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ESCOLA PAULISTA DE MAGISTRATURA 8º CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL DANIELLA MIEZA LIMA AS INTERVENÇÕES DE TERCEIROS NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL ORIENTADOR: PROFESSOR SWARAI CERVONE DE OLIVEIRA SÃO PAULO 2018 DANIELLA MIEZA LIMA AS INTERVENÇÕES DE TERCEIROS NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL Tese de Conclusão do 8º Curso de Pós- Graduação Lato Sensu de Direito Processual Civil como exigência parcial para obtenção do Título de Especialista em Direito Processual Civil, sob a orientação do Prof. Dr. Swarai Cervone de Oliveira. Área de Concentração: Direito Processual Civil Orientação: Swarai Cervone de Oliveira São Paulo 2018 LIMA, Daniella Mieza. AS INTERVENÇÕES DE TERCEIROS NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. 8º Curso de Pós-Graduação Lato Sensu de Direito Processual Civil como exigência parcial para obtenção do Título de Especialista em Direito Processual Civil. Aprovada em: Prof. Drª. Instituição Julgamento Assinatura Agradecimentos Faço especial referência a minha família, principalmente a minha mãe, meu avô e meu tio, além de meu namorado Filipe, que sempre demonstraram muita preocupação com minha educação, apoiando-me moral e, muitas vezes, financeiramente, sendo que, sem tal auxílio, muito provavelmente eu não possuiria as conquistas que alcancei. Em segundo lugar, aos professores e colegas de sala, visto que sem estes toda a minha construção como pessoa e jurista seria impossível. Por fim, além do conhecimento adquirido, a graduação e pós-graduação trouxeram amizades extracurriculares que ficarão para o resto da vida. A Autora Resumo LIMA, Daniella Mieza. (Especialização em Direito Processual Civil) – Escola Paulista de Magistratura: São Paulo, 2018. Trata-se de estudo sobre as intervenções de terceiros, partindo da análise da relação das partes no triângulo processual, da eficácia da coisa julgada para terceiros e dos tipos de intervenção de terceiros. O estudo se desenvolve na discussão de como os mecanismos de cada uma das intervenções trabalha no deslinde do processo, apresentando as possibilidades jurídicas encontradas na legislação, doutrina e jurisprudência. O presente exame inclui os pontos nos quais o Código de Processo Civil de 2015 provocou alterações nos referidos mecanismos das intervenções. Este trabalho pretende apresentar a lógica de cada modalidade de intervenção de terceiros, o deslocamento de classificação de algumas intervenções e quais são as consequências das mudanças teóricas e possíveis alterações no campo do processo na prática trazidas pelo Novo Código, assim como as implicações ocorridas no campo do direito material. Palavras-chave: Intervenções de terceiros – Novo Código de Processo Civil – Intervenções de terceiros no Novo Código de Processo Civil – Assistência – Assistência Simples – Assistência litisconsorcial – Assistência anódina – Denunciação da lide – Chamamento ao processo – Incidente de desconsideração da personalidade jurídica – Amicus curiae – Mudanças no Novo Código – Oposição – Nomeação à autoria Abstract Research of third party proceedings, this paper aims to analyse dinamic of the procedural triangle, the effectiveness of the res judicata for third parties and the types of intervention of third parties. The study develops in the discussion of how the mechanisms of each one of the third party intervenions work in the delimitation of the process, presenting the legal possibilities found in the legislation, doctrine and jurisprudence in Brazil law. This examination includes the points which the Code of Civil Procedure of 2015 in Brazil brought about changes in the mechanisms of the third party intervencions. This paper intends to present the logic of each mode of intervention, the classifications and consequences of the changes brought by de New Code in the field of the process practice, as well as the implications occurred in the field of material law. Keywords: Intervention of third parties - Third party proceedings - New Code of Civil Procedure in Brazil - Assistance - Joint ligant assistence - Impleader - Thrid-party practice - Third-party complaint - Third-party summons - Disregard of legal entity - Disregard doctrine - Amicus curiae - Changes in the New Code of Civil Procedure in Brazil law Sumário 1. Introdução .................................................................................................................. 9 2. O litisconsórcio e as intervenções de terceiros ........................................................ 16 3. Generalidades sobre as intervenções de terceiros e classificações ........................ 19 3.1. Intervenções espontâneas e provocadas .......................................................... 19 3.2. Intervenções por ação e por inserção ............................................................... 20 3.3. Intervenções típicas e atípicas .......................................................................... 20 3.4. Intervenção de terceiro que modifica subjetivamente o processo e a que amplia o subjetivamente o processo .......................................................................................... 23 3.5. Intervenções de terceiro que ampliam objetivamente o processo ..................... 24 3.6. Cabimento e limite temporal das intervenções de terceiros .............................. 25 4. Principais mudanças do Novo Código de Processo Civil nas intervenções de terceiros ......................................................................................................................... 28 5. Intervenções de terceiros típicas ............................................................................. 31 5.1. Assistência ........................................................................................................ 31 5.1.1. Assistência simples .................................................................................... 32 5.1.2. Assistência litisconsorcial ........................................................................... 37 5.1.3. Assistência anódina .................................................................................... 38 5.2. Denunciação da lide .......................................................................................... 41 5.2.1. Denunciação por risco de evicção, denunciação per saltum e denunciação sucessiva........................................................................................................................ 44 5.2.2. Denunciação por direito de regresso em virtude de lei ou contrato (garantia de regresso) ........................................................................................................................ 46 5.2.3. Posição do denunciado no processo .................................................................... 48 5.2.4. Procedimento da denunciação no processo ......................................................... 49 5.2.5. Possibilidade de condenação direta do denunciado ............................................ 50 5.2.6. Denunciação no Código de Defesa do Consumidor ............................................. 52 5.2.7. Denunciação da Fazenda Pública contra servidor público ................................... 53 5.3. Chamamento ao processo ................................................................................ 54 5.3.1. Chamamento ao processo do Estado à União nos casos de pedidos de medicamentos ................................................................................................................ 56 5.3.2.O chamamento do art. 1.698 do CC/2002 .............................................................57 5.3.2.O chamamento no Código de Defesa do Consumidor .......................................... 58 5.4. Incidente de desconsideração da personalidade jurídica .................................. 59 5.4.1. Procedimento da desconsideração ............................................................. 61 5.5. Amicus Curiae ................................................................................................... 64 5.5.1. A diferença entre a atuação do Amicus Curiae e do Ministério Público ...... 69 6. Conclusão ................................................................................................................ 71 7. Bibliografia ............................................................................................................... 77 9 1. Introdução Primeiramente, o processo é um conflito de interesses cujas pretensões de sujeitos são levadas ao Estado-juiz para a decisão do conflito1. Daniel Amorim explica que, na concepção clássica de Carnelutti, o conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida consiste em lide2. Dessa forma, se um sujeito pretende um bem da vida, e outro indivíduo lhe cria uma resistência a tal pretensão, surge o choque de interesses entre as partes. O conflito entre sujeitos é condição necessária para que se apliquem as normas de direito processual, mas isto apenas se o conflito é posto em juízo. Primeiramente, as relações intersubjetivas são apenas lineares, enquanto o conflito não for levado ao juízo. Já quando o conflito é judicializado, este toma forma triangular, com a presença de polo ativo (pretendente), de polo passivo (resistente à pretensão) e de um terceiro sujeito, que decide o desfecho do conflito: o juiz. Assim, simplificadamente, os sujeitos do processo contencioso são os personagens que deles participam, havendo o juiz em uma das pontas do triângulo, a parte que pretende o bem da vida na segunda ponta e, na terceira, a parte que resiste a esta pretensão. As pontas do triângulo podem englobar uma pluralidade de sujeitos pretendentes ou resistentes à pretensão principal, surgindo aí, a pluralidade de partes e a possibilidade de intervenção de terceiros. O conceito de terceiro é apresentado através da negação, já que será terceiro quem não se constitui como parte na demanda, pelo menos não inicialmente, configurando o que se chama de contra conceito3. Logo, terceiro é quem, no processo, 1 GONÇALVES, Marcus Vinícius Rios. Direito Civil Esquematizado. 8ª edição – São Paulo: Saraiva, 2017, página 02. 2 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil – Volume único. 8. ed. – Salvador: Ed. JusPodivm, 2016, pág. 118,119. 3 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil: Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento. 8ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. 1 v., p. 242 10 não perde ou não tem contra si pedidos formulados. Parte, por sua vez, é quem perde e contra si tem pedidos formulados4. Os terceiros são os sujeitos que não configuram partes a priori, mas que, por interesse próprio, das partes ou do juízo, podem passar a fazer parte do processo, em litisconsórcio, auxiliando uma das partes ou o juízo. Assim, terceiro só é terceiro enquanto não ingressou no processo, sendo que, a partir do momento que o integra, ainda que sob a forma de intervenção, se tornará parte processual. Contudo, uma corrente doutrinária minoritária entende que o assistente simples é a única figura de intervenção de terceiros que continua sendo terceiro após ingressar no processo alheio. Nesta toada, o CPC/2015 inseriu o amicus curiae como intervenção de terceiro e, aplicando o mesmo raciocínio dessa doutrina minoritária, também se manteria terceiro, não parte, quando ingressar no processo5. Vale ressaltar que não se admite, em geral, o ingresso de terceiro cujos os interesses jurídicos não possam ser afetados, com exceção da assistência anódina e do amicus curiae. Portanto, apenas o interesse jurídico possibilita o ingresso de alguém em processo alheio, não bastando o mero interesse econômico, moral ou corporativo. O interesse jurídico consiste na demonstração da afetação da esfera jurídica do terceiro pela decisão a ser proferida em processo, não podendo tratar-se de mero interesse econômico ou moral. Na hipótese da assistência anódina, ocorre uma modalidade especial de intervenção, que tem como justificativa o interesse econômico da União, entretanto, não gera efeitos de deslocamento de competência para o âmbito federal, o que só poderia ocorrer em caso de demonstração de interesse jurídico. Já a figura do amicus curiae não possui interesse econômico e não é sujeito das relações jurídicas do processo, mas o que legitima sua intervenção é um interesse que se pode qualificar como institucional, como, por exemplo, da Ordem dos Advogados do Brasil, quando defende os interesses institucionais da Advocacia, ou o Instituto Brasileiro de Direito Processual, que tem entre suas finalidades promover o aprimoramento do direito processual em todo o país. Nesta 4 GAJARDONI, Fernando da Fonseca; DELLORE, Luiz; OLIVEIRA JR., Zulmar Duarte De; ROQUE, Andre Vascocelos. Processo de conhecimento e cumprimento de sentença - Comentários ao CPC de 2015. São Paulo: Editora Método, 2016. 5 Op.cit. 4 11 lógica, pode-se incluir a intervenção de cientistas, professores, pesquisadores, sacerdotes, entre outras pessoas naturais que se dedicam à defesa de certos interesses institucionais, demonstrando sua pertinência temática com a matéria objeto de discussão, para contribuir com o debate no processo6. Em geral, o ingresso do terceiro pressupõe que a relação jurídica seja firmada com apenas umas das partes, visto que os intervenientes não são partes na relação processual originária. Em suma, são sujeitos estranhos à relação processual de direito material deduzida em juízo e estranhas à relação processual já constituída, contudo configuram sujeitos de uma outra relação de direito material que se afeta àquela já constituída7. Nestas circunstâncias, com o ingresso de um novo sujeito na relação processual, não haverá a criação de novo processo, visto que, na verdade, o novo sujeito apenas tornará mais complexa a relação processual. Destarte, a sentença produz efeitos processuais que podem atingir a esfera jurídica de terceiros e, nesta hipótese, o terceiro está autorizado a intervir no processo, integrando o contraditório. Importante esclarecer a diferença entre eficácia da coisa julgada e efeitos da sentença: a eficácia da coisa julgada é abstrata, representando a potencialidade de a sentença produzir efeitos, enquanto que os efeitos da sentença consistem em elementos práticos e concretos que se obtém da sentença, como resultado do que se pleiteou em defesa de um bem da vida. Assim, a eficácia natural da sentença perante terceiros, abstratamente, é erga omnes, mas praticamente só sofrerão seus efeitos - consequências práticas diretas - aqueles em cuja esfera jurídica tem alguma relação com o objeto da sentença. Imediatamente, as partes - autor e réu - são quem serão atingidas pelos efeitos da sentença, e depois, gradativamente, todos os sujeitos cujos direitos estão, de 6CÂMARA, Alexandre Freitas. A intervenção do amicus curiae no Novo CPC. In: GEN Jurídico, 23.out.2015. Disponível em: < http://genjuridico.com.br/2015/10/23/a-intervencao-do-amicus-curiae-no- novo-cpc/>. Acesso em: 20 dez. 2017. 7DOURADO, Sabrina. Intervenção de terceiros. Disponível em: <https://sabrinadourado1302.jusbrasil.com.br/artigos/121935846/resumao-de-intervencao-de-terceiros-imperdivel>. Acesso em: 10 dez. 2017. 12 certo modo, em relação de conexão, dependência ou interferência prática ou jurídica com a relação decidida8. Para Liebman9, quando a sentença transita em julgado, os seus efeitos se tornam permanentes para as partes, entretanto, nem sempre não se tornam para os terceiros, dado que a eficácia natural da sentença está subordinada à sua conformidade com o Direito, conformidade esta que é presumida apenas relativamente. Se o terceiro não participou do contraditório, pode a sentença não estar em conformidade com o Direito, visto que alguém que possui interesse jurídico na demanda teve sua manifestação mitigada. Assim, os efeitos da sentença para terceiros se produzem com menor intensidade, já que podem ser repelidos pela demonstração de que a vontade do Estado e a legalidade são, em realidade, diferente do que foi declarado na sentença. Outrossim, para discutir os efeitos da coisa julgada e para ingressar como terceiro interveniente em um processo, o terceiro deve demonstrar seu interesse jurídico (com exceção da assistência anódina e do amicus curiae), não apenas um mero prejuízo de fato (financeito, por exemplo), mas provando que é titular de direito, direito este que pode se tornar incompatível com a sentença e, em razão disso, ser o seujeito juridicamente prejudicado10. Em razão do risco do prejuízo jurídico de terceiros, o Código de Processo Civil permite, e até incentiva, a ocorrência das intervenções de terceiros por questões de segurança jurídica, promoção de amplo contraditório e economia processual, evitando a formação de mais de um processo e a ocorrência de decisões conflitantes. Como destaca Flávio Monteiro de Barros, há uma diferença entre partes na demanda e partes processuais ou formais. Destarte, as partes da demanda são o autor e o réu, enquanto que as partes processuais ou formais são todos os sujeitos que atuam no contraditório da relação jurídica processual, à exceção do juiz. Assim, nas 8 SANTANA, Ana Luisa Walter. Limites subjetivos da coisa julgada e os reflexos em relação a terceiros. In: UNOPAR Cient., Ciênc. Juríd. Empres., Londrina, v. 4, n. 1/2, p. 63-69, mar./set. 2003. Disponível em: < http://pgsskroton.com.br/seer/index.php/juridicas/article/viewFile/1382/1324>. Acesso em: jan 2018. 9 LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficácia e Autoridade da Sentença (e outros escritos sobre coisa julgada). Tradução de Alfredo Buzaid e Benvindo Aires. Tradução dos textos posteriores à ediçãode1945 e notas relativas ao direito Brasileiro vigente de Ada Pellegrine Grinover. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense. 1981. 10 LIEBMAN, 1981. 13 intervenções de terceiros, a pessoa que ingressa no processo pendente torna-se parte processual, mas nem sempre figurará como parte na demanda, ou seja, como autor ou réu. Se o terceiro que ingressa no processo pendente e também se torna autor ou réu, ele atuará como litisconsorte em um dos polos, que é o que ocorre na denunciação da lide, no chamamento ao processo e na assistência litisconsorcial11. Nestas modalidades de intervenção de terceiros, os mecanismos de litisconsórcio e de intervenção de terceiro vão se fundir. O litisconsórcio consiste na pluralidade de sujeitos em um ou nos dois polos da relação jurídica processual que se reúnem para litigar em conjunto12. As hipóteses que permitem a ocorrência litisconsórcio encontram-se previstas no art. 113 do CPC/2015: Art. 113. Duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo, em conjunto, ativa ou passivamente, quando: I - entre elas houver comunhão de direitos ou de obrigações relativamente à lide; II - entre as causas houver conexão pelo pedido ou pela causa de pedir; III - ocorrer afinidade de questões por ponto comum de fato ou de direito. Na primeira hipótese, a existência de uma pluralidade nos polos da relação jurídica de direito material gera direitos e obrigações de titularidade de mais de um sujeito, e, assim, estes sujeitos passam a ser habilitados a litigar em litisconsórcio. Por exemplo, mesmo que o condômino possa litigar sozinho em defesa do bem em condomínio, a relação de direito material que o envolve com os demais condôminos é suficiente a permitir o litígio em conjunto. No caso de uma dívida solidária, a relação jurídica de direito material engloba todos os devedores, de modo que o credor poderá propor a ação contra todos eles em litisconsórcio. Na possibilidade do segundo inciso, a consequência da conexão entre demandas é a reunião em um mesmo juízo para julgamento em conjunto, segundo disposição do art. 55, § 1º, do CPC/201513. Isto ocorre para promover economia 11 BARROS, Flávio Augusto Monteiro de. Manual de processo civil. São Paulo: Editora MB, 2016 12 NEVES, 2016, págs. 458 a 460 13Art. 55. Reputam-se conexas 2 (duas) ou mais ações quando lhes for comum o pedido ou a causa de pedir. § 1o Os processos de ações conexas serão reunidos para decisão conjunta, salvo se um deles já houver sido sentenciado. 14 processual e evitar o conflito dos julgados. Visto que estes dois objetivos podem ser alcançados com a existência de uma só demanda, só que com pluralidade subjetiva, o legislador permite a formação do litisconsórcio, se houver identidade de pedido ou da causa de pedir entre os litisconsortes. Para ilustrar essa hipótese, Daniel Amorim cita que se pode pensar em dois sócios que poderão, em conjunto, propor uma demanda contra a sociedade objetivando a anulação de uma assembleia (identidade de pedidos), como também será possível o ingresso de demanda contra dois réus causadores do mesmo acidente (identidade de causa de pedir)14. Por fim, se houver afinidade de questões por um ponto comum de fato ou de direito, não se exige a identidade dos fatos, até mesmo porque nesse caso haveria conexão, bastando para se admitir o litisconsórcio a afinidade de questões por um ponto comum de fato ou de direito. Daniel Amorim, neste caso, traz a hipótese de serem reunidos diversos servidores públicos para litigar contra o Poder Público em decorrência de atos administrativos fundados na mesma norma que se aponta de ilegal. No caso, o fato não será o mesmo, porque cada qual sofreu o prejuízo individualmente em virtude de um ato administrativo determinado, mas a afinidade entre as situações permitirá o litisconsórcio15. O litisconsórcio ocorre quando duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo, em conjunto, ativa ou passivamente. Ele pode ser ativo, passivo ou misto; inicial ou ulterior; necessário ou facultativo; unitário e simples, sendo que estas classificações não têm implicação meramente didáticas, pois influem nas consequências jurídicas sofridas por cada um dos litisconsortes no processo. É importante relacionar o fenômeno do litisconsórcio às intervenções de terceiros, visto que algumas intervenções de terceiro podem implicar litisconsórcio superveniente, como a denunciação da lide, chamamento ao processo e a assistência litisconsorcial. Ademais, por exemplo, a assistência litisconsorcial precisa de demonstração de legitimidade ad causam, do mesmo modo que ocorre no litisconsórcio unitário e a sentença afetará esse assistente da mesma forma que afetará seu assistido, assim como ocorre entre litisconsortes unitários. Por integrar a mesma relação jurídica que as partes iniciais, o assistente 14 NEVES, 2016, págs. 458-460 15 Op.cit. 11 e 12 15 litisconsorcial se comportará como um litisconsorte unitário facultativo ulterior, classificações estas que serão estudadas em capítulo posterior, a fim de esclarecer alguns mecanismos processuais que relacionam intervenções de terceiros a litisconsórcio. Feitas devidas considerações dos conceitosde processo, partes, relação triangular, terceiros, litisconsórcio e eficácia da coisa julgada, vejamos quais são as características gerais das intervenções de terceiros, sua relação com as partes e os efeitos da sentença e suas classificações, para compreender quais são seus fundamentos, requisitos e o que elas afetam em toda a dinâmica processual. 16 2. O litisconsórcio e as intervenções de terceiros O litisconsórcio é a reunião de dois ou mais sujeitos que, simultaneamente, integram o polo passivou ou ativo de uma mesma demanda. Segundo Greco Filho16, ele ocorre quando duas ou mais pessoas possuem o mesmo bem jurídico ou têm o dever da mesma prestação, não cuidando de direitos ou obrigações iguais, mas de um único direito com mais de um titular ou de uma única obrigação sobre a qual mais de uma pessoa seja devedora. Então, os litisconsortes serão titulares de direitos ou devedores de obrigações. O litisconsórcio pode ser classificado como ativo, passivo ou misto; inicial ou ulterior; necessário ou facultativo; unitário e simples, Se a pluralidade de sujeitos se verificar exclusivamente no polo ativo da demanda, será este um litisconsórcio ativo; entretanto, será passivo, se a pluralidade ocorrer também de forma exclusiva no polo passivo. Por fim, será misto o litisconsórcio quando a pluralidade de sujeitos for verificada em ambos os polos da relação jurídica processual. De outra perpectiva, o litisconsórcio inicial se forma contemporaneamente à formação do procedimento ou do incidente, enquanto que o litisconsórcio ulterior, instaura-se quando já iniciada a relação processual, o que pode ocorrer em razão de conexão ou continência, quando impõem a reunião das causas para processamento simultâneo; sucessão processual; quando o autor morre e é sucedido por seus filhos, passando a ação a ter mais de um autor, por exemplo; e em algumas intervenções de terceiro, que podem implicar litisconsórcio superveniente, como a denunciação da lide, chamamento ao processo e a assistência litisconsorcial, que serão analisadas em capítulos seguintes. O litisconsórcio simples é aquele em que há a possibilidade de o juiz tomar decisões diferentes em relação a cada um dos litisconsortes - a decisão eventualmente poderá ser a mesma, mas ela não precisa obrigatoriamente ser a mesma -, já que a natureza da relação jurídica não exige uma mesma decisão para todos os sujeitos envolvidos. Em razão disso, os litisconsortes são tratados individualmente e, se, por 16 GRECO FILHO,Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. 22ª edição. São Palo: Saraiva, 2013, v.1. 17 ventura, a decisão for a mesma, isso não converte o litisconsórcio em unitário. No contrário, o litisconsórcio unitário ocorre quando a decisão de mérito tem que ser a mesma para todos os litisconsortes. Destarte, a decisão obrigatoriamente tem que ser a mesma, em virtude do direito discutido; a natureza da relação discutida impede que haja decisão diversa para cada um dos litisconsortes. Tanto isso é verdade que os litisconsortes unitários são tratados em bloco, como se fossem uma só pessoa. O CPC/2015 dispõe sobre o litisconsórcio unitário em seu artigo 116: “O litisconsórcio será unitário quando, pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir o mérito de modo uniforme para todos os litisconsortes”. Vale salientar que há uma estreita relação entre o litisconsórcio unitário e a legitimação. Para que duas ou mais pessoas estejam em juízo discutindo uma mesma relação jurídica, é preciso que tenham elas legitimidade ad causam para tanto, o que é também exigido, por exemplo, na intervenção do assistente litisconsorcial. Para identificar a existência de um litisconsórcio unitário, é preciso pensar em quantas relações jurídicas esses sujeitos estão discutindo, se a resposta for qualquer número acima de um, já se sabe que o litisconsórcio é simples. Ademais, cabe analisar se a única relação jurídica que está sendo discutida é indivisível ou incindível, e se a resposta for positiva, haverá um litisconsórcio unitário. Pode-se, ainda, por meio de exemplos, estabelecer algumas regras que auxiliam na identificação do litisconsórcio unitário. É o caso de dois condôminos que vão a juízo em busca de proteção ao condomínio, que se trata de relação indivisível entre cotitulares, sendo este, portanto, um litisconsórcio unitário. Do mesmo modo, se dois devedores são acionados em juízo para serem cobrados por uma obrigação solidária, este litisconsórcio será unitário se a obrigação solidária for indivisível; mas será simples se a obrigação for divisível. Este último exemplo é importante para analisar a situação das partes quando ocorre a intervenção do chamamento ao processo, por exemplo. Por fim, o litisconsórcio pode ser necessário, se verificada nas hipóteses em que é obrigatória sua formação, ou facultativo, quando existe uma mera opção de sua formação, em geral a cargo do autor (a exceção é o litisconsórcio formado pelo réu no chamamento ao processo e na denunciação da lide). No caso de litisconsórcio 18 necessário, há uma obrigatoriedade de formação do litisconsórcio, seja por expressa determinação legal, seja em virtude da natureza indivisível da relação de direito material da qual participam os litisconsortes. Na hipótese de litisconsórcio facultativo, a formação dependerá da conveniência da parte em litigar em conjunto, dentro dos limites legais17. Outrossim, o art. 114 do CPC/2015 indica os dois fundamentos que tornam a formação do litisconsórcio necessária: “o litisconsórcio será necessário por disposição de lei ou quando, pela natureza da relação jurídica controvertida, a eficácia da sentença depender da citação de todos que devam ser litisconsortes”. O ordenamento poderá também prever expressamente a imprescindibilidade de formação do litisconsórcio por questões matérias, como ocorre na hipótese da ação de usucapião imobiliária, na qual o autor estará obrigado a litigar contra o antigo proprietário e todos os confrontantes do imóvel usucapiendo, como réus certos, e ainda contra réus incertos18. Em regra, a necessidade decorre simplesmente da ocorrência de expressa determinação legal, nem sempre tendo utilidade para o direito material. Contudo, a própria natureza jurídica da relação de direito material da qual participam os sujeitos pode determinar a obrigatoriedade de litigarem em conjunto. 17 NEVES, 2015, pág. 461-462 18 PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. Teoria geral do processo civil contemporâneo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 250, citado por NEVES, 2015, pág. 463 19 3. Generalidades sobre as intervenções de terceiros e classificações Recapitulando, parte é o sujeito parcial em contraditório no processo, com interesse em determinado resultado do julgamento. Já o conceito de terceiro é o que se toma por exclusão do conceito de parte, isso porque trata-se daquele que não é parte. Os modos pelos quais um terceiro ingressa no processo e torna-se parte são chamados de intervenção de terceiros. Vale ressaltar que, para que haja uma intervenção de terceiro, é preciso que o terceiro entre num processo pendente e efetivamente o integre como parte deste. Visto isto, é possível justificar o motivo pelo qual a ocorrência de uma perícia não é considerada uma intervenção de terceiro, já que o perito entra no processo para atuar apenas de modo a esclarecer pontos controvertidos de uma questão discutida no processo, não integrando pretensão e, portanto, não sendo parte, assim como ocorre com relação as testemunhas. As intervenções de terceiros são, essencialmente, um incidente processual. O incidente é um procedimento novo, que surge de um modo não necessário no processo e quese incorpora a ele. Assim, as intervenções de terceiro geram um incidente, pois terceiro ingressa em um processo existente, impondo-lhe alguma modificação e dele passando a fazer parte. Os artigos 119 a 138 do Novo Código de Processo Civil dispõem sobre a possibilidade de terceiros fazerem parte do processo com as seguintes finalidades: para garantir o contraditório de pessoas que sofrerão as consequências da decisão, que é o caso da assistência, por exemplo; ou por economia processual, já que servem para dar maior eficiência ao processo, possibilitando que um só processo resolva mais de um problema, como ocorre na denunciação da lide. Em suma, pode-se dizer que as intervenções de terceiro são técnicas para permitir que o terceiro que possua vínculo jurídico com a causa possa intervir no processo. 3.1. Intervenções espontâneas e provocadas 20 As intervenções de terceiros podem ser classificadas como espontâneas ou provocadas. Na espontânea, o terceiro ingressa no processo sem comunicação oficial, como ocorre na assistência, em que vem para afirmar que tem interesse no ganho do polo passivo ou do polo ativo. Já na provocada, há notificação para ingressão, como na denunciação da lide, o chamamento e o incidente de desconsideração da personalidade jurídica. Enquanto isso, o amicus curiae pode ocorrer por ambos os modos de ingresso. A assistência, em regra, é espontânea, por parte do assistente. Mas há situações em que o sistema entende que convém notificar interessados para que, querendo, ingressem no feito como assistentes. Um exemplo é o art. 75, §1o, CPC/201519, em que todos os herdeiros serão intimados nas ações em que atuar o inventariante dativo nos processos em que o espólio é parte. Também haverá assistência provocada na produção antecipada de provas. 3.2. Intervenções por ação e por inserção As intervenções também podem ocorrer por inserção ou por ação. Na por inserção, o terceiro ingressa na relação processual já existente e não inaugura nova relação. A maioria das intervenções está nesta categoria. Já nas por ação, o terceiro ingressa com a formação de uma nova relação jurídica, que é o caso da denunciação da lide, que é formada por duas relações jurídicas distintas. 3.3. Intervenções típicas e atípicas As intervenções típicas são aquelas que possuem previsão legal, estando reguladas expressamente pelo legislador, tendo o Novo Código de Processo Civil arrolado a assistência, a denunciação da lide, o chamamento ao processo, o incidente de desconsideração da personalidade jurídica e o amicus curiae. Já as atípicas não são previstas em lei, mas cogitadas na doutrina. É o caso da intervenção iussu iudicis atípica 19 Art. 75, § 1o. Quando o inventariante for dativo, os sucessores do falecido serão intimados no processo no qual o espólio seja parte 21 e da intervenção atípica de origem negocial, a partir da cláusula geral de negociação processual20. A intervenção iussu iudicis seria uma intervenção de terceiros determinada pelo juiz, de ofício. Há divergência na doutrina quanto a existência da intervenção iussu iudicis. Daniel Amorim explica que o art. 91 do CPC/1939 autorizava o juiz a determinar a integração do processo por terceiros que tivessem alguma espécie de interesse jurídico na demanda, desde que entendesse conveniente a intervenção. Entretanto, o referido jurista entende que o CPC/1973 não repetiu a regra do art. 91 do CPC/1939, assim como o CPC/2015 também não reavivou o instituto. Para ele, nem mesmo a previsão do art. 115, parágrafo único, do CPC/2015, que permite ao juiz determinar “ao autor que requeira a citação de todos que devam ser litisconsortes, dentro do prazo que assinar, sob pena extinção do processo”, pode ser entendida como espécie de intervenção “iussu iudicis”, considerando-se que, nesta hipótese, não é a vontade do juiz dada por conveniência que determina a formação do litisconsórcio,e sim a vontade da lei, baseada na imprescindibilidade de o sujeito participar do processo21. Já para Fredie Didier22, esta modalidade de intervenção é possível e como uma forma de garantir o contraditório e a eficiência do processo. Portanto, ela seria possível sempre que o órgão jurisdicional, por decisão fundamentada, entender conveniente a participação de terceiro no processo. A providência justifica-se, também, no sentido de evitar que a parte se submeta a processo cujo resultado possa ser impugnado por terceiro. Trata-se de cientificação, para que o terceiro assuma a posição de parte no processo de acordo com seus interesses. Assim, para Didier, o CPC/2015 prevê pelo menos três casos de intervenção iussu iudicis: a) amicus curiae23, agora 20 Fredie Didier explica que é possível a ampliação da legitimação ativa ou passiva, permitindo que terceiro também tenha legitimidade para responder por ou defender, em juízo, direito alheio, e pode haver negociação para transferir a legitimidade ad causam para um terceiro, sem transferir o próprio direito, permitindo que esse terceiro possa ir a juízo, em nome próprio, defender direito alheio. In: DIDIER JR, Fredie. Fonte normativa da legitimação extraordinária no novo Código de Processo Civil: a legitimação extraordinária de origem negocial. Disponível em: < http://www.frediedidier.com.br/artigos/fonte-normativa- da-legitimacao-extraordinaria-no-novo-codigo-de-processo-civil-a-legitimacao-extraordinaria-de-origem- negocial/>. Acesso em: 20 jan.2018. 21 NEVES, 2016, pág. 479-480 22 DIDIER JR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil - Reescrito Com Base No Novo CPC - 18ª Ed. Salvador: JusPODIVM, 2016. v.1. 23 Art. 138, CPC/2015. O juiz ou o relator, considerando a relevância da matéria, a especificidade do tema objeto da demanda ou a repercussão social da controvérsia, poderá, por decisão irrecorrível, de ofício ou 22 devidamente positivado no Novo CPC; b) integração do litisconsorte necessário não citado24, sendo o caso clássico de intervenção iussu iudicis e; c) na ação de produção antecipada de provas, em que o juiz pode determinar, de ofício, a citação de interessados na produção de provas, cuja citação não tenha sido requerida. Esta hipóstese é baseada no artigo 382 do CPC/2015: Art. 382. Na petição, o requerente apresentará as razões que justificam a necessidade de antecipação da prova e mencionará com precisão os fatos sobre os quais a prova há de recair. § 1o O juiz determinará, de ofício ou a requerimento da parte, a citação de interessados na produção da prova ou no fato a ser provado, salvo se inexistente caráter contencioso.(...) Para este jurista, há dois exemplos de intervenção iussu iudicis atípicas, sendo que estes já eram cabíveis mesmo no CPC/1973, que são: a hipótese de o juiz trazer ao processo possível litisconsorte facultativo unitário; e a possibilidade de o juiz trazer ao processo o cônjuge preterido no caso de ação real imobiliária. Outra forma de intervenção que poderia ser considerada atípica, segundo Didier, é a litisconsorcial voluntária, que pode ser sinônimo de assistência litisconsorcial, ou de litisconsórcio facultativo ativo, ulterior e simples. Em resumo, cuida-se de um terceiro que vem ao processo e formula um pedido semelhante ao do autor em vez de propor ação autônoma. Seria o caso, por exemplo, de um candidato de concurso que impetra um mandado de segurança para que determinada exigência do edital não se aplicasse ele e, então, outro candidato na mesma situação resolve adentrar neste mesmo processo para realizar o mesmo pedido. A visão tradicional da doutrina, neste caso, é de que a intervenção litisconsorcial voluntária nos moldes do exemplo não é lícita, porque a seria uma lesãoa requerimento das partes ou de quem pretenda manifestar-se, solicitar ou admitir a participação de pessoa natural ou jurídica, órgão ou entidade especializada, com representatividade adequada, no prazo de 15 (quinze) dias de sua intimação. § 1o A intervenção de que trata o caput não implica alteração de competência nem autoriza a interposição de recursos, ressalvadas a oposição de embargos de declaração e a hipótese do § 3o. § 2o Caberá ao juiz ou ao relator, na decisão que solicitar ou admitir a intervenção, definir os poderes do amicus curiae. § 3o O amicus curiae pode recorrer da decisão que julgar o incidente de resolução de demandas repetitivas. 24 Art. 115, § único, CPC/2015: Nos casos de litisconsórcio passivo necessário, o juiz determinará ao autor que requeira a citação de todos que devam ser litisconsortes, dentro do prazo que assinar, sob pena de extinção do processo. 23 ao princípio do juiz natural. Entretanto, entendimentos mais recentes defendem que se duas pessoas estão em uma situação semelhante, seria interessante do ponto de vista da isonomia e da economia processual que houvesse a concentração das demandas no mesmo juízo. Com isso, a doutrina vem delineando hipóteses para que em alguns casos esse tipo de intervenção seja permitido. Uma concretização dessa possibilidade é o § 2º, do art. 10 da Lei do Mandado de Segurança: Art. 10, Lei do MS. A inicial será desde logo indeferida, por decisão motivada, quando não for o caso de mandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos legais ou quando decorrido o prazo legal para a impetração. (...) § 2º O ingresso de litisconsorte ativo não será admitido após o despacho da petição inicial. Com efeito, a leitura do § 2º, a contrario sensu, leva à conclusão de que somene é possível o litisconsórcio ativo se ocorrer até o despacho da petição inicial, porque nesse caso não se sabe ainda qual a decisão do juiz, não havendo um ferimento ao princípio do juiz natural de fato. Assim, alguns doutrinadores entendem que a lei do Mandado de Segurança acaba prevendo a intervenção litisconsorcial voluntária, o que não acontece no CPC/2015. Assim, nota-se que as intervenções atípicas são construções doutrinárias e, em geral, tem descrições que se encaixam em alguma modalidade de intervenção típica, em outro instituto jurídico, como o litisconsórcio. Portanto, a existência dessas modalidades atípicas ainda é muito discutível. 3.4. Intervenção de terceiro que modifica subjetivamente o processo e a que amplia o subjetivamente o processo Na intervenção de terceiros que modifica subjetivamente o processo, há uma substituição de um sujeito por outro. É o caso da intervenção descrita no art. 338 do CPC, que não é tratada como intervenção de terceiros de fato, mas sim como uma simples forma de correção do polo passivo da demanda. Era o que o CPC/1973 chamada de “nomeação à autoria”. Vejamos: 24 Art. 338, CPC/2015. Alegando o réu, na contestação, ser parte ilegítima ou não ser o responsável pelo prejuízo invocado, o juiz facultará ao autor, em 15 (quinze) dias, a alteração da petição inicial para substituição do réu. Já na intervenção de terceiros que amplia o rol dos sujeitos do processo, há uma inclusão de novas pessoas no processo, que é o que ocorre nas intervenções típicas como na denunciação da lide e na assistência. 3.5. Intervenções de terceiro que ampliam objetivamente o processo As intervenções que ampliam objetivamente o processo são aquelas em que se acrescenta um novo pedido ao processo, implicando na formulação de novas pretensões, como na denunciação da lide. Aponta Marcus Vinícius Gonçalves25 que são os casos nos quais a intervenção de terceiros adquire natureza de verdadeira ação ajuizada por uma das partes contra o terceiro, já que o juiz terá que analisar, além dos pedidos originários, também os formulados em face do terceiro, relativos ao direito de regresso. Por outro lado, as intervenções que não ampliam objetivamente a lide são aquelas em que não se acrescenta uma demanda ao processo, que é o caso da assistência, do chamamento ao processo, do amicus curiae e da desconsideração da personalidade jurídica. Isso porque, no chamamento ao processo, haverá apenas uma ampliação subjetiva, visto que o fiador ou o devedor solidário trazem ao processo os afiançados ou os codevedores para que também respondam ao mesmo débito, não existindo um direito de regresso em virtude de outra relação jurídica. Dessa forma, os chamados ingressarão no polo passivo como litisconsortes ulteriores, respondendo pela mesma pretensão que o autor havia dirigido contra o réu originário. Na assistência também só poderá haver a ampliação dos limites subjetivos da lide, e não os objetivos, já que não se formula pretensão que já não esteja posta em juízo, tendo o assistente apenas o interesse jurídico em que um dos polos vença a demanda. No amicus curiae, o terceiro é apenas um auxiliar do juízo no conhecimento técnico sobre o objeto da demanda. E, por fim, na desconsideração da personalidade jurídica, a 25 GONÇALVES, 2017, pág.237. 25 pretensão posta em juízo é a da condenação do devedor, não havendo surgimento de nova pretensão, mas sim ocorre a permissão de que na fase de cumprimento de sentença ou execução sejam atingidos os bens do responsável (sócio ou empresa, dependendo se se trata de desconsideração direta ou inversa), caso o devedor seja insolvente. Entretanto, é importante ressaltar que, mesmo quando há ampliação objetiva dos limites da demanda, como na denunciação da lide, só há intervenção de terceiros se este ingressa em um processo em andamento. Se o terceiro se valer de ações que geram a criação de novos processos, essas já não são mais as chamadas intervenções de terceiros, como é o caso dos embargos de terceiros. Nesta ação, o terceiro vai ao juízo para obter a liberação de um bem indevidamente constrito em um processo em que ele não atua como parte26. Por se tratar de novo processo, não podem os embargos de terceiros serem classificados como intervenção. 3.6. Cabimento e limite temporal das intervenções de terceiros A regra geral é que as intervenções de terceiro devem acontecer até o saneamento do processo, já que até este momento o processo deve estar pronto para a instrução, após a fixação dos pontos controvertidos da demanda. Porém, há exceções, como na assistência, que pode se dar em qualquer momento até o trânsito em julgado da sentença27; no recurso de terceiro (que é, na verdade, um tipo de assistência que ocorre após a sentença)28 ; e no incidente de desconsideração da personalidade jurídica 26 GONÇALVES, 2017, pág.238. 27 Art. 123. Transitada em julgado a sentença no processo em que interveio o assistente, este não poderá, em processo posterior, discutir a justiça da decisão, salvo se alegar e provar que: I - pelo estado em que recebeu o processo ou pelas declarações e pelos atos do assistido, foi impedido de produzir provas suscetíveis de influir na sentença; II - desconhecia a existência de alegações ou de provas das quais o assistido, por dolo ou culpa, não se valeu. 28 O recurso de terceiro representa o caso do terceiro que ingressa nos autos após a existência de sentença, tendo interesse jurídico na causa, mas não tendo atuado como assistente, denunciado ou chamado antes O artigo 996 do CPC/2015 determina que este terceiro deve demonstrar seu interesse na relação jurídica em juízo ou sua condição de substituto processual, requisitos idênticos aos exigidos da assistência. Vejamos: Art. 996. O recurso pode ser interposto pela parte vencida, pelo terceiro prejudicado e pelo Ministério Público, como parte ou como fiscal da ordem jurídica. 26 e amicus curiae, jáque o CPC/2015 diz que podem se dar em qualquer tempo e qualquer instância29. No caso da assistência, a redação do artigo 119, caput, do CPC/201530 diz que a assistência é permitida em qualquer tipo de procedimento e, embora não diga diretamente que é permitida em todos os tipos de processo, mas predomina-se o entendimento na doutrina de que o dispositivo merece uma interpretação extensiva, permitindo a assistência na execução, quando a satisfação do débito puder afetar a esfera jurídica do assistente31. A denunciação da lide e o chamamento ao processo tem cabimento apenas no processo de conhecimento, já que sua finalidade é constituir título executivo contra terceiro, seja com direito de regresso ou seja como afiançado ou codevedor solidário. Ressalta-se, como já citado, que toda intervenção de terceiro se submete ao controle judicial, como um controle da legitimidade interventiva, à semelhança do que ocorre com a verificação da legitimação para a causa, ou seja, o terceiro não pode estar em juízo sem a anuência do juiz. Mesmo na hipótese de a intervenção de terceiro decorrer de um negócio jurídico processual, o juiz poderia controlá-la, já que cabe a ele avaliar se o negócio processual criado é valido. Nesse ponto, é importante lembrar que o controle do juiz sobre os acordos processuais é um controle de validade e não de mérito. Em suma, todas as hipóteses de intervenção de terceiro típicas cabem no procedimento comum do processo de conhecimento. Como já citado, a assistência, o amicus curiae e o incidente de desconsideração de personalidade jurídica cabem Parágrafo único. Cumpre ao terceiro demonstrar a possibilidade de a decisão sobre a relação jurídica submetida à apreciação judicial atingir direito de que se afirme titular ou que possa discutir em juízo como substituto processual. 29 Art. 134. O incidente de desconsideração é cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial. § 1o A instauração do incidente será imediatamente comunicada ao distribuidor para as anotações devidas. § 2o Dispensa-se a instauração do incidente se a desconsideração da personalidade jurídica for requerida na petição inicial, hipótese em que será citado o sócio ou a pessoa jurídica. § 3o A instauração do incidente suspenderá o processo, salvo na hipótese do § 2o. § 4o O requerimento deve demonstrar o preenchimento dos pressupostos legais específicos para desconsideração da personalidade jurídica. 30 Art. 119. Pendendo causa entre 2 (duas) ou mais pessoas, o terceiro juridicamente interessado em que a sentença seja favorável a uma delas poderá intervir no processo para assisti-la. Parágrafo único. A assistência será admitida em qualquer procedimento e em todos os graus de jurisdição, recebendo o assistente o processo no estado em que se encontre. 31 GONÇALVES, 2017, pág.238. 27 também em sede execução. Na lei dos Juizados Especiais32, há proibição expressa de intervenção de terceiros. Entretanto, essa proibição foi mitigada em parte com a vinda do Novo Código de Processo Civil, que, no art. 1.062, prevê expressamente a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica em juizados: “Art. 1.062, CPC/2015. O incidente de desconsideração da personalidade jurídica aplica-se ao processo de competência dos juizados especiais”. 32 Art. 10, Lei 9.099/95. Não se admitirá, no processo, qualquer forma de intervenção de terceiro nem de assistência. Admitir-se-á o litisconsórcio. 28 4. Principais mudanças do Novo Código de Processo Civil nas intervenções de terceiros O Novo Código de Processo Civil estruturou as intervenções de terceiro típicas em um rol que abrange os artigos 119 ao 138, em cinco categorias: a assistência, a denunciação da lide, o chamamento ao processo, o incidente de desconsideração da personalidade jurídica e o amicus curiae. O Antigo Código de Processo Civil não descrevia o amicus curiae e nem o incidente de desconsideração da personalidade jurídica como intervenção de terceiros. Por outro lado, classificava como intervenção de terceiros a nomeação à autoria e a oposição, sendo que a primeira se tornou um procedimento de correção da legitimidade e foi inserida no capítulo referente às preliminares de contestação, e a segunda, atualmente é sistematizada como um procedimento especial. A nomeação à autoria foi substituída pela técnica de correção da legitimidade passiva presente nos artigos 338 e 339 do CPC/2015. Senão, vejamos: Art. 338. Alegando o réu, na contestação, ser parte ilegítima ou não ser o responsável pelo prejuízo invocado, o juiz facultará ao autor, em 15 (quinze) dias, a alteração da petição inicial para substituição do réu. Parágrafo único. Realizada a substituição, o autor reembolsará as despesas e pagará os honorários ao procurador do réu excluído, que serão fixados entre três e cinco por cento do valor da causa ou, sendo este irrisório, nos termos do art. 85, § 8o. Art. 339. Quando alegar sua ilegitimidade, incumbe ao réu indicar o sujeito passivo da relação jurídica discutida sempre que tiver conhecimento, sob pena de arcar com as despesas processuais e de indenizar o autor pelos prejuízos decorrentes da falta de indicação. § 1o O autor, ao aceitar a indicação, procederá, no prazo de 15 (quinze) dias, à alteração da petição inicial para a substituição do réu, observando-se, ainda, o parágrafo único do art. 338. § 2o No prazo de 15 (quinze) dias, o autor pode optar por alterar a petição inicial para incluir, como litisconsorte passivo, o sujeito indicado pelo réu. Anteriormente, a nomeação ocorria quando uma pessoa se dizia parte ilegítima para figurar no polo passivo e, então, nomeava para o autor quem deveria ser a parte passiva legitima. Explica Elpídio Donizetti33 que a nomeação à autoria consistia em incidente pelo qual o mero detentor da coisa ou cumpridor de ordem, quando demandado, 33 Donizetti, Elpídio. Oposição e nomeação à autoria: intervenções excluídas do Novo CPC?.In: GENJurídico, 29.jun.2016. Disponível em: < http://genjuridico.com.br/2016/06/29/oposicao-e-nomeacao-a- autoria-intervencoes-excluidas-do-novo-cpc/>. Acesso em: 05 jan.2018. 29 indicava o proprietário ou o possuidor da coisa demandada, ou o terceiro do qual cumpria ordens, como sujeito passivo da relação processual. É o caso, por exemplo, do empregado rural, citado em ação possessória que visava à reintegração de posse em área da fazenda onde trabalhava e, como apenas detinha a coisa litigiosa (e detenção não se confunde com posse), deveria indicar, como réu, o proprietário da fazenda. Entretanto, este foi um instituto jurídico que não obteve êxito no nosso ordenamento, visto que para que ela se concretizasse, todos os envolvidos na nomeação deveriam concordar, o que quase nunca ocorria, afinal quase ninguém aceitava ser réu no lugar de outrem. Ademais, houve realocação da oposição, que deixou de ser intervenção de terceiros típica e passou a ser tratada como um procedimento especial, nos artigos 682 a 686 do CPC/201534. A oposição possui uma lógica parecida com os embargos de terceiro, já que é uma ação de um terceiro que, na pendência de um processo, aparece para dizer que o bem objeto do litigio não pertence nem ao autor e nem ao réu, mas sim a ele. Nos embargos de terceiros, há uma constrição sobre o bem praticado pelo poder judiciário, enquanto que, na oposição, ainda não há uma definição a quem pertence o bem e não há constrições. O Novo Código também abriu a possibilidade de criação de negócios jurídicos processuais, em seu artigo 19035. O negócio jurídico processual é um negócio jurídico34 Art. 682. Quem pretender, no todo ou em parte, a coisa ou o direito sobre que controvertem autor e réu poderá, até ser proferida a sentença, oferecer oposição contra ambos. Art. 683. O opoente deduzirá o pedido em observação aos requisitos exigidos para propositura da ação. Parágrafo único. Distribuída a oposição por dependência, serão os opostos citados, na pessoa de seus respectivos advogados, para contestar o pedido no prazo comum de 15 (quinze) dias. Art. 684. Se um dos opostos reconhecer a procedência do pedido, contra o outro prosseguirá o opoente. Art. 685. Admitido o processamento, a oposição será apensada aos autos e tramitará simultaneamente à ação originária, sendo ambas julgadas pela mesma sentença. Parágrafo único. Se a oposição for proposta após o início da audiência de instrução, o juiz suspenderá o curso do processo ao fim da produção das provas, salvo se concluir que a unidade da instrução atende melhor ao princípio da duração razoável do processo. Art. 686. Cabendo ao juiz decidir simultaneamente a ação originária e a oposição, desta conhecerá em primeiro lugar. 35 Art. 190, CPC/2015. Versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo. Parágrafo único. De ofício ou a requerimento, o juiz controlará a validade das convenções previstas neste artigo, recusando-lhes aplicação somente nos casos de nulidade ou de inserção abusiva em contrato de adesão ou em que alguma parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade. 30 que produz os seus efeitos em um processo, seja atual ou futuro, podendo ser celebrado durante o processo ou antes dele se iniciar. De qualquer modo, a produção de efeitos do negócio só se dará, de fato, dentro do processo. Então, nesta lógica, é possível a intervenção de terceiro decorrer de um negócio jurídico processual. Mas, como já citado, como o processo e as intervenções se submetem ao controle judicial, – já que, por exemplo, o terceiro não pode estar em juízo sem a anuência do juiz, após a verificação de sua legitimidade - a validade do negócio jurídico processual também será avaliada em juízo. Entretanto, este controle judicial apenas diz respeito à validade dos atos, e não ao mérito. Interessante citar que o enunciado 392 do Fórum Permanente de Processualistas Civis36 recomenda que “as partes não podem estabelecer, em convenção processual, a vedação da participação do amicus curiae”. Essa seria, então, uma vedação ao artigo 190 do CPC/2015, a fim de preservar o direito de atuação do amicus curiae, como defesa de interesse público. 36 Enunciados do Fórum Permanente de Processualistas Civis. São Paulo, 18, 19 e 20 de março de 2016. Disponível em: <http://www.cpcnovo.com.br/wp-content/uploads/2016/06/FPPC-Carta-de-Sa%CC%83o- Paulo.pdf>. Acesso em: 22 jan. 2018. 31 5. Intervenções de terceiros típicas 5.1. Assistência A assistência é uma forma de intervenção cabível toda vez que um terceiro tenha interesse jurídico de que um dos polos seja o vencedor. A definição da modalidade de assistência é a delimitação da intensidade com a qual o terceiro é atingido (se reflexamente, como para a assistência simples, ou se diretamente, como para a assistência litisconsorcial). O assistente simples não é um potencial titular da relação jurídica que está sendo discutida em juízo, mas integra a relação jurídica com uma das partes, que possui estado de prejudicialidade com a relação principal. A sua atuação é subordinada à do assistido, podendo praticar todos os atos que não contrariem a vontade deste. Já o assistente litisconsorcial é titular ou cotitular da mesma relação jurídica da discutida em juízo e só ocorre no âmbito de legitimidade extraordinária, posto que só desta forma poderia um terceiro ser titular ou cotitular da relação posta em juízo, já que se fosse legitimação ordinária, o assistente litisconsorcial deveria figurar como parte desde o início37. Destarte, quem pode ingressar como assistente litisconsorcial é substituto processual. Vale ressaltar que o interesse do assistente não pode ser apenas econômico, moral ou corporativo, tem que ser jurídico (com ressalva à assistência anódina, que iremos ver a diante). Lembrando-se do contexto de permissão dos negócios jurídicos processuais no CPC/2015, parte da doutrina que defende ampla liberdade dos referidos negócios, como Didier, permite-se pensar ser possível a admissão de assistência oriunda de um negócio jurídico processual, ainda que o assistente não tenha interesse jurídico. o Neste caso, o juiz somente poderá rejeitar o ingresso do assistente se a convenção formada entre as partes padecer de nulidades. O Novo Código de Processo Civil foi didático ao disciplinar a assistência, separando os artigos que se referem: a ambas as modalidades de assistência (arts. 119 37 Gonçalves, 2017. 32 e 12038), à assistência simples (arts. 121 a 12339) e à assistência litisconsorcial (art. 12440). Nestas disposições, é possível constar que as assistências são sempre voluntárias, sendo o próprio terceiro quem toma a iniciativa de ingressar no processo, não cabendo as partes solicitarem ao juiz a intimação de terceiro para intervir no processo (apesar de haver doutrinadores que defendem a possibilidade de se provocar a assistência, tratando-se de modalidade de intervenção atípica – intervenção iussu iudicis - , como já visto no capítulo anterior). Além disso, como já citado, a assistência não amplia os limites objetivos da lide, já que o assistente não formula novos pedidos, apenas auxiliando a parte que possui interesse no resultado favorável. 5.1.1. Assistência simples Na assistência simples, o terceiro ingressa no feito afirmando-se titular de relação jurídica conexa àquela que está sento discutida. O interesse jurídico do terceiro reflete-se na circunstância de manter este, com o assistido, relação jurídica que poderá ser afetada com o julgamento da causa. O assistente simples visa à vitória do assistido e terá seu interesse jurídico demonstrado caso tenha uma relação jurídica com uma das 38 Art. 119. Pendendo causa entre 2 (duas) ou mais pessoas, o terceiro juridicamente interessado em que a sentença seja favorável a uma delas poderá intervir no processo para assisti-la. Parágrafo único. A assistência será admitida em qualquer procedimento e em todos os graus de jurisdição, recebendo o assistente o processo no estado em que se encontre. Art. 120. Não havendo impugnação no prazo de 15 (quinze) dias, o pedido do assistente será deferido, salvo se for caso de rejeição liminar. Parágrafo único. Se qualquer parte alegar que falta ao requerente interesse jurídico para intervir, o juiz decidirá o incidente, sem suspensão do processo. 39 Art. 121. O assistente simples atuará como auxiliar da parte principal, exercerá os mesmos poderes e sujeitar-se-á aos mesmos ônus processuais que o assistido. Parágrafo único. Sendo revel ou, de qualquer outro modo, omisso o assistido, o assistente será considerado seu substituto processual. Art. 122. A assistência simples não obsta a que a parte principal reconheça a procedência do pedido, desista da ação, renuncie ao direito sobre o que se funda a ação ou transija sobre direitos controvertidos. Art. 123. Transitada em julgado a sentença no processo em que interveio o assistente, este não poderá, em processo posterior, discutir a justiça da decisão, salvo se alegar e provar que: I - pelo estado em que recebeu o processo ou pelas declaraçõese pelos atos do assistido, foi impedido de produzir provas suscetíveis de influir na sentença; II - desconhecia a existência de alegações ou de provas das quais o assistido, por dolo ou culpa, não se valeu. 40 Art. 124. Considera-se litisconsorte da parte principal o assistente sempre que a sentença influir na relação jurídica entre ele e o adversário do assistido. 33 partes, diferente daquela que versa o processo, mas que poderá ser afetada pelo resultado do processo, guardando relação de prejudicialidade. Um exemplo de caso que comporta a assistência simples é o do sublocatário que tem interesse na ação de despejo do proprietário contra o locatário, já que se o locatário perder, ele também terá que deixar o imóvel. Então, o sublocatário pode atuar como assistente simples do locatário, já que se o locatário for despejado, a sublocação também deixará de existir. Quanto ao regramento da assistência simples, tem-se que o assistente simples não é litisconsorte do assistido, embora atue como parte. Cuida-se de auxiliar do assistido, agindo de forma coadjuvante, podendo, segundo redação dos artigos 121 e 122 do CPC/2015, apresentar contestação em favor do réu que for revel, hipótese em que será considerado seu substituto processual e poderá alegar objeções e exceções que poderiam ser apresentadas pelo próprio assistido. Entretanto, não pode promover a arguição de incompetência relativa ou suspeição, visto que só o réu pode decidir se deseja que a ação continue tramitando onde está ou se deve ser remetida ao foro competente, assim como a suspeição que, apesar dela, a parte pode preferir que a demanda continue sendo conduzida pelo magistrado. Além da contestação em favor de réu revel, o assistente simples pode apresentar arguição de impedimento; réplica (quando o autor assistido não o fizer), juntar novos documentos; requerer provas e participar da sua produção, arrolando testemunhas, formulando quesitos e participando de audiências, onde poderá até requerer a contradita das testemunhas do adversário; e interpor recurso, exceto se a parte assistida tiver renunciado ao direito de recorrer41. Em contrapartida, o assistente simples não poderá praticar nenhum ato de disposição de direito, já que ele não é titular da relação jurídica discutida, também não poderá se opor aos atos de disposição realizados pelo assistido, não poderá arguir incompetência relativa e suspeição, como já citado, bem como não poderá reconvir, visto que o artigo 343 do CPC/201542 dispõe expressamente que somente o réu pode valer- 41 GONÇALVES, 2017, pág. 243-244 42 Art. 343. Na contestação, é lícito ao réu propor reconvenção para manifestar pretensão própria, conexa com a ação principal ou com o fundamento da defesa. 34 se deste instrumento. Importante salientar que o assistente simples, na prática dos atos processuais que lhe são cabíveis, assume a responsabilidade pelo pagamento das custas na proporção da atividade que tiver desenvolvido43. O assistente simples é um exemplo de legitimação extraordinária subordinada. “Legitimação extraordinária”, porque o assistente simples está no processo discutindo direito que não é dele. “Subordinado”, porque a atuação do assistente simples é subordinada ao que o assistido quer44. O assistente simples se vincula aos comportamentos negociais do assistido. Vale dizer, se o assistido demonstrar vontade, o assistente fica vinculado a essa vontade, não podendo contrariá-la. O art. 122 diz que a assistência simples não obsta a que a parte principal reconheça a procedência do pedido, desista da ação, renuncie ao direito sobre o que se funda a ação ou transija sobre direitos controvertidos, sendo estes os comportamentos negociais do assistido que vinculam o assistente. Esse artigo 122 traz uma enumeração exemplificativa, porque qualquer negócio processual feito pelo assistido vincula o assistente. Entretanto, o assistido também pode comportar-se de maneira não negocial, caso em que o assistente simples não estará vinculado. Nesse tocante, dispõe o art. 121, § único do NCPC: Art. 121, NCPC. O assistente simples atuará como auxiliar da parte principal, exercerá os mesmos poderes e sujeitar-se-á aos mesmos ônus processuais que o assistido. Parágrafo único. Sendo revel ou, de qualquer outro modo, omisso o assistido, o assistente será considerado seu substituto processual. O dispositivo denota que o assistente simples está no processo justamente para ajudar o assistido quando este cometer um erro, omitindo-se. Por exemplo, o assistido pode se tornar revel, mas o assistente pode contestar em seu lugar. Nesse caso, o assistente atuou de forma a “salvar” o assistido. Perceba que a revelia não é um 43 Art. 94. Se o assistido for vencido, o assistente será condenado ao pagamento das custas em proporção à atividade que houver exercido no processo. 44 DIDIER JR, Fredie. Poderes do assistente simples no novo Código de Processo Civil: notas aos arts. 121 e 122 do projeto, na versão da Câmara dos Deputados. Disponível em: < http://www.frediedidier.com.br/wp-content/uploads/2014/12/PODERES-DO-ASSISTENTE-SIMPLES-NO- NOVO-CPC.pdf>. Acesso em: 25 jan. 2018. 35 ato negocial, mas um ato-fato processual, em cujo suporte fático é irrelevante a presença ou não da vontade de ser revel. No Antigo Código de Processo Civil, a previsão era distinta, colocando o assistente como gestor de negócios. Vejamos: Art. 52, CPC/1973. O assistente atuará como auxiliar da parte principal, exercerá os mesmos poderes e sujeitar-se-á aos mesmos ônus processuais que o assistido. Parágrafo único. Sendo revel o assistido, o assistente será considerado seu gestor de negócios. Portanto, se o assistido não recorreu, ou seja, omitiu-se, o assistente simples pode recorrer, porque o recurso não é um ato negocial. Mas e se o assistido vier aos autos e desistir do direito de recorrer, tem-se uma atuação negocial, à qual o assistente simples tem que se submeter. Ademais, o assistente não pode suprir a omissão do assistido se ela for uma omissão negocial, como, por exemplo na renúncia tácita à convenção de arbitragem (art. 337, § 6º, CPC/201545). Além disso, o assistente simples não se submete à coisa julgada, mas sim se submete a outra espécie de eficácia preclusiva, qual seja a “eficácia da intervenção”, ou a “justiça da decisão”. A “justiça da decisão” significa que o assistente simples fica submetido aos fundamentos da decisão dada, ou seja, o assistente simples não poderá mais discutir tais fundamentos. No exemplo da sublocação, teríamos que se o locatário fosse despejado, porque o sublocatário criou um comércio ilícito no apartamento, o sublocatário estará vinculado a esse fundamento da sentença. Assim, é importante notar, portanto, que a eficácia da decisão, diferentemente da coisa julgada, atinge a fundamentação da decisão. Outro ponto em que se diferenciam é que a coisa julgada pode ser desconstituída por ação rescisória. Já a justiça da decisão não é propriamente desconstituída, mas sim afastada, mas não por ação rescisória. Contudo, é mais simples afastar a eficácia da intervenção do que afastar a coisa julgada, já que para que o 45 Art. 337. Incumbe ao réu, antes de discutir o mérito, alegar: (...) § 6o A ausência de alegação da existência de convenção de arbitragem, na forma prevista neste Capítulo, implica aceitação da jurisdição estatal e renúncia ao juízo arbitral. 36 assistente simples escape da eficácia da intervenção, ele deve que demonstrar a existência de uma das hipóteses do art. 123 do CPC/2015: Art. 123. Transitada em julgado a sentença no processo em que interveio o assistente, este não poderá, em processo posterior,discutir a justiça da decisão, salvo se alegar e provar que: I - pelo estado em que recebeu o processo ou pelas declarações e pelos atos do assistido, foi impedido de produzir provas suscetíveis de influir na sentença; II - desconhecia a existência de alegações ou de provas das quais o assistido, por dolo ou culpa, não se valeu. Essas duas situações são chamadas na doutrina de “exceptio male gesti processos” (exceção da má gestão processual). O assistente simples alega, em síntese, que não pode ficar vinculado à justiça da decisão, pois o processo foi malconduzido pelo assistido. Quanto a questão de interesse na intervenção do assistente, uma parte da doutrina entende que o interesse institucional é uma dimensão do interesse jurídico, como ocorreria, por exemplo, com o interesse da Ordem dos Advogados do Brasil em participar e processos que discutem casos de advogados. Existem autores que entendem que esse interesse autoriza a intervenção de assistente simples (posição de Fredie Didier), porém, há um precedente do STJ que não admite essa intervenção fundada em interesse institucional46. Contudo, na solução da questão de ordem do RE 550769, o Supremo Tribunal Federal autorizou que um sindicato interviesse como assistente simples, sob o fundamento de que tinha interesse em auxiliar na formação do precedente, que afetaria toda a categoria que representa. Senão, vejamos: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PEDIDO DE INTERVENÇÃO COMO ASSISTENTE SIMPLES. Pedido de intervenção como assistente simples nos autos do recurso extraordinário formulado pelo Sindifumo- SP. Presença dos requisitos que ensejam a intervenção pretendida. Necessidade de pluralizar o debate constitucional. Pedido de intervenção como assistente simples do recorrente deferido. (RE 550769 QO, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 28/02/2008, DJe-038 DIVULG 26-02- 2013 PUBLIC 27-02-2013 EMENT VOL-02677-01 PP-00001) Ao aceitar essa intervenção, o STF abriu caminho para o redimensionamento do interesse jurídico na assistência. Afinal, é certo que o sindicado não mantém com o 46 Informativo 466: STJ, REsp 1.172.634-SP, 3ª T., rel. Min. Massami Uyeda, j. 17.03.2011. 37 assistido uma relação jurídica conexa com a que se discute. A relação jurídica conexa à relação discutida é uma relação jurídica coletiva, pois envolve a proteção de direitos individuais homogêneos, cuja titularidade pertence à coletividade das vítimas. Assim, o Tribunal, em vez de exigir que o assistente simples tenha com o assistido uma relação jurídica vinculada aquela discutida, admitiu a assistência em razão da afirmação de existência de uma relação jurídica de direito coletivo (lato sensu). Note-se que o assistente simples nesses casos teria que ser um legitimado extraordinário coletivo. Permitir a intervenção de indivíduos titulares de direito individual semelhante ao que se discute em juízo certamente causaria grande tumulto processual. Já se admitia intervenção semelhante nos processos individuais, notadamente naqueles em que se discutia incidenter tantum a inconstitucionalidade de um ato normativo. Em tais casos, a intervenção se dava na qualidade de amicus curiae e no incidente de análise por amostragem da repercussão geral do recurso extraordinário. 5.1.2. Assistência litisconsorcial A assistência litisconsorcial é aquela em que o assistente alega ter um interesse direto e imediato na causa, ocorrendo quando o assistente é titular da relação jurídica discutida, sendo que é titular exclusivo da relação jurídica discutida (caso de substituição processual em legitimação extraordinária) ou o assistente é cotitular da relação jurídica discutida. Na primeira hipótese, o titular do direito é o terceiro substituído, isso possibilita que o terceiro intervenha como assistente litisconsorcial. Na linha desse exemplo, o art. 18, § único, do CPC/2015 traz a seguinte previsão: Art. 18. Ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico. Parágrafo único. Havendo substituição processual, o substituído poderá intervir como assistente litisconsorcial. Então, o assistente se afirma colegitimado extraordinário à defesa em juízo da relação jurídica que está sendo discutida. Assim, embora o assistente não se afirme titular da relação jurídica, tem legitimidade extraordinária para defendê-la. É o caso em que o terceiro tem legitimação para discutir uma demanda em juízo, como, por exemplo, em uma ação civil pública proposta pelo Ministério Público, sendo que outro ente é tão 38 legitimado para propor a ação quanto o MP. Assim, o outro ente pode intervir como assistente litisconsorcial do Ministério Público. Já na segunda hipótese, um exemplo possível é a relação de condomínio em que um só condômino propõe a demanda, em legitimidade extraordinária para atuar em nome de todos os condôminos. Se um condômino entra com a ação e outro deseja ingressar também, no curso da ação, este deve entrar como assistente litisconsorcial, já que o nosso ordenamento veda o litisconsórcio ulterior quando não há previsão expressa em lei. Isso porque, que a formação de litisconsórcio ulterior à distribuição da demanda ocasiona um direcionamento da prestação jurisdicional, vedado pela Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso XXXVII, tratando-se de violação ao princípio do juiz natural. Feitas essas considerações sobre as hipóteses em que haverá assistência litisconsorcial, resta pontuar que o assistente litisconsorcial é se torna litisconsorte unitário do assistido. Assistente e assistido formarão uma espécie de litisconsórcio unitário ulterior facultativo, já que o terceiro intervém se quiser. O regime de tratamento de ambos, portanto, deverá ser igual. Enfim, importa destacar que o assistente litisconsorcial, diferentemente do assistente simples, se submete à coisa julgada, porque é titular do direito objeto da demanda. 5.1.3. Assistência anódina A admissão da intervenção de terceiros, em regra, não modificará a competência, uma vez que deve ser respeitado o princípio da perpetuatio jurisdicionis, o qual é previsto expressamente em nosso ordenamento jurídico no art. 43 do Código de Processo Civil de 2015. A doutrina ressalva, contudo, a hipótese da União, bem como autarquias e empresas públicas federais, atuar como terceiro interveniente, havendo deslocamento de competência para a Justiça Federal, frente à regra absoluta contida no art. 109, I da Constituição Federal. O Superior Tribunal de Justiça admite que, nas ações onde a União tem interesse econômico, não jurídico, em relação a uma de suas autarquias, empresas públicas ou sociedades de economia mista, ela pode intervir como assistente. Mas esta 39 é uma assistência atípica, sui generis, chamada de “assistência anódina”, ou seja, “sem cheiro”: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OCORRÊNCIA DE ERRO MATERIAL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. PARTICIPAÇÃO DA UNIÃO NA FORMA DE INTERVENÇÃO ANÔMALA PREVISTA NO ART. 5º DA LEI 9.469/97. INTERESSE ECONÔMICO DEMONSTRADO. AUSÊNCIA DE INTERESSE JURÍDICO. IMPOSSIBILIDADE DE DESLOCAMENTO DO FEITO PARA A JUSTIÇA FEDERAL. EMBARGOS ACOLHIDOS SEM EFEITOS MODIFICATIVOS. 1. Os embargos de declaração merecem acolhimento, pois, ao contrário do que consta na decisão embargada, o MM. Juízo Federal não afastou a participação da União na ação originária, mas permitiu sua permanência na lide, na forma de intervenção anômala (art. 5º da Lei 9.469/97) diante da demonstração do interesse econômico da União, declinando, todavia, de sua competência para apreciar e julgar o feito, na medida em que não demonstrado o interesse jurídico capaz de ensejar o julgamento da lide por aquela justiça especializada.
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