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Módulo Exigibilidade do Crédito Tributário
Seminário VI - Contribuições
Questões
Seminário VI - CONTRIBUIÇÕES
1. Definir o conceito de “contribuição”. Quais as espécies de contribuição
existentes na CF/88? A destinação do produto da arrecadação tributária é
relevante para a classificação jurídica das contribuições? Se os valores
arrecadados a título de contribuição não forem aplicados na destinação
prescrita na lei, pode o contribuinte requerer restituição do tributo pago? Sob
qual fundamento? Justificar.
O conceito de contribuição pode ser resumido como o exercício do poder de
tributar pelo sujeito ativo, que institui as contribuições como uma forma de
arrecadação de recursos para exercer uma atuação do Poder Público em algum
setor específico.
Em relação às espécies de contribuição, o art. 149 da CF/88 faz referência a
três contribuições que podem ser instituídas pela União, diferenciadas conforme as
finalidades a que se destinem, quais sejam: Contribuições Sociais; Contribuições de
intervenção no domínio econômico; e Contribuições de interesse das categorias
profissionais. Cumpre mencionar que às contribuições também são divididas em
duas categorias, quais sejam: As genéricas, previstas no art. 149 voltadas aos
diversos setores compreendidos no conjunto da ordem social, como educação,
habitação e a específica, prevista no art. 195, destinada ao financiamento da
seguridade social, compreendendo a saúde, previdência e assistência social.
Quanto à relevância da destinação do produto da arrecadação tributária das
contribuições, entendo que em virtude da natureza das contribuições, é necessária
a aplicação destas nas áreas sociais, de intervenção no domínio econômico e de
interesse de categoria profissional ou econômica. A instituição e a arrecadação de
valores a título de contribuições funcionam como meio para atingir as finalidades
prescritas no art. 149, caput, do Texto Maior.
Com a máxima vênia, discordo com a redação do art. 4º, II do CTN, que
disciplina que a natureza jurídica específica do tributo é determinada pelo fato
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gerador da respectiva obrigação sendo irrelevante para qualificar a natureza do
tributo a denominação e demais características formais adotadas pela lei.
Isso posto, compreendo que em caso de valores arrecadados a título de
contribuição que não forem aplicados na destinação prescrita na lei, pode o
contribuinte requerer restituição do tributo pago, com base no art. 150, § 7º da
CF/88 “A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de
responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva
ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia
paga, caso não se realize o fato gerador presumido.”
2. Sobre a hipótese de incidência das contribuições, pergunta-se:
a) A União pode, na criação de contribuição com fundamento no art. 149
da CF, utilizar uma das materialidades que lhe foram atribuídas
constitucionalmente para a instituição de impostos?
Primeiramente, faz-se necessário entender o que é a materialidade dos
tributos. De acordo com Gama1, toda referência à materialidade está diretamente
ligada aos verbos e seus respectivos complementos. Tomando como exemplo o
ISS, a materialidade é a prestação de serviços. Dito isso, a materialidade do tributo,
em síntese, é o evento sobre o qual pode incidir a tributação.
O art. 149 da CF/88 estabelece algumas observações sobre a criação de
contribuições sociais pela União, como observância ao disposto nos art. 146, III -
cabe à lei complementar a instituição -, 150, I e III - princípio da legalidade e
anterioridade - e 195, § 6º - anterioridade nonagesimal -, ambos da CF/88.
Nos ensina Carvalho2 que as contribuições são tributos que, como tais,
podem assumir a feição de impostos ou de taxas, com exceção da contribuição de
melhoria, pois esta espécie foi concebida em termos de estreito relacionamento com
a valorização do imóvel, traço que não só prejudica como até impede seu
aproveitamento como forma de exigência e cobrança das contribuições.
2 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 31. ed. São Paulo: Noeses, 2021, p. 46.
1 GAMA, Tácio Lacerda. Competência Tributária e a sua estrutura normativa - Disponível em:
http://www.ibet.com.br/download/Competencia%20Tributaria%20por%20TLG.pdf - acessado em
25/10/2022.
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Nesse sentido, de acordo com Carvalho3 apenas as contribuições para a
seguridade social encontram, na Carta Magna, disciplina exaustiva das suas
hipóteses de incidência, exigindo, para criação de novas materialidades, estrita
observância aos requisitos impostos ao exercício da competência residual:
instituição mediante lei complementar, não cumulatividade e hipótese de incidência
e base de cálculo diversos dos discriminados na Constituição (art. 195, § 4º).
Dito isso, entendo que a União não pode se utilizar das mesmas
materialidades dos impostos, sob o risco de ferir vários princípios tributários, como o
bis in idem, devendo observar os pressupostos do art. 149 da CF/88 para as
contribuições residuais, quais sejam a veiculação em lei complementar, a não
cumulatividade e fato gerador e base de cálculo diversos dos discriminados na
Constituição.
b) A hipótese de incidência destas contribuições pode abranger fatos
que, por ocasião da repartição constitucional de competências para a
instituição de impostos, foram atribuídos como materialidades próprias dos
Estados, Distrito Federal e Municípios?
Entendo que as hipóteses de incidências das contribuições não podem
abranger fatos resultantes da repartição de competência para a instituição de
impostos próprios dos Estados, Distrito Federal e Municípios, sob a égide da
competência tributária, atribuição conferida pela Constituição Federal aos entes
federativos no art. 145, por meio da qual eles estão autorizados a instituir
determinados tributos em seu território.
Sendo assim, na hipótese de incidência das contribuições, é mister respeitar
a competência tributária de cada ente político, não podendo um ente tributante
invadir a competência do outro, sob o risco de incorrer em norma inconstitucional.
3. Por força do que prescreve o art. 195, I, “a”, da Constituição da
República, a legislação exige que o empregador recolha contribuição sobre a
3 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 31. ed. São Paulo: Noeses, 2021, p. 47.
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folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a
qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço. Neste contexto,
pergunta-se:
a) O que é “salário”? E “rendimentos do trabalho”?
O termo "salário" pode ser conceituado como a remuneração pelo trabalho
desenvolvido pelo empregado que possua o vínculo empregatício, conforme
estabelecido pelo art. 3º da CLT considera empregado toda e qualquer pessoa física
que presta serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência
deste e mediante salário. Nesse sentido, os requisitos para a caracterização do
vínculo empregatício são: serviço prestado por pessoa física, pessoalidade, não
eventualidade, subordinação e onerosidade.
Noutro giro, referente ao termo “rendimentos do trabalho”, entendo ser os
rendimentos auferidos pelo trabalhador que não possui vínculo empregatício com o
empregador.
Em resumo, nos ensina Carvalho4 a distinção entre salário e rendimento do
trabalho quanto a contribuição sobre a folha de salários, qual seja:
São dois, portanto, os fatos susceptíveis de sofrerem a incidência da
contribuição previdenciária prevista no art. 195, 1, "a", da
Constituição: (i) pagamento de folha de salários em razão de
serviços prestados na vigência de relação de emprego; e (ii)
pagamento de remuneração ao trabalhador que preste serviços sem
vínculo empregatício.
Dito isso,independentemente de o rendimento auferido pelo trabalhador ser
oriundo de salário ou de rendimento do trabalho, haverá a incidência da contribuição
sobre folha. O Decreto 3.048/99, no art. 214, I, apresenta um conceito para o salário
de contribuição, qual seja:
Art. 214. Entende-se por salário-de-contribuição:
I - para o empregado e o trabalhador avulso: a remuneração auferida
em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos
rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante
4 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário: linguagem e método. 7. ed. São Paulo: Noeses,
2018, p. 827.
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o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua
forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de
utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer
pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição
do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do
contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou
sentença normativa;
b) Levando em consideração a resposta, quais das parcelas abaixo
estão ou não sujeitas à incidência deste tributo, justifique:
Para a resposta deste item, cumpre mencionar que o atual entendimento
jurisprudencial para a classificação de tais remunerações como incidentes ou não
de contribuição social é o objetivo de cada uma das remunerações. Com base na
leitura do anexo I do presente seminário, percebo que no caso das remunerações
pagas ao trabalhador a título indenizatório, não há que se falar em incidência da
contribuição social, sendo estas excluídas do que a lei chama de "salário de
contribuição", ao passo que quando os pagamentos forem efetuados a título
remuneratório, haverá a incidência da referida contribuição.
Dito isso, elenco os proventos quanto a incidência e não incidência da
contribuição social:
- Incidência pelo caráter remuneratório:
(xi) salário-maternidade - O salário-maternidade tem natureza salarial e a
transferência do encargo à Previdência Social (pela Lei 6.136/74) não tem o condão
de mudar sua natureza. Atualmente, o art. 28, § 2º, da Lei 8.212/91 dispõe
expressamente que o salário maternidade é considerado salário de contribuição.
Nesse contexto, a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário
maternidade, no Regime Geral da Previdência Social, decorre de expressa previsão
legal;
- Não incidência pelo caráter indenizatório:
(i) os serviços extraordinários (horas extras) - o STF fixou a seguinte tese no RE
593.068: "Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos
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proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços
extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade.". ;
(ii) terço constitucional - Em relação ao adicional de férias concernente às férias
gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não
constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a
incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa);
(iii) férias indenizadas - No que se refere ao adicional de férias relativo às férias
indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa
previsão legal (art. 28, § 9º, “d”, da Lei 8.212/91 – redação dada pela Lei 9.528/97).;
(iv) aviso-prévio indenizado - o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano
causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com
a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente
regulamentada pela Lei 12.506/2011). Ressalte-se que, “se o aviso prévio é
indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho
algum, nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese
de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção
em relação a tal verba”;
(v) adicional de insalubridade - o STF fixou a seguinte tese no RE 593.068: "Não
incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de
aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços
extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade.";
(vi) adicional de periculosidade - o STF fixou a seguinte tese no RE 593.068: "Não
incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de
aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços
extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade.";
(vii) adicional noturno - o STF fixou a seguinte tese no RE 593.068: "Não incide
contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de
aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços
extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade.";
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(viii) auxílio-educação - o STF fixou a seguinte tese no RE 593.068: "Não incide
contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de
aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços
extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade.";
(ix) auxílio-creche - o STF fixou a seguinte tese no RE 593.068: "Não incide
contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de
aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços
extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade.";
(x) auxílio-doença - a importância paga pelo empregador ao empregado durante o
afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não
se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza
remuneratória. Cumpre ressaltar que o pagamento efetuado pelo empregador não é
destinada a retribuir o trabalho, haja vista que ocorre a interrupção do contrato de
trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado no período;
(xii) prêmio assiduidade - o STF fixou a seguinte tese no RE 593.068: "Não incide
contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de
aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços
extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade.";
(xiii) vale-transporte - o STF fixou a seguinte tese no RE 593.068: "Não incide
contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de
aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços
extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade."; e
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(xiv) descanso remunerado - o STF fixou a seguinte tese no RE 593.068: "Não
incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de
aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços
extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade.".
4. Com relação ao creditamento do PIS-COFINS, pergunta-se:
a) Estabeleça diferença entre o regime monofásico e não cumulativo.
Regime monofásico:
O regime monofásico, também conhecido como tributação monofásica ou
concentrada, consiste em aplicar uma única vez o tributo devido em toda cadeia de
um produto ou serviço.
Um exemplo, é a Lei 10.147/2000, que criou o regime monofásico para
produtos de higiene pessoal, medicamentos e cosméticos, que tornou os
importadores e industriais desses produtos responsáveis pelo recolhimento do PIS e
da COFINS incidentes sobre a cadeia de produção e consumo mediante a aplicação
de uma alíquota global de 12,50% e reduziu a zero a alíquota do PIS e da COFINS
para revendedores e varejistas. Nesta situação exemplificada, as distribuidoras de
remédios e as farmácias, quando revendem os medicamentos com tributação
monofásica, não pagam PIS e COFINS, tendo em vistaque o recolhimento
monofásico fora efetuado pelo importador ou indústria.
Regime não cumulativo:
Trata-se de um princípio constitucional erigido com a finalidade de evitar a
superposição de cargas tributárias, impedindo a incidência de um mesmo tributo
mais de uma vez sobre valor que já serviu de base à sua cobrança na fase anterior
do processo econômico.
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Desse modo , o sujeito passivo poderá aproveitar créditos de PIS e COFINS
em relação a bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na
produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda.
b) Qual o alcance da não cumulatividade do PIS-COFINS prevista no art.
195, § 12, da CF/88?
Referente ao alcance da não cumulatividade do PIS-COFINS disciplina o art.
195, § 12, da CF/88 que lei definirá os setores de atividade econômica para os quais
as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão
não-cumulativas.
Dito isso, entendo que o alcance da não cumulatividade do PIS-COFINS
deverá ser aplicado para determinados setores da economia, conforme lei, em
relação às contribuições para a seguridade social incidentes sobre a receita ou o
faturamento. Sendo assim, as Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003 instituíram a não
cumulatividade para o PIS e a Cofins. Em resumo, não será aplicado o referido
princípio para todo e qualquer sujeito passivo. Para que seja legalmente possível o
aproveitamento dos PIS-COFINS deverá o sujeito passivo estar autorizado por lei
específica.
c) O que caracteriza “insumo” para fins da não cumulatividade do PIS e
da COFINS? Valores gastos com contratação de mão de obra terceirizada
geram créditos de PIS/COFINS? (Vide anexos II a VII).
Em relação às características de insumo para fins da não cumulatividade do
PIS-COFINS, entendo que está diretamente ligado à possibilidade de aproveitar
créditos de PIS e COFINS em relação a bens e serviços, utilizados como insumo na
prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados
à venda. Sendo assim, deve ser considerado insumo aquele que for UTILIZADO
direta ou indiretamente pelo contribuinte na produção/fabricação de
produtos/serviços; for INDISPENSÁVEL para a formação do produto/serviço final e
for RELACIONADO ao objeto social do contribuinte.
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Consideranto as Leis n. 10.637/02 e n. 10.833/03, o vocábulo “insumo” há de
ser entendido como todos os custos com a produção e comercialização de
mercadorias, ou prestação de serviços. Engloba (i) matérias-primas, consistentes
nos bens que integram fisicamente o produto; (ii) mão-de-obra, caracterizada pelos
atos de execução do processo produtivo, de comercialização ou de prestação de
serviço; e (iii) gastos gerais, tidos como custos indiretos da produção ou serviços.
Dito isso, o insumo pode ser considerado como todos os gastos necessários à
consecução da atividade do sujeito passivo.
Para corroborar tal entendimento, vejamos o que foi decidido pelo STJ, nos
autos do REsp n. 1.246.317-MG, que:
“(...) 5. São ‘insumos’, para efeitos do art. 3º, II, da Lei n.
10.637/2002, e do art. 3º, II, da Lei n. 10.8332003, todos aqueles
bens e serviços pertinentes ao, ou que viabilizam o processo
produtivo e a prestação de serviços, que neles possam ser direta ou
indiretamente empregados e cuja subtração importa na
impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção, isto
é, cuja subtração obsta a atividade da empresa, ou implica em
substancial perda de qualidade do produto ou serviço daí
resultantes.
Já em relação aos valores gastos com contratação de mão de obra
terceirizada para aproveitamento de créditos de PIS/COFINS, entendo que todos os
gastos que estejam relacionados com a atividade do contribuinte geram créditos,
conforme Solução de Divergência COSIT nº 29/2017, ao estabelecer que permitem
a apuração de crédito da não cumulatividade da Cofins, na modalidade aquisição de
insumos (inciso II do art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003), os dispêndios da pessoa
jurídica com a contratação de empresa de trabalho temporário para disponibilização
de mão de obra temporária aplicada diretamente na produção de bens destinados à
venda ou na prestação de serviços a terceiros.
Cumpre mencionar que em relação aos insumos, devem ser excepcionados
apenas os bens, serviços e despesas pagos a pessoa jurídica não domiciliada no
Brasil, e os valores de mão-de-obra pagos a pessoa física (§ 2” do art. 3” das Leis n.
10.637/02 e n. 10.833/03). Para corroborar tal entendimento, vejamos o que foi
julgado pelo AgRg no REsp n. 1.238.358/RS: “A mão de obra de pessoa física não
gera direito a creditamento, ante a expressa vedação contida no art. 3º, § 2º, inciso
I, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003.”.
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d) A previsão do artigo 17 da Lei nº 11.033/04 é aplicada para todos
contribuintes sujeitos à tributação monofásica? Fundamente. (Vide anexo VIII)
O art. 17 da Lei nº 11.033/04 disciplina que mesmo as vendas efetuadas com
suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o
PIS/PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos
vinculados a essas operações.
Da leitura do anexo VII do presente seminário, combinado com o art. 17 da
Lei nº 11.033/04, entendo que o referido aproveitamento de crédito deverá ser
concedido tanto para os regimes monofásicos quanto não cumulativos. Isso porque,
conforme AgRg no REsp 1.051.634/CE, foi decidido pelo Tribunal que o benefício
fiscal consistente em permitir a manutenção de créditos de PIS e COFINS, ainda
que as vendas e revendas realizadas pela empresa não tenham sido oneradas pela
incidência dessas contribuições no sistema monofásico, é extensível às pessoas
jurídicas não vinculadas ao REPORTO, regime tributário diferenciado para incentivar
a modernização e ampliação da estrutura portuária nacional, por expressa
determinação legal (art. 17 da Lei n. 11.033/04).
5. A Lei Federal n. 10.865/04 instituiu a Contribuição para os Programas de
Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público incidente
na importação de produtos estrangeiros ou serviços (PIS/PASEP-Importação)
e a Contribuição Social para o Financiamento da Seguridade Social devida
pelo importador de bens estrangeiros ou serviços do exterior
(COFINS-Importação). Analisando criticamente o art. 7º da referida lei, e os
enunciados constitucionais que atribuem competência para a União instituir
contribuições, bem como o conceito de valor aduaneiro, pergunta-se:
a) É possível identificar um conceito constitucional de valor aduaneiro?
(Vide anexo IX).
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Importante mencionar que a Constituição não traz de forma expressa e
simplificado o conceito de valor aduaneiro, sendo necessário analisar de forma
doutrinária, seguindo um regime normalmente civil ou comercial. O art. 149, § 2º, II
da CF/88 disciplina somente que a alíquota poderá ser ad valorem tendo por base
de cálculo para a contribuição do PIS-COFINS importação o valor aduaneiro.
Diante da falta de definição constitucional do “valor aduaneiro”, no RE n.
559.607/SC - RG do STF ficou evidente a repercussão geral da matéria que julgará a
constitucionalidade do valor aduaneiro trazido pelo art. 7º da lei 10.865/04.
Importante mencionar que, conforme art. 110 do CTN, a lei tributária não
pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de
direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal,
pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos
Municípios, para definir ou limitar competências tributárias. Diante disso, entendo
que o conceito de valor aduaneiro trazido pelo art. 7º da lei 10.865/04 deverá estar
de acordo com a intençãodo constituinte, sob o risco de inconstitucionalidade,
cabendo ao STF decidir sobre a matéria.
b) O que compreende o valor aduaneiro para fins de quantificação do
PIS-Importação e da COFINS-Importação?
De acordo com a redação do art. 7º da Lei 10.865/07, o valor aduaneiro para
fins de quantificação do PIS-COFINS importação será o valor pago, creditado,
entregue, empregado ou remetido para o exterior, antes da retenção do imposto de
renda, acrescido do Imposto sobre Serviços de qualquer Natureza - ISS e do valor
das próprias contribuições, na hipótese do inciso II do caput do art. 3º desta Lei ou
valor pago, creditado, entregue, empregado ou remetido para o exterior, antes da
retenção do imposto de renda, acrescido do Imposto sobre Serviços de qualquer
Natureza - ISS e do valor das próprias contribuições, na hipótese do inciso II do
caput do art. 3º desta Lei.
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c) É possível sustentar a inconstitucionalidade da base de cálculo do
PIS-Importação e da COFINS-Importação constante da Lei Federal n. 10.865/04,
ou a sua ilegalidade, tendo em vista o que dispõe o art. 110 do CTN? (Vide
anexos X e XI).
Cumpre mencionar que o entendimento do STF, por meio do RE n.
559.937/RS é no sentido de que a base de cálculo do PIS-Importação e da
COFINS-Importação constante da Lei Federal n. 10.865/04 é inconstitucional, tendo
em vista que a base de cálculo determinada pela Lei 10.865 extrapolou a norma
constitucional do art. 149, § 2º, III, a, conforme segue:
A Lei 10.865/04, ao instituir o PIS/PASEP e a COFINS Importação,
não alargou propriamente o conceito de valor aduaneiro, de modo
que passasse a abranger, para fins de apuração de tais
contribuições, outras grandezas nele não contidas. O que fez foi
desconsiderar a imposição constitucional de que as contribuições
sociais sobre a importação que tenham alíquota ad valorem sejam
calculadas com base no valor aduaneiro, extrapolando a norma do
art. 149, § 2º, III, a, da Constituição Federal.
Sendo assim, com base no art. 110 do CTN, que veda expressamente a
alteração, definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de
direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal,
pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos
Municípios, para definir ou limitar competências tributárias, entendo que a base de
cálculo do PIS-COFINS importação determinada pela Lei 10.865 é inconstitucional
por extrapolar norma constitucional.
6. Sobre as contribuições de intervenção no domínio econômico,
pergunta-se:
a) Que se entende por intervenção no domínio econômico? As causas
de intervenção estão restritas aos arts. 170 a 181 da Constituição Federal?
As Contribuições de Intervenção no Domínio Econômico (CIDE), assim como
as contribuições sociais e de interesse das categorias profissionais ou econômicas,
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estão previstas no art. 149 da Constituição Federal, podem ser entendidas como
instrumento de atuação da União em suas respectivas áreas, natureza extrafiscal e
de arrecadação vinculada.
Cumpre ressaltar que conforme redação do art. 174 da CF/88 que compete
ao Estado a função de regular, incentivar e planejar a economia. A contribuição
interventiva não tem, pois, cunho arrecadatório. Consigne-se, porém, que a ação
interventiva do poder público não pode implicar atentado ao princípio da livre
iniciativa (art. 1º, IV, da CF), que pressupõe prevalência da propriedade privada na
qual se assenta a liberdade de empresa, a liberdade de contratação e a liberdade
de lucro, sem prejuízo da função social da propriedade, elemento estrutural da
própria propriedade (art. 170, II e III, da CF).
Em relação às causas de intervenção, entendo que devem estar restritas ao
que é disciplinado pela nossa Constituição, nos arts. 170 a 181. Cada um desses
enunciados veicula um comando que deve ser atendido na prescrição de uma
intervenção do Estado no domínio econômico. Uma intervenção que atente contra
qualquer desses valores será incompatível com o texto da Constituição e havendo
inconstitucionalidade da intervenção, seguirá a mesma sorte o tributo criado.
b) O produto da arrecadação da CIDE deve ser legalmente destinado à
intervenção no setor econômico de que trata a contribuição (intervenção
positiva), ou pode ser instituída com finalidade de desestimular determinada
atividade, ou seja, com caráter extrafiscal (intervenção negativa)?
Entendo que as contribuições interventivas têm por função o custeio da
intervenção do Estado no domínio econômico, conforme o artigo 149 da
Constituição. Sendo assim, tais tributos servem como instrumento da intervenção na
medida em que fornecem recursos para que o Estado atue no domínio econômico.
Tendo em vista a CIDE é utilizado pela União como mecanismo de atuação
no domínio econômico, que é a destinação específica que autoriza a criação da
CIDE, além do fato de possuir função predominantemente extrafiscal, entendo que
a destinação daquilo que se arrecada com esses tributos deve obrigatoriamente
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atingir o objetivo de intervenção específica, podendo ser tanto positiva quanto
negativa. Caso não cumpra esse propósito, não estaríamos diante de uma
contribuição interventiva, mas sim de outras espécies de exação.
c) A sua materialidade e o sujeito passivo devem estar relacionados
com a destinação escolhida pelo legislador como forma de intervenção no
domínio econômico? (Vide anexo XII).
Entendo que tanto a materialidade quanto o sujeito passivo devem estar
relacionados com a destinação escolhida pelo legislador como forma de intervenção
no domínio econômico, atendendo ao princípio da legalidade e à necessidade de
destinação específica que autoriza a criação da CIDE.
Com a máxima vênia, discordo da jurisprudência assentada pelo STF, pelo
AgRg no RE n. 632.832/RS, ao afirmar ser prescindível a existência de vinculação
direta entre o contribuinte e o benefício proporcionado pelas receitas tributárias
arrecadadas. Isso porque a destinação daquilo que se arrecada com esses tributos
deve obrigatoriamente atingir o objetivo de intervenção específica, podendo ser
tanto positiva quanto negativa. Caso não cumpra esse propósito, não estaríamos
diante de uma contribuição interventiva, mas sim de outras espécies de exação.
d) a remuneração por direitos autorais em operações com o exterior se
classificam como royalties para fins da incidência da Cide? (Vide Anexo XIII)
Entendo ser legítima a incidência da CIDE sobre a remuneração por direitos
autorais em operações com o exterior se classificados como royalties. Para
corroborar tal afirmação, cito o posicionamento do STJ em relação ao tema, no RE
nº 1.642.249 – SP. O Tribunal se posicionou favorável à incidência da CIDE na
referida operação sob o argumento de incentivar o comércio nacional. Ora, como
dito nas questões anteriores, como a CIDE possui caráter extrafiscal, poderá ser
utilizada como forma de incentivo ou desestimulação a determinadas práticas.
Nesse contexto, se posicionou o STJ no sentido de não haver contradição deste
raciocínio com as finalidades da Lei n. 10.168/2000, qual seja o de incentivar o
desenvolvimento tecnológico nacional, visto que a contribuição CIDE - Remessas
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onera a importação da tecnologia estrangeira nas mais variadas formas. O objetivo
então é fazer com que a tecnologia (nas várias vertentes: licença,
conhecimento/comercialização, transferência) seja adquirida no mercado nacional e
não no exterior, evitando-se as remessas de remuneração ou royalties.
No mesmo sentido, conforme leitura do anexo XIII do presente seminário, o
Acordão do CARF nº 9303-005.293 ratificou que a partir de 1/1/2002, a Contribuição
de Intervenção no Domínio Econômico (CIDE) incidetambém sobre o valor de
royalties, a qualquer título, que a pessoa jurídica pagar, creditar, entregar, empregar
ou remeter a residente ou domiciliado no exterior, inclusive os royalties decorrentes
de licença e direito de uso na exploração e transmissão de filmes, programas e
eventos em televisão por assinatura.
7. Considerando que a LC 110 que instituiu a antiga contribuição social geral
de 10% sobre os saldos do FGTS em caso de demissão sem justa causa
previa apenas a destinação dos recursos ao Fundo, sem discriminação da
respectiva finalidade, e que tal registro encontra-se na exposição de motivos e
nos debates legislativos, responda:
i) qual o papel normativo da exposição de motivos e dos debates legislativos
sobre o texto legislado?
O papel normativo da exposição de motivos pode ser resumido como um
texto que acompanha os projetos de lei e outras proposições de autoria do Poder
Executivo com a mesma função de uma justificativa: explicar a proposta e/ou expor
as razões de se editar a norma. Em geral, encontra-se no corpo da Mensagem
(MSC) encaminhada pelo Poder Executivo ao Poder Legislativo e é identificada pela
sigla EM.
ii) qual a invalidade da destinação neste caso?
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A invalidade da destinação neste caso foi questionada, pelo fato da perda de
finalidade da contribuição para justificar o afastamento da incidência. Tal alegação
tem por base a inconstitucionalidade da referida contribuição, tendo em vista a
relevância da destinação do produto da arrecadação tributária das contribuições,
entendo que em virtude da natureza das contribuições, é necessária a aplicação
destas nas áreas sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse de
categoria profissional ou econômica. A instituição e a arrecadação de valores a título
de contribuições funcionam como meio para atingir as finalidades prescritas no art.
149, caput, do Texto Maior.
Contudo, o STF assentou a constitucionalidade da contribuição social de 10%
sobre o saldo do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), a ser paga pelo
empregador em caso de demissão sem justa causa. No voto condutor do
julgamento, o ministro Alexandre de Moraes disse que a finalidade da contribuição
não deve ser confundida com os motivos determinantes de sua criação. Segundo
ele, o motivo da criação foi a preservação do direito social dos trabalhadores
referente ao FGTS, sendo esta sua genuína finalidade. Em decorrência dessa
destinação principal, foi autorizada a utilização dos recursos para a compensação
financeira das perdas das contas do FGTS decorrentes dos expurgos inflacionários.
Esta destinação, prevista no artigo 4º da lei, “é apenas acessória e secundária” e, a
seu ver, não exaure integralmente a finalidade a que a contribuição se destina.
Respeitosamente, não concordo com o entendimento do STF dado ao caso
concreto. Com a máxima vênia, como já discutido no presente seminário, defendo
que a instituição de contribuições deve atingir o objetivo específico de sua criação.
Caso não cumpra esse propósito, não estaríamos diante de uma contribuição
interventiva, mas sim de outras espécies de exação.