SAVA 2 - Provas no processo penal

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01/06/2023, 16:23 Provas no processo penal
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Provas no processo penal
Prof. Anderson de Paiva
Descrição
Análise das provas no processo penal.
Propósito
As provas são um dos elementos mais importantes do processo penal contemporâneo. Com elas, os
magistrados formam sua convicção em cada caso concreto e proferem os julgamentos.
Preparação
Antes de iniciar o estudo, tenha em mãos o Código de Processo Penal, o Código de Processo Civil, a
Constituição Federal, a Lei n.º 9.296/1996 e a Lei n.º 13.964/2019.
Objetivos
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Módulo 1
Aspectos gerais
Analisar os aspectos gerais relativos às provas no processo penal.
Módulo 2
Provas em espécie
Identificar as provas em espécie.
Módulo 3
Interceptação telefônica
Contrastar a interceptação telefônica com as outras espécies de prova.
Introdução
Dentre as diversas acepções que os dicionários apresentam para a palavra “prova”, do latim probatio,
destacamos “Aquilo que demonstra a veracidade de uma afirmação ou de um fato; confirmação,
comprovação, evidência” e, em um significado mais jurídico, “Algo (fato, indício, testemunho etc.) que possa
demonstrar a culpa ou a inocência de um acusado” (DICIONÁRIO ONLINE MICHAELIS, s. d.).
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De fato, é por meio das provas que as partes buscam influir no convencimento daquele que irá julgar. Com
efeito, a condenação ou absolvição de um réu em um processo penal decorre da análise pelo julgador do
conjunto probatório, isto é, das diversas provas carreadas ao longo da instrução processual.
1 - Aspectos gerais
Ao �nal deste módulo, você será capaz de analisar os aspectos gerais relativos às provas no
processo penal.
Teoria geral da prova, tipos de prova e elementos
informativos
Conceituação do termo “prova”
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A prova, no processo penal, está ligada a uma busca pela reconstrução de fatos ocorridos e apuração da
verdade. Evidentemente, trata-se de tarefa das mais difíceis e, não à toa, Carrara (1944, p. 291) preconiza
que “a certeza está em nós; a verdade está nos fatos”.
A despeito das múltiplas acepções fornecidas para o termo “prova” pelos dicionários, mesmo no âmbito do
Processo Penal vamos encontrar a expressão sendo usada de múltiplas formas. Nesse sentido, Guilherme
Nucci (2014, p. 282) aponta três sentidos para o termo prova. Veja a seguir.
Assim, temos, doutrinariamente, a prova como sendo associada, pelo menos, à atividade probatória em si,
como meio de prova e como resultado.
Nosso Código de Processo Penal (CPP) trata “Da Prova”, em seu título VII. A regulamentação abrange
disposições gerais e, em seguida, a disciplina de diversos meios específicos de prova. O artigo 155, que
inicia o tratamento do tema, traz diversos conceitos essenciais para sua compreensão contemporânea: “O
juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo
fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação,
ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.”
Ato de provar                        
                   
É o processo pelo qual se
verifica a exatidão ou a
verdade do fato alegado pela
parte no processo, como
exemplo deste sentido temos
a fase probatória.
Meio de provar                      
                     
É o instrumento pelo qual se
demonstra a verdade de algo.
Para a exemplificação deste
cenário, temos a prova
testemunhal.
Resultado da ação de
provar
É o produto extraído da
análise dos instrumentos de
prova oferecidos,
demonstrando a verdade de
um fato”. Sentido
exemplificado pelo ato do juiz
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De plano, já podemos destacar que o julgador é o destinatário da prova e que há a consagração do sistema
do livre convencimento, também chamado de persuasão racional, e que também encontra previsão na
CRFB/1988 (art. 93, IX – todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e
fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade). Com efeito, os julgadores têm liberdade para
valorarem a prova, mas devem apresentar as razões de seu entendimento, isto é, fundamentar a sua
conclusão.
Diferença entre os tipos de prova e elementos
informativos
O artigo 155 do CPP torna imperioso, ainda, traçarmos a distinção entre prova e elementos informativos.
Observe a seguir:
Prova
Produzido sob o crivo do contraditório, isto é, durante o curso do processo, perante o magistrado e com
a participação das partes. Como exemplifcação, destaca-se o Tribunal de Justiça.
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Elemento informativo
Colhido ao longo do procedimento investigativo, é de natureza inquisitiva. A exemplo do inquérito
policial, não há a necessária participação dialética das partes, isto é, sem que seja viabilizado o
contraditório e a ampla defesa.
Nos termos do dispositivo supramencionado, é inportante registrar que o julgador pode utilizar elementos
informativos colhidos na investigação para fundamentar a condenação de um réu, apenas não pode baseá-
la exclusivamente neles, devendo apresentar em suas razões também provas. Havendo apenas elementos
informativos, o acusado deve ser necessariamente absolvido.
Excepcionalmente, temos a produção de provas antes do processo, havendo
expressa ressalva legal para as provas cautelares, irrepetíveis e antecipadas,
hipóteses nas quais tolera-se que o contraditório não se dê no momento da
produção da prova e seja postergado ou diferido para a fase processual.
Observe agora as diferenças entre elas:
São aquelas em que há um risco de desaparecimento do objeto da prova em razão do decurso do
tempo, podendo ocorrer tanto na fase investigativa quanto na fase processual e, em regra,
demandam autorização judicial.
Provas cautelares 
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São aquelas que, uma vez produzidas, não podem ser colhidas novamente em razão do perecimento
ou destruição da fonte de prova, muitas vezes por causa do decurso do tempo. É o que ocorre, por
exemplo, com os vestígios decorrentes de uma lesão corporal. Assim, é necessário que o exame
pericial seja realizado o quanto antes. Também podem ocorrer na fase investigatória e em juízo,
sendo que, em regra, não dependem de autorização judicial, nos termos do art. 6º, inciso VII, do CPP,
que preconiza que a autoridade policial deverá, dentre outras diligências, determinar que se proceda
a exame de corpo de delito e quaisquer outras perícias.
São aquelas produzidas com a observância do contraditório e perante a autoridade judicial, mas em
momento processual distinto daquele legalmente previsto, como na hipótese insculpida no art. 225
do CPP, que permite a tomada antecipada de depoimento em razão do risco de testemunha haver
desaparecido ou falecido ao tempo da instrução criminal, seja, exemplificativamente, por razões de
enfermidade ou por velhice. Imperiosa a autorização judicial para tal, bem como a demonstração da
situação de urgência e relevância.
Provas irrepetíveis 
Provas antecipadas 
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No mesmo diapasão, é a autorização inserta no art. 366 do CPP, gizando-se, no ponto, o disposto na súmula
nº 455 do STJ, exigindo que “a decisão que determina a produção antecipada de provas com base no art.
366 do CPP deve ser concretamentefundamentada, não a justificando unicamente o mero decurso do
tempo”.
No entanto, há diversos precedentes no próprio STJ entendendo possível a antecipação da colheita da prova
testemunhal, com base no art. 366 do CPP, nas hipóteses em que as testemunhas são policiais, tendo em
vista a relevante probabilidade de esvaziamento da prova pela natureza da atuação profissional, marcada
pelo contato diário com fatos criminosos (Acórdãos do STJ: RHC 044898/SP, HC 425852/SP e HC
438916/SP).
Atenção!
O depoimento especial, que consiste no procedimento de oitiva de criança ou adolescente vítima ou
testemunha de violência perante autoridade policial ou judiciária, e que, nos termos da Lei nº13.431/2017,
deverá, sempre que possível, ser realizado uma única vez, em sede de produção antecipada de prova
judicial, garantida a ampla defesa do investigado, quando a criança ou o adolescente tiver menos de 7 (sete)
anos ou, ainda, em caso de violência sexual (art. 11).
Acórdãos do STJ: AgRg nos EDcl no AREsp 1006059/SP, HC 381186/DF e AgRg no AREsp 609760/MG
Eventuais irregularidades ocorridas no inquérito policial não contaminam a ação penal dele
decorrente.
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Meios de prova, fontes de prova e ônus da prova
Outra importante conceituação, feita por parte da doutrina, diz respeito à diferença entre meios de prova,
meios de obtenção de prova, fontes de prova e técnicas especiais de investigação. Nesse sentido, veja a
seguir as suas definições:
O STJ já fixou como teses jurisprudenciais que as provas inicialmente produzidas na esfera inquisitorial e
reexaminadas na instrução criminal, com observância do contraditório e da ampla defesa, não violam o art.
155 do Código de Processo Penal (CPP), visto que eventuais irregularidades ocorridas no inquérito policial
não contaminam a ação penal dele decorrente (Acórdãos do STJ: AgRg nos EDcl no AREsp 1006059/SP, HC
381186/DF e AgRg no AREsp 609760/MG). Veja a seguir a fundamentação legal desta ação.
São os instrumentos processuais disponíveis para a produção da prova em procedimento
contraditório, a exemplo da prova testemunhal e da confissão.
Acórdãos do STJ: AgRg no REsp 1522716/SE, AgRg no AREsp 521131/RS e HC 413104/PA
Perícias e documentos produzidos na fase inquisitorial são revestidos de eficácia probatória
sem a necessidade de serem repetidos no curso da ação penal por se sujeitarem ao
contraditório diferido.
Meios de prova 
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São instrumentos frequentemente extraprocessuais que objetivam o encontro de provas ou fontes
de prova, a exemplo da interceptação telefônica e da busca e apreensão.
São as pessoas ou coisas das quais emana a prova. Assim, as pessoas que servirão como
testemunhas são fontes de prova, possibilitando a produção do depoimento, meio de prova. Por sua
vez, documentos ou mesmo um cadáver, também podem ser fontes de prova, permitindo a produção
de uma prova pericial, por exemplo.
São as técnicas especiais de investigação - conceito adotado por parte da doutrina para nominar os
instrumentos avançados e mais vanguardistas previstos na Lei 12.850/13, como a colaboração
premiada, a ação controlada e a infiltração.
Meios de obtenção de prova 
Fontes de prova 
Meios extraordinários de obtenção de prova 
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Como já visto, e observado na imagem a seguir, o objetivo da prova é influenciar no convencimento do
magistrado, sendo objeto desta os fatos que necessitem de demonstração, a exemplo da imputação
contida na denúncia ou queixa-crime.
Nos termos do art. 156 do CPP, a prova da alegação incumbirá a quem a fizer. Considerando que a conduta
criminosa narrada na inicial e sua autoria são imputadas pela acusação, indubitavelmente a atividade
probatória no processo recai precipuamente sobre ela.
Cumpre registrar existirem duas correntes quanto ao ônus probatório no processo penal. Veja a seguir.
Primeira corrente
Trata-se de uma corrente amplamente majoritária, que recai sobre a acusação o ônus de provar
algumas especificidades, como a ocorrência do fato típico, a autoria e/ou participação, a relação de
causalidade e o dolo ou culpa (elemento subjetivo).
Assim, a existência de eventual excludente de ilicitude ou de culpabilidade recai sobre a defesa.
Segunda corrente
Trata-se de uma corrente minoritária e equivocada a nosso sentir, por impor provas muitas vezes
diabólicas à acusação, isto é, impossíveis de serem realizadas.
Todo o ônus provatório seria da acusação, incluindo-se a inexistência de excludente de ilicitude ou
culpabilidade, sob o argumento de que qualquer dúvida deve sempre favorecer a Defesa (invocando o
velho brocardo latino “in dubio pro reo”).
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O poder inquisitório no processo penal
Outra controvérsia reside na possibilidade de o julgador determinar, de ofício, a produção de prova. Com
efeito, o art. 156 do CPP expressamente faculta ao juiz:
A doutrina e a jurisprudência são uníssonas ao sustentar a vedação da iniciativa acusatória do magistrado
na fase investigativa.
Contudo, no curso do processo, prevalece o entendimento de que o magistrado pode determinar, de forma
subsidiária e fundamentada, a produção de provas que entender necessárias para o esclarecimento de
determinado ponto (invocando-se o princípio da busca da verdade real e o sistema da persuasão racional).
I
Ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas
consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e
proporcionalidade da medida.
II
Determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências
para dirimir dúvida sobre ponto relevante.
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Cabe registrar, todavia, que há corrente que sustenta que o juiz deva permanecer absolutamente inerte e se,
ao final da instrução, possuir qualquer dúvida, deve absolver o réu com base no princípio do in dubio pro reo.
Comentário
A nosso sentir, acertada a primeira corrente, sem que seja negada a vigência do princípio supra, mas sim
reconhecendo-se que se trata de um critério residual. Assim, o julgador deve buscar esclarecer todas as
suas dúvidas antes de finalizar a instrução, inclusive determinando, de forma subsidiária e sempre à luz de
um contraditório verdadeiramente participativo, a produção de prova. Caso não logre dirimir alguma dúvida
relevante, a consequência é que o réu deve ser absolvido.
Ora, a prova que vier a ser produzida pode inclusive beneficiar o réu, possibilitando que seja absolvido por
estar provada a inexistência do fato (art. 386, I, do CPP) ou estar provado que não concorreu para a infração
penal (art. 386, IV, do CPP), e não por mera inexistência de prova suficiente para a condenação (art. 386, IV,
do CPP).
Nesse sentido, reitere-se inclusive que há expressa autorização legal no já mencionado art. 156 do CPP
(com redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008) e, ainda, no parágrafo único do art. 212 do mesmo diploma,
que estabelece, em relação à prova testemunhal, que “sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá
complementar a inquirição” (mencione-se também os artigos 127, 196, 209 e 234 do referido diploma, todos
a consagrar o poder instrutório do juiz).
Evidentemente, contudo, que o protagonismo probatório deve ser das partes, sob pena de termos um
julgador atuando de maneira imparcial, o que violaria o sistema acusatório e revelaria comprometimento
psicológico. No tema, merecem gizo as críticas de Franco Cordero acerca do chamado “primado da
hipótese sobreos fatos”, criticando a mentalidade típica do sistema processual inquisitório, em que são
considerados apenas os elementos confirmadores da acusação e ignorados os demais, no que ele
denomina de “quadro mental paranoico” do julgador (CORDERO, 1986, p. 51).
O novel art. 3º-A do CPP, incluído pela Lei nº 13.964/2019 (que introduziu a figura
do “Juiz de Garantias”, cumprindo observar as ADIs 6.298, 6.299, 6.300 e 6.305),
estabelece que o processo penal terá estrutura acusatória, vedando expressamente
a iniciativa do juiz na fase de investigação, bem como a substituição da atuação
probatória do órgão de acusação.
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A despeito de ter reacendido a controvérsia na doutrina e na jurisprudência, entendemos que apenas
ocorreu a reiteração da posição já prevalente, isto é, a atuação probatória do julgador remanesce possível,
mas apenas de forma subsidiária e para dirimir dúvidas, sendo o protagonismo de forma inconteste das
partes, em especial, da acusação.
Procedimento probatório
O procedimento probatório compreende quatro etapas. Observe a seguir cada uma.
Proposição
Consiste no momento em que há o requerimento de provas a serem produzidas na instrução processual
ou, ainda, de juntada aos autos de provas pré-constituídas. Em regra, a proposição ocorre na inicial
acusatória e resposta preliminar da Defesa. Sem prejuízo, é possível que, extraordinariamente, ocorra
requerimento de produção de provas no curso do processo.
Admissão
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Corresponde ao momento em que o magistrado determina a produção das provas pleiteadas ou a sua
juntada aos autos. Registre-se a possibilidade de indeferimento, seja pela impertinência da prova ou
mesmo pela desnecessidade.
Produção
Concretiza o momento da instrução e em que são, por exemplo, ouvidas as testemunhas, realizadas
perícias, entre outras, sempre sob o crivo do contraditório. Tratando-se de prova pré-constituída. É nesse
momento em que ocorre a sua juntada e é possibilitada a manifestação das partes a respeito, no que se
chama de contraditório postergado. Aliás, por oportuno, cumpre registrar o princípio da comunhão da
prova (ou da aquisição). Nesse sentido, a prova não pertence à parte responsável por sua produção, mas
sim ao processo, sendo passível de utilização por qualquer das partes.
Valoração
Trata-se do momento em que o magistrado se debruça sobre o arcabouço probatório e forma o seu livre
convencimento motivado. Nesse sentido, também deverá afastar eventuais provas ilícitas, determinando
o seu desentranhamento. Eventual equívoco na valoração das provas pode caracterizar o error in
iudicando, impugnável por meio de recurso.
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Classi�cação das provas
Existem diversas classificações para as provas. Vamos analisar e compreender algumas das principais:
Provas diretas: são aquelas que guardam relação com a própria imputação criminal, isto é, com o
fato criminoso que é objeto do processo. Exemplo: o testemunho prestado por pessoa que
presenciou a ocorrência da infração penal.
Provas indiretas: a despeito de não estarem diretamente relacionadas à imputação criminal,
mostram-se relevantes para demonstração de determinada circunstância que permite inferências
lógicas sobre o próprio fato criminoso. Exemplo: o álibi.
Provas nominadas: são aquelas que encontram expressa previsão legal de seu nomen juris
(denominação legal de um instituto jurídico), independentemente de haver descrição do
procedimento probatório.
i. Provas nominadas típicas: caso haja previsão também do procedimento probatório a ser seguido, a
doutrina majoritária classifica a prova como nominada e típica.
ii. Provas nominadas atípicas: havendo apenas o nomen juris legalmente previsto, teremos a prova
nominada atípica.
Provas inominadas: são aquelas que não foram legalmente previstas, sendo possível a sua
utilização por força da liberdade probatória.
Teoria das provas ilícitas
Quanto ao objeto 
Quanto à previsão legal 
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Provas ilícitas no processo penal
Neste vídeo, o professor discorre sobre os diversos aspectos relativos à utilização de provas ilícitas no
processo penal.
A liberdade probatória, entretanto, não é absoluta. A persecução penal não pode se dar a qualquer preço, os
fins não justificam os meios. Primordial, portanto, trazer à baila a garantia constitucional insculpida no art.
5º, LVI (“são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”), assim como o disposto no
art. 157 do CPP, que estabelece a inadmissibilidade das referidas provas e determina que sejam
desentranhadas do processo.
Atenção!
São entendidas como provas ilícitas aquelas obtidas com violação a normas constitucionais ou legais.
Exemplificativamente, cabe apontar algumas garantias constitucionais, como a vedação à tortura e a
tratamento desumano ou degradante (art. 5º, III), a inviolabilidade domiciliar (art. 5º, XI), a inviolabilidade do
sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, o
direito de o preso permanecer calado, entre outras. Temos, ainda, as provas ilegítimas, que são aquelas
obtidas mediante violação à norma processual.
Parte da doutrina entende que as provas ilícitas são gênero, abarcando também as provas ilegítimas, razão
pela qual se aplica o mesmo tratamento a ambas. É a posição, entre outros, do Desembargador do TJSP
Guilherme Nucci (2008), sendo a posição a qual nos filiamos. Há quem sustente, todavia, que, em relação às
provas ilegítimas, aplicar-se-ia a teoria das nulidades, interpretando-se o art. 157 do CPP de forma restritiva
e considerando como normas legais apenas as normas de Direito Material, a exemplo de Renato Brasileiro
(LIMA, 2020).
A Lei 13.869/2019, que dispõe sobre os crimes de abuso de autoridade, tipifica como crime proceder à
obtenção de prova, em procedimento de investigação ou fiscalização, por meio manifestamente ilícito, bem
como o uso de prova com prévio conhecimento de sua ilicitude, em desfavor do investigado ou fiscalizado
(art. 25).

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No mesmo sentido, constranger o preso ou o detento, mediante violência, grave ameaça ou redução de sua
capacidade de resistência, a produzir prova contra si mesmo ou contra terceiro (art. 13). Para ambas as
infrações penais, é cominada pena de detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
Provas derivadas
São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de
causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente
das primeiras, nos termos do §1º do art. 157.
A previsão é essencial para rechaçar por completo o uso de provas ilícitas, evitando que subterfúgios
permitissem seu aproveitamento indireto. Assim, no caso de uma confissão obtida sob tortura, ainda que
esta dê azo a colheita de outras provas que pudessem incriminar o réu, se dela decorrerem não poderão ser
utilizadas, por estarem maculadas pelo vício original.
O referido dispositivo consagra a chamada “Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada” (Taint Doctrine)
(alguns precedentes da Suprema Corte norte-americana a respeito são: Silverthorne Lumber CO v. US, de
1920; Nardone v. US, de 1939; Miranda v. Arizona, de 1966).
Excepcionando a teoria supracitada, temos as denominadas Exclusionary Rules, como a “Teoria da fonte
independente”, “Teoria da descoberta inevitável” e “Teoria da mancha purgada”.
Com efeito, o art. 157, §1º do CPP, preconiza a inadmissibilidadedas provas
derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre
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umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte
independente das primeiras.
Nos termos insculpidos no art. 157, §2º do CPP, considera-se fonte independente aquela que por si só,
seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de
conduzir ao fato objeto da prova.
Atenção!
A doutrina é uníssona em apontar aparente equívoco do legislador no referido dispositivo. Isto porque a
descrição acima conceituaria não a “Teoria da fonte independente” e sim a “Teoria da descoberta inevitável”
(estabelecida pela Suprema Corte americana no julgamento do caso Nix v. Williams-Williams II, em 1984),
que apregoa que se a prova derivada da ilícita seria produzida de qualquer forma, independente da ilícita
originária, tal prova deve ser considerada válida (STJ, 6ª Turma, HC 52.995/AL, Rel. Og Fernandes, j.
16/09/2010; STF, 2ª Turma, HC 91.867/PA, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 24/04/2012).
Já na “teoria da fonte independente”, a prova é admissível por decorrer de fonte autônoma de prova, que não
guarda qualquer relação de dependência ou vínculo causal.
Purged taint
A doutrina da mancha purgada (Purged taint, surgida no julgamento pela Suprema Corte
americana do caso Wong Sun v. US, em 1963), por sua vez, defende a inaplicabilidade da
teoria da prova ilícita por derivação quando houver uma relevante atenuação do nexo causal
entre a prova ilícita originária e a prova secundária posteriormente produzida, seja em razão
do decurso do tempo, de circunstâncias supervenientes como a colaboração de envolvido ou
de irrelevância da ilegalidade.
Good faith exception
Teoria da Exceção da boa-fé (Good faith exception, reconhecida pela Suprema Corte
americana no julgamento US v. Leon, em 1984) argui que a proibição das provas ilícitas visa
dissuadir violações aos direitos fundamentais, de forma que, se o agente atua,
desconhecendo por completo a ilicitude e tendo motivos razoáveis para acreditar estar
agindo de forma válida, eventual prova obtida deve ser considerada válida. Todavia, forçoso
i t i i ti d t d li ã B il dif t t d
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Imperioso um último registro em relação às provas ilícitas. Nos termos do art. 157, §5º, do CPP, o juiz que
conhecer do conteúdo da prova declarada inadmissível não poderá proferir a sentença ou acórdão. Dada a
condição humana do julgador, o prévio conhecimento da prova ilícita poderia influenciar, ainda que
inconscientemente, a formação do seu convencimento, razão pela qual o referido dispositivo demanda que
seja outro o magistrado a prolatar a sentença (excepcionando a identidade física do juiz, insculpida no art.
399, §2º do CPP).
Da prova emprestada
Prova emprestada é aquela que, tendo sido produzida em determinado processo (comunhão interna),
ingressa em outro, para o qual não foi originalmente produzida (comunhão externa), como prova
documental, mas tem potencialidade de utilização e convencimento de sua natureza originária, seja
testemunhal, pericial etc. (FERREIRA, 2015).
A prova emprestada visa à economia processual, bem como à economia material, evitando-se a prática de
atos inúteis, repetidos, e se presta também ao aproveitamento de atos probatórios, na hipótese de efetiva
impossibilidade de se repetir prova já produzida – quando a subtração do contraditório não ocorre
voluntariamente, ou por fatos naturais (mortes), ou por ação humana (ameaça, violência, suborno etc.)
(BUIKA, 2013).
registrar inexistirem precedentes de sua aplicação no Brasil, diferentemente do que ocorre
com as anteriores.
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O alto custo da repetição da prova, despropositado, ou a dificuldade da nova produção, de igual modo
justificam a prova emprestada. O juízo deverá atribuir o valor que entender adequado à prova emprestada,
não tendo vinculação ao significado que foi atribuído no processo no qual foi produzida (LUCON, 2016).
Comungamos integralmente das magistrais lições de Humberto Dalla Pinho e Felipe Carvalho Gonçalves
(2018, p. 163), a respeito da prova emprestada:
É preciso que se reconheça que a prova emprestada, ainda que tenha sua
natureza de prova testemunhal, pericial ou inspeção judicial desnaturada pela
falta de identidade de partes, pode ser aproveitada como prova documental,
cabendo ao julgador valorá-la de acordo com a sua convicção motivada e de
acordo com a profundidade do contraditório ao qual foi submetida.
(PINHO ,D. ; GONÇALVES, C. , 2018, p. 163)
Nesse sentido, há previsão expressa no art. 372 do Código de Processo Civil de 2015, preconizando que o
“juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar
adequado, observado o contraditório”.
Constata-se, portanto, que a única exigência que o CPC/2015 estabelece para a produção da prova
emprestada é a observância do contraditório. Gustavo Badaró (2014) defende como imprescindíveis os
seguintes requisitos:
1
Que a prova do primeiro processo tenha sido produzida perante um juiz natural.
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Além disso, deve ser validamente produzida no processo originário e trasladada integralmente para o
processo de destino.
Aliás, cumpre destacar que a aplicabilidade das disposições do CPC/15 ao Processo Penal já foi
reconhecida no enunciado nº 3 na I Jornada de Direito Processual Civil, promovida pelo Centro de Estudos
Judiciários do Conselho da Justiça Federal (CJF), sob a coordenação dos ministros Mauro Campbell e Raul
Araújo e apoio do STJ, ENFAM e AJUFE: “As disposições do CPC aplicam-se supletiva e subsidiariamente ao
Código de Processo Penal, no que não forem incompatíveis com esta Lei” (p. 13).
Positivando o caráter central do CPC/2015 no direito processual pátrio, o art. 15 determinou a aplicação
subsidiária e supletiva do diploma ao processo eleitoral, trabalhista e administrativo quando ocorrer a
ausência de normas próprias.
2
Que a prova produzida no primeiro processo tenha possibilitado o exercício do contraditório
perante a parte do segundo processo.
3
Que o objeto da prova seja o mesmo nos dois processos.
4
Que o âmbito de cognição do primeiro processo seja o mesmo do segundo processo.
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Curiosamente, todavia, a referida norma não faz referência ao processo penal (chegou a haver previsão
expressa, mas ocorreu a supressão durante a tramitação do projeto de lei). Contudo, não se trata de silêncio
eloquente, uma vez que o próprio CPP, em diversas passagens, reconhece a aplicação subsidiária do CPC.
Nesse sentido, o art. 3° do Código Processo Penal é expresso em reconhecer a interpretação extensiva e
aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito.
Comentário
Sepultando qualquer dúvida, há de se apontar que a jurisprudência do STJ é uníssona em admitir a prova
emprestada no processo penal, ainda que proveniente de ação penal com partes distintas, como válida,
desde que assegurado o exercício do contraditório (RHC 74548 - Relator(a) Jorge Mussi – STJ – Quinta
Turma – Data da publicação 27/04/2018; RESP 1561021 - Relator(a) Sebastião Reis Júnior - STJ – Sexta
Turma – Data 03/12/2015 - Data da publicação 25/04/2016; RESP 201201772755 – Relator(a) Nefi Cordeiro
– STJ - Sexta Turma).
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Falta pouco para atingir seus objetivos.
Vamospraticar alguns conceitos?
Questão 1
Identifique a correta sequência de etapas do procedimento probatório:
A 1 – Produção; 2 – Admissão; 3 – Proposição; 4 - Valoração.
B 1 – Produção; 2 – Contraditório; 3 – Admissão; 4 – Valoração.
C 1 – Admissão; 2 – Produção; 3 – Valoração; 4 - Contraditório.
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Parabéns! A alternativa E está correta.
São etapas do procedimento probatório: 1 – Proposição; 2 – Admissão 3 – Produção; 4 - Valoração. O
contraditório não é considerado etapa.
Questão 2
Em relação à prova emprestada:
Parabéns! A alternativa C está correta.
A alternativa correta está positivada no art. 372 do CPC. O uso da prova emprestada visa à economia
processual e é possível em processos criminais, ainda que proveniente de ação penal com partes
D 1 – Proposição; 2 – Valoração; 3 – Admissão; 4 - Produção.
E 1 – Proposição; 2 – Admissão; 3 – Produção; 4 - Valoração.
A Não é admitida no processo penal em nenhuma hipótese.
B Apenas a prova testemunhal pode configurar prova emprestada.
C
O juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o
valor que considerar adequado, observado o contraditório.
D O uso de prova emprestada não tem qualquer relação com a economia processual.
E
A prova emprestada no processo penal só é possível se proveniente de ação penal com
as mesmas partes.
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distintas e não sendo limitado à prova testemunhal.
2 - Provas em espécie
Ao �nal deste módulo, você será capaz de identi�car as provas em espécie.
Provas periciais e cadeia de custódia
A prova pericial no processo penal
Neste vídeo, o professor explica o regime da prova pericial no processo penal, assim como a cadeia de
custódia.

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Conceituação
O CPP prevê, expressamente e ao longo de 12 (doze) capítulos: os exames periciais, o interrogatório do
acusado, a confissão, a oitiva do ofendido, a prova testemunhal, o reconhecimento de pessoas e coisas, a
acareação, a prova documental, os indícios e a busca e apreensão
Em relação aos exames periciais, merecem destaque as alterações realizadas por meio da Lei nº
13.964/2019, passando o CPP a disciplinar a cadeia de custódia, conceituando-a como o conjunto de todos
os procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em
locais ou em vítimas de crimes, como se pode observar na imagem a seguir, para rastrear sua posse e
manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte (art. 158-A).
Cumpre esclarecer que vestígio é todo objeto ou material bruto, visível ou latente, constatado ou recolhido,
que se relaciona à infração penal.
A importância da cadeia de custódia já era destacada pela doutrina antes mesmo da sua positivação legal
(havia regulamentação apenas por meio da Portaria 82/2014 da Secretaria Nacional de Segurança),
ressaltando-se o paradigmático julgamento do HC 160.662 pela 6ª Turma do STJ. A quebra da cadeia de
custódia de uma prova (break on the chain of custody), ainda que de boa-fé, acarreta a sua inadmissibilidade,
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bem como de eventuais provas dela decorrentes (art. 157, § 1º, do CPP), em razão da dúvida quanto à
autenticidade e fiabilidade da evidência.
O início da cadeia de custódia dá-se com a preservação do local de crime ou com procedimentos policiais
ou periciais nos quais seja detectada a existência de vestígio.
Com efeito, o CPP passou a preconizar que o agente público que reconhecer um
elemento como de potencial interesse para a produção da prova pericial fica
responsável por sua preservação.
Nos termos do art. 158-B, a cadeia de custódia compreende o rastreamento do vestígio nas seguintes 10
(dez) etapas:
Ato de distinguir um elemento como de potencial interesse para a produção da prova pericial.
Ato de evitar que se altere o estado das coisas, devendo isolar e preservar o ambiente imediato,
mediato e relacionado aos vestígios e local de crime.
Ato da descrição detalhada do vestígio conforme se encontra no local de crime ou no corpo de
delito, e a sua posição na área de exames, podendo ser ilustrada por fotografias, filmagens ou croqui,
sendo indispensável a sua descrição no laudo pericial produzido pelo perito responsável pelo
atendimento.
Reconhecimento 
Isolamento 
Fixação 
Coleta 
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Ato de recolher o vestígio que será submetido à análise pericial, respeitando suas características e
natureza, e que deverá ser realizada preferencialmente por perito oficial.
Procedimento por meio do qual cada vestígio coletado é embalado de forma individualizada, de
acordo com suas características físicas, químicas e biológicas, para posterior análise, com anotação
da data, hora e nome de quem realizou a coleta e o acondicionamento.
Ato de transferir o vestígio de um local para o outro, utilizando as condições adequadas
(embalagens, veículos, temperatura, entre outras), de modo a garantir a manutenção de suas
características originais, bem como o controle de sua posse.
Ato formal de transferência da posse do vestígio, que deve ser documentado com, no mínimo,
informações referentes ao número de procedimento e unidade de polícia judiciária relacionada, local
de origem, nome de quem transportou o vestígio, código de rastreamento, natureza do exame, tipo
do vestígio, protocolo, assinatura e identificação de quem o recebeu.
Exame pericial em si, manipulação do vestígio de acordo com a metodologia adequada às suas
características biológicas, físicas e químicas, a fim de se obter o resultado desejado, que deverá ser
formalizado em laudo produzido por perito.
Acondicionamento 
Transporte 
Recebimento 
Processamento 
Armazenamento 
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Procedimento referente à guarda, em condições adequadas, do material a ser processado, guardado
para realização de contraperícia, descartado ou transportado, com vinculação ao número do laudo
correspondente.
Procedimento referente à liberação do vestígio, respeitando a legislação vigente e, quando
pertinente, mediante autorização judicial.
A entrada em locais isolados, bem como a remoção de quaisquer vestígios de locais de crime antes da
liberação por parte do perito responsável, passou a ser considerada fraude processual.
Ainda segundo a referida lei, todos os Institutos de Criminalística deverão ter uma central de custódia
destinada à guarda e controle dos vestígios, e todas as pessoas que tiverem acesso ao vestígio
armazenado deverão ser identificadas e deverão ser registradas a data e a hora do acesso.
Exame de corpo de delito
Quando um crime deixar vestígios (infração penal não transeunte), será indispensável o exame de corpo de
delito, que é um exame pericial, seja direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.
No entanto, nos termos do art. 167 do CPP, imperioso salientar que, se não for possível o exame de corpo
de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta.
Vale destacar que o exame de corpo de delito tem as suas diferenças. Observe a seguir.
Corpo de delito direto
É aquele feito sobre o próprio corpo de delito, como por exemplo o cadáver em um crime de homicídio.
Corpo de delito indireto
Descarte 

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É aquele feito diretamente sobre os vestígios deixados pela infração,mas sim sobre testemunhos e
documentos que se referem aos vestígios.
Já o conceito de exame de corpo de delito indireto enseja alguma controvérsia. Para alguns, pode ser
consubstanciado na própria prova testemunhal (art. 328 do CPPM). No entanto, para uma segunda corrente,
também é um exame pericial e não se confunde com a prova testemunhal. Com efeito, o que ocorre é que o
perito irá se debruçar sobre os testemunhos e documentos acerca dos vestígios deixados pela infração
penal, e elaborar o laudo pericial. Esse exame é tido como indireto pelo fato de não ser feito diretamente
sobre os vestígios deixados pela infração, mas sim sobre testemunhos e documentos que se referem aos
vestígios.
Observe e compare a configuração jurisprudencial através dos Acórdãos do STJ a seguir.
Configura tese jurisprudencial do STJ que é necessária a realização do exame de corpo de delito
para comprovação da materialidade do crime quando a conduta deixar vestígios, entretanto, o laudo
pericial será substituído por outros elementos de prova na hipótese em que as evidências tenham
desaparecido ou que o lugar se tenha tornado impróprio ou, ainda, quando as circunstâncias do
crime não permitirem a análise técnica (Acórdãos do STJ: AgRg no REsp 1726667/RS, HC
440501/RS e AgRg no REsp 1722389/MS).
O STJ entende que a incidência da qualificadora do rompimento de obstáculo, prevista no art. 155, §
4º, I, do Código Penal, está condicionada à comprovação por laudo pericial, salvo em caso de
desaparecimento dos vestígios, quando a prova testemunhal, a confissão do acusado ou o exame
indireto poderão lhe suprir a falta (Acórdãos do STJ: AgRg no REsp 1699758/MS, AgRg no REsp
1636987/SC e HC 420597/SP).
Cumpre registrar que a Lei nº 13.721/2018 estabeleceu prioridade para a realização do exame de corpo de
delito quando se tratar de crime que envolva os seguintes cenários.
I. Violência doméstica e familiar contra mulher.
AgRg no REsp 1726667/RS, HC 440501/RS e AgRg no REsp 1722389/MS 
AgRg no REsp 1699758/MS, AgRg no REsp 1636987/SC e HC 420597/SP 
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II. Violência contra criança, adolescente, idoso ou pessoa com deficiência.
Tanto o exame de corpo de delito quanto outras perícias deverão ser realizados por 1 (um) perito oficial,
portador de diploma de curso superior.
Na sua falta, o exame será realizado por 2 (duas) pessoas idôneas, que prestarão o compromisso de bem e
fielmente desempenhar o encargo e deverão ser portadoras de diploma de curso superior preferencialmente
na área específica, dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame.
A relação entre os exames periciais e o tipo de crime
Na Lei nº 11.343/2006, há a previsão do laudo de constatação da natureza e quantidade da droga, firmado
por perito oficial ou, na falta deste, por 1 (uma) pessoa idônea, suficiente para efeito da lavratura do auto de
prisão em flagrante e estabelecimento da materialidade do delito.
Gize-se, portanto, a existência de particularidade na Lei de Drogas, visto que, na falta de perito oficial, é
possível a sua substituição por 1 (uma) pessoa idônea, enquanto a regra preconizada pelo CPP é a
substituição por 2 (duas) pessoas idôneas e com nível superior.
Atenção!
O perito que subscrever o laudo de constatação não ficará impedido de participar da elaboração do laudo
definitivo.
Veja a seguir a relação existente entre os exames periciais.
Autópsia
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Deverá ser feita pelo menos seis horas depois do óbito, salvo se os peritos, pela evidência dos sinais de
morte, julgarem que possa ser feita antes daquele prazo, o que declararão no auto. Nos casos de morte
violenta, bastará o simples exame externo do cadáver, quando não houver infração penal que apurar, ou
quando as lesões externas permitirem precisar a causa da morte e não houver necessidade de exame
interno para a verificação de alguma circunstância relevante.
Lesões corporais
Deverá ser feito exame complementar por determinação da autoridade policial ou judiciária, de ofício, ou a
requerimento do Ministério Público, do ofendido ou do acusado, ou de seu defensor nos casos em que o
primeiro exame pericial tiver sido incompleto. Se o exame tiver por fim precisar a classificação do delito
no art. 129, § 1o, I, do Código Penal, deverá ser feito logo que decorra o prazo de 30 dias, contados da
data do crime. A falta de exame complementar, contudo, poderá ser suprida pela prova testemunhal.
Crimes cometidos com destruição ou rompimento de obstáculo
Deverá indicar, nos crimes cometidos com destruição ou rompimento de obstáculo, à subtração da coisa,
ou por meio de escalada com que instrumentos, por quais meios e em que época presumem ter sido o
fato praticado, além da descrição dos vestígios.
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Incêndio
Deverá verificar, no caso de incêndio, a causa e o lugar em que houver começado, o perigo que dele tiver
resultado para a vida ou para o patrimônio alheio, a extensão do dano e o seu valor e as demais
circunstâncias que interessarem à elucidação do fato.
Serão sujeitos a exame os instrumentos empregados para a prática da infração, a exemplo das armas de
fogo, a fim de se Ihes verificar a natureza e a eficiência. No ponto, merecem gizo algumas teses
jurisprudenciais do STJ.
Com efeito, a utilização de arma sem potencialidade lesiva, atestada por perícia, como forma de intimidar a
vítima no delito de roubo, caracteriza a elementar grave ameaça, porém, não permite o reconhecimento da
majorante de pena (Acórdãos do STJ: HC 331338/RJ e HC 257856/SP). No entanto, é prescindível a
apreensão e perícia da arma de fogo para a caracterização de causa de aumento de pena prevista no art.
157, § 2º, I, do CP, quando evidenciado o seu emprego por outros meios de prova (Acórdãos do STJ: HC
211787/SP, HC 340134/SP e HC 325107/SP). Cabe à defesa o ônus da prova de demonstrar que a arma
empregada para intimidar a vítima é desprovida de potencial lesivo (Acórdãos do STJ: HC 232273/SP e HC
163660/SP).
Serão facultadas ao Ministério Público, ao assistente de acusação, ao ofendido, ao
querelante e ao acusado, a formulação de quesitos e indicação de assistente
técnico, que atuará a partir de sua admissão pelo juiz e após a conclusão dos
exames e elaboração do laudo pelos peritos oficiais, sendo as partes intimadas
desta decisão.
Ademais, no curso do processo judicial, é permitido às partes, I – requerer a oitiva dos peritos para
esclarecerem a prova ou para responderem a quesitos, desde que o mandado de intimação e os quesitos ou
questões a serem esclarecidas sejam encaminhados com antecedência mínima de 10 (dez) dias, podendo
apresentar as respostas em laudo complementar.
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Saiba mais
Havendo requerimento das partes, o material probatório que serviu de base à perícia será disponibilizado no
ambiente do órgão oficial, que manterá sempre sua guarda, e na presença de perito oficial, para exame
pelos assistentes, salvo se for impossível a sua conservação.
Tratando-se de perícia complexa que abranja mais de uma área de conhecimento especializado, será
possível designar a atuação de mais de um perito oficial, e a parte indicar mais de um assistente técnico.
Os peritos elaborarão o laudo pericial no prazo de 10 dias (excepcionalmente prorrogável), no qual
descreverão minuciosamente o que examinarem, e responderão aos quesitos formulados. Cumpre registrar,
contudo, que o juiz não ficará adstrito ao laudo, podendo aceitá-lo ou rejeitá-lo, no todo ou em parte, em
atenção ao livre convencimento motivado.
Interrogatório, con�ssão, oitiva do ofendido e prova
testemunhalO CPP detalha, ainda, o interrogatório do acusado, a confissão, a oitiva do ofendido e a prova testemunhal.
Preceitua o art. 185 que o acusado que comparecer perante a autoridade judiciária, no curso do processo
penal, será qualificado e interrogado na presença de seu defensor, constituído ou nomeado, em sala própria,
no estabelecimento em que estiver recolhido.
Excepcionalmente, o juiz poderá realizar o interrogatório do réu preso por sistema de videoconferência ou
outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, desde que a medida seja
necessária para atender algumas finalidades.
Observe a seguir cada uma delas.
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Nessa hipótese, o preso poderá acompanhar remotamente a realização de todos os atos da audiência única
de instrução e julgamento, garantindo-se o direito de entrevista prévia e reservada com o seu defensor e o
acesso a canais telefônicos reservados para comunicação não só entre o defensor que esteja no presídio e
o advogado presente na sala de audiência do Fórum, mas também entre este e o próprio réu.
Na praxe forense, raramente, o interrogatório ocorre em sala do local em que o preso está custodiado,
embora aconteça esporadicamente por videoconferência. A hipótese mais comum é a oitiva na sede do
juízo, sendo a apresentação do réu preso requisitada pelo magistrado (art. 185, § 7º, do CPP).
I
Prevenir risco à segurança pública, quando exista fundada suspeita de que o preso integre
organização criminosa ou de que, por outra razão, possa fugir durante o deslocamento.
II
Viabilizar a participação do réu no referido ato processual, quando haja relevante dificuldade
para seu comparecimento em juízo, por enfermidade ou outra circunstância pessoal.
III
Impedir a influência do réu no ânimo de testemunha ou da vítima, desde que não seja possível
colher o depoimento destas por videoconferência, nos termos do art. 217 deste Código.
IV
Responder à gravíssima questão de ordem pública.
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Atenção!
O réu, depois de devidamente qualificado e cientificado da acusação, deve ser informado pelo juiz do seu
direito de permanecer calado e que o silêncio não importará em confissão nem poderá ser interpretado em
prejuízo da defesa.
Eventual confissão, a despeito de outrora ter sido considerada a rainha das provas em razão do seu elevado
valor, hoje é aferida à luz do quadro probatório coligido, como qualquer outra prova, verificando-se a sua
compatibilidade. Ademais, será sempre divisível e retratável, além de ser um ato livre e personalíssimo.
Entre as diversas espécies de confissão, temos:
Extrajudicial
É a que ocorre fora do processo criminal, em regra durante o procedimento investigativo.
Judicial
É aquela feita perante a autoridade judiciária, na presença do defensor do acusado.
Simples
É admitida a prática do fato delituoso, sem a invocação de qualquer excludente de ilicitude ou da
culpabilidade.
Quali�cada
É aquela que confessa o crime, mas alega ter agido acobertado por uma excludente.
Delatória
01/06/2023, 16:23 Provas no processo penal
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É aquela em que o acusado confessa a prática da infração penal e delata outros coautores e partícipes.
Quanto à natureza jurídica do interrogatório, destacam-se quatro correntes:
É o tratamento dado originalmente pelo Código, mas já superado, por ser típico de sistemas
inquisitoriais. Nesse sentido, antes da Lei nº 11.719/08 e da Lei nº 11.689/08, o interrogatório era o
primeiro ato da instrução processual penal.
É a despeito de se reconhecer o interrogatório como forma de autodefesa, é também meio de prova,
já que o julgador pode levar em conta elementos obtidos no interrogatório para prolatar sentença
condenatória.
É quando o acusado pode permanecer em silêncio e, mais do que isso, pode até faltar com a
verdade sem qualquer sanção (CF, art. 5º, LXIII), de forma que seria um desdobramento da
autodefesa por meio do qual o réu apresenta ao juiz sua versão sobre os fatos. A Lei nº 10.792/03 e
a reforma processual de 2008 reforçam essa posição, com o interrogatório passando a ser o último
ato da instrução probatória (Acórdão do STF: HC 127.900).
É o ato visto como expressão da autodefesa, com a possibilidade de o réu permanecer em silêncio,
mas ao eventualmente apresentar sua versão dos fatos pode ter suas declarações consideradas
para lastrear eventual condenação ou mesmo revelar outras fontes de prova.
Como meio de prova 
Como meio de prova e de defesa 
Como meio de defesa 
Como meio de defesa e, apenas subsidiariamente, meio de prova 
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Oitiva do ofendido e prova testemunhal
Por sua vez, o ofendido também deverá, sempre que possível, ser qualificado e indagado acerca das
circunstâncias da infração, quem seja ou presuma ser o seu autor, e quanto à existência de provas que
possa indicar. Vale destacar que, sendo intimado para ser ouvido e deixando de comparecer sem
justificativa, poderá ser determinada a sua condução coercitiva ao juízo.
Quanto às testemunhas, que podem ser arroladas pela acusação e defesa, merece registro que o
depoimento deve ser prestado oralmente, embora seja permitida a consulta a apontamentos. Assim como
ocorre em relação ao ofendido, se regularmente intimada, a testemunha deixar de comparecer sem
justificativa, o juiz poderá determinar que seja conduzida por oficial de justiça, inclusive com auxílio de
policiais. Ademais, é possível a aplicação de multa à testemunha faltosa bem como de condenação ao
pagamento das custas da diligência, sem prejuízo do processo penal por crime de desobediência.
Sob palavra de honra e após ser advertida da pena cominada ao falso testemunho, o depoente deve fazer a
promessa de dizer a verdade do que souber e lhe for perguntado, declarar seus dados qualificativos e
esclarecer se é parente, e em que grau, de alguma das partes, ou quais suas relações com qualquer delas,
passando, em seguida, a relatar os fatos de que tem ciência.
As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que
puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já
respondida. Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição.
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Se o juiz verificar que a presença do réu poderá causar humilhação, temor, ou sério constrangimento à
testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento, deverá ser realizada a
inquirição por videoconferência e, somente na impossibilidade dessa forma, deverá ser determinada a
retirada do réu, prosseguindo-se na inquirição, com a presença do seu defensor.
Atenção!
São proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar
segredo. No entanto, se desobrigadas pela parte interessada e desejarem dar o seu testemunho, é possível
a sua oitiva.
Por sua vez, apenas podem se recusar a depor aqueles que tiverem uma das seguintes relações de
parentesco com o acusado:
a. o ascendente ou descendente
b. o afim em linha reta
c. o cônjuge, ainda que desquitado
d. o irmão
e. o pai, a mãe, ou o filho adotivo
Caso optem por prestar depoimento, não será deferido o compromisso de dizer a verdade (hipótese em que
passa a ser denominada de “informante”), o mesmo ocorrendo com os menores de 14 (quatorze) anos e
portadores de alguma deficiência mental.
O juiz, quando julgar necessário, poderá ouvir outras testemunhas, além das indicadas pelas partes.
Observe a seguir a dinâmica deste processo.O Presidente e o Vice-Presidente da República, os senadores e deputados federais, os ministros de
Estado, os governadores de Estados e Territórios, os secretários de Estado, os prefeitos do Distrito
Federal e dos Municípios, os deputados às Assembleias Legislativas Estaduais, os membros do Poder
Judiciário, os ministros e juízes dos Tribunais de Contas da União, dos Estados, do Distrito Federal, bem
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como os do Tribunal Marítimo, serão inquiridos em local, dia e hora previamente ajustados entre eles e o
juiz.
O Presidente e o Vice-Presidente da República, os presidentes do Senado Federal, da Câmara dos
Deputados e do Supremo Tribunal Federal poderão, inclusive, optar pela prestação de depoimento por
escrito, caso em que as perguntas, formuladas pelas partes e deferidas pelo juiz, Ihes serão transmitidas
por ofício.
Na hipótese de a testemunha residir fora da comarca de jurisdição do juiz, o CPP determinava que fosse
expedida carta precatória, para que fosse inquirida pelo juiz do lugar de sua residência (art. 222). Todavia,
ante o avanço tecnológico contemporâneo, tal providência, ao menos em regra, não mais se justifica,
devendo ser realizada a sua oitiva por meio de videoconferência durante a realização da própria audiência
de instrução e julgamento. Nesse sentido, além de expressa autorização legal insculpida no §3º do
referido artigo, cumpre gizar a Resolução CNJ 354/2020, que dispõe sobre o cumprimento de ato digital.
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Por sua vez, cartas rogatórias para oitiva de testemunhas que residam em outros países só serão
expedidas se demonstrada previamente a sua imprescindibilidade, arcando a parte requerente com os
custos de envio. Contudo, entendemos que o mesmo raciocínio supra é aplicável, sendo possível a sua
oitiva por videoconferência contemporaneamente.
Reconhecimento e acareação e busca e apreensão
Reconhecimento e acareação
O reconhecimento de pessoas e coisas está regulamentado a partir do art. 226 do CPP, sendo preconizado o
seguinte procedimento:
I
A pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva
ser reconhecida.
II
A pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras
que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o
reconhecimento a apontá-la.
III
S h ã h d h i t f it d
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No ponto, imperioso trazer à baila excertos do didático e brilhante acórdão do HC 652.284/ SC, de relatoria
do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, por esclarecer a recente virada jurisprudencial ocorrida na
temática.
Reconheceu o Ministro que a jurisprudência do STJ vinha entendendo que "as disposições contidas no art.
226 do Código de Processo Penal configuram uma recomendação legal, e não uma exigência absoluta, não
se cuidando, portanto, de nulidade quando praticado o ato processual (reconhecimento pessoal) de forma
diversa da prevista em lei" (AgRg no AREsp n. 1.054.280/PE, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR,
Sexta Turma, DJe de 13/6/2017).
Reconhecia-se, também, que o reconhecimento do acusado por fotografia em sede policial, desde que
ratificado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, pode constituir meio idôneo de prova
apto a fundamentar até mesmo uma condenação.
Recentemente, no entanto, a Sexta Turma desta Corte, no julgamento do HC 598.886 (Rel. Min. Rogério
Schietti Cruz, DJe de 18/12/2020, revisitando o tema, propôs nova interpretação do art. 226 do CPP, para
estabelecer que o “reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do
inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as
formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas
colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa”.
Se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de
intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser
reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela.
IV
Do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela
pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais.
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Comentário
Uma reflexão aprofundada sobre o tema, com base em uma compreensão do processo penal de matiz
garantista voltada para a busca da verdade real de forma mais segura e precisa, leva a concluir que, com
efeito, o reconhecimento (fotográfico ou presencial) efetuado pela vítima, em sede inquisitorial, não
constitui evidência segura da autoria do delito, dada a falibilidade da memória humana, que se sujeita aos
efeitos tanto do esquecimento, quanto de emoções e de sugestões vindas de outras pessoas que podem
gerar “falsas memórias”, além da influência decorrente de fatores, como, por exemplo, o tempo em que a
vítima esteve exposta ao delito e ao agressor; o trauma gerado pela gravidade do fato; o tempo decorrido
entre o contato com o autor do delito e a realização do reconhecimento; as condições ambientais (tais
como visibilidade do local no momento dos fatos); estereótipos culturais (como cor, classe social, sexo,
etnia etc.).
Diante da falibilidade da memória, seja da vítima, seja da testemunha de um delito, tanto o reconhecimento
fotográfico quanto o reconhecimento presencial de pessoas efetuado em sede inquisitorial, devem seguir os
procedimentos descritos no art. 226 do CPP, de maneira a assegurar a melhor acuidade possível na
identificação realizada.
Tendo em conta a ressalva, contida no inciso II do art. 226 do CPP, a colocação de pessoas semelhantes ao
lado do suspeito será feita sempre que possível, devendo a impossibilidade ser devidamente justificada, sob
pena de invalidade do ato. O reconhecimento fotográfico serve como prova apenas inicial e deve ser
ratificado por reconhecimento presencial, assim que possível.
No caso de uma ou ambas as formas de reconhecimento terem sido efetuadas, em sede inquisitorial, sem a
observância (parcial ou total) dos preceitos do art. 226 do CPP e sem justificativa idônea para o
descumprimento do rito processual, ainda que confirmado em juízo, o reconhecimento falho se revelará
incapaz de permitir a condenação, como regra objetiva e de critério de prova, sem corroboração do restante
do conjunto probatório, produzido na fase judicial.
Por sua vez, a acareação será admitida entre acusados, entre acusado e testemunha, entre testemunhas,
entre acusado ou testemunha e a pessoa ofendida, e entre as pessoas ofendidas, sempre que divergirem,
em suas declarações, sobre fatos ou circunstâncias relevantes. Nesse sentido, serão reperguntados, para
que expliquem os pontos de divergências.
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Documentos, indícios e busca e apreensão
Em relação aos documentos, que são quaisquer escritos, instrumentos ou papéis, públicos ou particulares,
estabelece o CPP que podem ser apresentados pelas partes em qualquer fase do processo.
Indício, também disciplinado pelo diploma processual penal, consiste na
circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por
indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias.
Finalmente, a busca e apreensão é a diligência judicial ou policial que tem por finalidade procurar pessoa,
veículo ou objeto que se deseja encontrar, como se pode observar na imagem a seguir, paraapresentar à
autoridade que a determinou, e pode ser domiciliar ou pessoal.
A busca domiciliar deve ser devidamente fundamentada e depende de autorização judicial (art. 5º, XI),
podendo objetivar:
a. prender criminosos.
b. apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos.
c. apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos.
d. apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso.
e. descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu.
f. apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que
o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato.
g. apreender pessoas vítimas de crimes.
h. colher qualquer elemento de convicção.
Por sua vez, a busca pessoal pode ser realizada diretamente pela autoridade policial quando houver fundada
suspeita de que alguém oculte consigo algum dos itens descritos no rol supra (excetuadas as alíneas a e g).
A busca em mulher deverá ser feita por outra mulher, se não importar retardamento ou prejuízo da
diligência.
Atenção!
O mandado de busca domiciliar deverá indicar, o mais precisamente possível, a casa em que será realizada
a diligência e o nome do respectivo proprietário ou morador, bem como o motivo e os fins da diligência,
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além de ser subscrito pelo magistrado competente.
As buscas domiciliares serão executadas de dia, salvo se o morador consentir que se realizem à noite, e,
antes de penetrarem na casa, os executores mostrarão e lerão o mandado ao morador, ou a quem o
represente, intimando-o, em seguida, a abrir a porta. Observe a seguir:
Em caso de desobediência  
                                         
Será arrombada a porta e
forçada a entrada.                    
                                                      
           
Caso ausentes dos
moradores
Vizinhos devem ser intimados
para acompanhar o
cumprimento do mandado.    
                                       
Finda da diligência             
                           
Deverá ser lavrado auto
circunstanciado, com duas
testemunhas presenciais
subscrevendo-o.
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Falta pouco para atingir seus objetivos.
Vamos praticar alguns conceitos?
Questão 1
Em relação à cadeia de custódia:
A Não há previsão a respeito no CPP.
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Parabéns! A alternativa B está correta.
O art. 158-B do CPP traz todos os procedimentos utilizados para rastrear a posse e manuseio do
vestígio, a partir de seu reconhecimento até o descarte, de forma a preservar o elemento de interesse.
Questão 2
Em relação ao interrogatório e a prova testemunhal:
B
São etapas da cadeia de custódia: I – reconhecimento; II – isolamento; III – fixação; IV –
coleta; V – acondicionamento; VI – transporte; VII – recebimento; VIII – processamento;
IX – armazenamento; X – descarte.
C O início da cadeia de custódia dá-se com a coleta do vestígio.
D O descarte não é uma etapa da cadeia de custódia.
E A cadeia de custódia não abrange o isolamento do local de crime.
A São proibidas de depor as pessoas que têm qualquer parentesco com o acusado.
B
Menores de 14 (quatorze) anos e portadores de alguma deficiência mental também são
obrigados prestar o compromisso de dizer a verdade.
C Irmão de réu não pode se recusar a depor.
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Parabéns! A alternativa E está correta.
Art. 207 do CPP. Nos termos do art. 206, determinadas pessoas com determinados vínculos de
parentesco podem se recusar a depor. Menores de 14 (quatorze) anos e portadores de alguma
deficiência mental não prestam compromisso, conforme art. 208.
3 - Intercepção telefônica
Ao �nal deste módulo, você será capaz de contrastar a interceptação telefônica com as
outras espécies de prova.
D
Pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar
segredo, não podem ser testemunhas em nenhuma hipótese.
E
Pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar
segredo, são proibidas de depor, salvo se quiserem dar o seu depoimento e forem
desobrigadas pela parte interessada.
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Primeiros pontos sobre a interceptação telefônica
Interceptação telefônica no processo penal
Neste vídeo, o professor esclarece em que consiste a interceptação telefônica, assim como quando é
admissível sua utilização.
O art. 5º, inciso XII, da CRFB/1988 assegura que “é inviolável o sigilo da correspondência e das
comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem
judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução
processual”.
Preliminarmente, cumpre registrar a existência de polêmica quanto à abrangência da expressão
constitucional “salvo, no último caso”. Para uma primeira corrente, referir-se-ia apenas às comunicações
telefônicas, sendo as demais hipóteses de inviolabilidade. No entanto, prevalece tanto na doutrina quanto
na jurisprudência que também os dados são passíveis de interceptação.
Quanto a isso, é fundamental compreendermos alguns conceitos. Veja a seguir:
Trata-se do diálogo realizado por meio de aparelhos telefônicos, compreendendo a transmissão,
emissão ou recepção por meio de telefonia, estática ou móvel (celular).

Comunicação telefônica 
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Trata-se dos diálogos realizados entre duas ou mais pessoas na forma tradicional, isto é, realizadas
diretamente, sem auxílio de meios artificiais.
Trata-se da gravação da comunicação telefônica por um dos participantes, sem a ciência do outro.
Por tal razão também é chamada de gravação clandestina.
Trata-se da gravação de forma oculta da comunicação presencial por um dos participantes, sem que
o outro tenha conhecimento.
Trata-se da captação da comunicação telefônica por terceiro, com a ciência de um dos participantes
do diálogo.
Trata-se da captação de uma comunicação com o consentimento de pelo menos um dos
participantes de diálogo e desconhecimento de outro, seja em local público ou privado.
Comunicação ambiental 
Gravação telefônica 
Gravação ambiental 
Escuta telefônica 
Escuta ambiental 
Interceptação telefônica 
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Trata-se da captação sub-reptícia da comunicação telefônica por um terceiro, sem o conhecimento
de nenhum daqueles que dialogam.
Na esteira da cláusula pétrea supra, a Lei 9.296/1996 disciplinou a interceptação de comunicações
telefônicas, que só podem ocorrer quando não estiver presente quaisquer das seguintes hipóteses.
Posicionamento jurisprudencial sobre a interceptação
telefônica
Cumpre salientar que o STJ já fixou a tese de que é legítima a prova obtida por meio de interceptação
telefônica para apuração de delito punido com detenção, desde que conexo com outro crime apenado com
reclusão (HC 366070/RS, AgRg no REsp 1717551/PA e AgRg nos EDcl no HC 293680/PR).
I
Não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal.
II
A prova puder ser feita por outros meios disponíveis.
III
O fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção.
01/06/2023, 16:23 Provas no processo penal
https://stecine.azureedge.net/repositorio/00212hu/03189/index.html# 53/60Na interceptação telefônica, é relativamente comum o encontro fortuito ou casual de provas, também
denominado de serendipidade. Trata-se da hipótese em que a autoridade policial está investigando um
crime e, no curso das diligências, acaba se deparando com provas de uma outra infração penal, que não
estava na linha de desdobramento normal da investigação.
Se houve desvio de finalidade ou abuso de autoridade, a prova deve ser considerada válida. Inexistindo
qualquer conexão entre as infrações penais, esse encontro fortuito é válido como legítima notitia criminis e
pode dar ensejo a outra investigação e/ou processo criminal.
Em outro giro, quanto à vedação ao deferimento em razão de existirem outros meios de prova disponíveis à
época na qual a medida invasiva foi requerida, o STJ entende ser ônus da defesa tal demonstração (RHC
61207/PR, AgRg no RMS 52818/SP e RHC 83320/DF).
A despeito do art. 3º da referida lei estabelecer que a interceptação das comunicações telefônicas poderá
ser determinada de ofício pelo juiz, prevalece que, em razão do sistema acusatório, ele só pode fazê-lo
mediante requerimento, ainda que verbal nos seguintes cenários:
I
Da autoridade policial, na investigação criminal.
II
Do representante do Ministério Público, na investigação criminal e na instrução processual penal.
A decisão deverá ser fundamentada, sob pena de nulidade, estabelecendo o prazo, que é no máximo de
quinze dias, mas que pode ser renovado se comprovada a indispensabilidade do meio de prova, incumbindo,
em regra, à autoridade policial conduzir a interceptação, com o acompanhamento do MP, em autos
apartados.
Saiba mais
Com efeito, o STJ também já assentou que a atribuição para a execução de interceptação telefônica
ordenada judicialmente não se restringe à polícia civil (RHC 78743/RJ, RHC 90125/SC e RHC 62067/SP),
além de ter destacado não haver necessidade de degravação integral dos diálogos objeto de interceptação
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telefônica (HC 422642/SP, AgRg no AREsp 1301242/SP e RHC 92164/RJ) e ser desnecessária a realização
de perícia para a identificação de voz captada, salvo quando houver dúvida plausível que justifique a medida
(acórdãos do STJ: HC 453357/SP, AgRg no HC 445823/PR e HC 409551/RJ).
Recentes alterações estipuladas pela Lei n.º 13.964/2019
Por meio da Lei nº 13.964/2019, passou a ser expressamente admitida a captação ambiental de sinais
eletromagnéticos, ópticos ou acústicos, quando a prova não puder ser feita por outros meios disponíveis e
igualmente eficazes e houver elementos probatórios razoáveis de autoria e participação em infrações
criminais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos ou em infrações penais conexas.
Nesse sentido, o requerimento deve descrever o local e a forma de instalação do dispositivo de captação
ambiental, que não poderá exceder o prazo de 15 (quinze) dias, renovável por decisão judicial por iguais
períodos, se comprovada a indispensabilidade do meio de prova e quando presente atividade criminal
permanente, habitual ou continuada.
Por fim, registre-se a tipificação como crimes da realização de interceptação de comunicações telefônicas,
de informática ou telemática, da promoção de escuta ambiental, ou da quebra de segredo da Justiça, sem
autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei, assim como da realização de captação
ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos para investigação ou instrução criminal sem
autorização judicial, quando esta for exigida, apenando as referidas condutas com reclusão de 2 (dois) a 4
(quatro) anos, e multa. Importante destacar que há expressa disposição estabelecendo não haver crime se
a captação é realizada por um dos interlocutores.
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Falta pouco para atingir seus objetivos.
Vamos praticar alguns conceitos?
Questão 1
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A interceptação telefônica pode ser deferida pelo prazo de
Parabéns! A alternativa A está correta.
Conforme disposição legal (art. 5º da Lei 9.296/1996), a interceptação telefônica pode ser deferida pelo
prazo de no máximo quinze dias, prorrogável.
Questão 2
Em relação à interceptação telefônica:
A no máximo quinze dias, prorrogável.
B no máximo dez dias, prorrogável uma única vez.
C no máximo cinco dias, prorrogável.
D no máximo sessenta dias, vedada a prorrogação.
E no máximo sessenta dias, prorrogável uma única vez.
A
Não é admitida nem mesmo em processos criminais, em razão de cláusula pétrea
constitucional.
B Pode ser deferida ainda que a prova possa ser feita por outros meios disponíveis.
C
Pode ser deferida ainda que o fato investigado constitua infração penal punida, no
máximo, com pena de detenção.
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Parabéns! A alternativa D está correta.
Segundo a Lei 9.296/1996, a interceptação de comunicações telefônicas não pode ocorrer quando o
fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção. Contudo, tese
jurisprudencial já fixada pelo STJ (HC 366070/RS, AgRg no REsp 1717551/PA e AgRg nos EDcl no HC
293680/PR) admite essa interceptação, desde que a infração seja conexa com outro crime apenado
com reclusão.
Considerações �nais
Como vimos, as provas são elemento essencial para o deslinde de qualquer processo criminal, e seu estudo
é um dos pilares do processo penal contemporâneo. Não pode haver condenação criminal sem provas.
Assim, não à toa, a sua disciplina está relacionada a inúmeras garantias fundamentais insculpidas na
CRFB/1988, sendo objeto de extensa regulamentação no CPP e objeto de outras leis extravagantes, como a
Lei 9.296/1996, que regulamenta a interceptação telefônica e, por força da recente Lei 13.964/2019, a
captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos. Por tal razão, todo e qualquer
operador do Direito deve compreender a Teoria Geral da Prova e as principais provas em espécie, incluindo-
se aí a interceptação.
Podcast
D
É legítima a prova obtida por meio de interceptação telefônica para apuração de delito
punido com detenção, desde que conexo com outro crime apenado com reclusão.
E
A execução de interceptação telefônica ordenada judicialmente só pode ser realizada
pela polícia civil.

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Neste podcast, falaremos sobre o que são provas ilícitas no processo penal, suas diversas teorias, assim
como tratará da admissibilidade da prova emprestada e da interceptação telefônica.
Explore +
Para saber mais sobre contextos das provas produzidas no âmbito duma investigação policial e/ou judicial,
visto que, num processo contemporâneo, a prova é um elemento essencial para o deslinde de qualquer
processo criminal, assista à série Olhos que condenam, disponível na Netflix.
Pesquise o caso dos “irmãos Naves” na Internet, pois relaciona-se diretamente aos meios de prova e sua
produção, inseridos num contexto de ampla necessidade de proteção ao cumprimento dos requisitos
dispostos na lei, nomeadamente a fim de impedir qualquer abuso de autoridade.
Referências
AVENA, N. C. P. Processo penal. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017.
BADARÓ, G. Prova emprestada no processo penal e a utilização de elementos colhidos em comissões
parlamentares de inquérito. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, v. 106, jan. - mar. 2014.
BUIKA, H. L. Prova emprestada. Revista Síntese Direito Civil e Processo Civil, ano XII, n. 84, jul. - ago. 2013.
CARRARA, F. Programa del curso de derecho criminal. Dictado em la Real Universidad de Pisa, v. 2. 1944.
CORDERO, F. Guida