conceito. É claro que um conceito
(<<concreto»)desenvolvidodestamaneiranão se deixa fixar numa
definição(com o reconhecimentode certasnotasdistintivasfirmes),
pelo que nenhum conceito particular ou nenhumaregra jurídica
poderá«subsumir-se»a ele. Por isso, a filosofiado Direito hege-
liana nadatem, ou quasenada, de uma divisão de conceitosjurí-
dicos em géneros,espéciesou subespécies,antesafirma, na sua
ideia de «conceitoconcreto»,o conteúdosignificativo do Direito
e dasnecessáriasinstituiçõesjurídicas.Paraqueesseconteúdosig-
nificativo se realize nas regrasjurídicas e nas decisõesjudiciais,
é ainda necessário,segundoHEGEL, que se proceda semprea
uma conformação(pelo legisladorou pelo juiz) que não é apenas
subsunçãológica, masum agir de acordocom certo sentidoe que
como tal ocorre, no tempo, e portanto no domínio da historici-
dade(13). A Jurisprudênciados conceitos, na sua pretensãode
subsumir, em último termo, a conceitosjurídicos fixos todos os
fenómenosjurídicos, e de lhes atribuir, destasorte, uma vez por
todas, uma posiçãoirreversível, o seu «lugar lógico» numa estru-
tura de conceitosrigorosamentecircunscritos,não toma em conta
este momento da conformação.
PUCHTA abandonoupois a relação,acentuadapor SAVIGNY,
das «regrasjurídicas»com o «instituto jurídico» que lhes é subja-
cente, em favor da construçãoconceptualabstracta,e"colocou,
(12) Por isso, diz acertadamenteCHRISTA DULCKEIT-von ARNIM
(PhilosophischesJahrbuch 66, pág. 80) que o método deHEGEL é «não
dedutivo»,quea dialécticanãoé dedução,mas«intuição,experiência,movi-
mento de adaptaçãoà dinâmica intrínsecada própria coisa».
(13) Cf. os §§ 3, 212, 214 e 216, da Rechtsphilosophiede HEGEL
e GERHARD DULCKEIT, Philosophieder Rechtsgeschichte,pág. 26 e
segs.
29
no lugar de todos os outros métodos - e também no de uma
interpretaçãoe desenvolvimentodo Direito orientadosparao fim
da lei e o nexo significativo dos institutosjurídicos-, o processo
lógico-dedutivoda «Jurisprudênciados conceitos»,preparandoo
terreno ao «formalismo»jurídico que viria a prevalecerdurante
mais de um século, sem que a contracorrenteintroduzida por
JHERING conseguissepor longo tempo sobrepor-se-Ihe.Forma-
lismo que, como acentuaWIEACKER (14), constitui «a defini-
tiva alienaçãoda ciência jurídica em face da realidade social,
política e moral do Direito». Não foi assimpor mero acasoque
o movimentocontrapostoarrancou,de início, não do terrenoda
filosofia, mas da recentementesurgidaciênciaempíricada reali-
dade social, isto é, da sociologia.
2. O «método histórico-natural>. do JHERING da primeira fase
Nenhum pensadordo Direito foi, de par com SAVIGNY,
de tão grandeimportânciapara a evoluçãoda metodologiajurí-
dica como RUDOLF von JHERING. Aberto às mais diversas
solicitações,experimentoucomo poucoso desconcertoespiritual
do séculoXIX. É sabido que a obra jurídica de JHERING se
caracterizapor uma profunda linha divisória (15): enquantono
primeiro período da sua criação, sobretudono Geist des r6mis-
chen Rechts(Espírito do Direito Romano) e no ensaio introdu-
tório aosJheringsJahrbücher,ele não apenasapoiou a Jurispru-
dênciados conceitosformal e de construçãode PUCHTA, mas
a elevou, inclusivamente, ao seu cume, no segundo período
perseguiu-acom sarcasmomordentee procurou substituí-lapor
(14) Privatrechtsgeschichte,pág. 401.
(15) Em contrário do que vai afirmado, FIKENTSCHER, Methoden
des Rechts,voI. IH, pág. 202 e segs.,sublinhaa continuidadede pontos
de vista em toda a obra de JHERING. R. OGOREK (cf. supra,nota 5),
pág. 221, nota 90, e pág. 228, aponta para que JHERING, apesarda
mudançada sua concepçãosobre o conteúdodo Direito, teria mantido
inalteradaa suaaceitaçãode uma força produtivada Jurisprudênciarelati-
vamenteà formação de novas proposiçõesjurídicas. O que é decisivo,
porém, é em que é que consisteesta«força produtiva»nas diversasfases
de pensamentode JHERING.
30
umaorientaçãodiferente. Nestemomento,só nos interessao JHE-
RING do primeiro período, o seu contributo para a teoria da
Jurisprudênciados conceitosformal. Mas convém que desdejá
se acentueque, justamentenesteprimeiro período, são visíveis
no pensamentode JHERING certos traços que serão decisivos
no segundoperíodo:o abandonodascategoriaséticasda filosofia
idealista, a que se apegaramtanto SAVIGNY como PUCHTA,
e a orientaçãoparao tipo de pensamentodasciênciasda natureza
suas contemporâneas.Com efeito, só assim se explicará aquela
superaçãodo pensamentológico-formal que então provocou no
próprio JHERING a suaviolenta reacçãoe o seurumo parauma
Jurisprudênciapragmáticade raiz sociológica.
As primeiraspalavrasde introduçãoao Geist des romischen
Rechts(16) pouco deixam ainda transparecera esterespeito. «Nós
partimos - diz JHERING (I, pág. 12) - da concepção,hoje
prevalecente,do Direito como um organismoobjectivo da liber-
dade humana» - o que soa a PUCHTA, se não mesmo a
STAHL (17). Surpreendenteé já, porém, a afirmação(I, pág. 13)
de que, ao falar-se aqui de organismo, se entendeatribuir «ao
Direito as qualidadesde um produto da natureza»;e que isto
não é um simplesmodo de dizer, mas algo que JHERING toma
ao pé da letra, mostram-noas suasulteriores observaçõessobre
o queele chamao método«histórico-natural»da ciênciado Direito.
Mais espantosoé, todavia, que JHERING comparelogo a seguir
e por duasvezes(I, págs.40 e 41) o Direito com uma«máquina»,
quando par'Ól o pensamentoromântico, em que SAVIGNY tem
necessariamentede incluir-se, o «organismo»,quese imaginainfor.
mado por uma «força constitutiva» interna, está no pólo oposto
do «maquinismo»,que é feito e mantido em movimentopor uma
mão alheia. A utilização indiscriminadade imagensque mutua-
mentese repelem,como «organismo»e «máquina»,é significativa
da despreocupaçãofilosófica de JHERING, sebemque, no geral,
ele se atenhaà de organismo(compreendida,evidentemente,em
(16) Citamosde acordo com a 1. a edição (ParteI, 1852; PartelI, 2,
1858.
(17) SegundoW. PLEISTER, Personlichkeit, Wille und Freiheit im
Werke Jherings, 1982, pág. 186, a concepçãode personalidadede JHE-
RING patente no «Geist...» é tributária sobretudode STAHL.
31
sentido «naturalístico»),pois a ideia de máquina,mais conforme
com o seu modo de pensardo segundoperíodo, assomaneste
apenasmarginalmente.
A função sistemáticada ciência do Direito, a que, em com-
paraçãocom a histórica e a interpretativa,JHERING atribui um
«nível superior»,consisteaqui em desmontarcadaum dos insti-
tutos e as correspondentesproposiçõesjurídicas nos seus «ele-
mentos lógicos», em destilar estesúltimos na sua purezae em
deles extrair então, atravésde combinações,tanto as normasjá
conhecidascomo normasnovas. O resultadodestadesarticulação
e rearticulaçãológica é o de que «a ciência, em vez da imensa
multidão dasmais diversasproposiçõesjurídicas,ganhaum número
nítido de corpos(!) simples,com quepode,casolhe peçam,recons-
tituir de novo aquelasproposições.A vantagem,porém, não se
limita apenasa estasimplificação,pois os conceitosconseguidos
não são puras decomposiçõesde proposiçõesjurídicas dadas, a
partir dasquais, só estasúltimas sepossamreconstruir:vantagem
ainda maior reside no incrementoque, atravésdisso, o Direito
dectua a partir de si próprio - num crescer desde dentro.
«Mediantea combinaçãode elementosdiversos, a ciência pode
criar novos conceitose proposiçõesjurídicas: os conceitos são
produtivos- acasalam-see geramnovosconceitos»(I, pág. 29).
Deixandode lado a última comparação,queobviamentenão pode
ser tomadaao pé da letra, verificamosque estaspalavrascontêm
um enigma: admitindo-seque, com um maior ou menor número
de combinaçõesarbitráriasde conceitosjurídicos singulares,na
medidaem que não se excluamuns aosoutros, se podemteorica-
mente compor novas proposiçõesque tenhama forma lógica de
proposiçõesjurídicas,por que razãodevemestasproposiçõesvaler
como Direito? JHERING não faz qualqueresforçoparajustificar
a efectivavalidadedessasproposiçõeslogicamentepossíveis;nem
estava,de resto, em condiçõesde o fazer, pois, ao contrário de
PUCHTA, não arrancade um conceitofundamentalque sejaprévio
ao, l?ireito positivo e que a estesirva de alicercemas, pelo con-
trano, o seu método de construçãode conceitos, que se asse-
melha ao das ciências«exactas»da natureza,repousaexclusiva-
mentena indução. Só que não sabemosde nenhumestudiosodas
ciênciasda naturezaa quem passassepela