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CADERNO DE PROCESSO PENAL – CP1 C Gabrielle Hensel – 2023.1 TEMA I Sistema político e processo penal. Sistemas Processuais: 1- Sistema acusatório, inquisitorial e misto. Conceito de sistema; 2- Sistema acusatório na Grécia e em Roma: acusação penal privada (qualquer do povo/ofendido); iudex secundum allegata et probato partium decidire; 3- Sistema inquisitorial. O processo penal na Idade Média. O processo penal fascista. Características do sistema inquisitorial: princípio unificador; gestão das provas nas mãos do juiz. Juiz-inquisidor: as funções de acusar e julgar. A parcialidade do juiz. A busca da "verdade real" (o mito da verdade real). O acusado como objeto de investigação. A confissão como "rainha das provas". A forma escrita. O sistema da prova tarifada: tentativa de limitação dos poderes do juiz. A influência da cultura inquisitorial na Europa continental. Resquícios do princípio inquisitivo no CPP. Epistemologia Autoritária. 4- Sistema acusatório público: características. Publicização: acusação a cargo de um órgão público. O Ministério Público como garantia da imparcialidade do órgão julgador. A repartição de funções. O réu como sujeito de direitos. A verdade processual como verdade aproximativa. O sistema anglo-saxão. Epistemologia Garantista. Sistema processual no Brasil. A Constituição da República de 1988. A permanência do Código de Processo Penal de 1941: a influência do Códice Rocco. A Escola Positiva. A ideologia da defesa social. A inspiração fascista do CPP brasileiro. Interpretação conforme a Constituição. A Teoria do Garantismo Penal no Brasil. Sistema Político e Processo Penal: Sistemas Processuais - Sistema processual é o conjunto de princípios e normas constitucionais, de acordo com o momento político que cada Estado se encontra, que vão estabelecer as diretrizes, as bases para a aplicação do Direito Penal nos casos concretos - Conjunto de normas e princípios que regem o Direito Processual Penal em uma determinada região e em determinado período. 1. Histórico do Sistema Processual Penal - Até o século XII: vigorou algo semelhante ao que hoje é chamado de sistema acusatório, e tem raízes na Grécia e Roma Antiga. • Modelo Grego: autor responsável pela citação verbal do acusado na presença de testemunhas, devendo prestar juramento no sentido de que não exercia acusação de má- fé. Apresentada acusação, o magistrado fixava dia para os debates e a composição do tribunal. No debate: primeiro falava o acusador, depois o acusado - em tempos iguais. Terminados os debates, os juízes decidiam oralmente sobre o mérito, estando estes vinculados à pena solicitada pelo acusador. • Modelo Romano: da sua fundação até a instituição da monarquia, o modelo processual romano sofreu uma série de mudanças influenciavas pelas transformações políticas. Durante o período monárquico: o rei era o único magistrado - vitalício e irresponsável. O processo era público e oral, podendo ser instaurado pela vítima ou por acusação oficial - com previsão de contraditório. Irresponsabilidade No Modelo Processual Romano: Não havia, no modelo processual romano, previsão de aplicação de lei ao juiz. - Depois do século XII: com a expansão das relações comerciais e a circulação de riquezas, há um aumento considerável da criminalidade. Buscou-se combater esse aumento com o endurecimento do sistema processual. Além disso, o catolicismo consolidou-se como principal religião da Europa Continental - o que introduziu a necessidade de combate à heresia, uma das principais metas da Igreja. Por conta disso, a Igreja reintroduziu métodos de obtenção de prova (e penas) tipicamente inquisitórios. Verdade Real: Nesse período, havia uma crença de que o crime era uma manifestação diabólica, sendo dever do juiz impedir que o demônio dominasse o mundo. Dessa forma, todos os crimes deveriam ser invariavelmente punidos e tudo era admitido na descoberta da verdade. Nesse contexto, ascende o princípio da verdade real. Como elucida Ferrajoli, a verdade real é um mito. No processo penal, volta-se a reconstrução - na medida do possível - do ocorrido, considerando SEMPRE que a reprodução total dos fatos são impossíveis. - Por volta do século XVIII: com a ascensão das ideias iluministas de Beccaria e Rousseau, o homem passa a ser localizado no centro das relações – surgindo, então, um grande questionamento acerca do arbítrio, na medida em que restou prejudicado o protagonismo da Igreja e do Rei. Esse sentimento, surgido inicialmente no Direito Penal, estendeu-se ao Processo Penal - culminando na adoção do sistema acusatório na maioria dos países do centro global. Pôde-se dizer que o sistema acusatório tem dois estágios ao longo da História humana. O primeiro na Grécia e Roma Antiga e o segundo inaugurado no século XVIII, por influência do Iluminismo. 2. Sistema Inquisitorial - O sistema inquisitório, na sua pureza, é um modelo histórico. Como foi visto, até o século XII, predominava o sistema acusatório, não existindo processos sem acusador legítimo e idôneo. As transformações ocorrem ao longo do século XII até o XIV, quando o sistema acusatório vai sendo, paulatinamente, substituído pelo inquisitório. - Características do Juiz nesse sistema: ausência de separação de funções – mesma pessoa acumula as funções de acusação e julgamento; protagonismo do juiz na gestão da prova; ausência de imparcialidade e atuação de ofício do juiz. Absoluta ausência de separação das funções O juiz é verdadeiro gestor da prova: é autor e não espetador Ausência de devido processo legal e, consequentemente, ausência também do contraditório e da ampla defesa - Originariamente, com relação à prova, imperava o sistema legal de valoração (a chamada tarifa probatória). A sentença não produzia coisa julgada, e o estado de prisão do acusado no transcurso do processo era uma regra geral - No século XIII, foi instituído o Tribunal da Inquisição a fim de reprimir a heresia e tudo que fosse contrário ou que pudesse criar dúvidas acerca dos mandamentos da igreja Obs.: Quadro Mental Paranoico de Franco Cordeiro (ou Síndrome de Dom Casmurro)→ Um dos maiores perigos para quem julga reside no apego à primeira impressão e na construção, a partir dela, de premissas fundantes que condicionam toda a cadeia de produção de sentido no desenvolvimento do processo, valorizando apenas o que confirma a primeira hipótese, encobrindo a realidade e desprezando o conjunto probatório produzido nos autos. Assim, o juiz só busca nas provas aquilo que confirme o pré- julgamento já criado na sua primeira concepção do caso. Ou seja, o juiz inquisitor já formulou a hipótese acusatória e, durante o processo, ele somente validará as provas que confirmem sua pretensão acusatória. É uma afronta à imparcialidade do juiz. Nesse ponto, tem-se a importância do juiz das garantias. Isso porque o juiz tendencialmente apega-se à imagem do ato que lhe foi transmitida pelos autos da investigação preliminar. Ainda, o quadro mental é agravado pelo chamado “efeito aliança”, onde o juiz tendencialmente se orienta pela avaliação realizada pelo promotor de justiça. Assim, a figura do juiz das garantias seria responsável apenas pelas decisões acerca de medidas restritivas de direitos fundamentais requeridas pelo investigador (polícia ou MP) e que ao final recebe ou rejeita a denúncia. Separa- se, portanto, o juiz da instrução daquele que atuará no processo. Hoje, em maio de 2023, o artigo do Pacote Anticrime que fala sobre o juiz das garantias permanece suspenso pela decisão do Min. FUX. - Conforme Jacinto Coutinho, “trata-se, sem dúvida, do maior engenho jurídico que o mundo conheceu; e conhece. Sem embargo de sua fonte, a Igreja, é diabólico na sua estrutura, persistindo por mais de 700 anos. Não seria assim em vão: veio com umafinalidade específica e, porque serve – e continuará servindo, se não acordarmos –, mantém-se hígido”. - É da essência do sistema inquisitório a aglutinação de funções na mão do juiz e atribuição de poderes instrutórios ao julgador, senhor soberano do processo. Portanto, não há uma estrutura dialética e tampouco contraditória. Não existe imparcialidade, pois uma mesma pessoa (juiz-ator) busca a prova (iniciativa e gestão) e decide a partir da prova que ela mesma produziu - O actus trium personarum já não se sustenta, pois, “ao inquisidor cabe o mister de acusar e julgar, transformando-se o imputado em mero objeto de verificação, razão pela qual a noção de parte não tem nenhum sentido”. - Com a Inquisição, são abolidas a acusação e a publicidade. O juiz-inquisidor atua de ofício e em segredo, assentando por escrito as declarações das testemunhas (cujos nomes são mantidos em sigilo, para que o réu não os descubra). - As principais características do sistema inquisitório são: • gestão/iniciativa probatória nas mãos do juiz (figura do juiz-ator e do ativismo judicial = princípio inquisitivo); • ausência de separação das funções de acusar e julgar (aglutinação das funções nas mãos do juiz); • violação do princípio ne Procedat Iudex Ex Officio, pois o juiz pode atuar de ofício (sem prévia invocação); • juiz parcial; • inexistência de contraditório pleno; • desigualdade de armas e oportunidades. - Em definitivo, o sistema inquisitório foi desacreditado – principalmente – por incidir em um erro psicológico19: crer que uma mesma pessoa possa exercer funções tão antagônicas como investigar, acusar, defender e julgar. 3. Sistema Penal Acusatório - Na atualidade – e a luz do sistema constitucional vigente – pode-se afirmar que a forma acusatória se caracteriza por: a) clara distinção entre as atividades de acusar e julgar; b) a iniciativa probatória deve ser das partes (decorrência lógica da distinção entre as atividades); c) mantém-se o juiz como um terceiro imparcial, alheio a labor de investigação e passivo no que se refere à coleta da prova, tanto de imputação como de descargo; d) tratamento igualitário das partes (igualdade de oportunidades no processo); e) procedimento é em regra oral (ou predominantemente); f) plena publicidade de todo o procedimento (ou de sua maior parte); g) contraditório e possibilidade de resistência (defesa); h) ausência de uma tarifa probatória, sustentando-se a sentença pelo livre convencimento motivado do órgão jurisdicional; i) instituição, atendendo a critérios de segurança jurídica (e social) da coisa julgada; j) possibilidade de impugnar as decisões e o duplo grau de jurisdição - Todas as provas no processo penal acusatório têm valor relativo. Não se confunde, no entanto, com standard probatório, que se trata de um padrão – nível – necessário para que haja a confirmação da acusação. No Brasil, por exemplo, prevalece a Presunção de Inocência. Assim, o standard probatório seria os parâmetros a serem seguidos pela justiça para se chegar a uma condenação ou absolvição do réu, ou seja, o grau de confiança que a sociedade crê que o juiz deveria ter ao decidir. - Aqui, a confissão não tem valor absoluto, deixa de ser “A Rainha das Provas”. Veja: Art. 197. O valor da confissão se aferirá pelos critérios adotados para os outros elementos de prova, e para a sua apreciação o juiz deverá confrontá-la com as demais provas do processo, verificando se entre ela, e estas, existe compatibilidade ou concordância. Obs.: Exposição de Motivos do CPP e a valoração das provas → “(...) Todas as provas são relativas; nenhuma delas terá, ex vi legis, valor decisivo, ou necessariamente maior prestígio que outra. Se é certo que o juiz fica adstrito às provas constantes dos autos, não é menos certo que não fica subordinado a nenhum critério apriorístico no apurar, através delas, a verdade material.” - É importante destacar que a posição do “juiz” é fundante da estrutura processual no processo acusatório. Isso porque, quando o sistema aplicado mantém o juiz afastado da iniciativa probatória (da busca de ofício da prova), fortalece-se a estrutura dialética e, acima de tudo, assegura-se a imparcialidade do julgador. - A configuração do “sistema processual” deve atentar para a garantia da “imparcialidade do julgador”, a eficácia do contraditório e das demais regras do devido processo penal, tudo isso à luz da Constituição. - Assegura a imparcialidade e a tranquilidade psicológica do juiz que irá sentenciar, garantindo o trato digno e respeitoso com o acusado, que deixa de ser um mero objeto para assumir sua posição de autêntica parte passiva do processo penal. - Em última análise, é a separação de funções e, por decorrência, a gestão da prova na mão das partes e não do juiz (juiz-espectador), que cria as condições de possibilidade para que a imparcialidade se efetive. - Somente no processo acusatório-democrático, em que o juiz se mantém afastado da esfera de atividade das partes, é que podemos ter a figura do juiz imparcial, fundante da própria estrutura processual - Não se pode esquecer, ainda, da importância do contraditório para o processo penal e que somente uma estrutura acusatória o proporciona. No processo inquisitório há um “desamor” pelo contraditório, somente possível no sistema acusatório. 4. Sistema Processual Misto - O chamado “Sistema Misto” nasce com o Código Napoleônico de 1808 e a divisão do processo em duas fases: fase pré-processual e fase processual, sendo a primeira de caráter inquisitório e a segunda acusatória. - É a definição geralmente feita do sistema brasileiro (misto), pois muitos entendem que o inquérito é inquisitório e a fase processual acusatória (pois o MP acusa). - O processo tem por finalidade buscar a reconstituição de um fato histórico (o crime sempre é passado, logo, fato histórico), de modo que a gestão da prova é erigida à espinha dorsal do processo penal, estruturando e fundando o sistema a partir de dois princípios informadores: Princípio Dispositivo ou Acusatório: funda o sistema acusatório, a gestão da prova está nas mãos das partes (juiz-espectador). Princípio Inquisitivo: a gestão da prova está nas mãos do julgador (juiz-ator [inquisidor]); por isso, ele funda um sistema inquisitório. - É lugar-comum na doutrina processual penal a classificação de “sistema misto”, com a afirmação de que os sistemas puros seriam modelos históricos sem correspondência com os atuais. Ademais, a divisão do processo penal em duas fases (pré processual e processual propriamente dita) possibilitaria o predomínio, em geral, da forma inquisitiva na fase preparatória e acusatória na fase processual, desenhando assim o caráter “misto”. - Para Jacinto Coutinho, não há – e nem pode haver – um princípio misto, o que, por evidente, desconfigura o dito sistema. Para o autor, os sistemas, assim como os paradigmas e os tipos ideais, não podem ser mistos; eles são informados por um princípio unificador. Logo, na essência, o sistema é sempre puro. - E explica, na continuação, que o fato de ser misto significa ser, na essência, inquisitório ou acusatório, recebendo a referida adjetivação por conta dos elementos (todos secundários), que de um sistema são emprestados ao outro. - Portanto, é reducionismo pensar que basta ter uma acusação (separação inicial das funções) para constituir-se um processo acusatório. - É necessário que se mantenha a separação para que a estrutura não se rompa e, portanto, é decorrência lógica e inafastável que a iniciativa probatória esteja (sempre) nas mãos das partes. Somente isso permite a imparcialidade do juiz - O pensamento tradicional de sistema misto deve ser revisado porque, segundo o autor: É reducionista, na medida em que atualmente todos os sistemas são mistos, sendo os modelos purosapenas uma referência histórica Por ser misto, é crucial analisar qual o núcleo fundante para definir o predomínio da estrutura inquisitória ou acusatória, ou seja, se o princípio informador é o inquisitivo (gestão da prova nas mãos do juiz) ou acusatório (gestão da prova nas mãos das partes); A noção de que a (mera) separação das funções de acusar e julgar seria suficiente e fundante do sistema acusatório é uma concepção reducionista, na medida em que de nada serve a separação inicial das funções se depois se permite que o juiz tenha iniciativa probatória, determine de ofício a coleta de provas (v.g. art. 156), decrete de ofício a prisão preventiva, ou mesmo condene diante do pedido de absolvição do Ministério Público (problemática do art. 385); A concepção de sistema processual não pode ser pensada de forma desconectada do princípio supremo do processo, que é a imparcialidade, pois existe um imenso prejuízo que decorre dos pré-juízos, isto é, juiz que vai de ofício atrás da prova está contaminado e não pode julgar, pois ele decide primeiro (quebra da imparcialidade) e depois vai atrás da prova necessária para justificar a decisão já tomada (quebra da concepção de processo como procedimento em contraditório); Também é incompatível com a visão de Fazzalari, na medida em que o ativismo judicial quebra o imprescindível contraditório e o provimento judicial deixa de ser construído em contraditório para ser um mero ato de poder (decisionismo). Obs.: Há muitos autores que defendem que o processo penal brasileiro se trata de sistema misto, haja vista que o inquérito processual, como se sabe, segue a lógica inquisitória, e o processo propriamente dito a estrutura acusatória. Outros, entendem se tratar de processo acusatório apenas, em razão de ser o processo, em si, acusatório. De fato, o Código de Processo Penal traz algumas marcas do processo inquisitório com inspiração fascista (inclusive do Código Rocco, da Itália de Mussolini), dada a época em que foi promulgado – em plena ditadura do Estado Novo –, mas sua interpretação deve ser realizada, sempre, à luz das disposições constitucionais da CRFB/88. Diante dos inúmeros traços inquisitórios do processo penal brasileiro, era necessário fazer uma “filtragem constitucional” dos dispositivos incompatíveis com o princípio acusatório (como os arts. 156, 385 etc.), pois são “substancialmente inconstitucionais” (e, agora, estão tacitamente revogados pelo art. 3º-A do CPP, com a redação da Lei n. 13.964). A Teoria do Garantismo Penal, neste ponto, orienta a forma e limites da punição estatal, tendo sempre como prevalência a liberdade do indivíduo. O garantismo não pode ser imposto, conquanto trata-se de uma teoria, mas verifica-se que a sua aplicação, inclusive no Brasil, detém fortíssima consistência constitucional. Suas características são tudo aquilo que pretende a Constituição: busca pela limitação do poder punitivo estatal, a primazia dos direitos individuais, a presunção de inocência, a humanização das penas e a importância da justiça restaurativa. Obs. 2: quanto ao art. 385, há controvérsia na doutrina. Isso porque esse artigo informa o seguinte: “art. 385. Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada”. Grande parte da doutrina entende que esse artigo viola o sistema acusatório, pois, o titular da pretensão acusatória é o Ministério Público e, se o próprio titular postula contra a pretensão acusatória, caso o juiz puna, ele irá o fazer sem a pretensão – estaria, então, agindo de ofício. Mas há julgado do próprio STJ e do Tribunal de Justiça deste Estado que já se posicionaram pela validade do referido artigo, fundamentando a partir do sistema de valoração da prova no sistema penal acusatório – o livre convencimento motivado. Dentro do próprio STJ há posições conflitantes, então, não há, nem de longe, consenso sobre o assunto. Obs. 3: sobre o art. 156 do CPP, que diz que “art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante”. Não cabe mais esse agir de ofício, na busca de provas, por parte do juiz, seja na investigação, seja na fase processual de instrução e julgamento. Não tardarão em aparecer vozes no sentido de que o art. 156, I deve permanecer, cabendo o agir de ofício do juiz quando a prova for urgente e relevante. Tal postura constitui uma burla à mudança, mantendo hígida a estrutura inquisitória antiga. Afinal, basta questionar: o que é uma prova urgente e relevante? Aquela que o juiz quiser que seja. E a necessidade, adequação e proporcionalidade, quem afere? O mesmo juiz que determina sua produção. Essa é a circularidade inquisitória clássica, que se quer abandonar. Mas o maior problema está na segunda parte do artigo e nas interpretações conservadoras e restritivas que dará margem, afinal, o que significa “substituição da atuação probatória do órgão de acusação?”. - É preciso compreender ainda a complexidade da discussão acerca dos sistemas, pois todas essas questões giram em torno do tripé sistema acusatório, contraditório e imparcialidade. - Porque a imparcialidade é garantida pelo modelo acusatório e sacrificada no sistema inquisitório, de modo que somente haverá condições de possibilidade da imparcialidade quando existir, além da separação inicial das funções de acusar e julgar, um afastamento do juiz da atividade investigatória/instrutória. - Portanto, pensar no sistema acusatório desconectado do princípio da imparcialidade e do contraditório é incorrer em grave reducionismo. CPP, Art. 3º-A. O processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação. - Em suma, é possível afirmar que o processo penal brasileiro é legal (art. 3º-a) e constitucionalmente acusatório, mas ainda vigoram vários artigos que vão de encontro com essa lógica e direcionam erroneamente as práticas judiciárias. TEMA II e III Norma Processual Penal: fontes e eficácia. Interpretação da Lei Processual Penal. Intertemporalidade da norma processual: a lei processual penal no tempo, no espaço e em relação às pessoas. Finalidade do Direito Processual Penal. Garantias constitucionais. Princípios constitucionais e legais do Processo Penal: Noções. Princípio da dignidade humana. Devido processo legal. Duração razoável do processo. Favor rei. Presunção de Inocência (direito italiano: presunção de inocência x presunção de não culpabilidade). Contraditório. Ampla defesa. Proporcionalidade. Isonomia. Juiz natural. Identidade física do juiz. Princípio da concentração. Publicidade e motivação. Direito ao silêncio. Inviolabilidades (domicílio, correspondência, comunicações telegráficas, de dados, telefônicas, etc.). Organizações Criminosas (Lei 12.850/13). Princípio Do Nemo Tenetur Se Detegere (intervenções corporais no Processo Penal). Princípio da Correlação entre a acusação e a sentença (congruência). Princípio acusatório: gestão das provas; "quadro mental paranoico" (Franco Cordero); primado da hipótese sobre o fato. Convenções Internacionais de Direitos Humanos. Princípios do Direito Processual Penal - Para Miguel Reale Jr., os princípios são as “vigas mestras”, ou seja, a base de sustentação de todo o ordenamento jurídico. Apesar de serem mais abstratos que a lei, a sua violação é muito mais grave, pois implicaem violar todo o ordenamento jurídico. Obs.: Diferença entre princípios e normas → Para Alexy, o princípio é algo que ordena que determinado comando seja realizado na maior medida do possível, dentro das possibilidades fáticas e jurídicas. As normas, por outro lado, são regras que devem ser cumpridas de maneira exata, ou seja, o seu cumprimento deve ser sempre integral. Obs. 2: A prisão em segunda instância é compatível com o princípio constitucional da presunção da inocência? O art. 283 do CPP, que exige o trânsito em julgado da condenação para que se inicie o cumprimento da pena, é constitucional, sendo compatível com o princípio da presunção de inocência, previsto no art. 5º, LVII, da CF/88. Assim é proibida a chamada execução provisória da pena. Constata-se, a partir disso, que a prisão em segunda instância, salvo nos casos de prisão cautelar, afronta o princípio constitucional da presunção de inocência, o qual deve perdurar durante todo o processo, até o trânsito em julgado. Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana ou Princípio da Humanidade (importância histórica). - Como já visto, o sistema acusatório existiu em dois momentos: o primeiro até meados do século XII. Porém, com incremento das relações comerciais, com a circulação de riquezas, aumentou-se a quantidade de crimes: o culpado, à época, seria esse modelo “benevolente”. Para combater a criminalidade crescente, houve um endurecimento do sistema, surgindo um modelo inquisitivo que durou até meados do século XVIII. - Nesse período havia uma crença de que o crime era uma manifestação do diabo, sendo missão dos juízes evitar que o rabo de seta dominasse o mundo. Por conta disso, tudo era admitido na descoberta da verdade (princípio da verdade material surgindo). - A tortura era o meio clássico para obtê-la. Verdade real é algo intimamente atrelado ao sistema inquisitivo. - Por volta do século XVIII, com as ideias de Baccari e Rousseau, surge um questionamento sobre a arbitrariedade do estado e o homem passa a ser colocado no centro das relações. Essa preocupação com a humanidade surge no direito penal e vai para o processo, levando a adoção do sistema acusatório em praticamente todos os países civilizados. Obs.: foi em razão do Princípio da Humanidade que o STJ concedeu o HC impetrado pela defensoria pública determinando que fosse contado em dobro o período que o homem estava preso no instituto penal Plácido de Sá. A unidade sofreu várias inspeções, realizadas pela CIDH, que culminaram com a resolução 22/11/2018 que proibiu o ingresso de novos presos na unidade prisional e determinou o cômputo das penas em dobro. RHC 136961. Outro exemplo é a súmula vinculante número 11 sobre a proibição das algemas. Princípio da Ampla Defesa e Contraditório - O contraditório pode ser inicialmente tratado como um método de confrontação da prova e comprovação da verdade, fundando-se não mais sobre um juízo potestativo, mas sobre o conflito, disciplinado e ritualizado, entre partes contrapostas: a acusação (expressão do interesse punitivo do Estado) e a defesa (expressão do interesse do acusado ficar livre de acusações infundadas e imune a penas arbitrárias e desproporcionadas). É imprescindível para a própria existência da estrutura dialética do processo - O ato de “contradizer” a suposta verdade afirmada na acusação é ato imprescindível para um mínimo de configuração acusatória do processo. O contraditório conduz ao direito de audiência e às alegações mútuas das partes na forma dialética. DEFESA TÉCNICA X DEFESA PESSOAL - A ampla defesa é exercida no processo penal através da defesa técnica (a parte pelo advogado) e da autodefesa (parte feita pelo réu), que é: Direito de audiência, ou direito de ser levado à presença do juiz e narrar a sua versão do fato criminoso; e Direito de presença, ou seja, direito de presenciar toda a instrução criminal. - O direito de defesa está estruturado no binômio: 1. defesa privada ou autodefesa; 2. defesa pública ou técnica, exercida pelo defensor. - A defesa técnica supõe a assistência de uma pessoa com conhecimentos teóricos do direito, um profissional, que será tratado como advogado de defesa, defensor ou simplesmente advogado. - É o profissional do direito, com conhecimento técnico e habilitação específica para exercer essa atividade defensiva no processo judicial. - A defesa técnica é considerada indisponível, pois, além de ser uma garantia do sujeito passivo, existe um interesse coletivo na correta apuração do fato. Trata-se, ainda, de verdadeira condição de paridade de armas, imprescindível para a concreta atuação do contraditório. Inclusive, fortalece a própria imparcialidade do juiz, pois, quanto mais atuante e eficiente forem ambas as partes, mais alheio ficará o julgador - A autodefesa (defesa pessoal) positiva deve ser compreendida como o direito disponível do sujeito passivo de praticar atos, declarar, constituir defensor, submeter-se a intervenções corporais, participar de acareações, reconhecimentos etc. - Em suma, praticar atos dirigidos a resistir ao poder de investigar do Estado, fazendo valer seu direito de liberdade. - A defesa pessoal negativa se expressa a partir, por exemplo, do interrogatório, que deve ser tratado como um verdadeiro ato de defesa, em que se dá oportunidade ao imputado para que exerça sua defesa pessoal. - Para isso, deve ser considerado como um direito e não como dever, assegurando-se o direito de silêncio e de não fazer prova contra si mesmo, sem que dessa inércia resulte para o sujeito passivo qualquer prejuízo jurídico. Além disso, entendemos que deve ser visto como um ato livre de qualquer pressão ou ameaça. - Quando o imputado se submete a algum ato destinado a constituir uma prova de cargo, colaborando com a acusação, essa atividade não deve ser considerada como autodefesa positiva, mas sim como renúncia à autodefesa negativa, pois nesse caso o imputado deixa de exercer seu direito de não colaborar com a atividade investigatória estatal - O direito de silêncio está expressamente previsto no art. 5º, LXIII, da CB (o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado) Obs.: Pergunta-se: Réu preso precisa ser requisitado para participar de diligência no juízo deprecado? Apesar de parte da doutrina como Aury entender que o réu deve ser requisitado, sob pena de nulidade absoluta – haja vista que o direito de presença é um consectário da ampla defesa constitucional – a atual composição do STF enfrentou a questão no RE 602543 e entendeu que a hipótese é de nulidade relativa. Seria, portanto, necessário que a defesa se manifeste previamente sobre o interesse de comparecer e demonstre qual o prejuízo do não comparecimento. Obs. 2: Pergunta-se: Corréu pode formular perguntas durante interrogatório do outro réu? Boa parte da doutrina diz que sim. Atualmente, o STF entende que o interrogatório deve ser sempre o último ato da instrução, inclusive nos procedimentos especiais. Além disso, o interrogatório possui natureza de meio de defesa, razão pela qual o interrogado pode ficar em silêncio ou simplesmente se recusar a responder algumas perguntas. Apesar disso, a tendência na doutrina e na jurisprudência é permitir que o defensor do corréu formule perguntas sob pena de nulidade, mesmo que o réu se recuse a respondê-las (vide decisão do STJ em sede do HC 480154/DF). Obs. 3: Pergunta-se: É possível condução coercitiva de investigados? O STF julgou as ADPFs 385 e 484 e reconheceu a inconstitucionalidade da primeira parte do art. 260 do CPP, que trata da condução coercitiva para interrogatório. O Ministro Gilmar Mendes deixou claro que a decisão não inclui a condução para reconhecimento, pois não foi objeto das ADPFs. Desta forma, pelo menos por enquanto, é possível conduzir para reconhecimento. ParaAury nem para o reconhecimento seria possível. PRINCÍPIO DO NEMO TENETUR SE DETEGERE (INTERVENÇÕES CORPORAIS NO PROCESSO PENAL) - O Princípio Nemo Tenetur Se Detegere é o direito que o acusado tem de não se autoincriminar. Dele se deriva a ideia de que as provas da culpabilidade do acusado devem ser produzidas sem a sua cooperação, pois este possui o direito de não se autoincriminar. - É associado a outros direitos fundamentais, como: direito à intimidade, à integridade física e moral, saúde, dignidade da pessoa humana, liberdade, vida, entre outros. - No entanto, por mais que o princípio nemo tentur se detegere seja amplamente abordado pela doutrina e jurisprudência, com previsão na Constituição Federal e nas legislações infraconstitucionais, sua abrangência e aplicabilidade ainda não estão devidamente delimitadas. - Contrapõe-se ao princípio nemo tenetur se detegere a busca da verdade real no processo penal, ou seja, o interesse público e coletivo da sociedade na persecução penal, com o intuito de se obter a verdade real no processo. Obs.: Pergunta-se: Réu pode ser obrigado a fornecer material genético para produção de provas, obrigados nas intervenções corporais? Intervenção corporal é a obtenção de prova no corpo do acusado. Doutrina e jurisprudência discutem até que ponto o réu pode ser obrigado a cooperar com essas diligências. Segundo Maria Elizabeth Queijo, a questão coloca em confronto a proibição da auto incriminação forçada (pacto São José da Costa Rica) em face do interesse público que existe em toda persecução criminal. A autora classifica as intervenções da seguinte forma: i. Invasiva – são provas obtidas a partir da penetração no corpo do acusado (exame de sangue, por exemplo). Lei 12.654/2012 alterou a LEP e introduziu o art. 9-A, regulamentando o banco de DNA. Um caso concreto chegou ao STF, no RE 973837, com repercussão geral reconhecida. Embora o RE ainda não tenha sido julgado, o STF determinou em 2023 a coleta de material genético dos envolvidos no atentado de 08/01 em Brasília. Até o momento prevalece na jurisprudência que o acusado pode validamente se recusar a realizar essa diligência sem sofrer qualquer consequência processual. ii. Não invasiva – são provas obtidas na superfície do corpo do investigado (fios de cabelo, fibras, pele embaixo da unha etc.). Prevalece na jurisprudência que o réu deve tolerar essa atividade probatória. iii. Provas que Exigem a Cooperação Ativa do Acusado – é preciso que o acusado faça algo (ir na reconstituição, soprar o bafômetro etc.). Prevalece na jurisprudência que o réu pode se recusar a realizar a diligência. A constitucionalidade da multa por não soprar no bafômetro foi questionada, mas o STF reconheceu a validade da cobrança em sede do RE 1224374, com repercussão geral reconhecida (tema 1.079). iv. Provas que Exigem a Cooperação Passiva do Acusado – nessas provas o acusado não faz nada. Ele apenas tolera a atividade probatória (por exemplo, o reconhecimento). O CNJ baixou uma resolução 484, tratando do reconhecimento. Prevalece que o acusado não pode se recusar de participar da diligência Princípio da Presunção de Inocência ou da Não Culpabilidade - A presunção de inocência remonta ao Direito romano, mas foi seriamente atacada e até invertida na inquisição da Idade Média. - Basta recordar que na inquisição a dúvida gerada pela insuficiência de provas equivalia a uma “semiprova”, que comportava um juízo de semiculpabilidade e semicondenação a uma pena leve. - Era na verdade uma presunção de culpabilidade. - No Directorium Inquisitorum, EYMERICH orientava que “o suspeito que tem uma testemunha contra ele é torturado. Um boato e um depoimento constituem, juntos, uma semiprova e isso é suficiente para uma condenação” - No Brasil, a presunção de inocência está expressamente consagrada no art. 5º, LVII, da Constituição, sendo o princípio reitor do processo penal e, em última análise, podemos verificar a qualidade de um sistema processual através do seu nível de observância (eficácia). Define a Constituição: Art. 5, LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. - Regra probatória: se a Constituição presume que o réu é inocente, de quem é o ônus da prova no processo penal? Duas orientações: A primeira, de Aury - se a constituição presume que o réu é inocente, todo o ônus da prova é do MP. Ou seja, cabe à acusação provar que o fato é típico, ilícito e culpável. A posição do réu no campo da prova é de assunção de riscos, isto é, ele assume o risco de ser condenado se permanecer inerte perante a instrução. A segunda, diz que, de acordo com a redação do artigo 156 do CPP, cabe à acusação comprovar autoria e materialidade, cabendo à defesa comprovar a defesa de eventuais excludentes por ela alegada. Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante. Obs.: Pergunta-se: nesse sentido, o art. 156, em especial o inciso II, é compatível com a constituição? Segundo Mauro Andrade, a questão é mais complexa, pois existem várias hipóteses nas quais o judiciário investiga sem qualquer alegação de inconstitucionalidade (como, por exemplo, na investigação interna corporis – competência dos próprios tribunais de investigar os magistrados por crimes). O autor diz que esse artigo só é válido nas investigações conduzidas pelo judiciário, ou seja, naquelas conduzidas pela polícia, o juiz não pode produzir provas. Obs. 2: Pergunta-se: Juiz pode produzir provas? Novamente, cita-se a Síndrome de Dom Casmurro. A principal diferença entre o modelo inquisitivo e acusatório é a administração da prova. A expressão “Quadro Mental Paranoico” foi criada por Franco Cordeiro na década de 70 para designar o comprometimento psicológico do juiz do sistema inquisitivo com o resultado do processo. Segundo ele, o juiz que produz provas desenvolve quadros mentais paranoicos que comprometem a sua imparcialidade e o impede de desempenhar as suas funções. Porém, o artigo foi escrito quando a Itália adotava a figura do juizado de instrução, período em que a investigação era presidida por um juiz instrutor. Em 1988, foi elaborado um novo CPP na Itália quando foi extinto o juizado de instrução, porém, em diversos dispositivos, o juiz foi autorizado a produzir provas de ofício. O autor, então, escreveu novo artigo afirmando que o modelo processual italiano não comprometia mais a imparcialidade do juiz. Foi esse autor que inspirou doutrinadores brasileiros a apontarem como principal diferença dos sistemas acusatório e inquisitivo a gestão da prova sair da competência do juiz. Existem três posições que respondem tal questionamento: 1º. STF → existem precedentes do STF negando a atividade probatória do juiz, por ser incompatível com o sistema acusatório (RHC 144615 e HC 160496). 2º. Geraldo Prado → o juiz não tem qualquer atividade probatória, salvo pró-réu, a fim de equilibrar as forças do processo. 3º. O que o art. 156 autoriza é, em verdade, que o juiz esclareça uma prova que já foi produzida pelas partes, e não que produza nova prova. 4º. Aury Lopes Jr. → o juiz não tem nenhuma atividade probatória. Na dúvida o princípio da presunção da inocência impõe a absolvição. Quando ele produz provas, é porque quer condenar, transformando-se em juiz inquisidor, o que é incompatível com o sistema acusatório. RHC 144615 → nesse julgado, a Segunda Turma do STF anulou sentençacondenatória proferida pelo Juízo Federal da 2ª Vara Criminal de Curitiba contra o doleiro Paulo Roberto Krug, por crimes financeiros no caso Banestado (obs.: houve empate, mas, de acordo com o Regimento Interno do STF (artigo 150, parágrafo 3), no caso de empate em Habeas Corpus e em Recurso de Habeas Corpus, deve prevalecer a decisão mais favorável ao réu). Assim, concluiu-se que houve quebra da imparcialidade (incisos I e II, do artigo 252 do Código de Processo Penal) do então juiz Sérgio Moro, que atuou na causa. Na fase de celebração do acordo de colaboração premiada, Moro tomou o depoimento de colaboradores, inclusive do doleiro Alberto Youssef e, dessa forma, participou da produção da prova na fase investigativa. Na sessão, o ministro relator Edson Fachin reafirmou que a oitiva dos colaboradores pelo juízo é tarefa inerente à própria homologação do acordo, e a sua participação na homologação não tem identidade com as hipóteses legais de impedimento. Também não cabe, a seu ver, a alegação de atuação no processo como membro da acusação. A posição vencedora entendeu que o juiz procedeu à inquirição de Youssef para obter provas de outros investigados, tendo sido direcionadas perguntas específicas sobre a participação de Krug nos fatos. “Essas passagens deixam claro que o juiz ultrapassou, em muito, a função de mero homologador dos acordos e atuou, verdadeiramente, como parceiro do órgão de acusação”, afirmou. A Seu ver, a atuação do juiz foi além da mera verificação das condições de legalidade, regularidade e voluntariedade para celebração dos acordos, com “evidente quebra da imparcialidade do juízo macula os atos decisórios por ele proferidos”. Obs. 3: Pergunta-se: A atividade probatória do juiz é compatível com o sistema acusatório? Não existe um único modelo de sistema acusatório, pois acusatório é todo modelo que não é inquisitivo. Porém, atualmente, temos dois principais modelos de sistemas acusatórios: Modelo americano (Adversarial System) → o andamento do processo e a produção de provas são funções exclusivas das partes, o juiz é totalmente inerte, apenas administra o duelo. Além disso, o princípio da obrigatoriedade da ação é mitigado pelo modelo da “plea bargaining”, que permite ao promotor fazer proposta de cumprimento de pena sem submissão ao processo. Modelo europeu (Inquisitorial System) → nesse modelo, a produção de provas e o andamento do processo são funções que recaem sobre o juiz. O processo possui um forte cunho publicista, que é a pacificação de conflitos de interesse, sendo dever dos juízes estimular o contraditório. O nosso CPP foi elaborado em bases inquisitivas, sendo impactado pela constituição de 1988 que trouxe todos os princípios do sistema acusatório. Porém, se por um lado é tradição no Brasil darmos aos juízes poderes de iniciativa – o que nos aproxima do modelo europeu –, por outro lado, a nossa legislação vem sofrendo alterações tendo como inspiração o modelo americano. Desta forma, não é possível afirmar que essa atividade probatória é incompatível com o sistema acusatório. - Regra de tratamento: pelo princípio da presunção de inocência, se o agente é presumidamente inocente, ele deve ser tratado como tal, com todas as consequências que isso acarreta. Isso impacta severamente as prisões. Obs. 4: Pergunta-se: Prisão preventiva decretada com fundamento na ordem pública é compatível com a constituição? Para Aury, essa prisão surgiu na Alemanha nazista, sendo uma espécie de carta branca, dada por Hitler, aos seus soldados para prender todos que fossem contrários ao sistema. Segundo o autor, toda medida cautelar deve ser instrumental, ou seja, deve atender aos fins do processo e não algo alheio a ele, como a segurança pública. Desta forma, por não ser instrumental, não é cautelar e seria incompatível com a constituição. STF (HC 180112 e STJ AgRg HC 658318): os dois julgados foram fundados na ordem pública. No primeiro, O relator o supremo admite como fundamento para o decreto de prisão preventiva a periculosidade do acusado. Obs. 5: Prisão em segunda instância → até 2009, o STF entendia que a prisão em segunda instância era constitucional. Porém, no julgamento do HC 84078, mudou radicalmente sua jurisprudência e passou a entender que, antes do trânsito em julgado, qualquer prisão só pode ser decretada em bases cautelares. Contudo, em 2016, no julgamento do HC 126292, o STF mudou mais uma vez sua posição passando a admitir essa prisão, entendendo que o efeito devolutivo dos recursos constitucionais é limitado às questões federais e constitucionais, ou seja, questões relativas ao mérito e à análise de prova já fizeram coisa julgada, de modo que nada impede a prisão. Por fim, mudou mais uma vez sua posição em 2019, nos julgamentos das ADCs 43 e 44, voltando a entender que essa prisão é inconstitucional. Tal entendimento vai de encontro com o art. 492 do CPP, que determina que o réu condenado no plenário a uma pena superior a 15 anos deve ser preso,ou seja, se a condenação fixada pelo juiz presidente for igual ou superior a 15 anos, o agente sai preso do plenário. A questão está sendo discutida no STF, no RE 1235340, Tema 1.068 de repercussão geral, conta com votos favoráveis do Ministro Barroso e Ministro Dias Toffoli. Por ora, dois ministros são favoráveis à prisão em primeira instância. Princípio da Inviolabilidade da Correspondência - Conforme determinação constitucional, é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal - Obs.: É possível apreender correspondência de pessoa presa? Pelo artigo 5º da constituição, a inviolabilidade é absoluta, não apontando exceção, o que fez com que parte da doutrina discutisse a constitucionalidade do art. 41, parágrafo único, da LEP, que permite a violação da correspondência dos presos. Apesar da discussão, a jurisprudência sempre admitiu com a alegação de que o preso já teria violado uma série de garantias individuais e que a violação da correspondência seria apenas mais uma. O que se justificaria, inclusive, por questões de segurança do estabelecimento prisional. Em 2019, a Lei 13.964 alterou a LEP, permitindo violar correspondência de preso que cumpre pena em RDD, conforme art. 52, VI. A mesma lei alterou a Lei 11.071, que no artigo 3º, IV, permite a violação de correspondência do preso. Obs. 2: Pergunta-se: Se, em determinado processo criminal, admite-se a prova ilícita porque benéfica ao réu (proporcionalidade pro reo), pode-se, após, utilizar essa prova para em outro processo penal punir terceiros? Para Aury Lopes Jr., prova ilícita, que excepcionalmente está sendo admitida para evitar o absurdo que representa a condenação de um inocente, não pode ser utilizada contra terceiro. A jurisprudência não é pacífica, mas há acórdãos acolhendo esse entendimento. Obs. 3: Interceptação Telefônica → ocorre quando duas ou mais pessoas estão conversando e um terceiro interceptando. Interceptação em sentido estrito: desde que obedecidos os requisitos da Lei 9296, ela é válida. Art. 2° Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses: I - não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal; II - a prova puder ser feita por outros meios disponíveis; III - o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção. Obs. 4: Escuta Telefônica → ocorre quando há duas ou mais pessoas conversando, um terceiro interceptando com o conhecimento de um dos interlocutores. Para Antônio Scarance, a escuta não é modalidade de interceptação telefônica.Além disso, se um dos interlocutores sabe da gravação, ele irá conduzir a conversa até o ponto que interessa a gravação. Ocorre que a orientação majoritária e pacífica é que se trata, sim, de modalidade de interceptação e que, com prévia autorização judicial, é válida. Diferente é o caso da gravação clandestina de conversa telefônica, que ocorre quando há duas ou mais pessoas conversando e um dos interlocutores está gravando a conversa. Não é modalidade de interceptação telefônica e não é tratada pelo artigo 5º, XII, da CF, mas sim pelo 5º, X, que trata do direito à intimidade. O STF enfrentou a questão no RE 583937 e entendeu que ela é válida. O artigo 8-A, caput e §4º, da Lei 9296, regulamentou a gravação ambiental, de forma que, em regra, exige autorização judicial, salvo pró-réu. Desta forma, ela não poderá ser utilizada sem autorização judicial contra o réu. Porém, se estiver praticando um crime – ou seja, em flagrante delito –, segundo Pacelli, nesse momento, ele não tem a seu favor nenhuma garantia constitucional. Logo, em tese, a gravação seria válida. Obs. 5: Espelhamento de conversa do WhatsApp → Print não pode. Quanto ao espelhamento, no julgamento do RHC 9935, o STJ entendeu que não é possível trabalhar com espelhamento de conversa de WhatsApp, pois trata-se de um misto de quebra de sigilo de dados em relação a conversas pretéritas e interceptação telefônica de conversas futuras que, por ora, não tem previsão legal. Obs. 6: Busca e Apreensão em domicílio → O STJ entendeu que para o ingresso no domicílio, deve haver expressa autorização do morador, além de a diligência ter que ser filmada. Para que isso ocorre, fixou-se o prazo de um ano para os governos equiparem e treinarem as suas polícias – ou seja, instalação de câmeras nos uniformes. Ocorre que o STF, em dezembro do mesmo ano, derrubou essa decisão, entendendo que essa questão já havia sido apreciada no RE 603616 e que não cabe ao judiciário estabelecer como o executivo deve agir. No julgamento do REsp 1574681, o STJ anulou a condenação de policiais em patrulhamento em local conhecido como ponto de droga que, ao avistarem um indivíduo que correu para dentro de casa ao avistar a polícia, violou o domicílio e apreendeu 18 pedras de crack. Para o tribunal, o fato de a pessoa ter corrido não justifica o ingresso dos policiais na residência. No julgamento do REsp 739836, o STJ entendeu que a mera sinalização de cão de faro, seguida de abordagem ao suposto usuário saindo do local, desacompanhada de qualquer diligência investigativa, também não autoriza o ingresso ao domicílio. Princípio do Favor Rei ou In Dubio Pro Reo - O Princípio do Favor Rei, é também conhecido como Princípio do Favor Inocentiae, Favor Libertatis, Ou In Dubio Pro Reo, podendo ser considerado como um dos mais importantes princípios do Processo Penal, pode-se dizer que decorre do princípio da presunção de inocência. Obs.: Pergunta-se: E no Brasil, existe um Standard Probatório? Podemos trabalhar com o “além de toda a dúvida razoável”? Para Aury, ao consagrar constitucional e convencionalmente a presunção de inocência, fez o legislador uma escolha de política processual importante. A presunção de inocência é concebida como norma (ou regra) de tratamento, norma probatória e norma de juízo. O in dubio pro reo é uma manifestação da presunção de inocência enquanto regra probatória e também como regra para o juiz, no sentido de que não só não incumbe ao réu nenhuma carga probatória, mas também no sentido de que para condená-lo é preciso prova robusta e que supere a dúvida razoável, pois, na dúvida, a absolvição se impõe. Portanto, ao consagrar a presunção de inocência e seu subprincípio in dubio pro reo, a Constituição e a Convenção Americana sinalizam a possibilidade de adoção do standard probatório de “além de toda a dúvida razoável”, que somente preenchido autoriza um juízo condenatório. Evidente que o ponto nevrálgico sempre será: qual é a “suficiência probatória” necessária para uma condenação segura, que minimize ao máximo o erro judiciário de condenar um inocente? Nesse ponto, todas as exigências feitas – da adoção de standard probatório, passando pelo estrito respeito as regras do devido processo até chegar na imprescindibilidade de fundamentação e racionalidade decisória. O atual sistema brasileiro impõe a adoção de um standard rigoroso, em reforço à presunção de inocência; por outro lado é fundamental realizar-se uma alteração legislativa para inserir previsão de modo expresso e delimitar adequadamente o seu conteúdo. Assim, somente havendo prova robusta, forte, altamente confiável, de indiscutível qualidade epistêmica, que se traduza em um alto grau de verossimilhança, de probabilidade (ou certeza, para quem admite essa categoria na perspectiva processual), que supere toda e qualquer dúvida fundada sobre questões relevantes do caso penal, é que autoriza uma sentença penal condenatória, pois é apta a superar a barreira do “acima da dúvida razoável” e consegue dar conta do nível de exigência da garantia da presunção de inocência. - O referido princípio baseia-se na predominância do direito de liberdade do acusado quando colocado em confronto com o direito de punir do Estado, ou seja, na dúvida, sempre prevalece o interesse do réu. - Deve orientar, inclusive, as regras de interpretação, de forma que, diante da existência de duas interpretações antagônicas, deve-se escolher aquela que se apresenta mais favorável ao acusado. - No processo penal, para que seja proferida uma sentença condenatória, é necessário que haja prova da existência de todos os elementos objetivos e subjetivos da norma penal e também da inexistência de qualquer elemento capaz de excluir a culpabilidade e a pena. Princípio da Identidade Física do Juiz - O princípio da identidade física do juiz atende ao interesse público, pois se destina a conferir maior eficiência ao julgamento, possibilitando que seja a sentença proferida por quem, em tese, reúne melhores condições para fazê-lo. Em razão disso, sua violação implica nulidade absoluta da decisão. - Ou seja, não é somente o juízo natural, mas, literalmente, será vinculado à decisão àquele juiz – pessoa – que iniciar o processo - Nesse caso, não se admite a incidência do princípio da instrumentalidade das formas, pois não há como considerar inexistente o prejuízo. A vinculação decorre do contato com prova oral relevante, produzida em audiência de instrução e julgamento - Ressalte-se que o princípio da identidade física do juiz impõe, por decorrência lógica, a obediência aos subprincípios da oralidade, concentração dos atos e imediatidade. - Além disso, restou pacificado o entendimento jurisprudencial no sentido de que as provas colhidas à distância por carta precatória ou carta rogatória constituem uma exceção ao princípio ora tratado. Art. 399. Recebida a denúncia ou queixa, o juiz designará dia e hora para a audiência, ordenando a intimação do acusado, de seu defensor, do Ministério Público e, se for o caso, do querelante e do assistente. § 1º O acusado preso será requisitado para comparecer ao interrogatório, devendo o poder público providenciar sua apresentação. § 2º O juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença. - Por óbvio, há exceções justificáveis, aplicando-se por analogia o art. 132 do CPC/73, veja (o qual fora revogado): CPP, Art. 132 - o juiz, titular ou substituto, que concluir a audiência julgará a lide, salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado, casos em que passará os autos ao seu sucessor”. - A jurisprudência tem relativizado bastante o princípio da identidade física, importando as exceções previstas no referido art. 132 do antigo CPC (revogado). Importante frisar que, lá, o art. 132 do antigoCódigo de Processo Civil, que preconizava acerca do princípio da identidade física do juiz não foi reproduzido, de modo que, atualmente, o julgador que concluir a instrução processual não precisa, necessariamente, julgar a lide – aqui, em se tratando do processo civil. - Constituem também exceção ao princípio da identidade física as provas colhidas à distância, tais como os depoimentos produzidos em outras comarcas através de carta precatória (ou rogatória, se for exterior). - A concentração dos atos (necessários para a identidade física) impõe que a instrução seja realizada em uma única audiência ou, caso isso não seja possível, em audiências realizadas em breve espaço de tempo. Princípio da Concentração - O Princípio da Oralidade, adotado como regra no procedimento penal, dispõe que deve ser dada preponderância à palavra falada sobre a escrita, sem que esta seja excluída. Da adoção desse princípio derivam dois subprincípios: 1. Princípio da Concentração 2. Princípio do Imediatismo - O Princípio da Concentração consiste na redução do procedimento a uma única audiência (ou ao menor número delas), objetivando diminuir o tempo entre a data do fato e a do julgamento. - Entende-se que a diminuição desse período de tempo favorece que a decisão final esteja mais próxima da verdade. De acordo com o artigo 400, § 1º, do CPP, quando não é possível a concentração da audiência, deve-se designar a próxima audiência para a data mais próxima possível. Vejamos: Art. 400. Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado. § 1o As provas serão produzidas numa só audiência, podendo o juiz indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias. https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689.htm#art222 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689.htm#art222 - O Princípio do Imediatismo significa que o juiz deve ter contato imediato com a prova colhida, formando o seu convencimento mais facilmente. Princípio da Correlação entre a acusação e a sentença ou Princípio da Congruência - Representa um dos mais importantes postulados para a defesa, assegurando que a sentença esteja em consonância com o fato delituoso que fora descrito na denúncia. - Desse modo, é vedado ao juiz julgar de forma extra petita, isto é, fora do pedido constante na inicial acusatória, bem como de forma ultra petita, ou seja, além dos pedidos elencados pelo titular da ação penal. - No âmbito do processo penal, tal princípio define que o órgão julgador deve decidir no limite daquilo que foi trazido pela acusação, tratando na sentença exclusivamente sobre o que foi capitulado na denúncia, sob o risco de que tal sentença seja declarada nula como decisão ultra, citra ou extra petita. - Em caso de violação ao princípio da congruência entre denúncia e sentença, estar-se-ia diante de uma decisão cabalmente extra petita, e, portanto, nula, pois o magistrado estaria condenando o acusado por crime pelo qual não foi denunciado. - É por isso que, ao proferir a sentença, não pode o juiz reconhecer a prática de um crime que não foi devidamente descrito na denúncia (sentença extra petita), assim como lhe é vedado, por exemplo, imputar à conduta do acusado majorante não requerida na denúncia (sentença ultra petita). Pari passu, a sentença proferida pelo juiz deve sempre ater-se aos fatos e conduta típica descrita na denúncia sob pena de nulidade. Obs.: O Superior Tribunal de Justiça entende que "o réu se defende dos fatos narrados na inicial, e não da capitulação jurídica a eles atribuída pela acusação". É este o entendimento majoritário jurisprudencial e doutrinário, vigorando a ideia de que, em razão de o acusado defender-se dos fatos que lhes são imputados e não da capitulação jurídica descrita na exordial acusatória, não há necessidade de que se abra vista às partes para que se manifestem sobre a nova classificação jurídica dada ao fato delituoso pelo magistrado. Nesse ponto, é importante repisar que, quando o parquet oferece a denúncia, esta é realizada descrevendo não só o fato, mas principalmente qual o crime praticado, sendo expressamente indicado a qual dispositivo legal se amolda a conduta do acusado. Não obstante, conforme dispõe o artigo 383 do Código de Processo Penal, se no curso da instrução processual o juiz entender que a conduta do acusado difere daquela descrita na exordial acusatória, poderá atribuir-lhe nova classificação jurídica — sendo a sentença o momento em que deve ocorrer a aplicação do instituto da emendatio libelli. - No entanto, esse não parece ser o entendimento mais acertado. Isso porque, em que pese o artigo 383 do Código de Processo Penal preveja a possibilidade de aplicação da emendatio libelli, há certa incongruência entre tal dispositivo e o princípio da correlação entre denúncia e sentença, pois ao atribuir ao acusado uma conduta típica que não foi devidamente descrita na denúncia, estaria o magistrado impedindo o réu de defender-se adequadamente de tal imputação. - De tal sorte, ao aplicar o instituto da emendatio libelli somente na sentença, estaria o magistrado incorrendo em franco cerceamento de defesa e violação dos princípios do contraditório, da ampla defesa e do próprio devido processo legal. - Em casos tais, há evidente cerceamento de defesa, pois, conforme elucida de maneira precisa o processualista Aury Lopes Jr., o direito de defesa "é obviamente atingido pela sentença incongruente, pois subtrai do réu a possibilidade de defender-se daquilo que foi objeto da decisão, mas que não estava na acusação". - Parcela da doutrina entende que o artigo 383 do CPP não encontra guarida na Constituição Federal, ou mesmo no devido processo legal, pois não se adequa a um sistema processual penal verdadeiramente acusatório. TEMA IV Jurisdição: conceito, espécies, princípios e características. 1 - Finalidade: liberdade e verdade (Luigi Ferrajoli). 2 - Conceito de Jurisdição. - Dupla dimensão da Jurisdição: dever-poder e direito fundamental. 3 - Duplo grau de jurisdição no Processo Penal Brasileiro (Pacto de São José da Costa Rica). 4 - Características: substitutividade e inércia (ne procedat iudex ex officio). A inércia como garantia de imparcialidade. Definitividade. 5 - Jurisdicionalidade: Nulla poena sine judicio. 6 - Princípios: -Unidade. -Juiz Natural: proibição do juiz de encomenda/proibição dos Tribunais e Exceção. - Imparcialidade: ativismo judicial; -Aderência ao Território (Improrrogabilidade) - Investidura. Natureza jurídica e consequência de sua inobservância. -Indeclinabilidade. -Indelegabilidade. Jurisdição - A Jurisdição Penal se trata, basicamente, de um mecanismo de resolução de conflitos de interesses no processo penal - Antes de se falar em jurisdição, o primeiro mecanismo de resolução de conflitos de interesse era a autotutela - Hoje, no Direito Penal, a autotutela é medida excepcional, como, por exemplo, como ocorre com a legítima defesa e a prisão em flagrante por particular - Assim, pensamos que jurisdição é um direito fundamental, tanto que, ao tratarmos dos princípios/garantias do processo penal, o primeiro a ser analisado é exatamente esse: a garantia da jurisdição. Ou seja, o direito fundamental de ser julgado por um juiz, natural (cuja competência está prefixada em lei), imparcial e no prazo razoável. - É nessa dimensão que a jurisdição deve ser tratada, como direito fundamental, e não apenas como um poder-dever do Estado. Ou seja, além deser uma atividade obrigatória do Estado, também se trata de uma garantia fundamental do cidadão. Isso porque, para que haja a privação de liberdade – ou qualquer outra pena –, é necessário que haja jurisdição. É preciso, então, que se passe por um processo. Repreende-se a arbitrariedade. - Além desse mecanismo há outro, que é a autocomposição. Nela, não há mais uso de força, mas sim um consenso. Ela se manifesta de três formas: • Renúncia - autor abre mão do seu direito • Submissão - réu reconhece o direito do autor • Transação - autor e réu fazem concessões mútuas - Diferente dos autores clássicos, hoje é cada vez mais presente a justiça penal consensual e, desde 1988, a partir da promulgação da constituição, já se vê a semente desse tipo de solução de conflitos. - Exemplos: Transação penal (Art. 76, 9.099), acordo de não persecução penal (Art. 28- A, do CPP), suspensão condicional do processo (Art. 89, da 9.099) e a colaboração premiada (Art. 3º-A e ss, da Lei 12.850/2013). Essas são formas de manifestação da autocomposição no processo penal. - A terceira e última forma de resolução de conflito de interesses é a jurisdição. Essa é atividade do Estado em que haverá aplicação do direito no caso concreto, substituindo a vontade das partes e solucionando o conflito de interesses. - Alguns autores modernos dizem que a jurisdição, mais que ser um poder/dever do Estado de dizer o direito, também é um direito fundamental do indivíduo no processo penal. Porque o indivíduo só pode ser privado da liberdade se a jurisdição for exercida da melhor forma possível. Além de ser atividade do estado, é uma garantia fundamental. - Na medida em que o texto constitucional consagra o juiz natural, dá ao jurisdicionado uma garantia. - A partir disso, são criados os princípios que norteiam o processo penal 1. Princípio da Inércia da Jurisdição - Como decorrência do sistema acusatório anteriormente explicado e para garantia da imparcialidade, a inércia da jurisdição significa que o poder somente poderá ser exercido pelo juiz mediante prévia invocação. É vedada está a atuação ex officio do juiz - Com isso, a jurisdição somente se põe em marcha quando houver uma prévia invocação feita por parte legítima. - No que tange ao processo penal, a jurisdição somente pode ser exercida quando houver o exercício da pretensão acusatória, através de queixa-crime (se a iniciativa da ação penal for privada), ou da denúncia oferecida pelo Ministério Público, nos termos do art. 129, I, da Constituição (nos delitos cuja ação penal é de iniciativa pública). Obs.: fazendo uma leitura constitucional, está revogado tacitamente o art. 26 do CPP, pois não existe mais processo penal iniciando por meio de prisão em flagrante ou mesmo portaria (da autoridade judiciária ou policial). 2. Princípio da Imparcialidade - Considerando o que já explicamos no Capítulo II, ao analisar a garantia da jurisdicionalidade, onde tratamos com profundidade a imparcialidade objetiva, subjetiva, a estética de imparcialidade e também a teoria da dissonância cognitiva, é desnecessário fazermos uma longa repetição. - Portanto, para o tópico “Jurisdicionalidade”, desenvolvido no Capítulo II, remetemos o leitor a fim de evitar a repetição 3. Princípio do Juiz Natural - O princípio do juiz natural não é mero atributo do juiz, senão um verdadeiro pressuposto para a sua própria existência. - Assim, o Princípio do Juiz Natural é um princípio universal, fundante do Estado Democrático de Direito. Consiste no direito que cada cidadão tem de saber, de antemão, a autoridade que irá processá-lo e qual o juiz ou tribunal que irá julgá-lo, caso pratique uma conduta definida como crime no ordenamento jurídico-penal. - O nascimento da garantia do juiz natural dá-se no momento da prática do delito, e não no início do processo. - Não se podem manipular os critérios de competência e tampouco definir posteriormente ao fato qual será o juiz da causa – vedação ao Juízo de Exceção, haja vista que essa definição posterior afetaria, também, a garantia da imparcialidade do julgador - A consagração Constitucional vem dada pelo texto do art. 5º, LIII, da Constituição. Por fim, destacamos que não se pode mais desconectar a garantia do juiz natural das regras de competência. Obs.: o autor entende, nesse ponto, como manipulações as possibilidades de alteração dos critérios de competência a partir de analogias com o processo civil, como, por exemplo, ao permitir que se desloquem processos da cidade onde ocorreu o crime para outras, atendendo a duvidosos e censuráveis critérios de maior eficiência no “combate ao crime”, mas ferindo de morte a garantia constitucional. Em geral, isso é feito sob o argumento de que a competência em razão do lugar é relativa, uma construção civilista, inadequada ao processo penal. Para ele, isso abre a possibilidade de escolher um juiz “mais interessante” para o julgamento de determinados casos, atendendo a critérios pessoais (mais liberal ou mais conservador, por exemplo). Nenhuma dúvida existe de que essas manipulações violam a garantia da imparcialidade e do juiz natural. Mas, para além disso, eles estão comprometendo a credibilidade da Justiça. Obs. 2: Dupla Dimensão do Princípio do Juiz Natural → Positivo: deve acontecer determinado para que o juiz seja considerado imparcial. Ou seja, a. O juiz competente é aquele que se adequa às regras constitucionais de partilha de competência. Negativo: aspecto que não pode estar presente para que o juiz seja compreendido como natural e, portanto, imparcial. Tribunal de exceção é um tribunal criado após a prática do crime e VOLTADO AO JULGAMENTO DESTE CRIME. A redistribuição processual motivada por criação de vara especializada não compreende juízo de exceção, haja vista que as varas especializadas não se voltam ao julgamento de UM crime específico e sim a uma gama destes. Obs. 3: Teoria do juízo Aparente ou Aparentemente Competente → O juízo aparente é aquele que parecia competente, mas não é. A aparência de competência não se deu por um erro do juízo incompetente, era, de fato, uma aparência legítima. Surge, contudo, fato novo que demonstra sua incompetência. A teoria é criada para validar os atos praticados por esse juízo. Serão aproveitados os atos proferidos por juiz, até então, tido como competente. Exemplo 01: flagrante de tráfico de drogas, competência aparentemente estadual. Não há indicação de competência diversa. Juiz da vara aparentemente competente decreta medidas cautelares, a partir das quais descobriu-se que o acusado praticou crime de tráfico internacional de drogas - competência, portanto, da Justiça Federal. As medidas cautelares serão ratificadas pelo juízo, agora claramente, competente - então, validadas e consideradas hígidas. Exemplo 02: juízo sabidamente incompetente que praticou atos em determinado processo: aqui, a teoria do juízo aparente não é aplicada, posto que é utilizada, no primeiro parágrafo, a expressão ‘assim já sabido’, ou seja, já haviam indícios de dolo no homicídio. Dessa forma, o juízo do Tribunal do Júri deveria ter deferido a busca e apreensão, haja vista que já se investigava um homicídio doloso - competência do Júri, não da Vara Criminal. Resta claro, então, que a busca e apreensão é inválida, posto que, desde o início, a incompetência era flagrante. 4. Princípio da Indeclinabilidade da Jurisdição - Nenhuma das garantias anteriores teria eficácia se fosse permitido ao juiz declinar ou subtrair-se do dever de julgamento do processo. A garantia da jurisdição careceria de sentido se fosse possível sua fungibilidade. - A inderrogabilidade é garantia que decorre e assegura a eficácia da garantia da jurisdição, no sentido de infungibilidade e indeclinabilidade do juízo, assegurando a todos o livre acesso ao processo e ao poder jurisdicional.- Logo, o juiz natural não pode declinar ou delegar a outro o exercício da sua jurisdição, até porque existe uma exclusividade desse poder, de modo a excluir a de todos os demais. 5. Princípio do Duplo Grau de Jurisdição - Possibilidade de se submeter a decisão ao reexame de um outro órgão hierarquicamente superior. Esse princípio tem índole constitucional? Sim, contudo não é expresso, ele é extraído por uma interpretação sistêmica do texto constitucional, na medida que ele traz órgãos do poder judiciário com funções distintas que se consagra o princípio do duplo grau de jurisdição. Não obstante sua inexistência expressa na redação da carta maior, está previsto na convenção interamericana de direitos humanos. TEMA V Competência: conceito e espécies. Jurisdição e competência. Classificação da competência. Competência de jurisdição (ou de Justiça). Competência da Justiça Federal, Estadual, Militar e Eleitoral. Competência do Tribunal do Júri. Competência - A competência é um conjunto de regras que asseguram a eficácia da garantia da jurisdição e, especialmente, do juiz natural. Delimitando a jurisdição, condiciona seu exercício. Como regra, um juiz ou tribunal somente pode julgar um caso penal quando for competente em razão da matéria, pessoa e lugar. - Em regra, a competência em razão da matéria e pessoa é absoluta, ao passo que o critério local do crime seria relativo. - Contudo, ao contrário do que ocorre no processo civil, a incompetência em razão do lugar pode também ser conhecida pelo juiz de ofício. Isso porque o art. 109 do CPP não faz nenhuma restrição, todo oposto: Art. 109. Se em qualquer fase do processo o juiz reconhecer motivo que o torne incompetente, declará-lo-á nos autos, haja ou não alegação da parte, prosseguindo-se na forma do artigo anterior. - Assim, poderá o juiz de ofício, e até a prolação da sentença, declinar de sua competência, inclusive em razão do lugar. A distinção está em que, na incompetência em razão da matéria e pessoa, por serem critérios absolutos e indisponíveis, não se opera nenhuma espécie de convalidação. - Inclusive em grau recursal pode ser declarada a incompetência do juiz. Já em relação ao lugar, ou a defesa alega através da respectiva exceção ou ela se prorroga. Nesse caso, somente o juiz poderá fazê-lo, até a sentença, nos termos do art. 109. - Dispõe o art. 69 do CPP: Art. 69. Determinará a competência jurisdicional: I – o lugar da infração; II – o domicílio ou residência do réu; III – a natureza da infração; IV – a distribuição; V – a conexão ou continência; VI – a prevenção; VII – a prerrogativa de função. - Desde logo, adverte-se que não existe nenhuma hierarquia ou ordem entre os incisos, e qualquer tentativa de extrair uma regra de aplicação a partir daí esbarrará em tantas exceções que a regra se diluirá. - Propõe-se definir a competência a partir de três perguntas básicas: 1ª Qual é a Justiça e órgão competente? 2ª Tem foro por prerrogativa de função? (aqui, é uma adição do professor em sala) 3ª Qual é o foro competente (local)? 4ª Qual é a vara ou juízo? - É, então, uma forma de organizar o exercício da jurisdição, ou seja, um conjunto de regras no ordenamento jurídico que vai condicionar o exercício válido da jurisdição. Há alguns autores mais tradicionais dizem que a competência é a medida da jurisdição. - Doutrina fala em várias espécies de competência: 1. Em razão da matéria - Leva em conta a natureza da infração. Crime doloso contra a vida é do tribunal do júri. 2. Em razão da pessoa - Não é exatamente a pessoa, mas a função que o agente desempenha. São os casos de foro por prerrogativa de função. 3. Em razão do local - Leva-se em consideração o local da infração. 4. Em razão da Função ou Competência Funcional - Determinada em razão da função que o órgão exerce no processo. Essa competência pode ser subdividida em: a. Pela fase do processo: júri é procedimento bifásico. Primeira fase (juízo de admissibilidade/sumário da culpa) que parte da denúncia e vai à pronúncia. Segunda fase (juízo de mérito) que vai da pronúncia à sessão plenária. Na primeira fase o competente é o juiz de direito e na segunda fase os jurados. b. Pelo objeto: júri é um órgão subjetivamente complexo. Dois sujeitos que integram o júri: 25 jurados + Juiz presidente. O juiz presidente julga as questões de direito (nulidade, prescrição, etc.), enquanto os jurados julgam as questões de mérito. c. Pelo grau de jurisdição: é uma separação da competência em razão de recurso, determinado pelo grau recursal. - Os critérios não são isolados, só sabe o juízo competente se ele for compatível segundo todos os filtros de competência. Não basta um deles para saber qual o juízo competente. - Espécies de Justiça: Especiais: • Militar • Eleitoral • Trabalhista • Política Comuns: • Federal • Estadual - Uma observação com relação à justiça comum, entre a justiça estadual e a justiça federal, a última é especial em relação àquela. - Para o professor Aury Lopes Jr., desrespeitar qualquer critério de competência significa ferir o princípio do juiz natural, por isso, não há que se falar em competência relativa ou absoluta para determinar a nulidade dos atos. Se houve desrespeito a qualquer dos critérios de competência enseja nulidades. Obs.: no processo penal, então, a incompetência relativa é “relativamente relativa”, haja vista que o juiz pode declará-la de ofício. E é relativamente pois, aqui, o relativo trata do tempo do processo em que se pode arguir a incompetência – a absoluta pode ser arguida em qualquer momento. No tocante à relativa, há controvérsia na doutrina: - Na doutrina majoritária se fala em incompetência relativa e absoluta. Não observar regra de fixação de competência é hipótese de incompetência relativa. Quanto aos outros critérios de fixação de competência, as hipóteses seriam de incompetência absoluta. - A incompetência absoluta é improrrogável e demonstra a tutela do interesse coletivo, enquanto que a incompetência relativa é a tutela do interesse privado. - Por conta disso, fala-se em nulidade absoluta quanto à incompetência absoluta, podendo ser arguida a qualquer tempo (após o trânsito em julgado se for em favor do réu, não é admitida a revisão criminal pro societate). Outra característica é que se a nulidade é absoluta, o dano é presumido. JUSTIÇA MILITAR - Há justiça militar da União e justiça militar dos estados. A justiça militar da União pode julgar tanto militares quanto civis, por outro lado, a justiça militar estadual só pode julgar militares. Ou seja, há a cisão dos crimes e julgamento por cada esfera - Na justiça militar da União há um conselho de justiça formado por um juiz militar e quatro militares oficiais. Na justiça militar estadual também há um conselho de justiça, este formado por um juiz de direito e quatro militares oficiais. - Justiça militar julga crimes militares (próprios e impróprios). Os próprios são os previstos no CPM que só podem ser praticados por militar, exemplo: deserção. Os impróprios são os que por sua natureza são crimes comuns, mas que se forem praticados nos moldes do artigo 9º, do CPM, serão crimes julgados pela justiça militar. Súmula 90/STJ. Compete à Justiça Estadual Militar processar e julgar o policial militar pela prática do crime militar, e à Comum pela prática do crime comum simultâneo àquele. Súmula 53/STJ. Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar civil acusado de prática de crime contra instituições militares estaduais. JUSTIÇA ELEITORAL - A Justiça Eleitoral julga todos os crimes eleitorais e aqueles conexos. Há exceção de dois crimes que independente de conexos não serão julgados na justiça eleitoral: crimes militar e doloso contra a vida. - Para frear a amplitude do
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