T04 ITBI A imunidade na incorporação imobiliária

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T04. ITBI A IMUNIDADE NA INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA
Hipótese de Incidência:
CF: Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: (...) § 2º O imposto previsto no inciso II: I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;
De acordo com o §2º do artigo 156, o ITBI não incide sobre: 
a) Transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio da pessoa jurídica em realização de capital;
b) Transmissões decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica. 
A norma não imuniza qualquer incorporação de bens ou direitos ao patrimônio de pessoa jurídica. A imunidade diz respeito exclusivamente ao pagamento de bens ou direitos que o sócio faz para integralização do capital subscrito. Isso pode ocorrer tanto no início da pessoa jurídica, como também depois, por ocasião do aumento de capital. 
Vamos ler novamente: “não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil”
A utilização da conjunção aditiva “nem” comprova que estamos diante de duas orações distintas, cada uma delas contemplando uma imunidade do ITBI diferente. 
✔ Primeira: refere-se à imunidade autoaplicável, no caso de transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital. 
✔ Segunda: refere-se à imunidade condicionada, pois para a fruição o adquirente não poderá ter como atividade preponderante a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.
Em se tratando de transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, a imunidade é incondicional, não tendo sentido a verificação das condições previstas na parte final. 
A transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital significa que os bens imóveis são dados em pagamento do capital subscrito. 
É preciso que haja correspondência entre o valor dos bens imóveis a serem incorporados e o valor do capital subscrito a ser integralizado.
EMENTA. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS - ITBI. IMUNIDADE PREVISTA NO ART. 156, § 2º, I DA CONSTITUIÇÃO. APLICABILIDADE ATÉ O LIMITE DO CAPITAL SOCIAL A SER INTEGRALIZADO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO IMPROVIDO. 1. A Constituição de 1988 imunizou a integralização do capital por meio de bens imóveis, não incidindo o ITBI sobre o valor do bem dado em pagamento do capital subscrito pelo sócio ou acionista da pessoa jurídica (art. 156, § 2º,). 2. A norma não imuniza qualquer incorporação de bens ou direitos ao patrimônio da pessoa jurídica, mas exclusivamente o pagamento, em bens ou direitos, que o sócio faz para integralização do capital social subscrito. Portanto, sobre a diferença do valor dos bens imóveis que superar o capital subscrito a ser integralizado, incidirá a tributação pelo ITBI. 3. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. Tema 796, fixada a seguinte tese de repercussão geral: “A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado". 
• Tema 796: A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado.
Nesse sentido, somente na hipótese de operações de M&A, o benefício não pode ser usufruído por pessoa jurídica que tenha como atividade preponderante a compra e venda de bens ou direitos imobiliários, assim como a locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil. 
A ver como caminhará a jurisprudência.... 
TJSP: “Reconhece-se imunidade tributária, pouco importandoa atividade preponderante, quando o bem de raiz é incorporado ao patrimônio de pessoa jurídica no ato de suaconstituição (art. 156, § 2º, inc. I, da Constituição Federal)” (AGI 2140905-89.2021.8.26.0000).
ART. 184, §5º, CF: Outra IMUNIDADE ou uma ISENÇÃO? Art. 184. Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei. § 5º São isentas de impostos federais, estaduais e municipais as operações de transferência de imóveis desapropriados para fins de reforma agrária.
A imunidade que cuida o preceito constitucional acima refere-se às operações de transferência de imóveis desapropriados para fins de reforma agrária.
Nesta situação, não há propriamente uma compra e venda forçada. Há a perda da propriedade por ato do poder público surgindo a indenização como meio de recomposição. 
Por esta razão, o STF, no RE 169.628-DF determinou que “os títulos da dívida agrária constituem moeda de pagamento da justa indenização devida pela desapropriação de imóveis por interesse social e, dado o seu caráter indenizatório, não podem ser tributados”.
▪ CASOS CONTROVERTIDOS:
✔ Devolução do imóvel ao sócio em decorrência da redução do capital a
incidência do ITBI
✔ Incidência do ITBI na aquisição de imóvel via usucapião
✔ Recolhimento prévio do ITBI como condição para escrituração da compra e
venda.
✔ Arrematação em hasta pública