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LEGISLAÇÃO COMERCIAL AULA 1 Sonia de Oliveira 2 CONVERSA INICIAL Nesta primeira aula, vamos abordar assuntos mais abrangentes, nos quais incluem-se os Direitos Fundamentais dos cidadãos, de acordo com o previsto na Constituição de 1988. O conhecimento desses direitos interessa-nos enquanto cidadãos e enquanto profissionais, uma vez que, no exercício da atividade econômica, o empresário não pode violá-los, sob pena de responsabilidade. Estudaremos: 1. Direitos Fundamentais e Direitos Humanos – aspectos gerais; 2. Direitos individuais e coletivos; 3. Direitos sociais; 4. Nacionalidade e direitos políticos; 5. Tratados internacionais. CONTEXTUALIZANDO Nossa sociedade está marcada por habituais manifestações em busca de melhores salários por parte dos empregados (que o fazem por meio do exercício do direito de greve) e de melhorias nos serviços de saúde pública; por demonstrações públicas de insatisfação com o valor das passagens de transporte público e pela reintegrações de posse de áreas invadidas por pessoas sem-teto. Os anos de 2016 e 2017 estão marcados pela indignação da população com os debates sobre a reforma da Previdência Social e a terceirização do trabalho, entendidas como prejudiciais pela maioria dos cidadãos. Esse rol de assuntos (moradia, emprego, previdência social, entre outros) é tão importante porque trata de temas básicos para o desenvolvimento da sociedade. Além disso, estão previstos como direitos fundamentais em nossa Constituição Federal; esta também confere poder ao povo e institui, assim, o regime democrático em nosso país, o que legitima as manifestações populares. O conhecimento desses direitos fundamentais importa ao cidadão e a todos os profissionais inseridos em qualquer atividade econômica, uma vez que cabe não só ao Estado, mas também a toda sociedade (no que se incluem as 3 empresas prestadoras de serviços e produtoras de bens de consumo), velar pela preservação e garantia dos direitos fundamentais constitucionais. Assim, os temas desta aula são conhecimento obrigatório não apenas para a nossa vida privada como também para a profissional, para que se possa preservar os ditames constitucionais pelo bem de todos. TEMA 1 – DIREITOS FUNDAMENTAIS E DIREITOS HUMANOS – ASPECTOS GERAIS Os termos Direitos Fundamentais e Direitos Humanos muitas vezes são utilizados como sinônimos, incluindo as expressões direitos do homem, liberdades públicas, direitos subjetivos públicos, entre outras. O que todas as expressões têm em comum é que preveem direitos direcionados ao ser humano. Entretanto, existe uma diferença substancial entre tais nomenclaturas, e o esclarecimento é importante para se poder classificar cada direito dentro de seu respectivo grupo. Os Direitos Fundamentais são direitos reconhecidos e inseridos dentro do âmbito constitucional de uma determinada nação, estando a sua incidência limitada às pessoas inseridas dentro do território onde o conteúdo da constituição é aplicada. Por sua vez, os Direitos Humanos têm relação com algo mais amplo do que o direito interno de cada país, estando relacionados a instrumentos internacionais (tratados ou convenções) e sendo garantido a todos, independentemente da vinculação da pessoa a uma ordem constitucional interna – ou seja, têm validade universal (Sarlet; Marinoni; Mitidiero, 2015, p. 297). Sobre a distinção entre os dois conceitos, assim a esclarecem Sarlet, Marinoni e Mitidiero (2015, p. 297-298): [N]este contexto, vale lembrar a lição de Antonio E. Pérez Luño, para quem o termo “direitos humanos” acabou tendo contornos mais amplos e imprecisos que a noção de direitos fundamentais, de tal sorte que estes possuem sentido mais preciso e restrito, na medida em que constituem um conjunto de direitos e liberdades constitucionalmente reconhecidos e garantidos pelo direito positivo de determinado Estado, tratando-se, portanto, de direitos delimitados espacial e temporalmente, cuja dominação se deve ao seu caráter básico e fundamentador de cada sistema jurídico do Estado de Direito. Os Direitos Humanos, por terem aplicação universal, não se limitam a um determinado país, mas podem influenciar a legislação interna na criação de Direitos Fundamentais. Como exemplo de tal legislação pode-se citar o Pacto 4 Internacional dos Direitos Civis e Políticos, aprovado em 1966 pela Organização das Nações Unidas (ONU), o qual foi integrado à legislação brasileira por meio do Decreto nº 592/1992. Vale destacar que as normas internacionais sobre Direitos Humanos somente podem ser aplicadas no Brasil se aprovadas pelo Congresso Nacional, mediante o cumprimento de alguns requisitos. Se aprovadas, terão status de emenda à Constituição, como será estudado mais adiante. Quanto aos Direitos Fundamentais, no caso do Brasil, a Constituição de 1988 os prevê no Título II, “Dos Direitos e Garantias Fundamentais”, e os dividiu em cinco capítulos: os direitos e deveres individuais e coletivos (art. 5º), os direitos sociais (art. 6º a art. 11), a nacionalidade (art. 11 e art. 12), os direitos políticos (art. 14 a art. 16) e os partidos políticos (art. 17), os quais serão estudados adiante. Os Direitos Fundamentais podem ser divididos em direitos de primeira, segunda e terceira geração, considerando a evolução histórica a que foram submetidos pelo constitucionalismo mundial. Os direitos de primeira geração são aqueles provenientes do pensamento liberal-burguês do século XVIII. São eles: direito à vida, liberdade e propriedade, e igualdade perante a lei. Posteriormente somaram-se a esses direitos a liberdade de expressão coletiva (reunião, impressa, manifestação) e os direitos na participação política (voto, capacidade eleitoral passiva) (Sarlet; Marinoni; Mitidiero, 2015, p. 308). Os direitos de segunda geração são os relacionados com o Estado Social. A partir da industrialização e dos problemas sociais e econômicos dela decorrentes, no século XIX, houve grande clamor pela justiça social (Estado Social), já que a igualdade perante a lei não era suficiente para garantia da estabilidade social. Nesses direitos estão incluídos os direitos dos trabalhadores de forma geral, ou seja, os direitos individuais (limitação da jornada de trabalho, férias etc.) e os coletivos (direito ao sindicalismo, à greve etc.), bem como os Direitos Sociais gerais como moradia, alimentação, saúde etc. Esses são os direitos de segunda geração (Sarlet; Marinoni; Mitidiero, 2015, p. 308). Por fim, os direitos de terceira geração não dizem mais respeito somente ao indivíduo em si, mas à coletividade, razão pela qual são chamados de direitos da fraternidade ou da solidariedade, que se traduzem em novas reivindicações fundamentais do ser humano. Neste grupo estão o direito ao meio ambiente, à 5 paz e à qualidade de vida, direitos coletivos do consumidor etc. (Sarlet, Marinoni, Mitidiero, 2015, p. 310). Considerando o foco do seu estudo, é importante destacar que os direitos dos consumidores são classificados como sendo de terceira geração, pois a lei preocupa-se em proteger uma coletividade de pessoas, identificáveis ou não, que podem ter os demais Direitos Fundamentais violados em suas relações de consumo. Vídeo Alguns autores defendem ainda, a existência da quarta e da quinta geração de direitos. Para saber mais sobre esse assunto, assista à palestra do professor Paulo Bonavides, grande autor, no vídeo disponibilizado em <https://www.youtube.com/watch?v=zWnoaRP0jao>. A proteção do consumidor como direito fundamental previsto na Constituição de 1988 é um tema que será estudado mais adiante. Vídeo Sobre os Direitos Humanos em tempos de conflitos mundiais, assista à entrevista de Kenneth Roth no programa Roda Viva, disponibilizado em <https://www.youtube.com/watch?v=TQxpNgMopDg>.TEMA 2 – DIREITOS INDIVIDUAIS E COLETIVOS Dentre os direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição de 1988 estão os direitos e deveres individuais e coletivos, os quais estão inscritos no art. 5º e em seus incisos. É o previsto no art. 5º, caput, da Constituição de 1988: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes. (Brasil, 1988) 6 Saiba mais O artigo segue com um rol de 78 incisos que preveem de forma específica a garantia de cada um dos direitos previstos no caput transcrito e que podem ser lidos na íntegra acessando o site <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Vejamos mais detalhadamente cada elemento do caput do art. 5º transcrito previamente: a. “(...) brasileiros e estrangeiros residentes no País (...)”: a expressão residentes inclui aqueles que moram no Brasil, mas não deve excluir os estrangeiros que estejam de passagem pelo nosso país, pois é evidente que a eles também se garante o direito à vida, por exemplo. Igualmente se incluem nesse rol as pessoas jurídicas, que também são sujeitos de direito. b. “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (...)” e “igualdade”: a ideia é que não se faça distinção entre cidadãos no caso de situações idênticas, pois a própria lei pode criar diferenciação entre as pessoas em razão de suas características pessoais. Exemplo disso é a determinação de altura mínima para ingresso na Polícia Militar ou uma norma que determine a aptidão física do candidato. (Hack, 2012, p. 81-82) c. “(...) direito à vida (...)”: a vida é o bem supremo, sendo dever do Estado protegê-la. Da mesma forma, o Estado é impedido de tirá-la, salvo em casos de crimes de guerra, para os quais se admite pena de morte no Brasil, sendo esta a única exceção. d. “(...) à liberdade (...)”: pelo direito à liberdade se dá ao indivíduo a liberdade de escolha, o livre-arbítrio, a liberdade religiosa, de escolha da profissão, de expressão, de acesso à informação e, a mais conhecida, a liberdade de ir e vir. Portanto, trata-se de um termo com amplo alcance, que não se limita à liberdade física, como o nome poderia levar a pensar. e. “(...) à segurança (...)”: refere-se tanto à segurança pública, ou seja, proteção contra crimes, quanto à estabilidade das instituições, bom funcionamento da justiça e dos serviços públicos etc. Essa segurança é necessária para que o cidadão possa ter uma vida tranquila e o futuro possa ser razoavelmente garantido. (Hack, 2012, p. 89) 7 f. “(...) à propriedade (...)”: é o direito de todos serem proprietários de bens materiais e direitos, sendo possível o acúmulo de patrimônio. O Estado deve garantir esse direito, o que não seria possível se vivêssemos sob um regime comunista. Ainda que seja uma garantia constitucional, o direito à propriedade pode ser relativizado no caso de reforma agrária, usucapião etc. Na obra Direito Aplicado (2014), os autores Débora Veneral e Silvano Alves Alcântara elaboraram um quadro geral dos direitos e das garantias individuais. Quanto à liberdade, os autores destacam: a. São livres: A manifestação do pensamento (IV). A crença e a prática religiosa (VI). A expressão intelectual, artística, científica e de comunicação (IX). O exercício de qualquer trabalho, atendidas as qualificações da lei (XIII). A locomoção no território nacional em tempo de paz (XV). A reunião pacífica, sem armas (XVI). A associação para fins lícitos. (XVII). A criação de cooperativas, na forma da lei (XVIII). (Veneral; Alcântara, 2014, p. 38) Em relação à inviolabilidade: b. São invioláveis: O direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade (caput). A intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas (X). A casa do indivíduo, salvo flagrante de delito ou para prestar socorro (XI). O sigilo da correspondência (XII). (Veneral; Alcântara, 2014, p. 38) São direitos assegurados: c. São assegurados: O direito de resposta (V). O acesso a informações, resguardando o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional (XIV). O direito de propriedade (XXII). O direito autoral (XXVII). A propriedade industrial, que abrange as invenções, os modelos de utilidade, os desenhos industriais, as marcas, etc. (XXIX). O direito de herança (XXX). O direito de receber informações dos órgãos públicos (XXXIII). O direito de petição aos Poderes públicos em defesa dos direitos (XXXIV, a). A obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos (XXXIC, b). (Veneral; Alcântara, 2014, p. 38-39) Dentre outros direitos previstos no art. 5º e seus incisos, estão o direito a certidão de nascimento e de óbito gratuitas (a primeira via, em regra), indenizações por erro judiciário, assistência jurídica integral e gratuita para os que não têm suficiência de recursos, razoável duração do processo (celeridade processual) etc. 8 O art. 5º da Constituição também elenca algumas proibições expressas, as quais estão previstas no intuito de garantir os direitos invioláveis antes analisados: direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. São expressamente proibidos pelo art. 5º da Constituição de 1988: Tortura, tratamento degradante ou desumano; Tribunal de exceção, ou seja, aquele criado em caráter excepcional; Penas de morte (salvo no caso de guerra), de caráter perpétuo, de trabalho forçado, de banimento e cruéis; Extradição de brasileiro nato; Provas obtidas por meios ilícitos. (Brasil, 1988) O mais importante dentro do seu contexto de estudo é o art. 5º, inciso XXXII, que prevê expressamente como direito fundamental a promoção da defesa do consumidor pelo Estado. Assista ao vídeo abaixo para saber mais sobre o tema, o qual se mostra muito importante para a sua atividade profissional. As normas que definem direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata e são apenas um rol exemplificativo, de modo que não excluem tampouco anulam outros direitos previstos em princípios adotados pelo texto constitucional e os tratados internacionais de que o Brasil seja parte, os quais serão estudados mais adiante. É importante destacar que, apesar de indispensáveis para manutenção do Estado Democrático de Direito, os Direitos Fundamentais são relativos, ou seja, limitados. Até mesmo o direito fundamental à vida pode ser relativizado se considerarmos que a pena de morte é permitida no Brasil nos casos de crimes de guerra, como expresso na Constituição. Outro exemplo de direito fundamental relativo é o direito à propriedade, a qual poderá ser perdida pelo titular no caso de desapropriação pelo Poder Público no interesse da coletividade. Portanto, no caso de conflito de direitos fundamentais, o aplicador ou intérprete do direito deverá utilizar-se do princípio da concordância prática ou da harmonização, “de forma a combinar os bens jurídicos em conflito, evitando sacrifício total de uns em relação aos outros” (Moraes, 2007, p. 28). TEMA 3 – DIREITOS SOCIAIS Os Direitos Sociais, também conhecidos como direitos de segunda geração, estão previstos nos arts. 6º a 11 da Constituição de 1988. Eles estão expressamente discriminados no art. 6º, quais sejam: educação, saúde, 9 alimentação, trabalho, moradia, transporte, lazer, segurança, previdência social, proteção à maternidade e à infância e assistência aos desamparados. Os Direitos Sociais são aqueles capazes de garantir o mínimo para uma vida digna a todos, e é dever do Estado promovê-los. São entendidos como espécie de Direitos Fundamentais no entendimento de Ingo Wolfgang Sarlet: Partindo do pressuposto de que na Constituição Federal, a despeito de alguma resistência de setoresda doutrina e da jurisprudência, os direitos sociais são direitos fundamentais, estando, em princípio, sujeitos ao mesmo regime jurídicos dos demais direitos fundamentais (ainda que não necessariamente de modo igual quanto ao detalhe e em alguns casos), é preciso, numa primeira aproximação, destacar que o elenco dos direitos sociais (termo aqui utilizado como gênero) não se resumo ao rol enunciado no artigo 6º da CF, abrangendo também, nos termos do artigo 5º, §2º, da CF, direitos e garantias de caráter implícito, bem como direitos positivados em outras partes do texto constitucional (portanto, fora do Título II) e ainda direitos previstos em tratados internacionais (...). (Sarlet; Marinoni; Mitidiero, 2015, p. 594) Para a promoção e garantia dos Direitos Sociais, é imprescindível que o Estado aja, e ele o faz por meio da promoção de serviços públicos (como saúde e educação, por exemplo), os quais devem ser prestados com qualidade e segurança, já que as normas do Código de Defesa do Consumidor também se aplicam ao Estado e a suas empresas permissionárias ou concessionárias, nos termos do art. 22 do mencionado Código. Vejamos: Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos. Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste código. (Brasil, 1988) Mas além do Estado, de suas permissionárias e concessionárias, também é permitido aos particulares explorarem atividade econômica de serviços elencados dentre os Direitos Sociais dos cidadãos, como no caso de escolas, transporte particulares, previdência privada ofertada pelas instituições financeiras e de classe etc. O caput do art. 6º da Constituição prevê o próprio trabalho como direito social, sendo competência do Estado promover políticas públicas para promoção do emprego no país, assim como outras formas de trabalho que sejam capazes de gerar renda. 10 Entretanto, além de tal previsão genérica, os arts. 7º a 11 da Constituição preveem os Direitos Sociais básicos do trabalhador, sem prejuízo a outros que possam ser criados, desde que não contrariem o disposto constitucionalmente. Então, na condição de empresário, você deverá conhecer tais direitos para garanti-los a seus empregados ou, na condição de trabalhador, deverá conhecer esses direitos para cobrá-los de seu empregador – ou, se necessário for, levá-los à Justiça do Trabalho. Saiba mais Futuramente estudaremos assuntos relacionados ao direito do trabalho aplicado, mas desde já é importante conhecermos este rol de direitos trabalhistas constitucionais, que também podem ser lidos na íntegra acessando o site <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Entre os Direitos Sociais dos trabalhadores estão as garantias de: relação de emprego protegida contra a despedida arbitrária ou sem justa causa (ainda não existe lei complementar regulamentando este direito); seguro-desemprego e FGTS; salário mínimo, piso salarial, 13º salário, remuneração superior para o trabalho noturno, proteção do salário (é crime a retenção dolosa do salário) e salário-família; duração da jornada de trabalho de 8 horas diárias e 44 horas semanais, jornada de 6 horas para turnos ininterruptos de revezamento, adicional de horas extras de, no mínimo, 50% sobre o valor da hora normal e repouso semanal remunerado; férias anuais remuneradas acrescidas de um terço sobre o salário normal; licença-maternidade e licença-paternidade; proteção do trabalho da mulher; aviso prévio proporcional ao tempo de serviço; redução de riscos no trabalho e adicional pelo trabalho perigoso, insalubre ou penoso; aposentadoria; assistência aos filhos e dependentes, desde o nascimento até os 5 anos de idade em creches e escolas; reconhecimento de acordos e convenções coletivas de trabalho; 11 proteção em face da automação e seguro contra acidentes de trabalho, sem excluir indenização cabível no caso de sinistro; proibição de diferenças salariais por motivos de sexo, idade, cor, estado civil ou deficiência; proibição de distinção entre o trabalho manual, técnico e intelectual; proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre aos menores de 18 anos e proibição de qualquer trabalho aos menores de 16 anos, salvo na condição de aprendiz a partir dos 14 anos; igualdade de direitos entre os trabalhadores com vínculo de emprego e os avulsos. O art. 8º da Constituição prevê a liberdade de associação profissional ou sindical. Os sindicatos podem ser criados independentemente de autorização estatal, mas é vedada a criação de mais de um sindicato da mesma categoria econômica (sindicato das empresas) e profissional (sindicato dos empregados) em uma mesma área de atuação, a qual, legalmente, não pode ser inferior a um município. Em seguida, o art. 9º da Constituição coloca a greve como direito social dos trabalhadores, a qual pode ser exercida quando estes se unirem para a defesa de algum direito coletivo (pagamento de salários atrasados, aumento salarial, falta de condições dignas de trabalho etc.). Por se tratar de um direito social fundamental, o trabalhador não pode sofrer nenhum tipo de penalidade pelo seu exercício (como, por exemplo, dispensa por justa causa por aderir ao movimento grevista – caso ocorra, a dispensa poderá ser declarada nula). Em sequência, o art. 10 da Constituição prevê a possibilidade de empregados e empregadores participarem, em órgãos públicos, de colegiados com o intuito de proteger seus interesses profissionais ou previdenciários quando estes forem objeto de discussão e deliberação. É o que acontece, por exemplo, no Conselho Curador do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), um órgão tripartite formado por representantes dos trabalhadores, dos empregadores e do Governo Federal, sendo presidido pelo Ministério do Trabalho e Emprego, a quem compete, entre outras funções, a fiscalização do recolhimento das contribuições de FGTS. Por fim, o art. 11 da Constituição, o último no capítulo dos direitos sociais, aduz que nas empresas com mais de 200 empregados é garantida a eleição de 12 um representante dos trabalhadores, a fim exclusivo de promover o entendimento direto destes com o empregador. Os Direitos Sociais previstos no art. 6º da Constituição estão regulados em outras partes do texto maior, a saber: o direito social à educação está previsto a partir do art. 205; o direito social à saúde está previsto no art. 196 e seguintes; o art. 227 prevê como dever da família, do Estado e da sociedade a garantia dos cuidados a crianças e adolescentes; o art. 191 trata do usucapião como forma originária de aquisição de propriedade e moradia; a previdência social é tratada do art. 201 em diante; entre outros. TEMA 4 – NACIONALIDADE E DIREITOS POLÍTICOS As próximas previsões constitucionais de direitos e garantias fundamentais que estudaremos são a nacionalidade e os direitos políticos, as quais estão previstas a partir do art. 12 da Constituição de 1988. 4.1 Nacionalidade Antes da Revolução Norte-Americana de 1776 e da Revolução Francesa, em 1789, o poder de um Estado estava concentrado nas mãos de um monarca, sendo classificado como absolutista; mas, com a ocorrência desses dois eventos, o poder foi descentralizado e transferido ao povo, de modo que os atos do rei deveriam ser legitimados pela população. Surge, então, o Estado-nação (Gomes; Montenegro, 2016, p. 104). O Estado-nação exigia do soberano a criação de vínculos que permitissem identificar quem era o povodo Estado, no intuito de manter a sua unidade territorial. Dessa forma, surge a nacionalidade como um vínculo jurídico e político que liga o povo ao Estado. Os critérios de aquisição, manutenção e perda da nacionalidade são ditadas de acordo com o direito interno de cada Estado (Gomes, Montenegro, 2016, p. 104-105), e no Brasil, estão previstos na Constituição de 1988, nos arts. 12 e 13. A Declaração Universal dos Direitos Humanos prevê, no art. 15, que toda pessoa tem o direito de ter uma nacionalidade e que ninguém pode ser privado dela ou do direito de mudá-la. É evidente que o direito de mudá-la é garantido desde que as condições impostas para tal sejam atendidas. A nacionalidade pode ser primária ou secundária. No caso do Brasil, a primária representa os brasileiros natos, ou seja, aqueles nascidos em território 13 brasileiro, ainda que de pais estrangeiros que não estejam no Brasil a serviço do seu país (agentes consulares, por exemplo); os nascidos fora do Brasil, mas que tem pai ou mãe brasileiros, desde que algum deles esteja no exterior a serviço do Governo Brasileiro; e os nascidos no exterior, com pai ou mãe brasileiros que não estejam a serviço do Governo, mas que registrem o nascido em repartição brasileira competente (Consulado Brasileiro) ou que venham a residir no Brasil a qualquer tempo e, depois da maioridade civil, o nascido opte pela nacionalidade brasileira. A nacionalidade classificada como secundária é adquirida por um ato de vontade da pessoa, o que, no Brasil, corresponde aos casos dos brasileiros nacionalizados, os quais, de acordo com o art. 12, inciso II, da Constituição de 1988, são os estrangeiros que adquiriram a nacionalidade brasileira por atender aos requisitos legais (previstos no Estatuto do Estrangeiro). Aos nacionais de países onde se fala a língua portuguesa são exigidas a residência no território brasileiro por um ano ininterrupto e a idoneidade moral; aos estrangeiros de qualquer nacionalidade demanda-se que tenham residido por mais de 15 anos ininterruptos no Brasil, que não tenham sido condenados criminalmente e que requeiram a nacionalidade brasileira. O art. 12, parágrafo 2º, da Constituição estabelece que a lei não poderá fazer distinção entre os brasileiros natos e os naturalizados, salvo nos casos de exceções previstas no próprio texto constitucional. Assim, em regra os brasileiros natos ou naturalizados têm os mesmos direitos e as mesmas obrigações como cidadão. Entretanto, em ato contínuo, a Constituição prevê que alguns cargos políticos no Brasil somente podem ser exercidos por brasileiros natos: I – Presidente e Vice-Presidente da República; II – Presidente da Câmara dos Deputados; III – Presidente do Senado Federal; IV – Ministro do Supremo Tribunal Federal; V – cargos da carreira diplomática; VI – cargos de oficial das Forças Armadas; VII – Ministro de Estado da Defesa (Brasil, 1988). Observe que não se admite brasileiro naturalizado em nenhum dos cargos da linha sucessória da Presidência da República, que vai desde o Vice- Presidente até os Ministros do Supremo Tribunal Federal. Por fim, quanto aos direitos da nacionalidade, a Constituição de 1988, no art. 13, determina que a língua portuguesa é o idioma oficial do país e que os 14 símbolos da República são a bandeira, o hino, as armas e os selos nacionais, admitindo-se que os Distritos, Municípios e Estados tenham símbolos próprios. 4.2 Direitos políticos Vamos estudar agora os direitos políticos previstos na Constituição de 1988, os quais também são previstos como direitos e garantias fundamentais dos cidadãos. Sobre a relação desses direitos com a Constituição de 1988, afirmou Ingo Wolfgang Sarlet: Os direitos políticos, como de resto os direitos fundamentais em geral, tiveram uma posição de destaque na Constituição Federal. Os direitos políticos em sentido estrito, no sentido de direitos e garantias diretamente destinados a assegurar uma livre e eficaz participação do cidadão nos processos de tomada de decisão política na esfera estatal, foram contemplados pela CF nos arts. 14 a 16, ao passo que o regime jurídico-constitucional dos partidos políticos foi objeto de previsão no artigo 17, ainda no Título dos Direitos e garantias fundamentais. Assim, embora previstos em capítulo apartado, os partidos políticos integram o conjunto de direitos políticos, em especial a liberdade de criação e de associação partidária, essencial à concepção de democracia representativa e partidária que é predominante na Constituição. Além disso ninguém poderá eleger alguém que não esteja vinculado a partido político, sendo tal vinculação condição de exercício dos direitos políticos passivos. (Sarlet; Marinoni; Mitidiero, 2015, p. 692) O art. 14 da Constituição de 1988 aduz que “a soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos” (Brasil, 1988). Mas o que é sufrágio universal? Trata-se “da essência do direito político subjetivo, podendo, como tal, ser ativo ou passivo” (Sarlet; Marinoni; Mitidiero, 2015, p. 697), ou seja, trata-se do direito de votar e de ser votado – o que, por muito tempo, ficou limitado a determinadas classes abastadas da sociedade e nem sempre incluía as mulheres. O sufrágio não se restringe apenas ao direito de votar e ser votado em eleições, mas também se consolida na forma de plebiscito, referendo e iniciativa popular. O plebiscito e o referendo são consultas feitas ao povo, no intuito de decidir assuntos de interesse coletivo, de natureza constitucional, administrativa ou legislativa. A diferença primordial entre eles é que o plebiscito é convocado antes da criação do ato administrativo ou legislativo sobre determinada matéria. O referendo é posterior e, neste caso, o povo ratifica ou rejeita a proposta. Em outras palavras, [a] diferença entre plebiscito e referendo concentra‐se no momento de sua realização. Enquanto o plebiscito configura consulta realizada aos cidadãos sobre matéria a ser posteriormente discutida no âmbito do Congresso Nacional, o referendo é uma consulta posterior sobre 15 determinado ato ou decisão governamental, seja para atribuir‐lhe eficácia que ainda não foi reconhecida (condição suspensiva), seja para retirar a eficácia que lhe foi provisoriamente conferida (condição resolutiva). (Mendes; Branco, 2016, p. 758) Lembrando: em 1993, foi realizado um plebiscito no Brasil questionando os cidadãos sobre qual regime de governo gostariam que regesse o país: presidencialismo, parlamentarismo ou monarquia. Como sabemos, o regime escolhido pelo povo foi o presidencialismo. Em 2003, o Estatuto do Desarmamento tornou proibida a venda de armas de fogo no nosso país, o que geraria impacto na indústria desses artefatos. Então, em 2005, realizou-se um referendo no Brasil para saber se a população ratificava a lei ou a alteraria para permitir a venda das armas de fogo. A lei foi ratificada e a venda de armas de fogo é proibida, salvo exceções legais. Há ainda a iniciativa popular, que está descrita também no art. 61, parágrafo 2º da Constituição, prevendo a possibilidade de os cidadãos eleitores apresentarem à Câmara dos Deputados projeto de lei: § 2º A iniciativa popular pode ser exercida pela apresentação à Câmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no mínimo, um por cento do eleitorado nacional, distribuído pelo menos por cinco Estados, com não menos de três décimos por cento dos eleitores de cada um deles. (Brasil, 1988, grifo nosso) Quanto ao alistamento eleitoral, este é obrigatório para os maiores de 18 anos e facultativo para os analfabetos, maiores de 70 anos e maiores de 16 anos e menores de 18. Não podem se alistar como eleitor os estrangeiros e, durante o serviço militar, os conscritos (aqueles que estão servindo às forças armadas). Se quiser entender por queos conscritos não podem votar, leia o artigo escrito por Natália Souza dos Santos disponibilizado em <http://www.tre- rs.jus.br/arquivos/Santos_Afinal_conscritos.PDF>. A Constituição também prevê os requisitos de elegibilidade, ou seja, as condições necessárias para concorrer a um cargo político, quais sejam: “I – a nacionalidade brasileira; II – o pleno exercício dos direitos políticos; III – o alistamento eleitoral; IV – o domicílio eleitoral na circunscrição; V – a filiação partidária. (Brasil, 1988)” Observe que a Constituição fala em “nacionalidade brasileira” e não faz distinção entre o brasileiro nato e o naturalizado, mas, como já estudamos esse tema, sabemos que para exercer o cargo de Presidente da República ou algum 16 cargo da linha sucessória os candidatos eleitos devem, obrigatoriamente, ser brasileiros natos. A legislação maior ainda determina a partir de que idade o cidadão pode concorrer a determinados cargos: VI - a idade mínima de: a) trinta e cinco anos para Presidente e Vice-Presidente da República e Senador; b) trinta anos para Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal; c) vinte e um anos para Deputado Federal, Deputado Estadual ou Distrital, Prefeito, Vice-Prefeito e juiz de paz; d) dezoito anos para Vereador. (Brasil, 1988) Não são elegíveis (ou seja, não podem concorrer a eleições para cargo algum) os analfabetos e os inalistáveis – o que quer dizer que para um candidato poder ser votado, deve também cumprir os requisitos para votar. Em 1997, no governo do Presidente Fernando Henrique Cardoso, a Constituição foi alterada para permitir uma única reeleição para os cargos de presidente da República, governadores do Distrito Federal e dos estados e para os prefeitos, o que antes era vedado. Por outro lado, essa limitação não se impõe aos demais cargos políticos elegíveis (vereador, deputados estadual e federal e senadores). O presidente da República e os governadores do Distrito Federal e dos estados não precisam se afastar de seus cargos para concorrer à reeleição, salvo na hipótese de se candidatarem a cargo diverso daquele que ocupam. Nestes casos, devem renunciar ao cargo que ocupam seis meses antes das eleições. Entre as demais normas sobre os direitos políticos, a Constituição de 1988 trata das hipóteses de inelegibilidade (referindo-se a parentes de ocupantes de cargos políticos); hipóteses em que o militar alistável é elegível; hipóteses em que há impugnação de mandado eletivo; hipóteses em que é vedada a cassação de direitos políticos e, por fim, determina que qualquer alteração na lei eleitoral vigerá a partir da sua publicação, mas não será aplicada em eleições que eventualmente ocorram no primeiro ano da sua vigência. Por fim, nesse capítulo de direitos e garantias fundamentais, a Constituição trata dos partidos políticos, estabelecendo que têm livre criação, fusão, incorporação e extinção, desde que resguardados a soberania nacional, a democracia, o pluripartidarismo e os Direitos Fundamentais. 17 Os partidos políticos devem ter alcance nacional, não podem receber recursos financeiros de entidades ou de governos estrangeiros, devem prestar contas à Justiça Eleitoral e obedecer ao funcionamento parlamentar de acordo com os ditames da lei. Para que existam formalmente, os partidos políticos devem ser registrados no Tribunal Superior Eleitoral, o que ocorrerá após a aquisição de personalidade jurídica, nos termos da lei civil. A eles são garantidos recursos do fundo partidário, bem como o acesso a propaganda partidária e eleitoral gratuita para veiculação em rádio e televisão. Saiba mais Se você tiver interesse em conhecer melhor as questões que envolvem as eleições e os partidos políticos, acesse o canal do Superior Tribunal Eleitoral no YouTube, acessando o endereço <https://www.youtube.com/user/justicaeleitoral/vídeos>. TEMA 5 – TRATADOS INTERNACIONAIS Para finalizar esta parte inicial de nossos estudos, vamos conhecer um pouco mais sobre os tratados internacionais, os quais podem versar sobre matérias de direito público (aquilo que interessa a todos) ou privado (que rege relações privadas entre os países). Os atos internacionais podem ter várias nomenclaturas, sendo que tratado foi o termo escolhido pela Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados para designar, como termo genérico, um acordo internacional concluído por escrito entre Estados e regido pelo Direito Internacional, quer conste de um instrumento único, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominação específica. (Organização Das Nações Unidas, 1969) Um exemplo de tratado é o Tratado de Assunção, que deu origem ao Mercosul. O nome “convenção” costuma ser utilizado para nomear atos multilaterais, advindos de conferências internacionais, cujo assunto seja de interesse geral, como as Convenções da Organização Internacional do Trabalho. O termo “acordo” tem sido utilizado pelo Brasil para designar negociações bilaterais de natureza política, econômica, cultural, comercial, científica e técnica. Um 18 exemplo de acordo é o Acordo Geral de Tarifas e Comércio (General Agreement on Taxes and Trade – GATT). De forma geral, no Brasil é de competência do Presidente da República a celebração de tratados, convenções e atos internacionais, sendo necessário, contudo, o referendo do Congresso Nacional. O conteúdo dos tratados internacionais firmados não pode contrariar a Constituição e demais normas legais vigentes no país. O art. 5º, inciso LXXVIII, parágrafo 2º da Constituição prevê que os direitos e garantias nela expressos não excluem outros decorrentes de tratados internacionais de que o Brasil seja parte. Assim, ao celebrar um tratado internacional, o Brasil se compromete no campo internacional, externamente, no entanto, a mesma norma somente terá validade internamente se promulgada por meio de decreto do Presidente da República. Especificamente em relação aos tratados internacionais que versam sobre Direitos Humanos, quando internalizados ao nosso ordenamento jurídico, a Constituição de 1988 prevê que terão status de emenda constitucional, ou seja, se sobrepõem a todas as demais normas jurídicas, já que o texto constitucional (e suas emendas) é soberano. É por esse motivo, por exemplo, que não mais se admite em nosso ordenamento jurídico a prisão do depositário infiel. O Brasil é signatário da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica – Decreto nº 678/1992), que no seu art. 7, item 7, aduz que ninguém poderá ser preso por dívida, salvo nos casos de inadimplemento de obrigação alimentar. Em julgamento histórico, o Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu que tal convenção detém natureza de Direitos Humanos e, portanto, de emenda à Constituição e, por esse motivo, afastou de nosso ordenamento jurídico a norma interna que permitia a prisão do depositário infiel. Os demais tratados internacionais que foram ratificados e não têm essa característica de Direitos Humanos obedecem à mesma hierarquia de uma lei ordinária (o Código de Processo Civil é um exemplo de uma lei ordinária), estando abaixo da Constituição e sem ter o poder contrariá-la. 19 Saiba mais Caso tenha interesse em conhecer outros atos internacionais dos quais o Brasil é signatário, acesse o site do Ministério das Relações Exteriores, disponível em <http://dai-mre.serpro.gov.br/>. TROCANDO IDEIAS Se você quiser conhecer um pouco mais da história que deu origem à criação dos Direitos Humanos, confira o texto disponibilizado em <http://direitoshumanos.gddc.pt/pdf/Volume1/01.CAP%C3%8DTULO%201.pdf>. Sobre a nacionalidade, assista ao filme O Terminal. O filme conta a história de um turista que chega a Nova York no momento em que o seu país de origem, em conflito, perde o reconhecimentode nação pelos EUA, o que lhe impede de sair do aeroporto, tanto para entrar nos EUA quanto para sair dele, já que seus documentos se tornam inválidos e ele não tem nacionalidade. NA PRÁTICA João da Silva está internado no Hospital da Recuperação e será transferido para sua casa, onde continuará o tratamento médico. João tem o plano de saúde Vida Vida e requereu a este o atendimento domiciliar (home care) especializado para sua recuperação, o qual foi disponibilizado pela operadora do plano de saúde. Ocorre que, três dias após a transferência de João para a residência dele, o plano de saúde ainda não havia disponibilizado o equipamento necessário para continuidade do tratamento, motivo por que ele teve complicações médicas e precisou ser novamente internado, tendo ficado em estado grave por mais 30 dias. Neste caso, como existiu uma relação de consumo entre João e o Plano de Saúde Vida Vida, é possível afirmar que a conduta negligente do plano de saúde violou, além de disposições contratuais, direitos sociais do João? Para a solução desta situação-problema, releia o material desta aula, identifique em que parte dos temas os conteúdos se relacionam à situação exposta e reveja os vídeos nos quais estudamos a proteção do consumidor como direito fundamental e a exploração econômica de direitos sociais pelos particulares. 20 Protocolo de resposta Sim, é possível afirmar que a conduta do Plano de Saúde Vida Vida violou o direito fundamental social à saúde de João, pois a relação de consumo não afasta o caráter social do serviço prestado. Neste caso, houve a violação do direito fundamental de proteção ao consumidor e do direito social à proteção da saúde. FINALIZANDO Este estudo abrangeu, basicamente, o conhecimento de assuntos constitucionais sobre os direitos e as garantias fundamentais dos cidadãos, previstos no Título II da Constituição de 1988. Estudamos os aspectos gerais e mais teóricos dos Direitos Fundamentais, partindo, então, para a análise específica dos direitos e deveres individuais e coletivos previstos no art. 5º da Constituição de 1988. Em seguida, foram estudados os Direitos Sociais, sem explorar profundamente suas particularidades, pois haverá aula específica para esse fim. O tema explorado a seguir foram os direitos da nacionalidade, ocasião em que vimos quem são considerados brasileiros natos e naturalizados, e investigamos a exclusividade de certos cargos políticos a brasileiros natos. Os direitos políticos foram abordados na sequência, quando estudamos referendo, plebiscito, iniciativa popular, voto, condições de elegibilidade, entre outros temas, e finalizamos a seção com o estudo dos partidos políticos. Por fim, foram estudados os tratados internacionais e seu conceito e, mais especificamente, o tratamento legal nacional dos tratados internacionais de Direitos Humanos ratificados pelo Brasil, seguido de alguns exemplos práticos. 21 REFERÊNCIAS BRASIL. Constituição (1988). Diário Oficial da União, Brasília, DF, 5 out. 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 27 jun. 2017. BRASIL. Ministério Das Relações Exteriores. SCI: Sistemas atos internacionais. Disponível em: <http://dai- mre.serpro.gov.br/apresentacao/tipos-de-atos-internacionais/>. Acesso em: 27 jun. 2017. GOMES, E. B.; MONTENEGRO, J. F. Introdução aos estudos de direito internacional. Curitiba: InterSaberes, 2016. HACK, E. Direito constitucional: conceitos, fundamentos e princípios básicos. Curitiba: InterSaberes, 2012. MENDES, G. F.; BRANCO, P. G. Curso de direito constitucional. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. MIRANDA, P. Tratado de direito internacional privado. 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