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Direito Constitucional Aplicado à Administração Pública | Estudo da centralidade dos direitos humanos e fundamentais: formação histórica, abertura e flexibilidade www.faculdadefocus.com.br | 1 PÓS-GRADUAÇÃO EM GESTÃO E GOVERNANÇA PÚBLICA DISCIPLINA Direito Constitucional Aplicado à Administração Pública Prof.º Lucas Paulo Orlando de Oliveira Direito Constitucional Aplicado à Administração Pública | Estudo da centralidade dos direitos humanos e fundamentais: formação histórica, abertura e flexibilidade www.faculdadefocus.com.br | 2 A Faculdade Focus se responsabiliza pelos vícios do produto no que concerne à sua edição (apresentação a fim de possibilitar ao consumidor bem manuseá-lo e lê-lo). A instituição, nem os autores, assumem qualquer responsabilidade por eventuais danos ou perdas a pessoa ou bens, decorrentes do uso da presente obra. 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O estudo a distância pode ser ainda mais proveitoso que o presencial, desde que você se dedique, crie o hábito de estudo e mantenha uma rotina diária, com horário específico, em local silencioso e que garanta boa concentração. A liberdade de poder estudar onde e como quiser é, de fato, um diferencial para sair na frente e alcançar as suas metas. Não procrastine o seu sucesso, pois somente uma boa educação é a garantia de uma carreira bem-sucedida. As portas do mercado de trabalho estão cada vez mais seletivas, por isso, ter a oportunidade de se aperfeiçoar sem sair de casa é uma chance importante para poder alçar novos voos e vislumbrar novas posições na carreira. O modelo de ensino a distância é um recurso tecnológico que não elimina a interação. Muito pelo contrário. O curso possibilita a todo momento canais de comunicação com seus tutores estão à disposição para sanar qualquer dúvida. A sala de aula só passou do físico para o campo virtual. No entanto, é bom estar atento que nessa modalidade você é o protagonista, visto que é o aluno o principal responsável para ser seu guia na rotina de estudos. É você que vai definir quando e como vai estudar, por isso, assuma as rédeas e aja focado no seu objetivo. Desejo a você uma excelente jornada de aprendizagem! Ruy Wagner Astrath Diretor Geral da Faculdade Focus Direito Constitucional Aplicado à Administração Pública | Estudo da centralidade dos direitos humanos e fundamentais: formação histórica, abertura e flexibilidade www.faculdadefocus.com.br | 4 Coordenador do Curso Olá, acadêmicos da Faculdade Focus! Os cursos de pós-graduação da Faculdade Focus são resultado da união entre a solidez acadêmica de uma das melhores Faculdades privadas do Brasil e a experiência de profissionais do mercado que são referência nas suas áreas de atuação. 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Prof. Helton Kramer Lustoza Coordenador do Curso Direito Constitucional Aplicado à Administração Pública | Estudo da centralidade dos direitos humanos e fundamentais: formação histórica, abertura e flexibilidade www.faculdadefocus.com.br | 5 Sumário Palavra do Diretor ............................................................................................................ 3 Coordenador do Curso....................................................................................................... 4 Sumário ............................................................................................................................ 5 1 Estudo da centralidade dos direitos humanos e fundamentais: formação histórica, abertura e flexibilidade ..................................................................................................... 7 1.1 As raízes liberais ...................................................................................................................... 7 1.2 As reflexões oriundas da Revolução Industrial .......................................................................... 9 1.3 A dignidade para além dos muros e das grades ....................................................................... 10 1.4 Considerações a respeito das dimensões dos direitos fundamentais ........................................ 11 2 Análise do regime jurídico dos direitos ..................................................................... 12 2.1 Natureza das normas jurídicas ................................................................................................ 12 2.2 Direitos, deveres, garantias e remédios .................................................................................. 12 2.3 Eficácia dos Direitos Fundamentais ......................................................................................... 13 2.4 Catálogo dos Direitos Fundamentais no Direito brasileiro ....................................................... 13 3 Liberdades e garantias individuais ........................................................................... 14 3.1 O problema da liberdade........................................................................................................ 14 3.2 Liberdade e liberdades ........................................................................................................... 15 3.3 Liberdade da pessoafísica ...................................................................................................... 15 3.4 Liberdade de pensamento ...................................................................................................... 16 3.5 Liberdade de ação profissional ............................................................................................... 16 4 Colisão e concorrência de direitos fundamentais: limites e restrições ....................... 17 4.1 Estamos condenados a interpretar ......................................................................................... 17 4.2 A interpretação das regras ..................................................................................................... 18 4.3 A interpretação dos princípios ................................................................................................ 18 4.3.1 Herbert Hart ................................................................................................................................................ 19 4.3.2 Robert Alexy ................................................................................................................................................ 19 4.3.3 4.3.3. Ronald Dworkin ................................................................................................................................. 19 5 Desenvolvimento legislativo dos direitos fundamentais ........................................... 20 5.1 A eficácia das normas constitucionais ..................................................................................... 20 5.2 A relação de limites ................................................................................................................ 20 6 Alguns princípios e direitos em espécie: dignidade da pessoa humana, direito à vida, Direito Constitucional Aplicado à Administração Pública | Estudo da centralidade dos direitos humanos e fundamentais: formação histórica, abertura e flexibilidade www.faculdadefocus.com.br | 6 liberdade e propriedade .................................................................................................. 21 6.1 Dignidade da pessoa humana ................................................................................................. 21 6.2 Direito à vida ......................................................................................................................... 22 6.3 Direito à liberdade ................................................................................................................. 23 6.4 Direito à igualdade ................................................................................................................. 24 6.5 Direito à propriedade ............................................................................................................. 25 6.6 Direito à segurança ................................................................................................................ 26 7 O problema dos direitos sociais a prestações ............................................................ 26 7.1 Caso 1 .................................................................................................................................... 27 7.2 Caso 2 .................................................................................................................................... 28 8 Nacionalidade .......................................................................................................... 29 8.1 Conceito ................................................................................................................................ 29 8.2 8.2 Referência de nação ......................................................................................................... 29 8.3 Reconhecimento da nacionalidade ......................................................................................... 29 8.4 Hipóteses de reconhecimento de brasileiros nato ................................................................... 30 8.5 Hipóteses de reconhecimento de brasileiros naturalizados ..................................................... 30 8.6 Tratamento diferenciado (art. 12, §2º) entre brasileiros natos e naturalizados ........................ 32 8.7 8.7 Extradição ........................................................................................................................ 33 8.8 Perda da Nacionalidade ......................................................................................................... 33 9 Direitos Políticos ...................................................................................................... 34 Direito Constitucional Aplicado à Administração Pública | Estudo da centralidade dos direitos humanos e fundamentais: formação histórica, abertura e flexibilidade www.faculdadefocus.com.br | 7 1 Estudo da centralidade dos direitos humanos e fundamentais: formação histórica, abertura e flexibilidade Os direitos fundamentais podem ser concebidos como grandes utopias1. A liberdade ou a igualdade que faltam em uma época, a partir da organização de diferentes mobilizações sociais, é traduzida em direitos para a geração seguinte, de forma que é a experiência histórica a grande força parturiente dos direitos que serão adiante estudados. 1.1 As raízes liberais No contexto da modernidade os direitos fundamentais surgem com o grande objetivo de limitar a atuação do poder Soberano. Como primeiro exemplo histórico tem-se a Manga Charta Libertatum, que em 1215 sintetizou o acordo realizado ente barões, membros do clero e o Rei João Sem-Terra, de forma que o monarca teve que se comprometer a não violar determinadas regras que foram estabelecidas. As normas que foram de interesse dos grupos envolvidos dizem respeito a limites ao estabelecimento de tributos e obrigações por parte do Rei contra os súditos, observância do devido processo legal e autonomia da Igreja, por exemplo. Posteriormente, o Estado absolutista ganha força a concepção de Thomas Hobbes, grande teórico do absolutismo, a finalidade do Estado era de manter a paz. Para tanto, seria legítimo o emprego de qualquer violência por parte do Soberano, de forma que tal mentalidade acabou por servir de justificação teórica para uma série de barbáries contra os grupos de oposição política. Como contraposição a essa proposta, ocorrem as revoluções burguesas. A primeira que se registra, sob inspiração do pensamento de John Locke, é a revolução gloriosa na Inglaterra em 1688. Nesse contexto o Rei Guilherme III consente em governar o Reino Unido com limitações estabelecidas pelo parlamento inglês. As limitações, uma 1 O emprego da palavra aqui segue o verbete formulado por Suzana Albornoz: “Onde se encontre um grupo identificado com a transformação e o aperfeiçoamento do mundo humano, lá se encontra presente a força da utopia” p. 8. ALBORNOZ, Suzana. Utopia. Disponível em https://www.academia.edu/5804538/Utopia_um_verbete_2009_. Acesso em 09/03/2021. https://www.academia.edu/5804538/Utopia_um_verbete_2009_ Direito Constitucional Aplicado à Administração Pública | Estudo da centralidade dos direitos humanos e fundamentais: formação histórica, abertura e flexibilidade www.faculdadefocus.com.br | 8 vez mais, dizem respeito à autonomia da Igreja frente à autoridade estatal, a impossibilidade de suspender leis elaboradas pelo Parlamento, referências ao tratamento igualitário perante a lei e liberdade para eleições legislativas. Em seguida exsurge a revolução americana, que em 1776 foi responsável por assegurar a independência das Treze Colônias (futuro Estados Unidos da América) do trono inglês. Para evitar os arbítrios suportados sob o mando da monarquia inglesa, os revolucionários americanos reconheceram uma série de direitos como sendo naturais, isto é, que independeriam doreconhecimento por parte do Estado. Seriam eles: “o gozo da vida e da liberdade com os meios de adquirir e de possuir a propriedade e de buscar e obter felicidade e segurança”2. Note-se, assim, que tais direitos estariam como reservas, proteções em favor das pessoas, frente às decisões que a Administração Pública poderia legitimamente tomar. Esse movimento é importante porque afirma o propósito do nascimento dos direitos humanos/fundamentais, que é o de colocar limites ao exercício do poder estatal. Em seguida, tem-se a Revolução Francesa (1789-1799). Um dos principais legados que pode ser identificado nesse contexto é a possibilidade de ruptura por meio da constituição. Ou seja, por meio de uma assembleia nacional constituinte, é possível moldar novos parâmetros para a sociedade, de forma muito diversa daqueles que antes tinham vigência. A Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, em seu art. 2º, reconheceu como direitos naturais “a liberdade, a propriedade a segurança e a resistência à opressão”. Já em seu art. 16 apresentou um primeiro conceito sobre o que seria uma constituição: “A sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separação dos poderes não tem Constituição”. Assim, para que haja uma constituição, é preciso, desde essa referência, que haja a distribuição dos poderes e a declaração dos direitos. 2 Art. I. ESTADOS UNIDOS. Declaração do bom povo da Virgínia. 16 de junho de 1776. Disponível em http://www.direitoshumanos.usp.br/index.php/Documentos-anteriores-%C3%A0-cria%C3%A7%C3%A3o-da-Sociedade- das-Na%C3%A7%C3%B5es-at%C3%A9-1919/declaracao-de-direitos-do-bom-povo-de-virginia-1776.html. Acesso em 09/03/2021. http://www.direitoshumanos.usp.br/index.php/Documentos-anteriores-%C3%A0-cria%C3%A7%C3%A3o-da-Sociedade-das-Na%C3%A7%C3%B5es-at%C3%A9-1919/declaracao-de-direitos-do-bom-povo-de-virginia-1776.html http://www.direitoshumanos.usp.br/index.php/Documentos-anteriores-%C3%A0-cria%C3%A7%C3%A3o-da-Sociedade-das-Na%C3%A7%C3%B5es-at%C3%A9-1919/declaracao-de-direitos-do-bom-povo-de-virginia-1776.html Direito Constitucional Aplicado à Administração Pública | Estudo da centralidade dos direitos humanos e fundamentais: formação histórica, abertura e flexibilidade www.faculdadefocus.com.br | 9 1.2 As reflexões oriundas da Revolução Industrial Após a ascensão da classe burguesa ao Poder estatal, o discurso que esta sustentava a respeito da necessidade de reconhecimento de direitos para além das instituições do estado perde força. Agora, com o controle da gestão estatal em suas próprias mãos, a existência de tais direitos transformava-se em força revolucionária para outras classes e uma ameaça para os burgueses. Nesse contexto, o pensamento positivista surge como alternativa ao jusnaturalismo. O processo de desenvolvimento industrial vivenciado especialmente por Inglaterra e França acabaram por promover uma grande concentração populacional. Para o controle e disciplina de tal contingente inédito, foi necessário remoldar a concepção de direito e o papel do Estado. Um exercício interessante de se realizar aqui é o seguinte. Pense que você mora em uma quitinete, com um quarto e um banheiro, além de algum espaço para uma cozinha e uma área de serviço. De repente, em um curto espaço de tempo, outras 5 pessoas venham morar junto contigo nesse mesmo espaço. Esse pequeno exercício permite pensar uma proporção semelhante a que foi vivenciada por esses centros urbanos nesse contexto histórico. Agora, com muitas mais pessoas, todo um aparato de segurança pública foi desenvolvido. Também aumentou exponencialmente o risco social. O trabalho do homem junto à máquina foi responsável por incapacitar muitas pessoas, temporária ou permanentemente, para o desenvolvimento de seus trabalhos. Assim, nasce a preocupação com direitos de seguridade social, entendidos como a saúde, a previdência e a assistência social. A educação torna-se instrumento de controle social, porque retira o tempo livre e a liberdade de circulação das muitas crianças das famílias desse tempo, além de permitir que estas se qualifiquem para trabalhar nas indústrias, cada vez mais necessitadas de mão de obra com um mínimo de qualificação para a operação do novo maquinário. E, por fim, a propriedade que antes era tratada como um direito natural e sagrado começa a ser contestada. Isso porque se antes era o poder político o Leviatã responsável pela violação das liberdades individuais, agora é a propriedade privada, sem compromisso com qualquer responsabilidade social, quer transforma o homem e lobo do homem. Dessa forma, nascem constituições preocupadas em proteger os direitos acima mencionados e, também, estabelecer limites à livre iniciativa e à Direito Constitucional Aplicado à Administração Pública | Estudo da centralidade dos direitos humanos e fundamentais: formação histórica, abertura e flexibilidade www.faculdadefocus.com.br | 10 propriedade privada, em atenção a construção de uma ordem econômica comprometida com a dignidade humana. Como exemplos de Constituições forjadas sob inspiração dessa experiência industrial, tem-se a Constituição do México de 1917 e a Constituição de Weimar (alemã) de 1919. 1.3 A dignidade para além dos muros e das grades É possível compreender as duas grandes guerras mundiais como eventos correlacionados. A humanidade nunca matou tanto e de forma tão rápida. O Direito e o Estado foram grandes cúmplices dessas atrocidades, uma vez que o primeiro legitimou as ações cataclísmicas promovidas pelo segundo. Após os confrontos, grandes reflexões foram necessárias. Uma das principais transformações que podem ser percebidas em relação ao direito é que este se desenvolveu para impedir que novas atrocidades viessem a ser perpetradas pelos agentes de Estado. Dessa forma, a dignidade da pessoa humana exsurge no pós- guerra como o remédio necessário para evitar que as sociedades humanas colapsassem como outrora. Como exemplos desse processo, tem-se a Declaração Universal de Direitos Humanos de 1948 e a Lei Fundamental de Bonn (equivalente à Constituição da Alemanha Ocidental de 1949), ambas com referências expressas à dignidade da pessoa humana, concebida agora não apenas em seu sentido econômico, mas também em seu sentido existencial, espraiando-se para as diferentes áreas da tutela jurídica e de ação do Estado. A síntese das dimensões dos direitos fundamentais, pode ser apresentada a partir da seguinte tabela: Direito Constitucional Aplicado à Administração Pública | Estudo da centralidade dos direitos humanos e fundamentais: formação histórica, abertura e flexibilidade www.faculdadefocus.com.br | 11 1.4 Considerações a respeito das dimensões dos direitos fundamentais A perspectiva histórica pode ser sintetizada a partir da seguinte tabela: Note-se que a organização por dimensões/gerações apenas apresenta um propósito didático. É possível realizar críticas, à luz do desenvolvimento histórico detalhada. No entanto, a tabela acima pretende ser uma ferramenta de síntese e trabalha como balizadora dos principais conceitos exigidos em concursos públicos a respeito desse conteúdo. Por fim, destaca-se que a perspectiva das dimensões exige uma leitura de caráter complementar e interdependente. Isso porque as dimensões seguintes complementam as anteriores e há uma dependência recíproca. A título de exemplo, o direito à vida (primeira dimensão) é complementado e possui dependência do reconhecimento à saúde e meio ambiente (segunda e terceira dimensões). Fundamento epistemológico Dimensão/geração Titularidade Exemplo Data Documento Jusnaturalismo – Razão humana 1ª – Freios ao exercício do poder político – inauguração do Estado de Direito e divisão dos Poderes Individual (a vida, a propriedade, a liberdade são sempre do indivíduo)Propriedade, liberdade de expressão, liberdade religiosa, liberdade comercial, vida, resistência à opressão (devido processo legal). XVI – XVIII Declaração do Homem e do Cidadão - 1789 Positivismo 2ª Coletiva Direitos trabalhistas, educação, saúde, previdência. XIX – XX Constituição do México Pós-positivismo 3ª Transindividual Autodeterminação dos povos/progresso/meio ambiente Segunda metade do século XX Declaração Universal de Direitos Humanos Pós-positivismo 4ª Transindividual Democracia/patrimônio genético Segunda metade do século XX Direito Constitucional Aplicado à Administração Pública | Análise do regime jurídico dos direitos www.faculdadefocus.com.br | 12 2 Análise do regime jurídico dos direitos 2.1 Natureza das normas jurídicas Os princípios são normas prima facie, isto é, comandos genéricos e que, em caso de conflito com outro princípio, há a resolução por ponderação/proporcionalidade. Exemplo de princípios são a vida, liberdade, igualdade, segurança e propriedade que estão previstos no art. 5º, caput, CF, As regras são comandos mais específicos. Em caso de conflito com os princípios, caso sejam as regras de reconhecida constitucionalidade, estas prevalecem em detrimento daqueles. Se houver conflito entre regras, se resolve pelas regras de solução de antinomias jurídicas, aplicando-se, por ordem, o critério de hierarquia, especialidade e cronológico. Um exemplo de regra constitucional é o art. 5º, XI que prevê a inviolabilidade de domicílio. 2.2 Direitos, deveres, garantias e remédios Os direitos fundamentais podem ser definidos como disposições declaratórias. É na história da humanidade que se encontram as referências necessárias para o reconhecimento daquilo que é fundamental para uma existência digna. Por isso, não se pode pensar que os atuais direitos fundamentais sejam resultado de um processo natural, mas sim histórico e encarnado na humanidade. Tampouco pode-se pressupor que os atuais direitos sempre serão assim reconhecidos. A dinâmica própria dos tempos históricos pode apontar a necessidade do reconhecimento de conteúdos ainda não previstos, como também pode indicar que um determinado conteúdo já não mais é revestido da mesma fundamentalidade. Uma garantia jurídica é uma proteção a um direito, que, por definição é uma disposição declaratória. Isto é, a garantia protege um conteúdo que é um direito fundamental. Por exemplo, o art. 5º, caput, CF apresenta o direito à vida e o art. 5º, III prevê a garantia à vedação de tortura. Direito Constitucional Aplicado à Administração Pública | Análise do regime jurídico dos direitos www.faculdadefocus.com.br | 13 Já os remédios constitucionais são espécie qualificada de garantias, porque além de proteger um direito fundamental, ainda provocam a atuação do Estado para a proteção a um direito fundamental. Para exemplos de remédios constitucionais, confira a tabelinha nos tópicos seguintes. Há quem diga que a Constituição Federal de 1988 prevê muitos direitos e poucos deveres. No entanto, essa afirmação não é correta. O Título II da Constituição Federal é permeado de deveres que são próprios do exercício da cidadania. Exemplos desses deveres podem ser encontrados no art. 5º, XXIII, XXIV e XXV. 2.3 Eficácia dos Direitos Fundamentais a) Vertical: implica no reconhecimento de que os Direitos e Garantias Fundamentais incidem na relação entre o Estado e o cidadão ou cidadãos. b) Horizontal: é a eficácia dos direitos fundamentais nas relações entre os particulares, mesmo quando não há interesse estatal. O STF reconhece a eficácia horizontal dos direitos fundamentais em sua jurisprudência. 2.4 Catálogo dos Direitos Fundamentais no Direito brasileiro A Constituição apresenta o Título II, de extensão do art. 5º ao 17 como sendo “Dos direitos e garantias fundamentais”. No entanto, há outros direitos e garantias fundamentais em artigos constitucionais compreendidos fora deste intervalo, como o caso do direito ao meio ambiente (art. 225) e da garantia das decisões judiciais fundamentadas (art. 93, IX). Também em legislações infraconstitucionais é possível identificar direitos fundamentais não previstos expressamente no texto constitucional, como é o caso do nome, previsto no art. 16 do Código Civil. Por fim, a Constituição reconhece como possível a existência de direito fundamentais previstos em Tratados Internacionais (art. 5º, §2º), sendo que se o Tratado for aprovado em procedimento semelhante ao de Proposta de Emenda à Constituição terá hierarquia equiparada (art. 5º, §3º). Direito Constitucional Aplicado à Administração Pública | Liberdades e garantias individuais www.faculdadefocus.com.br | 14 3 Liberdades e garantias individuais 3.1 O problema da liberdade Assim como é próprio das reflexões a respeito dos direitos fundamentais, a liberdade possui uma dimensão histórica. Para ilustrar essa reflexão pode-se pensar que durante a década de 1980 nenhuma pessoa no mundo se sentiria violada em sua liberdade se não tivesse acesso à internet. Atualmente, se um Governo pretender restringir esse acesso, despertará uma grande resistência popular. A liberdade de acesso à internet se incorporou não apenas às teorias a respeito dos direitos fundamentais, mas também às políticas públicas. Por vezes, as construções inerentes às liberdades padecem com algumas aparentes contradições. Por exemplo, para que todos possam ir e vir é necessário, por vezes, que regras sejam estabelecidas e a liberdade de locomoção, dessa forma, também sofra restrições. Uma forma de pensar isso é que podemos viajar para qualquer lugar do mundo, desde que se obtenha a documentação adequada e se atenda aos demais requisitos que um Estado estrangeiro pode exigir para o ingresso em seu território. Também é possível pensar a liberdade em sua perspectiva formal, isto é, aquele conforme a legislação em abstrato prevê. Em contrapartida, é possível se pense também a liberdade em seu sentido material, aquela que, de fato, permite a realização de uma escolha por parte da pessoa. Um exemplo de aplicação desses dois conceitos é a possibilidade de a Constituição prevê, no art. 5º, XV, que cada pessoa pode escolher a sua própria profissão. Essa seria uma liberdade formal. No entanto, se a pessoa não tiver acesso à educação ou mesmo não puder frequentar o curso que a qualifique para a profissão escolhida, a liberdade prevista em lei não encontrará correspondência prática. Dessa forma, é preciso pensar que uma espécie de liberdade complementa a outra. Por fim, é somente na democracia, que atribui a cada um senso de responsabilidade consigo e com o coletivo, que ocorre a possibilidade da verdadeira liberdade. O problema da liberdade: Conteúdo historico; Liberdade e necessidade; Liberdade formal e liberdade material; Liberdade e democracia. Direito Constitucional Aplicado à Administração Pública | Liberdades e garantias individuais www.faculdadefocus.com.br | 15 3.2 Liberdade e liberdades A lei tem um papel de destaque em relação às matérias pertinentes à liberdade. Ao contrário do que pode supor o senso comum, a existência das leis, por si, não implica uma burocracia nefasta ou mesmo arbítrio estatal. Ao contrário, a legalidade nasce como forma de se conter os ímpetos do Estado-Leviatã. Para o cidadão a legalidade significa que ele pode ser absolutamente tudo o que lhe aprouver (art. 5º, II, CF), desde que não seja proibido por lei. Já para a administração pública, nada se pode fazer, a menos que haja previsão legal (art. 37, caput, CF). Dessa forma, tem-se em favor das pessoas a segurança de que a administração pública nada fará que lhe causará surpresas, há que os agentes públicos ficam limitados em sua ação, aos exatos termos permitidos pelos representantes do povo. 3.3Liberdade da pessoa física Uma das principais liberdades consagradas pelo constitucionalismo é a liberdade de locomoção. Ela se alicerça na preocupação de que a prisão não seja instrumentalizada para fins arbitrários por parte daqueles que compõe a administração pública. No art. 5º, XV há a previsão de livre circulação no território nacional, inclusive com a previsão de entrada e saída, com os bens, em tempos de paz, de que haja o cumprimento das disposições legais pertinentes. Assim, desde que por meio de lei, é possível limitar a circulação de pessoas no território nacional, impedir o ingresso ou egresso. Há ainda as previsões pertinentes à segurança pessoal. No art. 5º, XLV há a garantia de que nenhuma pena passará da pessoa do acusado, o que impede, por exemplo, os pais serem responsabilizados pelos crimes eventualmente cometidos pelos filhos. Por fim, registram-se os remédios constitucionais do habeas corpus, com guarida no art. 5º, LXVIII, e do mandado de segurança, com fundamento no art. 5º LXIX e LXX, que provoca a atuação do Estado, se houver a violação do direito de locomoção de Locomocão; segurança pessoal; Circulação. Highlight Direito Constitucional Aplicado à Administração Pública | Liberdades e garantias individuais www.faculdadefocus.com.br | 16 forma arbitrária ou ilegal ou violação a direito líquido e certo. 3.4 Liberdade de pensamento A liberdade pensamento é fundamental para o regime democrático. Isso porque permite que haja a manifestação de concordância ou oposição ao exercício do poder político. Há previsão dessa liberdade no art. 5º, IV, que também veda o anonimato, em virtude da necessidade de responsabilização pelos atos decorrentes dessa liberdade, que, eventualmente, extrapolarem o exercício legítimo do direito. Também no âmbito do art. 5º, VI há liberdade de consciência, além da liberdade de crença. No caso da liberdade de consciência, a previsão constitucional assegura que as pessoas possam, sem a intervenção do Estado, desenvolver suas perspectivas de mundo, ideologias ou filosofias de vida. Nesse sentido, no capítulo da Comunicação Social no Título da Ordem Social, art. 220, há a previsão de que a liberdade de pensamento não sofrerá qualquer restrição por parte do Estado. De outro giro, também é possível reconhecer a liberdade religiosa, irmã gêmea da liberdade de pensamento. No art. 5º, VI é prevista tal liberdade. No art. 5º, VII há a garantia de que haverá a prestação de serviços religiosos mesmo em entidades de internação coletiva. Por fim, no art. 5º, VIII, se assegura que ninguém será privado de direito fundamental por motivos de crença religiosa ou de convicção filosófica. O Estado brasileiro que durante os tempos da monarquia foi confessional, isto é, tinha uma religião como própria, hoje não mais possui essa característica. Inclusive, há vedação expressa nesse sentido, nos termos do art. 19, I, CF. 3.5 Liberdade de ação profissional Por fim, há a previsão de liberdade profissional. Conforme o art. 5º, XIII o Estado brasileiro não pode interferir na escolha da profissão das pessoas. Isto é, não seria Direito Constitucional Aplicado à Administração Pública | Colisão e concorrência de direitos fundamentais: limites e restrições www.faculdadefocus.com.br | 17 legítimo um projeto de lei que determinasse que um grupo de pessoas, forçadamente, realizasse determinado curso em detrimento de outro regularmente disponível. No entanto, é possível que a administração pública invista mais ou disponibilize mais recursos para a qualificação de determinada profissão do que de outras. Como por exemplo, diante de uma crise sanitária, é possível que seja investido mais na formação de profissionais da saúde do que na formação de engenheiros civis. Mas, a escolha para que as pessoas ainda assim, caso queiram, tenham acesso ao curso de engenharia não pode ser tolhida. Outro ponto que merece destaque é a possibilidade de regulamentação das profissões. Caso o Estado brasileiro entenda que há risco para a coletividade, é possível que estabeleça critérios para o exercício de determinada profissão. Como por exemplo, o STF já decidiu que não é legítima a regulamentação para o caso dos musicistas. No entanto, para a prática da medicina são legítimos os critérios normativos que exigem a formação específica. 4 Colisão e concorrência de direitos fundamentais: limites e restrições 4.1 Estamos condenados a interpretar Não há texto que seja claro a tal ponto que dispense a interpretação. No direito, a norma é sempre resultado de um processo interpretativo que se estabelece a partir do texto. Dessa forma, algumas técnicas são necessárias para que a interpretação ocorra de forma adequada. Texto Interpretação Norma Direito Constitucional Aplicado à Administração Pública | Colisão e concorrência de direitos fundamentais: limites e restrições www.faculdadefocus.com.br | 18 4.2 A interpretação das regras Normalmente os textos das regras acabam por impor limites. Se, por exemplo, um texto estabelece que cada Estado tenha três Senadores, não é possível que uma interpretação indique a possibilidade de quatro representantes por Estado. Ou ainda, se uma regra impõe que o mandato de um Deputado Federal seja de quatro anos, há o limite mínimo e máximo que se estabelece a partir desse comando. Diante de um conflito entre regra e princípio deve prevalecer a regra, justamente porque a sua delimitação é virtude de segurança jurídica (art. 5º, II, CF). No entanto, se a regra for considerada inconstitucional, aí, então, será possível recorrer-se ao princípio para a fundamentação da decisão. Outro ponto de inflexão é o caso da previsão de exceções. Uma regra pode não ser aplicada se houver previsões específicas de exceção. No caso da Constituição, pode- se citar que a autonomia dos Estados e do Distrito Federal será respeitada pela União, com exceção das hipóteses previstas no art. 34. Assim, as regras apresentam um limite mais evidente ao intérprete e, com isso, implicam uma maior segurança jurídica. 4.3 A interpretação dos princípios Já para os princípios, entendidos como comandos mais genéricos, não é possível identificar de forma tão clara os limites interpretativos, o que muitas vezes implica no exercício de discricionariedade por parte do intérprete. Alguns teóricos do direito já se debruçaram sobre a questão das decisões judiciais discricionárias. Abaixo há uma breve seleção de algumas das propostas elaboradas por esses pensadores. Direito Constitucional Aplicado à Administração Pública | Colisão e concorrência de direitos fundamentais: limites e restrições www.faculdadefocus.com.br | 19 4.3.1 Herbert Hart Hart apresenta a novação de normas que possuem textura fechada e textura aberta. No caso da textura fechada, há o exercício tradicional de subsunção do fato à norma, conforme o silogismo dedutivo da lógica tradicional. Porém, a textura aberta resta configurada quando o intérprete pode conferir mais de um sentido ao texto da norma. Nesses casos, o autor adepto do positivismo jurídico, reconhece que caberia o intérprete a realização de uma escolha para o caso concreto, atentando-se sempre às virtudes judiciais da imparcialidade, da igual consideração dos interesses envolvidos e à possibilidade de que a decisão naquele caso possa ser considerada como regra para outros casos semelhantes. 4.3.2 Robert Alexy No caso de Robert Alexy para as regras há a aplicação da subsunção também. A inovação do autor alemão ocorre para o caso de colisão entre dois princípios. Nesse caso, Alexy propõe um procedimento de três etapas: a) adequação; b) necessidade; e c) proporcionalidade em sentido estrito. A fase da adequação consiste na identificação de quais são os princípios colidentes em um caso concreto. Na sequência anecessidade impõe que haja o máximo aproveitamento de ambos os princípios. Por fim, a proporcionalidade em sentido estrito se traduz como um comando onde os sacrifícios de parte de um princípio deve encontrar igual correspondência na percepção de proveito do outro. 4.3.3 4.3.3. Ronald Dworkin Por fim, Ronaldo Dworkin confere aos princípios uma dimensão de peso. O autor coloca o direito em uma perspectiva histórica, onde determinados princípios acabam encontrando precedência em relação ao outros diante de determinado caso. Assim, a partir de uma determinada comunidade, seria possível que o intérprete, compreendendo o processo histórico, pudesse identificar em uma situação concreta qual princípio teria maior peso em um caso concreto. Regra de Coalisão: Adequação; Necessidade; Proporcionalidade em sentido estrito. Uso dos principios diverso das regras; Principios não possuem pedigree; Chain novel; Dimensão de peso ou importância. Direito Constitucional Aplicado à Administração Pública | Desenvolvimento legislativo dos direitos fundamentais www.faculdadefocus.com.br | 20 5 Desenvolvimento legislativo dos direitos fundamentais Por mais detalhada que seja a Constituição Federal de 1988 ela não comporta todas as previsões necessárias para a determinação da extensão e efetividade dos direitos fundamentais, de tal modo que se faz necessário o desenvolvimento legislativo de tais direitos. 5.1 A eficácia das normas constitucionais 1) Plena: possui produção integral de efeitos e não pode sofrer restrição por legislação infraconstitucional. Ex: art. 5º, III, CF. 2) Contida: é criada com produção integral de efeitos, mas pode sofrer restrição mediante legislação infraconstitucional, por previsão expressa. Ex: art. 5º, XIII, CF. 3) Limitada: nasce com um comando normativo genérico que, por si, não permite a produção de efeitos diretos. Subdivide-se em : a) Instituidora: cria uma obrigação para que se legisle a respeito de determinado assunto. Ex: art. 5º, XXXII, CF. b) Programática: estabelece objetivos para o desenvolvimento futuro do ordenamento jurídico. Ex: art. 3º, CF. 5.2 A relação de limites Por certo que as normas constitucionais estabelecem os parâmetros a serem observados pelo legislador ordinário em sua atividade. Dessa forma, as normas infraconstitucionais devem sempre se atentar aos critérios que a própria Constituição Federal apresenta. Um bom exemplo dessa relação é o art. 5º, XII, que prevê a possibilidade da relativização do sigilo das comunicações para fins de investigação ou instrução processual penal. A Lei correspondente, que estabelece os termos para o exercício de tal relativização, é a Lei 9.296/96, que se ateve aos parâmetros fixados pela Constituição e, além disso, ainda determinou que a intercepção das comunicações apenas seria possível se Vigência: existencia e/ou validade da norma juridica; Eficacia: aplicabilidade/execuoriedade ou exiibilidade da norma. Efetividade: a concretização do direito na dimensão social. Direito Constitucional Aplicado à Administração Pública | Alguns princípios e direitos em espécie: dignidade da pessoa humana, direito à vida, liberdade e propriedade www.faculdadefocus.com.br | 21 atendidos os requisitos do art. 2º, cumulativamente, quais sejam: a) existência de indícios de autoria de infração penal; b) a intercepção ser o último recurso para produção probatória; e c) o crime investigado ser punido com pena de reclusão. Dessa forma, percebe-se que houve a preservação da proteção constitucionalmente dispensada ao sigilo das comunicações, inclusive pelo desenvolvimento legislativo infraconstitucional. 6 Alguns princípios e direitos em espécie: dignidade da pessoa humana, direito à vida, liberdade e propriedade 6.1 Dignidade da pessoa humana A história da dignidade da pessoa humana no constitucionalismo encontra amparo na Constituição de Weimar, que em seu art. 151 determinava que a ordem econômica deveria assegurar a todos a existência digna. O Brasil, inspirado na constituição alemã, previu a mesma relação entre a economia e a dignidade da pessoa humana na Constituição Federal de 1934, mais precisamente no art. 115. Note-se, portanto, que a dignidade humana no contexto constitucional teve seu nascimento referenciado nos movimentos de contestação da exploração econômica promovida pelo capitalismo industrial ao longo do século XIX e início do século XX. No entanto, com a II Guerra Mundial houve uma ampliação do contexto de dignidade, de forma que o Estado passou a ser um grande violador dessa referência ao longo dos dois grandes confrontos mundiais da primeira metade daquele marco histórico. Assim, a Declaração Universal de Direitos Humanos criada em 1948 incorporou Direito Constitucional Aplicado à Administração Pública | Alguns princípios e direitos em espécie: dignidade da pessoa humana, direito à vida, liberdade e propriedade www.faculdadefocus.com.br | 22 expressamente a referência à dignidade humana em um sentido mais amplo do que a tradição constitucionalista havia conferido até então. No preâmbulo da Declaração é possível ler: “Considerando que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e de seus direitos iguais e inalienáveis é o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo”, Por sua vez, inspirada nas feridas abertas pelos confrontos mundiais e na Declaração que os sucedeu, a Lei Fundamental de Bonn, equivalente à constituição da Alemanha Ocidental após a II Guerra Mundial afirmou em seu art. 1º que a dignidade da pessoa humana é inviolável. Respeitá-la e protegê-la, a partir de então, seria um dever do Estado alemão e de todas as suas autoridades. Inspirados na Lei Fundamental de Bonn os constitucionalistas brasileiros responsáveis pelo texto da Constituição Federal de 1988 inseriram também essa previsão no art. 1º, III, de forma a preservar o sentido mais amplo constituído a partir dessas experiências históricas. 6.2 Direito à vida O início da vida no direito brasileiro não é definido em termos claros. Por uma perspectiva de bioética ou mesmo religiosa é possível defender diferentes marcos, porém, para o contexto do direito ainda não há uma definição precisa. Assim é possível que haja algumas relativizações para o reconhecimento da vida intrauterina, como o caso da permissão de interrupção da gravidez em casos de risco de morte à mulher (art. 128, I, CP) e em casos de estupro (art. 128, II, CP). Por decisão no âmbito da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n.º 54, o Supremo Tribunal Federal reconhecer a possiblidade de interrupção da gravidez em casos de anencefalia. A discussão a respeito da possibilidade da mulher interromper a gravidez com base no direito à liberdade reprodutiva e direito ao próprio corpo foi reconhecido pelo Direito Constitucional Aplicado à Administração Pública | Alguns princípios e direitos em espécie: dignidade da pessoa humana, direito à vida, liberdade e propriedade www.faculdadefocus.com.br | 23 Habeas Corpus 124.306 julgado pela 1ª Turma do STF. A respeito dessa discussão a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 442 está em fase final de tramitação e aguardando voto da Relatora, Ministra Rosa Weber e, em seguida, designação de data de julgamento pelo plenário para que então haja uma posição vinculante sobre essa possibilidade. Já, na outra ponta, a respeito do fim da vida, é possível reconhecer algumas situações em que o ordenamento jurídico não pune o cometimento de homicídio, como os casos de estado de necessidade, previsto pelo art. 24, CP e legítima defesa, na forma do art. 25, CP. Em que pese a pena de morte ser vedada como regra pela Constituição Federal – art. 5º, XLVII, alínea “a” – há possibilidade de que ela seja cominada para transgressões penais emsituação de guerra declarada. Tais hipóteses de punição estão previstas pelo Código Penal Militar - Decreto-lei nº 1.001, de 21 de outubro de 1969. Por fim, o STF já decidiu que não há comando constitucional para regulamentação da prática de eutanásia no Brasil – MI 6.825, permanecendo vedada pela legislação atual. Porém, a possibilidade do paciente não se submeter a tratamento (ortotanásia) é assegurada. Por sua vez a distanásia, que consiste na prática de prolongamento indevido da vida, a um grande custo ou grande dor, é considerada como espécie de tortura. 6.3 Direito à liberdade A liberdade aparece como o segundo princípio de direito previsto pelo art. 5º, caput, da Constituição Federal de 1988. Como já abordado anteriormente, há possibilidade de que esse conceito seja dividido entre liberdade formal e material. No primeiro caso, tem-se a proteção legal para que a pessoa realize determinada conduta, como o caso da liberdade de locomoção (art. 5º, XV, CF) ou mesmo a liberdade de pensamento (art. 5º, IV, CF). Essa precisão é de extrema importância Direito Constitucional Aplicado à Administração Pública | Alguns princípios e direitos em espécie: dignidade da pessoa humana, direito à vida, liberdade e propriedade www.faculdadefocus.com.br | 24 porque confere segurança ao exercício de tais prerrogativas pelas pessoas. Porém, apenas a previsão normativa não basta, de forma que também são necessárias as condições socioeconômicas para que as liberdades asseguradas pelo ordenamento jurídico se tornem possibilidades concretas nas vidas das pessoas. Para ilustração dessa referência, a previsão do direito ao transporte está contemplada no art. 6º, CF. Porém, é preciso que, de fato, as pessoas possam ter acesso ao transporte para que então exerçam a prerrogativa legalmente assegurada. 6.4 Direito à igualdade De forma semelhante os constituintes se preocuparam com a tutela da igualdade. Apenas no art. 5º, caput, há ao menos cinco referências à igualdade. Essa ênfase se revela compatível com a perspectiva histórica do Brasil, que sempre se revelou um país com profundas mazelas sociais. Dessa forma, pode-se dizer que um dos propósitos para a existência do Estado brasileiro é acabar com a pobreza e reduzir as desigualdades regionais, além de combater toda forma de preconceito (art. 3º, III e IV, CF). A igualdade, quando abordada por essa perspectiva, pode encontrar duas manifestações: a) formal e b) material. No caso da igualdade formal tem-se a impossibilidade de tratamento distintivo entre os brasileiros por parte do Estado (art. 5º, caput e art. 19, III, CF). É a igualdade que impede os privilégios ou as perseguições institucionais. Por sua vez a igualdade material pretende promover a igualdade a partir da lei. Nessa perspectiva, a aplicação do direito contribuiria para a promoção de uma igualdade social e econômica que na prática não foi possível estabelecer e, por isso, demandou uma intervenção de natureza jurídica, como é o caso das cotas sociais ou étnicas ou ainda a política de enfrentamento à violência doméstica que se estabeleceu a partir da Lei Maria da Penha. Direito Constitucional Aplicado à Administração Pública | Alguns princípios e direitos em espécie: dignidade da pessoa humana, direito à vida, liberdade e propriedade www.faculdadefocus.com.br | 25 6.5 Direito à propriedade A propriedade é uma garantia do indivíduo contra o arbítrio da autoridade absolutista. Foi para romper a trama de poder do Estado absolutista, que concedia livremente o direito de explorar terras a seus aliados, que a propriedade privada adentra ao constitucionalismo. Assim, no constitucionalismo liberal, a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão chegou a reconhecer que a propriedade privada assumiria ares de direitos sagrado, podendo apenas ser relativizado em casos de extrema necessidade sociais, conforme é possível depreender da leitura do art. 17 do referido documento: “Art. 17.º Como a propriedade é um direito inviolável e sagrado, ninguém dela pode ser privado, a não ser quando a necessidade pública legalmente comprovada o exigir e sob condição de justa e prévia indenização”. No entanto, se a luta do século XVIII era para impedir que o poder político fosse instrumentalizado para a dominação de dos homens uns pelos outros, ao longo do século XIX o esforço do movimento constitucionalista foi para impedir que o mesmo não ocorresse por meio das relações econômicas. Já no contexto de revolução industrial, foi necessário estabelecer limites para o exercício do poder que advém do grande acúmulo de propriedade privada. Sob essa perspectiva os revolucionários mexicanos aboliram a propriedade privada no ano de 1917, conforme é possível ler do art. 1º de sua constituição “art 1º - A fim de se realizar a socialização da terra, é abolida a propriedade privada da terra; todas as terras passam a ser propriedade nacional e são entregues aos trabalhadores sem qualquer espécie de resgate, na base de uma repartição igualitária em usufruto”. Por sua vez, os revolucionários alemães, em meio à assembleia constituinte que contou com representantes de diferentes extratos sociais não chegaram a abolir a propriedade privada. No entanto, estabeleceram limites por meio da concepção de função social. Foi a Constituição de Weimar que reconhecer que a propriedade obriga. Isto é, se a sociedade se empenha em respeito ao direito à propriedade do Direito Constitucional Aplicado à Administração Pública | O problema dos direitos sociais a prestações www.faculdadefocus.com.br | 26 proprietário, há uma necessária correspondência por parte desse, no sentido de bem utilizar esse bem a favor de si e de todos. Essa foi a posição que a Constituição Federal de 1988 também adotou. O art. 5º, XXII reconhece a proteção ao direito de propriedade. No entanto, o art. 5º, inciso XXIII, em sequência, determina que a propriedade privada cumpra sua função social. A referência que se extrai do texto constitucional para o que seria a função social está no art. 182, §2º para a propriedade urbana e no art. 186 para a propriedade rural. Esse diálogo entre a defesa da propriedade privada e função social também aparece como princípio da ordem econômica no art. 170, II e III, respectivamente. 6.6 Direito à segurança A segurança prevista pelo art. 5º é ser decomposta em algumas dimensões. A primeira é a segurança pessoa e patrimonial, com previsão no art. 5º, III – vedação à tortura -, art. 5º, XXII – proteção à propriedade -, art. 6º - referência expressa à segurança como direito social - e art. 144 que organiza as políticas e órgãos de segurança pública. Também é possível pensar a segurança a partir da referência jurídica, como no caso do art. 5º, XXXVI, que garante a irretroatividade da lei, especialmente para que não viole o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Também é possível pensar essa proteção em relação à irretroatividade da lei penal para prejuízo do réu, prevista pelo art. 5º, XL, CF. Por fim, é possível identificar que o princípio da segurança ainda se irradia para a dimensão social, como forma de contenção dos riscos que a sociedade industrial e pós-industrial implica. Assim, o art. 194, a partir do tripé da saúde, previdência e assistência social sistematiza a seguridade social no Brasil. 7 O problema dos direitos sociais a prestações Os direitos sociais estão expressamente previstos no intervalo dos arts. 6º ao 11 da Constituição Federal, além da regulamentação importantíssima que advém do Título Direito Constitucional Aplicado à Administração Pública | O problema dos direitos sociais a prestações www.faculdadefocus.com.br | 27 VIII, correspondente à Ordem Social (art. 193 ao 232). Esses direitos determinam que o Estado, na condição de destinatário,realize determinadas obrigações. Por isso, normalmente são acompanhados de um grande impacto orçamentário. O quanto de recurso que será destinado para a proteção e efetivação desses direitos é sempre ponto de grande disputa política, de forma que a discussão a respeito desse ponto se revela sempre uma necessidade constante e condição para a concretização do princípio republicano. Por fim, cabe ainda o destaque a respeito da reserva do possível que é possível encontrar alusão à sua dimensão formal (quando não há comando normativo específico para a realização ou prestação de um direito) ou material, quando existe o comando normativo, mas o Estado alega não poder adimplir com sua obrigação por falta de recursos. Nesses casos é interessante depreender da jurisprudência que os direitos sociais recebem o controle de jurisdição e a reserva do possível, ainda que alegada por parte da administração pública, não tem sido considerada pelas manifestações dos tribunais nacionais, como é possível indicar a partir dos casos transcritos na sequência: 7.1 Caso 1 Ementa: REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO DO MPE CONTRA ACÓRDÃO DO TJRS. REFORMA DE SENTENÇA QUE DETERMINAVA A EXECUÇÃO DE OBRAS NA CASA DO ALBERGADO DE URUGUAIANA. ALEGADA OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E DESBORDAMENTO DOS LIMITES DA RESERVA DO POSSÍVEL. INOCORRÊNCIA. DECISÃO QUE CONSIDEROU DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE PRESOS MERAS NORMAS PROGRAMÁTICAS. INADMISSIBILIDADE. PRECEITOS QUE TÊM EFICÁCIA PLENA E APLICABIILIDADE IMEDIATA. INTERVENÇÃO JUDICIAL QUE SE MOSTRA NECESSÁRIA E ADEQUADA PARA PRESERVAR O VALOR Direito Constitucional Aplicado à Administração Pública | O problema dos direitos sociais a prestações www.faculdadefocus.com.br | 28 FUNDAMENTAL DA PESSOA HUMANA. OBSERVÂNCIA, ADEMAIS, DO POSTULADO DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARA MANTER A SENTENÇA CASSADA PELO TRIBUNAL. I - É lícito ao Judiciário impor à Administração Pública obrigação de fazer, consistente na promoção de medidas ou na execução de obras emergenciais em estabelecimentos prisionais. II - Supremacia da dignidade da pessoa humana que legitima a intervenção judicial. III - Sentença reformada que, de forma correta, buscava assegurar o respeito à integridade física e moral dos detentos, em observância ao art. 5º, XLIX, da Constituição Federal. IV - Impossibilidade de opor-se à sentença de primeiro grau o argumento da reserva do possível ou princípio da separação dos poderes. V - Recurso conhecido e provido. (RE 592581, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 13/08/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-018 DIVULG 29-01-2016 PUBLIC 01-02-2016) 7.2 Caso 2 Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Constitucional. Direito à moradia e aluguel social. Chuvas. Residência interditada pela Defesa Civil. 3. Termo de compromisso. Solidariedade dos entes federativos, podendo a obrigação ser demandada de qualquer deles. Súmula 287. 4. Princípio da legalidade. Lei municipal nº 2.425/2007. Súmula 636. 5. Teoria da reserva do possível e separação dos poderes. Inaplicabilidade. Injusto inadimplemento de deveres constitucionais imputáveis ao estado. Cumprimento de políticas públicas previamente estabelecidas pelo Poder Executivo. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 855762 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 19/05/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-102 DIVULG 29-05-2015 PUBLIC 01-06-2015) “Acerca da teoria da reserva do possível, a jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal entende inaplicável por injusto inadimplemento de deveres constitucionais imputáveis ao Estado. Nesse sentido, a intervenção judicial torna-se possível, pois não se trata de inovação na ordem jurídica, mas apenas determinação de que o Executivo cumpra políticas públicas previamente estabelecidas. Ademais, a jurisprudência desta Corte também abona a possibilidade de controle jurisdicional na espécie, tendo em vista a necessidade de Direito Constitucional Aplicado à Administração Pública | Nacionalidade www.faculdadefocus.com.br | 29 observância de certos parâmetros constitucionais na implementação de políticas públicas”. (ARE 855762 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 19/05/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-102 DIVULG 29-05-2015 PUBLIC 01-06-2015) 8 Nacionalidade A nacionalidade está abordada entre os artigos 12 e 13 da Constituição Federal. Há nesse conteúdo uma importância ainda bastante significativa, mesmo em um mundo cada vez mais integrado, isso porque, é o vínculo de nacionalidade que legitima determinadas proteções por parte do Estado em relação a uma pessoa. 8.1 Conceito Vínculo jurídico-político de um Estado com uma pessoa. 8.2 8.2 Referência de nação Tradicionalmente, uma nação é caracterizada por um processo histórico que é comum a uma determinada coletividade e que, por isso, estreita um conjunto de pessoas a partir de características culturais comum. No caso do Estado brasileiro há o reconhecimento da língua como o padrão cultural. Dessa forma, há o tratamento dessa vinculação pelo art. 13 da Constituição Federal: Art. 13. A língua portuguesa é o idioma oficial da República Federativa do Brasil. § 1º São símbolos da República Federativa do Brasil a bandeira, o hino, as armas e o selo nacionais. § 2º Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão ter símbolos próprios. 8.3 Reconhecimento da nacionalidade Reconhecimento é sempre por parte do Estado. É claro que há regras para o reconhecimento às quais o Estado se vincula, mas a iniciativa de reconhecimento é Direito Constitucional Aplicado à Administração Pública | Nacionalidade www.faculdadefocus.com.br | 30 sempre por parte do órgão público, o particular pode, no entanto, provocar essa manifestação a partir de um requerimento, por exemplo. 8.4 Hipóteses de reconhecimento de brasileiros nato Há aqueles que já nascem com os requisitos para serem reconhecidos como brasileiros. O art. 12 da Constituição Federal prevê tais hipóteses: a) os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país; b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil; c) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira; 8.5 Hipóteses de reconhecimento de brasileiros naturalizados Também é possível que a condição de brasileiro seja adquirida ao longo da vida, a partir de determinadas condições. As condições também estão abordadas no art. 12, II da Constituição Federal: a) os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos originários de países de língua portuguesa apenas residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral; b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes na República Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira. A Lei de Migração - 13.445/2017 - aborda essa temática do artigo 64 ao 72. Nesses termos, tem-se que a naturalização pode ser ordinária, extraordinária ou especial, conforme a tabela abaixo: Espécie de naturalização Requisitos Particularidades Direito Constitucional Aplicado à Administração Pública | Nacionalidade www.faculdadefocus.com.br | 31 Ordinária capacidade civil, nos termos da lei brasileira; ter residência em território nacional, pelo prazo mínimo de 4 (quatro) anos; comunicar-se em língua portuguesa,consideradas as condições do naturalizando; e não possuir condenação penal ou estiver reabilitado, nos termos da lei. O prazo de residência é reduzido para 1 ano se a pessoa tiver: a) filho brasileiro; b) ter cônjuge ou companheiro brasileiro e não estar dele separado legalmente ou de fato no momento de concessão da naturalização; c) haver prestado ou poder prestar serviço relevante ao Brasil; ou d) recomendar-se por sua capacidade profissional, científica ou artística. Extraordinária 15 (quinze) anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeira a nacionalidade brasileira. Especial Ter capacidade civil, segundo a lei brasileira; Comunicar-se em língua portuguesa, consideradas as condições do naturalizando; e Não possuir condenação penal ou estiver reabilitado, nos termos da lei. Essa espécie de naturalização será concedida a quem: a) seja cônjuge ou companheiro, há mais de 5 (cinco) anos, de integrante do Serviço Exterior Brasileiro em atividade ou de pessoa a serviço do Estado brasileiro no exterior; Direito Constitucional Aplicado à Administração Pública | Nacionalidade www.faculdadefocus.com.br | 32 b) seja ou tenha sido empregado em missão diplomática ou em repartição consular do Brasil por mais de 10 (dez) anos ininterruptos. Provisória ao migrante criança ou adolescente que tenha fixado residência em território nacional antes de completar 10 (dez) anos de idade e deverá ser requerida por intermédio de seu representante legal. A naturalização provisória será convertida em definitiva se o naturalizando expressamente assim o requerer no prazo de 2 (dois) anos após atingir a maioridade. Após a naturalização, o naturalizado tem um prazo de 1 ano para comparecer à Justiça Eleitoral e realizar seu cadastramento. 8.6 Tratamento diferenciado (art. 12, §2º) entre brasileiros natos e naturalizados Somente a Constituição Federal pode realizar distinções entre brasileiros natos e naturalizados. Assim, nem mesmo por lei infraconstitucional é possível acrescentar hipóteses para além das elencadas abaixo: a) Art. 5º, LI → permite a extradição de brasileiro naturalizado por crime comum anterior à naturalização e pela prática de tráfico de drogas a qualquer tempo. b) Art. 12, §3º → restringe aos brasileiros natos os caros de Presidente e Vice- Presidente da República; Presidente da Câmara dos Deputados; Presidente do Senado Federal; Ministro do Supremo Tribunal Federal; da carreira diplomática; oficial das Forças Armadas; e Ministro de Estado da Defesa. c) Art. 89, VII → apenas brasileiros natos podem ocupar as vagas no Conselho da República. d) Art. 222 → A propriedade de empresa de radiodifusão e jornalística só pode ser reconhecida para naturalizados a mais de 10 anos. Direito Constitucional Aplicado à Administração Pública | Nacionalidade www.faculdadefocus.com.br | 33 8.7 8.7 Extradição A nacionalidade também afeta questões pertinentes à extradição, que consiste na transferência de uma pessoa, por pedido de um Estado em relação a outro, para que cumpra pena por condenação no exterior. a) Brasileiro nato - Via de regra não se extradita, com base no art. 5º, LI, CF. No entanto, é possível que haja a perda com base no art. 12, §4º, II da Constituição. Se houver a perda da nacionalidade, a pessoa será tratada como estrangeira (art. 5º, LII, CF). b) Naturalizado - Pode ser extraditado se o crime em questão tiver natureza comum (não for político e nem de opinião) e for anterior ao reconhecimento da naturalização (art. 5º, LI, CF). No entanto, se o crime em questão for relacionado ao tráfico de drogas, a extradição poderá ocorrer a qualquer tempo. c) Estrangeiro - Não se extradita em casos de crime político ou de opinião, com fundamento no art. 5º, LII, CF. Ainda a respeito desse tema, é importante destacar a súmula 421 do STF: Súmula 421/STF Não impede a extradição a circunstância de ser o extraditando casado com brasileira ou ter filho brasileiro. 8.8 Perda da Nacionalidade a) Naturalizado - Se se tratar de brasileiro naturalizado, é possível que, mediante sentença judicial transitada em julgado, haja a perda da nacionalidade por prática nociva ao interesse nacional (art. 12, §4º, I, CF). Nesse caso, a nacionalidade pode ser reestabelecida mediante ação rescisória que reverta os efeitos da sentença com trânsito em julgado. Direito Constitucional Aplicado à Administração Pública | Direitos Políticos www.faculdadefocus.com.br | 34 b) Nato - É possível que haja perda da nacionalidade do brasileiro nato, se a pessoa, voluntariamente, adquirir uma outra nacionalidade de forma secundária. Porém, se tal aquisição ocorrer de forma originária ou como condição para permanência no território estrangeiro ou para o exercício dos direitos civis, então não será declarada a perda. O ato que reconhece a perda da nacionalidade é um Decreto do Presidente da República ou pode haver delegação ao Ministério da Justiça. Atualmente o procedimento é regulamentado pela Portaria Interministerial n.º 11, de 3 de maio de 2018: Art. 26. O procedimento de perda da nacionalidade brasileira de ofício será instaurado por meio de ato do Secretário Nacional de Justiça, em caso de recebimento de comunicação oficial na qual seja informada ocorrência de hipótese prevista no inciso II do § 4º do art. 12 da Constituição Federal. Nessa hipótese, é possível a reversão do mérito mediante procedimento de reaquisição de nacionalidade (art. 35 e seguintes da Portaria Interministerial n.º 11/2018). 9 Direitos Políticos A democracia no Brasil é considerada semidireta, porque há o exercício do poder pelo povo de forma direta pelo plebiscito, referendo e iniciativa popular e o exercício por meio dos representantes eleitos. O alistamento eleitoral consiste no ato de se cadastrar perante a Justiça Eleitoral na condição de eleitor. Tanto o alistamento como o voto são obrigatórios para os maiores de 18 anos até os 70 anos e facultativos para os, analfabetos e maiores de 16 até os 18 e com idade superior a 70. Direito Constitucional Aplicado à Administração Pública | Direitos Políticos www.faculdadefocus.com.br | 35 De outro modo, o voto é vedado aos estrangeiros e aos conscritos, que estão prestando serviço militar obrigatório. • Como requisitos para a condição de elegibilidade, a Constituição prevê: • nacionalidade brasileira; • pleno exercício dos direitos políticos; • alistamento eleitoral; • domicílio eleitoral na circunscrição; • filiação partidária; • a idade mínima de: • trinta e cinco anos para Presidente e Vice-Presidente da República e Senador; • trinta anos para Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal; • vinte e um anos para Deputado Federal, Deputado Estadual ou Distrital, Prefeito, Vice-Prefeito e juiz de paz; • dezoito anos para Vereador. São inelegíveis os inalistáveis e os analfabetos. A reeleição é limitada a uma recondução para mandato imediatamente subsequente do Prefeito, Governador e Presidente da República e para quem os houver substituído ou sucedido no curso do mandato. Não se admite a figura do Prefeito itinerante, que ao complementar 8 anos de mandatos em um Município pretende concorrer a um terceiro mandato subsequente em outro Município. Quanto à desincompatibilização, tem-se que os ocupantes dos cargos de Prefeitos, Governadores e Presidente da República que pretenderem concorrer a cargo diverso, precisarão renunciar 6 meses antes do pleito A Constituição reconhece ainda a inelegibilidade na respectiva circunscrição do cônjuge e dos parentes consanguíneos ou afins, até o segundo grau ou por adoção, do Presidente da República, Governador de Estadoou Território, Distrito Federal, de Highlight Direito Constitucional Aplicado à Administração Pública | Direitos Políticos www.faculdadefocus.com.br | 36 Prefeito ou de quem os haja substituído dentro dos seis meses anteriores ao pleito, salvo em caso de reeleição. Por fim, salientando que a cassação de direitos políticos é vedada, as hipóteses de perda são o cancelamento da naturalização ou a recusa de cumprir obrigação a todos imposta. E as hipóteses de suspensão são de incapacidade civil absoluta, condenação criminal e improbidade administrativa. Cassação Perda Suspensão Vedada Naturalização Incapacidade civil absoluta Recusa a cumprir obrigação a todos imposta Condenação criminal Improbidade administrativa Por fim, em relação à liberdade partidária e suas condicionantes a Constituição Federal trata da questão em seu art. 17. Há liberdade para a criação, fusão, incorporação e extinção de partidos políticos, resguardados as seguintes ressalvas: • a soberania nacional; • o regime democrático; • o pluripartidarismo; • os direitos fundamentais da pessoa humana. Há ainda preceitos que os partidos políticos devem observar. Eles podem ser organizados a partir dos seguintes itens: • caráter nacional; • proibição de recebimento de recursos financeiros de entidade ou governo estrangeiros ou de subordinação a estes; • prestação de contas à Justiça Eleitoral; • funcionamento parlamentar de acordo com a lei. • vedação ao caráter paramilitar (art. 17, §4º, CF). Direito Constitucional Aplicado à Administração Pública | Direitos Políticos www.faculdadefocus.com.br | 37 Palavra do Diretor Coordenador do Curso Sumário 1 Estudo da centralidade dos direitos humanos e fundamentais: formação histórica, abertura e flexibilidade 1.1 As raízes liberais 1.2 As reflexões oriundas da Revolução Industrial 1.3 A dignidade para além dos muros e das grades 1.4 Considerações a respeito das dimensões dos direitos fundamentais 2 Análise do regime jurídico dos direitos 2.1 Natureza das normas jurídicas 2.2 Direitos, deveres, garantias e remédios 2.3 Eficácia dos Direitos Fundamentais 2.4 Catálogo dos Direitos Fundamentais no Direito brasileiro 3 Liberdades e garantias individuais 3.1 O problema da liberdade 3.2 Liberdade e liberdades 3.3 Liberdade da pessoa física 3.4 Liberdade de pensamento 3.5 Liberdade de ação profissional 4 Colisão e concorrência de direitos fundamentais: limites e restrições 4.1 Estamos condenados a interpretar 4.2 A interpretação das regras 4.3 A interpretação dos princípios 4.3.1 Herbert Hart 4.3.2 Robert Alexy 4.3.3 4.3.3. Ronald Dworkin 5 Desenvolvimento legislativo dos direitos fundamentais 5.1 A eficácia das normas constitucionais 5.2 A relação de limites 6 Alguns princípios e direitos em espécie: dignidade da pessoa humana, direito à vida, liberdade e propriedade 6.1 Dignidade da pessoa humana 6.2 Direito à vida 6.3 Direito à liberdade 6.4 Direito à igualdade 6.5 Direito à propriedade 6.6 Direito à segurança 7 O problema dos direitos sociais a prestações 7.1 Caso 1 7.2 Caso 2 8 Nacionalidade 8.1 Conceito 8.2 8.2 Referência de nação 8.3 Reconhecimento da nacionalidade 8.4 Hipóteses de reconhecimento de brasileiros nato 8.5 Hipóteses de reconhecimento de brasileiros naturalizados 8.6 Tratamento diferenciado (art. 12, §2º) entre brasileiros natos e naturalizados 8.7 8.7 Extradição 8.8 Perda da Nacionalidade 9 Direitos Políticos
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