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Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Introdução www.cenes.com.br | 1 DISCIPLINA FUNDAMENTOS ESSENCIAIS DE DIREITO ADMINISTRATIVO CONTEÚDO Introdução ao Direito Administrativo Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Introdução www.cenes.com.br | 2 A Faculdade Focus se responsabiliza pelos vícios do produto no que concerne à sua edição (apresentação a fim de possibilitar ao consumidor bem manuseá-lo e lê-lo). Nem a instituição nem os autores assumem qualquer responsabilidade por eventuais danos ou perdas a pessoa ou bens, decorrentes do uso da presente obra. É proibida a reprodução total ou parcial de qualquer forma ou por qualquer meio, eletrônico ou mecânico, inclusive através de processos xerográficos, fotocópia e gravação, sem permissão por escrito do autor e do editor. 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Acesse a barra de marcadores do seu leitor de PDF e navegue de maneira RÁPIDA e DESCOMPLICADA pelo conteúdo. http://www.cenes.com.br/ secretaria@cenes.com.br. http://www.faculdadefocus.com.br/ Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Introdução www.cenes.com.br | 3 Sumário Sumário ............................................................................................................................ 3 1 Introdução ................................................................................................................. 4 2 Noção de Estado e Elementos Compositores ............................................................... 5 3 Os Sentidos da Administração Pública ........................................................................ 7 4 Entendendo o Direito Administrativo ......................................................................... 8 5 Estudando as Fontes ................................................................................................ 10 5.1 Fontes Primárias .................................................................................................................... 10 5.2 Fontes Secundárias ................................................................................................................ 11 6 O Objeto do Direito Administrativo .......................................................................... 11 6.1 Norma jurídica ....................................................................................................................... 12 6.2 Princípios ............................................................................................................................... 14 6.3 Princípios Explícitos ............................................................................................................... 14 6.3.1 Princípio da Legalidade ............................................................................................................................... 16 6.3.1.1 Princípio da legalidade x Princípio da reserva legal........................................................................... 17 6.3.1.2 Restrições ao princípio da legalidade ................................................................................................ 18 6.3.2 Princípio da Impessoalidade ....................................................................................................................... 18 6.3.2.1 Teoria do órgão ................................................................................................................................. 20 6.3.3 Princípio da Moralidade .............................................................................................................................. 20 6.3.3.1 Súmula Vinculante nº13 .................................................................................................................... 22 6.3.4 Princípio da Publicidade .............................................................................................................................. 23 6.3.4.1 Meios de publicação .......................................................................................................................... 24 6.3.4.2 Objetivos da publicidade ................................................................................................................... 24 6.3.4.3 Exceções ao princípio da publicidade ................................................................................................ 25 6.3.5 Princípio da eficiência ................................................................................................................................. 25 6.4 Princípios Implícitos ............................................................................................................... 26 6.4.1 Supremacia do interesse público ................................................................................................................ 27 6.4.2 Indisponibilidade do interesse público ....................................................................................................... 28 6.4.3 Princípio da Autotutela ............................................................................................................................... 28 6.4.4 Princípio da Segurança Jurídica ................................................................................................................... 29 6.4.5 Princípio da Razoabilidade .......................................................................................................................... 30 6.4.6 Princípio da Proporcionalidade ................................................................................................................... 31 6.4.7 Princípio da Finalidade ................................................................................................................................ 31 7 Conclusão ................................................................................................................ 32 8 Referências Bibliográficas ........................................................................................ 32 Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Introdução www.cenes.com.br | 4 1 Introdução O Direito Administrativo surge em fins do século XVIII e início do século XIX como um ramo autônomo do Direito constituído sobre um sistema jurídico de normas criadas para regular as relações existentes entre o Estado, seus órgãos e o exercício das atividades administrativas a ele vinculadas. Esse evento só foi possível graças ao surgimento do Estado de Direito, estruturado sobre o princípio da legalidade, e aos ideais da Revolução Francesa de 1789. Por abandonar o regime vigorante das monarquias absolutas, os poderes do Estado que antes se concentravam nas mãos do soberano puderam ser divididos, refletindo-se hoje em três instâncias – Legislativo, Executivoe Judiciário –, as quais atuam de forma harmônica, embora independente, e exercem o controle público à medida que se submetem a ele (OLIVEIRA, 2021). Além disso, a imposição de limites à atuação do Estado e sua submissão às normas jurídicas elaboradas em defesa do cidadão e da coletividade conduziram à responsabilização dos agentes executores da função administrativa por eventuais danos causados a terceiros, algo que era impensável no período em que a vontade do monarca era a vontade suprema. O CONCEITO DE ESTADO DE DIREITO, ESTRUTURADO SOBRE O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE (EM DECORRÊNCIA DO QUAL ATÉ MESMO OS GOVERNANTES SE SUBMETEM À LEI, EM ESPECIAL À LEI FUNDAMENTAL QUE É A CONSTITUIÇÃO) E SOBRE O PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES, QUE TEM POR OBJETIVO ASSEGURAR A PROTEÇÃO DOS DIREITOS INDIVIDUAIS, NÃO APENAS NAS RELAÇÕES ENTRE PARTICULARES, MAS TAMBÉM ENTRE ESTES E O ESTADO (DI PIETRO, 2019, P. 57). Neste sentido, para entendermos o funcionamento do Direito Administrativo, precisamos primeiramente traçar um esboço sobre o conceito moderno de Estado na forma que é compreendido pela doutrina majoritária, para então relacioná-lo aos princípios que norteiam o sistema jurídico a qual o Estado se submetido. É sobre esse tema que trataremos neste módulo. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Noção de Estado e Elementos Compositores www.cenes.com.br | 5 2 Noção de Estado e Elementos Compositores Conforme afirma José dos Santos Carvalho Filho, o termo “Estado” pode ser enfocado sobre diversos ângulos, porém, no sentido de sociedade política permanente, esta denominação surge com a obra “O Príncipe”, de Maquiavel, no século XVI, indicando as comunidades formadas pelas cidades-estados. Após a maturação desse conceito, podemos hoje entender o Estado como um ente personalizado, que se apresenta como pessoa jurídica de direito público, “capaz de adquirir direitos e contrair obrigações na ordem jurídica (CARVALHO FILHO, 2020, p. 76). Matheus Carvalho complementa afirmando que “o Estado é uma instituição organizada política, social e juridicamente, dotada de personalidade jurídica própria de Direito Público, submetida às normas estipuladas pela lei máxima” (2020, p. 33). Nesse sentido, entender a composição desse “ente personalizado”, chamado de Estado, é o primeiro passo para a assimilação de assuntos pertinentes ao Direito Administrativo. Assim, recorremos a Alexandra Mazza (2019, p. 56) para examinarmos os elementos que o compõem. De forma pontual, o autor explica que o “Estado é um povo situado em determinado território e sujeito a um governo”. Aqui percebemos nitidamente a presença de três elementos: 1. um território delimitado que engloba terra, água e ar; 2. um povo que vive neste território; 3. um governo soberano e reconhecido que representa politicamente o povo. Figura 1 – Composição do Estado. Fonte: Núcleo Editorial Focus O Território compreende a superfície do solo, o mar territorial e o espaço aéreo •Território •Governo •Povo ESTADO Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Noção de Estado e Elementos Compositores www.cenes.com.br | 6 delimitado e dominado pelo Estado, constituindo “a base geográfica do Estado, sua dimensão espacial”. O Povo é “a dimensão pessoal do Estado”, é o conjunto de indivíduos unidos para a formação da vontade e do interesse estatal. Por fim, governo, em sentido subjetivo, “é a cúpula diretiva do Estado, responsável pela condução dos altos interesses estatais e pelo poder político, e cuja composição pode ser modificada mediante eleições”, ou seja, é a organização necessária ao exercício do poder político composta por pessoas escolhidas nos moldes da Constituição Federal para definir o futuro político da sociedade. Observe, no quadro a seguir, alguns conceitos que não devem ser confundidos. POVO POPULAÇÃO identidade, cultura e costumes. número de pessoas em um determinado espaço e tempo. GOVERNO GOVERNABILIDADE GOVERNANÇA pessoa ou grupo de pessoas escolhidas internamente para comandar as políticas públicas. arcabouço jurídico que dá autoridade ao governante. capacidade política de implementar medidas e atender às demandas do povo. NAÇÃO não pode ser equiparada a ESTADO. Quadro 1 - Diferenças de conceitos para entender os elementos constituintes do Estado. Fonte: Núcleo Editorial Focus Vistos os elementos que compõem a noção de Estados, passemos ao conceito de Administração Pública propriamente dito. POVO é diferente de “população", termo demográfico usado para indicar o “contingente de pessoas que, em determinado momento, estão no território do Estado”, e de nação, conceito “que pressupõe uma ligação cultural entre os indivíduos” (MAZZA, 2019, p. 56). Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Os Sentidos da Administração Pública www.cenes.com.br | 7 3 Os Sentidos da Administração Pública Na obra “Direito Administrativo” (2020), Maria Sylvia Di Pietro menciona que o vocábulo administração “significa não só prestar serviço, executá-lo, como, outrossim, dirigir, governar, exercer a vontade com o objetivo de obter um resultado útil”. Por esse viés, a Administração Pública contemplaria não só as atividades de planejar e legislar como também a de executar o planejamento (DI PIETRO, 2020, p. 183). Dessa forma, embora a expressão Administração Pública carregue várias acepções, podemos entendê-la, em sentido amplo (lato sensu), como o conjunto de órgãos governamentais (com função política de planejar, comandar e traçar metas) e de órgãos administrativos (com função administrativa de executar os planos governamentais) e, em sentido estrito (stricto sensu), como o conjunto de órgãos, entidades e agentes públicos que desempenham a função administrativa do Estado. Além disso, podemos nos referir a esta expressão no sentido objetivo ou no sentido subjetivo. Figura 2 - Administração Pública: sentindo objetivo e subjetivo. Fonte: Núcleo Editorial Focus Em sentido objetivo, material ou funcional, a Administração Pública pressupõe a noção das atividades exercidas pelos entes que a compõem na busca pela garantia do interesse público. Assim, caracteriza-se como a própria função administrativa exercida, de forma típica, pelo Poder Executivo. Em sentido subjetivo, formal ou orgânico, Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Entendendo o Direito Administrativo www.cenes.com.br | 8 designa a noção de quem é a administração pública, ou seja, os entes, órgãos, agentes e entidades públicas que desempenham a função administrativa. Entes Políticos São representados pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios (todos com personalidade jurídica de Direito Público). Possuem autonomia administrativa, financeira gerencial e política. Entidades Administrativas São representadas pelas autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista (todas com personalidade jurídica de Direito Público e/ou Privado). Diferente dos entes políticos, não possuem autonomia política. Órgãos Públicos São centros de competência, despersonalizados, integrantes da estrutura de uma pessoa jurídica, incumbidos das atividades do Ente ou da Entidade a que pertencem. Agentes Públicos São todos aqueles que exercem, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer forma de investidura, vínculo, mandato, emprego ou função pública. Quadro 2 - Conjunto de agentes, órgãos e entidades públicas que exercem a função administrativa. Fonte: Núcleo Editorial Focus 4 Entendendo o Direito Administrativo O ponto de partida para o surgimento do Direito, explica Carvalho (2020), se concentra na necessidade que o homem tem de travar relações interpessoais. Assim, na busca por alcançar a justiça,o interesse coletivo e a paz social, o Estado cria normas de condutadas, impostas a todos os cidadãos, independentemente do seu consentimento, estruturando todo um ordenamento jurídico que pode ser dividido em dois grandes ramos, o do Direito Público e o do Direito Privado. Carvalho (2020, p. 38) explica que o Direito Público tem por objeto principal “a regulação do interesse da sociedade como um todo, compondo-se de normas que Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Entendendo o Direito Administrativo www.cenes.com.br | 9 visam a disciplinar as relações jurídicas em que o Estado aparece como parte”. Em contrapartida, o Direito Privado tem por finalidade “a regulação dos interesses particulares, tutelando as relações travadas entre as partes como forma de possibilitar o convívio das pessoas em sociedade e a harmoniosa fruição e utilização de seus bens. “O ORDENAMENTO JURÍDICO SE MANIFESTA POR MEIO DE NORMAS DE CONDUTA IMPOSITIVAS, CRIADAS POR UM ESTADO POLITICAMENTE ORGANIZADO, TENDENTE A REALIZAR A BUSCA PELA JUSTIÇA E, PRINCIPALMENTE, COM A FUNÇÃO DE ALCANÇAR A PAZ SOCIAL” (CARVALHO, 2020). Em consonância, Alexandre Mazza afirma que o direito torna possível a vida em sociedade, por ser uma linguagem prescritiva designada para disciplinar os comportamentos humanos, tendo em vista que “o cumprimento das condutas determinadas pelo ordenamento jurídico é reforçado pela previsão de sanções. Ao contrário das normas morais, estéticas e religiosas, a violação das normas jurídicas impõe ao sujeito a aplicação de sanção externa e institucionalizada” (MAZZA, 2019, p. 61). Por fim, Di Pietro (2020, p. 180) defende que o Direito Administrativo é o ramo do direito público “que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens e meios de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública”. Assim, podemos sintetizar o Direito Administrativo como um ramo do Direito Público não codificado que tem como objetivo normatizar e afirmar as relações entre órgãos, entidades e entre as pessoas (físicas e jurídicas) e o Estado, disciplinando a função administrativa, juntamente com as pessoas e os órgãos que a exercem. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Estudando as Fontes www.cenes.com.br | 10 5 Estudando as Fontes São chamados de fontes, no âmbito jurídico, os meios e formas pelos quais o Direito vem à luz ou, como explica Mazza (2019, p. 68), “os fatos jurídicos de onde as normas emanam”. Considerando essa definição, entendemos que as fontes do Direito Administrativo não se resumem apenas em normas formais originárias do Estado ou de detentores do poder político, mas contemplam, para além disso, uma pluralidade fatos extraestatais. A despeito das diversas classificações estudadas pela doutrina nacional e estrangeira, no Brasil, é de consenso dividir as fontes em duas classes: fontes primárias e fontes secundárias. 5.1 Fontes Primárias As fontes primárias, também chamadas de originárias, maiores ou diretas, são “o nascedouro principal e imediato das normas” (MAZZA, 2020, p. 68), portanto podem ser resumidas no conceito de lei em seu sentido amplo. São elas: ▪ a Constituição Federal; ▪ as leis delegadas; ▪ as leis ordinárias; ▪ as leis complementares; e ▪ a jurisprudência vinculante Assim, consistem em fontes primárias do Direito a Constituição Federal, as Constituições dos estados-membros e as leis orgânicas do Distrito Federal e dos municípios, além das demais espécies normativas que expressam a vontade popular referidas no art, 59 da Constituição Federal, e a Jurisprudência, quando prevista em Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal. Quanto a esta última fonte, afirma Mazza que “A Súmula Vinculante é de cumprimento obrigatório pela Administração Pública, revestindo-se de força cogente para agentes, órgãos e entidades administrativas”. Veja a redação do art. 103-A da Constituição Federal, que antecipa esse pressuposto. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | O Objeto do Direito Administrativo www.cenes.com.br | 11 Art. 103-A, CF. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004). 5.2 Fontes Secundárias As fontes secundárias, também chamadas de derivadas, menores ou indiretas, “constituem instrumentos acessórios para originar normas, derivados de fontes primárias” (MAZZA, 2019, p. 68). São aquelas que estão subordinadas às fontes primárias, tais como: ▪ a jurisprudência e as súmulas orientadoras – poder judiciário. ▪ a doutrina. ▪ os costumes. A jurisprudência reflete as decisões reiteradas dos tribunais sobre determinado tema, “não tem a força cogente de uma norma criada pelo legislador, mas influencia decisivamente a maneira como as regras passam a ser entendidas e aplicadas” (MAZZA, 2019, p. 69). Já a doutrina diz respeito às opiniões formuladas por estudiosos do Direito, as quais, embora não possuam força vinculativa, exercem influência sobre o administrador e, nesse sentido, constituem fontes de orientação e referência para as decisões administrativas (OLIVEIRA, 2021; DI PIETRO, 2020). Por fim, os costumes exprimem condutas reiteradas pelas autoridades administrativas, capazes de estabelecer padrões de comportamento e cujo rompimento ou alteração repentina causam incertezas e instabilidade social (MAZZA, 2019). 6 O Objeto do Direito Administrativo O Direito Administrativo tem por objetivo afirmar as relações entre os estados – órgãos e entidades – e entre as pessoas – física e jurídica – e o próprio estado. Dessa forma, é responsável pelo regime jurídico administrativo, isto é, as normas administrativas, os princípios e as regras que conduzem a esse fim. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | O Objeto do Direito Administrativo www.cenes.com.br | 12 DIREITO ADMINISTRATIVO ✓ Um ramo do direito público ✓ Não codificado ✓ Autônomo e independente ✓ Possui como fontes ▪ Originárias: leis e súmulas vinculantes ▪ Secundárias: doutrinas e costumes ✓ Tem como objeto normatizar as relações entre ▪ Estado e pessoas ▪ Estados e Estados ✓ Responsável por manter e aperfeiçoar o regime jurídico administrativo ▪ Normas administrativas: princípios e regras 6.1 Norma jurídica Doutrinadores como Marçal Justen Filho defendem que a norma jurídica integra o conceito de direito administrativo, uma vez que ele é formado por um conjunto de normas de direito público que tratam sobre as práticas essenciais à realização dos direitos fundamentais, bem como sobre a distribuição e funcionamento dos sistemas estatais e não estatais. No Direito Administrativo, a norma jurídica pode se apresentar de duas formas diferentes, tanto na forma escrita e objetiva quanto na forma conceitual. De acordo com Alexandre Mazza (2019, p. 50, 51), a doutrina moderna, ao contrário da doutrina clássica, define a norma jurídica como “um gênero, dividido em duas espécies: a regra (norma específica disciplinadora de comportamentos específicos) e o princípio (regra geral de conteúdo mais abrangente do que o da norma)”. Isto é, considerando o posicionamento moderno, “os princípios administrativos também são normas dotadas de força cogente capaz de disciplinar o comportamento da Administração Pública”.Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | O Objeto do Direito Administrativo www.cenes.com.br | 13 Portanto, grosso modo, podemos dizer que a norma jurídica é uma espécie de gênero, do qual podemos extrair as regras e os princípios, que também são coisas totalmente distintas. A regra geralmente se manifesta de forma escrita, é algo mais restrito e está expresso nos atos legislativos ou administrativos. Assim, o sujeito que escreve a regra delimita os direitos e os deveres do outro, inclusive no que tange à propriedade. Essa situação pode ser verificada com mais facilidade quando estamos diante de um conflito aparente de normas. Isto é, o conflito de normas ocorre quando duas ou mais regras concorrem para o mesmo fato, mas apenas uma delas pode ser aplicada. Desta forma, para solucionar o conflito e definir qual regra se aplica ao caso, três critérios devem ser considerados: a) Critério cronológico: a norma posterior predomina sobre norma anterior; b) Critério da especialidade: a norma especial sobressai a norma geral; c) Critério hierárquico: a norma superior prevalece sobre norma inferior. Contudo, fazendo um paralelo entre as regras e os princípios, estes são anteriores àqueles, pois é a partir deles que as regras são formadas. Assim, os princípios podem estar ou não escritos, além do seu campo de aplicação ser muito mais abrangente do que o das normas, mas nada impede que elas os limitem caso necessário. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | O Objeto do Direito Administrativo www.cenes.com.br | 14 6.2 Princípios Como vimos, os princípios podem se subdividir em explícitos, expressos na lei, a exemplo dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (art. 37, CF), e em não expressos, implícitos na lei, como, por exemplo, o princípio da supremacia do interesse público e da indisponibilidade do interesse público. Na sequência, veremos mais sobre esses princípios e cada uma das suas particularidades. Ainda, é possível que os princípios expressos estejam escritos somente em algumas leis, e não em outras. Por exemplo, embora não se encontre explícito na Lei 14.133/21, antes do seu advento, o princípio constitucional da ampla defesa já estava garantido no art. 5º, LV da Magna Carta, o qual confere aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral o direito ao contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Neste sentido, Licínia Rossi (2020, p. 1.065) afirma que “sempre que existir alguma litigiosidade entre Administração Pública e administrado, é necessário que a Administração confira oportunidade de contraditório e ampla defesa”. Assim, pautada nesta premissa constitucional, a nova Lei de Licitações exige respeito ao princípio da ampla defesa, mesmo que de forma implícita, em face à aplicação de eventuais sanções administrativas ligadas ao processo licitatório ou aos contratos administrativos. 6.3 Princípios Explícitos Os princípios expressos ou explícitos são aqueles estabelecidos na lei, seja através de atos legislativos ou administrativos. Assim, considerando o art. 37 da Constituição Federal, são considerados princípios expressos da Administração Pública a legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e a eficiência. Este último se tornou expresso apenas em 1973, com a promulgação da Emenda Constitucional n. 19. Esses princípios são conhecidos pelo mnemônico LIMPE. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | O Objeto do Direito Administrativo www.cenes.com.br | 15 Ainda, é importante mencionar que a Administração Pública não é regida somente com base nos princípios elencados no art. 37 da Constituição Federal de 1988. A administração também deve obedecer, por exemplo, aos princípios do contraditório e ampla defesa (art. 5º, LV, da CF/88) e o princípio da celeridade processual (art. 5º, LXXVIII, CF/88). Isto é, embora o Capítulo VII da Constituição focalize especificamente a Administração Pública, não quer dizer que ela está restrita apenas àquelas regras. Conforme vimos anteriormente, o art. 37 da Constituição Federal estabelece que a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios deve obedecer aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Note que a redação do artigo determina que tanto a administração direta quanto a indireta deverão obedecer aos princípios. Por isso, é importante que você saiba distinguir as duas espécies de administração, pois uma não se confunde com a outra. A administração pública direta é aquela que presta diretamente os serviços públicos, composta pelo Estado e seus órgãos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), os quais são criados e extintos por meio de lei, através de um processo chamado desconcentração. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | O Objeto do Direito Administrativo www.cenes.com.br | 16 Por outro lado, a administração pública indireta surge quando o poder público repassa alguns de seus serviços a outras pessoas jurídicas, através de um processo chamado descentralização. A administração indireta é composta pelas autarquias, fundações públicas, sociedade de economia mista e empresa pública. Na sequência, veremos cada um desses princípios de forma individualizada, abordando todas as suas particularidades. 6.3.1 Princípio da Legalidade Nas palavras de Alexandre Mazza (2019, p. 118), “o princípio da legalidade representa a subordinação da Administração Pública à vontade popular. O exercício da função administrativa não pode ser pautado pela vontade da Administração ou dos agentes públicos, mas deve obrigatoriamente respeitar a vontade da lei.” Outro ponto que deve ser enfatizado é a expressão da legalidade, ou seja, a forma como ela se manifesta no setor privado e no setor público. No âmbito privado, o princípio da legalidade se apresenta de uma forma mais ampla, pois o indivíduo pode fazer tudo aquilo que a lei não veda. Neste sentido, dispõe o art. 5º, II, da Constituição Federal que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Ex.: antes da promulgação da Lei 12.546/11, as pessoas podiam consumir (fumar) cigarros em qualquer ambiente, sem maiores restrições. No entanto, após o advento da Lei, passou a ser proibido o uso de cigarros, cigarrilhas, charutos, cachimbos ou qualquer outro produto fumígeno, derivado ou não do tabaco, em recinto coletivo fechado, privado ou público. Isto é, as pessoas podem agir como bem entenderem, desde que respeitem a lei. Por outro lado, o princípio da legalidade no âmbito público é muito mais restrito, pois o agente só pode fazer aquilo que a lei autoriza, ou seja, o seu comportamento está totalmente vinculado às disposições legais, conforme determina o art. 37, caput, da Constituição Federal. Contudo, tanto no âmbito privado quanto no público, uma coisa é certa, todos estão sob o mando da lei e ninguém está acima dela. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | O Objeto do Direito Administrativo www.cenes.com.br | 17 6.3.1.1 Princípio da legalidade x Princípio da reserva legal De acordo com Alexandre Mazza (2019, p. 118), o princípio da reserva legal “reforça o entendimento de que somente a lei pode inovar originariamente na ordem jurídica. O ato administrativo não tem o poder jurídico de estabelecer deveres e proibições a particulares, cabendo-lhe o singelo papel de instrumento de aplicação da lei no caso concreto”. Além disso, estão inclusas no princípio da reserva legal as leis complementares, leis ordinárias e as leis delegadas. Por outro lado, o princípio da legalidade, como vimos anteriormente, vincula o comportamento da AdministraçãoPública aos limites legais, por isso, é mais abrangente que o princípio da reserva legal, uma vez que estão elencados nele as instruções normativas, as resoluções, os decretos, as portarias, entre outras, uma vez que o agente está subordinado à lei. Em outras palavras, o princípio da reserva legal está contido no princípio da legalidade, ou seja, tudo aquilo que for considerado reserva legal, por consequência, também será legalidade. Ex.: Imagine a seguinte situação: determinada lei estabelece que os servidores públicos civis podem fazer greve, desde que obedeçam ao procedimento de lei complementar. Observe que a referida lei autoriza que os servidores públicos civis façam greve (princípio da legalidade). No entanto, eles devem obedecer ao procedimento de lei complementar (princípio da reserva legal). Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | O Objeto do Direito Administrativo www.cenes.com.br | 18 6.3.1.2 Restrições ao princípio da legalidade No entanto, em que pese o princípio da legalidade seja considerado um dos princípios mais importantes da Administração Pública, poderá sofrer algumas limitações. De acordo com o jurista Celso A. Bandeira de Mello, a Constituição Federal classifica três institutos que possuem o poder de alterar o funcionamento regular do princípio da legalidade por meio da outorga de poderes jurídicos inexistentes em situações cotidianas: → a medida provisória, trazida pelo art. 62 da CF; → o estado de defesa, previsto no art. 136 da CF; → o estado de sítio, disposto nos arts. 137 a 139 da CF. 6.3.2 Princípio da Impessoalidade Nas palavras de Alexandre Mazza (2019, p. 125), “o princípio da impessoalidade estabelece um dever de imparcialidade na defesa do interesse público, impedindo discriminações (perseguições) e privilégios (favoritismo) indevidamente dispensados a particulares no exercício da função administrativa”. Assim, podemos afirmar que o princípio da impessoalidade pode ser interpretado de três formas distintas, pelo viés da igualdade, da finalidade e da vedação à promoção pessoal. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | O Objeto do Direito Administrativo www.cenes.com.br | 19 A interpretação feita pela perspectiva da igualdade tem uma relação direta com o princípio da isonomia, isto é, essa interpretação diz que devemos conferir o mesmo tratamento a pessoas iguais, sem qualquer distinção ou favoritismo e, um tratamento especial às pessoas desiguais, para que se sintam amparadas na medida de suas desigualdades. Um exemplo prático do princípio da impessoalidade pelo viés da igualdade são as provas de concursos públicos e os processos de licitação, nos quais a Administração Pública entrega a mesma oportunidade às pessoas que buscam ser contratadas pelo setor público e oferece condições igualitárias de concorrer entre si. Em contrapartida, quando o princípio da impessoalidade é analisado pelo viés da finalidade, também podemos interpretá-lo de duas formas, pela finalidade mediata ou pela finalidade imediata. A finalidade mediata se traduz basicamente no alcance do interesse público, já a imediata está relacionada com o alcance da “lei” em sentido amplo. Por fim, quando interpretamos o princípio da impessoalidade pela face da vedação a promoção pessoal, é necessário revisitar o disposto no art. 37, § 1º, da Constituição Federal, observe: § 1º A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos. Note, é proibido vincular a publicidade dos atos a imagem ou qualquer coisa que faça lembrar as autoridades ou servidores públicos, para não caracterizar a promoção pessoal do indivíduo, pois, conforme vimos anteriormente, a finalidade mediata e imediata é o alcance do interesse público e a implementação do texto legal, jamais a promoção do sujeito. Ainda, é importante lembrar que, embora o §1º mencione a publicidade dos atos, quando o sujeito vincula sua imagem a obras, serviços, programas, entre outros, não está ferindo o princípio da publicidade, mas sim o princípio da impessoalidade. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | O Objeto do Direito Administrativo www.cenes.com.br | 20 6.3.2.1 Teoria do órgão Por estar relacionada ao princípio da impessoalidade, é importante que você tenha uma noção da teoria do órgão, também conhecida como teoria da imputação. Essa teoria está relacionada com a imputação dos atos praticados pelos agentes públicos às pessoas jurídicas em que atuam. De acordo com a teoria dos órgãos, embora seja o agente público que pratique efetivamente o ato, a manifestação não diz respeito a ele, mas sim ao Estado, à Administração Pública do órgão ou da entidade a qual o agente representa. Por isso, uma parcela da doutrina vincula a teoria do órgão ao princípio da impessoalidade, uma vez que pouco importa a pessoa que realiza o ato, uma vez que a vontade sempre será da Administração Pública. 6.3.3 Princípio da Moralidade Muitas teorias giram em torno do princípio da moralidade, as quais se propõe explicar a relação entre normas morais e normas jurídicas, como, por exemplo, a teoria do mínimo ético, a teoria dos círculos independentes e a teoria dos círculos secantes. Contudo, não vamos nos ater a essas teses, o foco será no princípio da moralidade propriamente dito, pela ótica do direito romano, onde moral e direito não se confundem. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | O Objeto do Direito Administrativo www.cenes.com.br | 21 De acordo com Alexandre Mazza (2019, p. 130), “o princípio jurídico da moralidade administrativa não impõe o dever de atendimento à moral comum vigente na sociedade, mas exige respeito a padrões éticos, de boa-fé, decoro, lealdade, honestidade e probidade incorporados pela prática diária ao conceito de boa administração”. Assim, entendemos que o princípio da moralidade no Direito Administrativo pode ser analisado de duas formas distintas, no âmbito público e no privado. Neste sentido, Maria Sylvia Di Pietro (2019, p. 235-236) alega que “o princípio deve ser observado não apenas pelo administrador, mas também pelo particular que se relaciona com a Administração Pública”. Desta forma, a moralidade privada é aquela aplicada às relações privadas estabelecidas entre particulares. São os comportamentos que a sociedade em que o indivíduo está inserido impõe como certo ou errado. DIREITO ADMINISTRATIVO – o servidor público que trai sua esposa e gera um filho fora do casamento não será exonerado de seu cargo por conta disso, pois, embora a traição seja uma conduta imoral, ela permanece na esfera da moralidade privada, a qual, no direito romano (adotado pelo Brasil), não se confunde com a pública. DIREITO PENAL - a prostituição é uma conduta considerada imoral perante a sociedade, mas o ato de se prostituir não constitui crime perante o Código Penal, apenas o ato de manter por conta própria ou de terceiros casa de prostituição onde ocorra exploração sexual, nos termos do art. 229 do Código Penal. Assim, podemos verificar uma clara separação entre o direito e a moral, pois, embora a prostituição seja uma conduta reprovada pela sociedade, não é crime. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | O Objeto do Direito Administrativo www.cenes.com.br | 22 Por outro lado, a moralidade pública está relacionada com o decoro, a probidade administrativa e com a boa-fé objetiva. Neste ponto, é importante frisar que o direito administrativo considera a boa-fé objetiva e não a subjetiva, uma vez que para a administração pública a atitude sobressai a intenção. De acordo com Alexandre Mazza (2019,p. 132), para o Direito Administrativo basta o simples fato de a conduta violar os limites de lealdade, honestidade e correção, isso já é suficiente para justificar “a aplicação das penas definidas no ordenamento, sendo absolutamente irrelevante investigar fatores subjetivos e motivações psicológicas de quem realizou o comportamento censurável”. 6.3.3.1 Súmula Vinculante nº13 Ainda, no que diz respeito ao princípio da moralidade, devemos observar a redação da Súmula vinculante nº 13, pois, de acordo com ela, “a nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal”. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | O Objeto do Direito Administrativo www.cenes.com.br | 23 Em outras palavras, a súmula vinculante veda o nepotismo político, isto é, a nomeação de parentes para ocupar cargo de confiança, mas essa proibição não se estende aos cargos de provimento efetivo, após a realização de concurso público, aos cartórios e serventias extrajudiciais. Por fim, é válido mencionar que o nepotismo viola tanto o princípio da moralidade pública quanto o princípio da eficiência. 6.3.4 Princípio da Publicidade O princípio da publicidade está associado a um “contexto geral de livre acesso dos indivíduos a informações de seu interesse e de transparência na atuação administrativa, como se pode deduzir do conteúdo de diversas normas constitucionais” (MAZZA, 2019, p. 137). Desta forma, podemos considerar que a publicidade se aplica a todos os atos, uma vez que é considerado requisito de eficácia dos atos administrativos. Relembrando a teoria dos atos administrativos, para que o ato seja perfeito é necessário que ele cumpra alguns requisitos de: - EXISTÊNCIA: competência, finalidade, forma, motivo e objeto; - VALIDADE: confronto com a norma; - EFICÁCIA: publicidade. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | O Objeto do Direito Administrativo www.cenes.com.br | 24 6.3.4.1 Meios de publicação A publicidade dos atos pode ocorrer de várias formas, que podem variar de acordo com o tipo de ato. No caso dos atos individuais, os quais são dirigidos a uma pessoa específica, a exteriorização pode ser feita por meio da simples comunicação ao interessado. Por outro lado, quando os atos forem gerais (atinge mais de um indivíduo) ou individuais de efeito coletivo (inicialmente direcionado a uma pessoa, mas podendo afetar todo o grupo), a exteriorização do ato deve ser realizada através de uma publicação no Diário Oficial. Desta forma, o SFT reconhece que o ato foi efetivamente publicado somente quando ele é publicado na imprensa oficial escrita, ou seja, no Diário Oficial da União, no Diário Oficial do Estado, do Município ou da Justiça. No entanto, por mais que o ato seja publicado no meio oficial, a maioria das pessoas não sabem da existência do Diário Oficial e tampouco o leem, por isso essa espécie de publicidade é chamada de burocrática, realizada apenas para cumprir com os ditames legais. Assim, para que o ato alcance uma publicidade efetiva e chegue até o conhecimento do cidadão, é necessário que a Administração Pública se utilize de outros meios, como, por exemplo, a publicação em sites, envio de e-mail ao interessado, entre outros. 6.3.4.2 Objetivos da publicidade Ademais, é importante ressaltar os objetivos da publicidade. De acordo Alexandre Mazza (2019), esse procedimento é adotado com o intuito de: ▪ Externar a vontade da Administração Pública; ▪ Fazer os atos chegarem ao conhecimento dos interessados; ▪ Reivindicar o conteúdo do ato; ▪ Tornar o ato válido, apto a produzir efeitos; ▪ Facilitar o controle de legalidade. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | O Objeto do Direito Administrativo www.cenes.com.br | 25 6.3.4.3 Exceções ao princípio da publicidade Embora a publicidade seja essencial ao ato administrativo, a doutrina considera que o princípio comporta algumas exceções, quais sejam: ▪ Atos referentes a segurança pública ▪ Atos referentes a segurança nacional ▪ Atos de interesse da Administração Pública/ Estado Contudo, uma parcela minoritária da doutrina não reconhece exceções ao princípio da publicidade, mas sim a existência de uma publicidade mitigada ou restrita, pois, sem ela, o ato é inválido e não cumpre a sua função. Além disso, a publicidade restrita, também pode ser reconhecida como aquela publicação interna dos atos, realizada dentro da Administração Pública. Ex.: a publicação do edital de classificados no concurso federal da ABIN é divulgada apenas com o número da inscrição do candidato, e nunca com o seu nome ou CPF. No entanto, não podemos dizer que essa é uma exceção ao princípio da publicidade, mas sim uma publicidade mitigada, pois, em que pese o ato não divulgar o nome do aprovado, revela sua inscrição, comunicando apenas o interessado. 6.3.5 Princípio da eficiência O princípio da eficiência nasce com o advento da Emenda Constitucional nº 19/98, que alterou o art. 37 da Constituição Federal e incluiu o referido princípio. De acordo com Alexandre Mazza (2019, p.142-143), “o princípio da eficiência foi um dos pilares da Reforma Administrativa que procurou implementar o modelo de administração pública gerencial voltada para um controle de resultados na atuação estatal”, dessa forma, “economicidade, redução de desperdícios, qualidade, rapidez, produtividade e rendimento funcional são valores encarecidos” por esse princípio. Além disso, é válido mencionar que, embora sejam nomenclaturas parecidas, eficiência não se confunde com eficácia e nem com efetividade. A eficiência está associada ao modo de atuação da Administração Pública, os agentes devem agir de forma mais produtiva e econômica possível, priorizando o melhor custo-benefício. Já a eficácia está relacionada ao modo instrumental (meios) em busca de um objetivo. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | O Objeto do Direito Administrativo www.cenes.com.br | 26 Entre as formas eficazes para atingir o objetivo deve ser escolhida a mais eficiente (mais econômica, menos gravosa). Por fim, a efetividade se preocupa os meios utilizados, se eles são realmente eficazes para atingir o objetivo, e está relacionada com as metas sociais. Ex.: em uma determinada campanha de vacinação contra o sarampo, a meta é vacinar 10 milhões de crianças, se o resultado é atingido a campanha foi eficaz. A meta social (efetividade) é eliminar o sarampo no Brasil. O orçamento inicial para a campanha era de 1 milhão de reais, no entanto, ao final da campanha, o valor gasto foi de 10 milhões de reais. Veja, a campanha de vacinação foi eficaz e efetiva, mas não eficiente, pois ultrapassou o limite de gastos. 6.4 Princípios Implícitos Como vimos inicialmente, os princípios podem ser classificados em explícitos e implícitos. Os princípios explícitos são aqueles que estão expressos no texto legal, como, por exemplo, os princípios da Administração Pública (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência), todos estão expressos no caput do art. 37 da Constituição Federal. Por outro lado, os princípios implícitos são aqueles que estão ocultos na lei, mas nem por isso são considerados inferiores ou menos importantes. Por não estarem escritos expressamente, os princípios implícitos não apresentam um rol específico que deva ser observado, podendo essa relação variar de um doutrinadorpara outro. Um grande exemplo de princípios implícitos são os supraprincípios (indisponibilidade do interesse público e a supremacia do interesse público), embora não estejam expressos no texto legal, esses dois princípios são as bases do Direito Administrativo, eles formam o chamado regime jurídico administrativo e devem sempre ser observados. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | O Objeto do Direito Administrativo www.cenes.com.br | 27 Por serem considerados pedras de toque do Direito Administrativo, muitos outros princípios implícitos, que também possuem relevância no âmbito da Administração Pública, decorrem dos supraprincípios, por exemplo: ▪ Princípio da proporcionalidade; ▪ Princípio da razoabilidade; ▪ Princípio da continuidade do serviço público; ▪ Princípio da boa-fé objetiva; ▪ Princípio da finalidade; ▪ Princípio da Isonomia; ▪ Princípio da motivação; ▪ Princípio da autotutela; ▪ Princípio da segurança jurídica; ▪ Princípio da probidade administrativa; ▪ Princípio da especialidade. 6.4.1 Supremacia do interesse público O princípio da supremacia do interesse público é tido como um dos princípios essenciais da Administração Pública, ele se faz presente desde a elaboração da lei até a sua execução/ implementação. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | O Objeto do Direito Administrativo www.cenes.com.br | 28 Nas palavras de Maria Sylvia Di Pietro (p. 215, 2019), o princípio da supremacia do interesse público “inspira o legislador e vincula a autoridade administrativa em toda a sua atuação” e, de acordo com Mazza (p. 175, 2019), “os interesses da coletividade são mais importantes que os interesses individuais, razão pela qual a Administração, como defensora dos interesses públicos, recebe da lei poderes especiais não extensivos aos particulares”. 6.4.2 Indisponibilidade do interesse público Em contrapartida, o princípio da indisponibilidade do interesse público defende que o administrador não pode dispor livremente do interesse público, pois o interesse coletivo deve sobressair ao do administrador e, até mesmo, o da Administração Pública. Neste sentido Alexandre Mazza (p. 111, 2019) afirma que “o supraprincípio da indisponibilidade do interesse público enuncia que os agentes públicos não são donos do interesse por eles defendido. Assim, no exercício da função administrativa os agentes públicos estão obrigados a atuar, não segundo sua própria vontade, mas do modo determinado pela legislação”. Corroborando com o entendimento, Maria Sylvia Di Pietro (p. 218, 2019) defende que “por não poder dispor dos interesses públicos cuja guarda lhes é atribuída por lei, os poderes atribuídos à Administração têm o caráter de poder-dever; são poderes que ela não pode deixar de exercer, sob pena de responder pela omissão”. 6.4.3 Princípio da Autotutela O princípio da autotutela é aquele que dá um certo poder à Administração Pública para que ela atue por conta própria. Nas palavras de Alexandre Mazza (2019, p. 145), “o princípio da autotutela consagra o controle interno que a Administração Pública exerce sobre seus próprios atos. [...] Consiste no poder-dever de retirada de atos administrativos por meio da anulação e da revogação”. Assim, o ato só será anulado quando estiverem presentes elementos que comprovem a sua ilegalidade ou, quando estiver livre de ilegalidade, o ato será revogado por mera conveniência ou oportunidade da Administração Pública. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | O Objeto do Direito Administrativo www.cenes.com.br | 29 Neste sentido, a Súmula 473 do Supremo Tribunal Federal determina que “a administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”. Contudo, é importante lembrar que apenas os atos discricionários são passiveis de revogação e anulação. Os atos discricionários são aqueles atos em que o agente possui um poder de escolha frente ao caso concreto. Por outro lado, os atos vinculados, que restringem a Administração Pública aos parâmetros legais, sem qualquer discricionariedade por parte do administrador, só podem ser anulados quando estiverem eivados por vícios de legalidade, esses atos jamais serão revogados por conveniência ou oportunidade. Além disso, como o princípio da autotutela está relacionado com o controle interno da Administração Pública, também pode ser observado nos processos de supervisão, revisão administrativa e de correição. 6.4.4 Princípio da Segurança Jurídica Inicialmente, é importante que você não confunda o princípio da segurança jurídica no âmbito administrativo com a segurança jurídica presente no âmbito judicial, pois neste último a segurança jurídica é manifestada através do trânsito em julgado do processo, situação que não ocorre no direito administrativo, até porque as decisões na via administrativa podem ser discutidas judicialmente. Desta forma, de acordo com Alexandre Mazza (2019, p. 157) podemos dizer que o princípio da segurança jurídica está relacionado com a “garantia de estabilidade, ordem, paz social e previsibilidade das atuações estatais”. Da mesma forma, que se associa “à finalidade primeira da ordem jurídica que é propiciar segurança e estabilidade no convívio social, evitando mudanças abruptas, sobressaltos e surpresas decorrentes de ações governamentais”. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | O Objeto do Direito Administrativo www.cenes.com.br | 30 Assim, no âmbito do direito administrativo, a segurança jurídica se manifesta no sentido de proibir a interpretação retroativa dos dispositivos legais e das normas administrativas. Lembrando que na Constituição Federal o princípio da segurança jurídica não está expresso, ao contrário da Lei 9.784/99, que traz o princípio expresso no art. 2º, parágrafo único, XIII, note: XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação. 6.4.5 Princípio da Razoabilidade O princípio da razoabilidade, assim como vários outros institutos jurídicos, foi importado do direito processual norte-americano e aplicado no Brasil. Esse princípio deriva do princípio da legalidade e é importante em todos os ramos do direito, mas principalmente no Direito Administrativo, pois nele é essencial que o sujeito aja com moderação e racionalidade. Neste sentido, Alexandre Mazza (2019, p. 152) pontua que no âmbito administrativo o princípio da razoabilidade “impõe a obrigação de os agentes públicos realizarem suas funções com equilíbrio, coerência e bom senso. Não basta atender à finalidade pública predefinida pela lei, importa também saber como o fim público deve ser atendido”. Em outros termos, o princípio da razoabilidade é um subteto, que evita decisões ilegais e arbitrárias. É a decisão razoável do administrador, pautada na moderação e na racionalidade. Assim, “comportamentos imoderados, abusivos, irracionais, desequilibrados, inadequados, desmedidos, incoerentes, desarrazoados ou inaceitáveis à luz do bom-senso não são compatíveis com o interesse público”, uma vez que os atos resultantes dessas ações estão sujeitos a invalidação judicial ou administrativa (MAZZA, 2019, p. 152). Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | O Objeto do Direito Administrativo www.cenes.com.br | 31 6.4.6 Princípio da Proporcionalidade O princípio da proporcionalidade está relacionado com os meios empregados em determinada situação e com o que essa situação pretende alcançar. De acordo com Alexandre Mazza (2019, p. 153), “a proporcionalidade éum aspecto da razoabilidade voltado à aferição da justa medida da reação administrativa diante da situação concreta. Em outras palavras, constitui proibição de exageros no exercício da função administrativa”. Além disso, o princípio da proporcionalidade veda o excesso, principalmente no que diz respeito aos poderes disciplinar e de polícia, em que podemos verificar diversas punições exageradas e desproporcionais. Esse princípio também está alocado dentro da legalidade, mas deve ser analisado como um aspecto da razoabilidade. 6.4.7 Princípio da Finalidade O princípio da finalidade se relaciona com o princípio da impessoalidade e tem como objetivo fazer com que a Administração Pública sempre busque a defesa do interesse público primário. Esse princípio pode ser dividido em finalidade mediata e imediata, também chamada de finalidade geral e específica. A finalidade mediata ou geral se traduz na busca do interesse público, ela restringe o emprego das prerrogativas administrativas na defesa do interesse de terceiros, alheios ao público. Por outro lado, a finalidade imediata ou específica, está relacionada com Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Conclusão www.cenes.com.br | 32 a legalidade, quando o ato é contrário às hipóteses definidas em lei, ferindo sua tipicidade legal. 7 Conclusão O Direito Administrativo configura o ramo do Direito Público que tem como objetivo normatizar e afirmar as relações entre órgãos, entidades e entre as pessoas (físicas e jurídicas) e o Estado, disciplinando a função administrativa, juntamente com as pessoas e os órgãos que a exercem. Este ramo autônomo do Direito está constituído sobre fontes originárias, as quais representam o berço da norma jurídica, tal como a Constituição Federal, as leis delegadas, as leis ordinárias, as leis complementares e a jurisprudência vinculante, bem como sobre fontes que destas derivam (jurisprudência, súmulas orientadoras, doutrina e costumes) e, para além disso, fundamenta-se sobre os princípios expressos da Administração Pública e sobre outros princípios que, embora implícitos na lei, determinam a conduta adotada pelos agentes públicos. Esta noção introdutória ao Direito Administrativo é fundamental para compreensão do funcionamento da estrutura da Administração Pública como um todo. Que este conteúdo sirva de norte para os próximos tópicos que se apresentarão na sequência deste curso. 8 Referências Bibliográficas CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. -33. ed. – São Paulo: Altas, 2019. CARVALHO, Matheus. Manual do Direito Administrativo. – 7. ed. Salvador: JusPODIVM, 2020. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 33 ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2020. MAZZA, Alexandre. Manual de direito administrativo. – 9 ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2019. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Referências Bibliográficas www.cenes.com.br | 33 OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de direito administrativo. – 9. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2021. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Referências Bibliográficas www.cenes.com.br | 34 Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Introdução www.cenes.com.br | 1 DISCIPLINA FUNDAMENTOS ESSENCIAIS DE DIREITO ADMINISTRATIVO CONTEÚDO Organização da Administração Pública Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Introdução www.cenes.com.br | 2 A Faculdade Focus se responsabiliza pelos vícios do produto no que concerne à sua edição (apresentação a fim de possibilitar ao consumidor bem manuseá-lo e lê-lo). A instituição, nem os autores, assumem qualquer responsabilidade por eventuais danos ou perdas a pessoa ou bens, decorrentes do uso da presente obra. É proibida a reprodução total ou parcial de qualquer forma ou por qualquer meio, eletrônico ou mecânico, inclusive através de processos xerográficos, fotocópia e gravação, sem permissão por escrito do autor e do editor. O titular cuja obra seja fraudulentamente reproduzida, divulgada ou de qualquer forma utilizada poderá requerer a apreensão dos exemplares reproduzidos ou a suspensão da divulgação, sem prejuízo da indenização cabível (art. 102 da Lei n. 9.610, de 19.02.1998). Atualizações e erratas: este material é disponibilizado na forma como se apresenta na data de publicação. Atualizações são definidas a critério exclusivo da Faculdade Focus, sob análise da direção pedagógica e de revisão técnica, sendo as erratas disponibilizadas na área do aluno do site www.cenes.com.br. É missão desta instituição oferecer ao acadêmico uma obra sem a incidência de erros técnicos ou disparidades de conteúdo. Caso ocorra alguma incorreção, solicitamos que, atenciosamente, colabore enviando críticas e sugestões, por meio do setor de atendimento através do e-mail secretaria@cenes.com.br. © 2021, by Faculdade Focus Rua Maranhão, 924 - Ed. Coliseo - Centro Cascavel - PR, 85801-050 Tel: (45) 3040-1010 www.faculdadefocus.com.br Este documento possui recursos de interatividade através da navegação por marcadores. Acesse a barra de marcadores do seu leitor de PDF e navegue de maneira RÁPIDA e DESCOMPLICADA pelo conteúdo. http://www.cenes.com.br/ secretaria@cenes.com.br. http://www.faculdadefocus.com.br/ Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Introdução www.cenes.com.br | 3 Sumário Sumário ------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 3 1 Introdução --------------------------------------------------------------------------------------------------- 4 2 Organização administrativa ---------------------------------------------------------------------------- 4 2.1 Teoria do Órgão ---------------------------------------------------------------------------------------------------------- 5 2.2 Formas de agir no âmbito administrativo ------------------------------------------------------------------------- 7 Centralização ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 8 Desconcentração -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 9 Descentralização ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 10 2.3 Empresas Públicas x Sociedades de Economia Mista -------------------------------------------------------- 14 2.4 Terceiro setor ----------------------------------------------------------------------------------------------------------- 15 3 Administração Pública Direta ------------------------------------------------------------------------- 17 3.1 Teorias dos Órgãos Públicos ---------------------------------------------------------------------------------------- 18 Teoria do mandato ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 18 Teoria da representação--------------------------------------------------------------------------------------------------------- 18 Teoria do órgão -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 19 Teoria da identidade ou subjetiva -------------------------------------------------------------------------------------------- 20 3.2 Órgãos Públicos--------------------------------------------------------------------------------------------------------- 20 3.3 Classificação dos órgãos públicos --------------------------------------------------------------------------------- 21 Quanto a posição estatal -------------------------------------------------------------------------------------------------------- 22 Quanto à sua estrutura---------------------------------------------------------------------------------------------------------- 24 Quanto a sua atuação funcional ----------------------------------------------------------------------------------------------- 25 Quanto às funções exercidas --------------------------------------------------------------------------------------------------- 26 Quanto à esfera de ação--------------------------------------------------------------------------------------------------------- 27 4 Administração Pública Indireta ----------------------------------------------------------------------- 28 Decreto Lei nº 200/1967 -------------------------------------------------------------------------------------------------------- 30 4.2 Autarquias --------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 31 Características ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 31 Espécies ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 32 4.3 Fundações Públicas ---------------------------------------------------------------------------------------------------- 36 Características ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 38 As fundações e o Código Civil -------------------------------------------------------------------------------------------------- 38 Natureza jurídica ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 39 Empresas Estatais ----------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 41 5 Tabela comparativa -------------------------------------------------------------------------------------- 44 6 Conclusão --------------------------------------------------------------------------------------------------- 46 7 Referências Bibliográficas ------------------------------------------------------------------------------ 47 Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Introdução www.cenes.com.br | 4 1 Introdução A palavra administrar, explica Di Pietro (2020, p.183), significa “não só prestar serviço, executá-lo, como, outrossim, dirigir, governar, exercer a vontade com o objetivo de obter um resultado útil”. Por isso, no âmbito administrativo a palavra é utilizada em sentido amplo, para fazer referência a legislação e execução, bem como em sentido estrito, para retomar a função administrativa e a função de governo, cuja finalidade é alcançar os interesses do Estado. Assim, em sentido formal, a expressão Administração Pública designa “o conjunto de órgãos e agentes estatais no exercício da função administrativa, independentemente do poder a que pertençam – seja no Executivo, Judiciário, Legislativo ou a qualquer outro organismo estatal” (CARVALHO, 2021, p. 35). Neste sentido, compreender a organização político-administrativa brasileira nos possibilita visualizar a forma como a Administração Pública atua e entender que, na concepção amplamente aceita pela doutrina majoritária, os agentes públicos são os veículos da expressão da vontade do Estado, portanto, têm toda forma de conduta imputada ao próprio órgão a que estão vinculados. Estes órgãos são classificados como unidades de ação com atribuições específicas, vinculadas a entidades de personalidade jurídica. Neste material, veremos quais são os órgãos e entidades que compõem a Administração Pública Direta e Indireta, com a finalidade de obter um panorama geral da organização administrativa. 2 Organização administrativa A Organização Administrativa, segundo José dos Santos Carvalho Filho (2019, p. 671), “resulta de um conjunto de normas jurídicas que regem a competência, as relações hierárquicas, a situação jurídica, as formas de atuação e controle dos órgãos e pessoas, no exercício da função administrativa”. O tema é primordialmente disciplinado no Decreto-Lei nº 200/67, o qual “dispõe sobre a organização da Administração Pública Federal e estabelece diretrizes para a Reforma Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Organização administrativa www.cenes.com.br | 5 Administrativa”. Embora possua diversos conceitos já superados pela legislação posterior, este decreto define as regras aplicáveis à União e estabelece normas gerais a serem respeitadas pelos outros entes federativos – Estados, Distrito Federal e Municípios, todos titulares de autonomia administrativa, gerencial, financeira e, principalmente, política – definindo, inclusive, a possibilidade de prestação dos serviços de forma direta (ou centralizada), pelos entes federativos, ou de forma indireta (descentralizada), por meio da criação de entidades especializadas para a transferência da prestação dos serviços (CARVALHO, 2020, p. 164). No Direito Administrativo, a organização administrativa é a matéria que estuda a estruturação da Administração Pública, dos órgãos e das pessoas jurídicas que a compõem e que desempenham “função administrativa para a formação do modelo do aparelho administrativo do Estado (Ibd., p. 163). Vale reiterar que as entidades que a compõem podem exercer as funções administrativas de forma direta ou indireta. A administração pública direta é aquela que presta diretamente os serviços públicos, sendo composta pelo Estado e seus órgãos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), os quais são criados e extintos por meio de lei, através de um processo chamado de desconcentração. Por outro lado, a administração pública indireta surge quando o poder público repassa alguns de seus serviços a outras pessoas jurídicas, através de um processo chamado descentralização. A administração indireta é composta pelas autarquias, fundações públicas, sociedade de economia mista e empresa pública. Contudo, para melhor compreendermos como se organiza a Administração Pública diante dessas formas de prestação de serviços e divisão dos órgãos, faz-se necessário retomarmos a teoria do órgão público para explicar como estes conceitos estão interligados. 2.1 Teoria do Órgão Conforme aponta Carvalho Filho (2019, p. 91), o órgão público pode ser conceituado como “o compartimento na estrutura estatal a que são acometidas funções Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Organização administrativa www.cenes.com.br | 6 determinadas”. Este compartimento é integrado por agentes que manifestam a própria vontade do Estado ao executarem as funções. Em outras palavras, os órgãos são entidades que fazem parte de uma pessoa jurídica maior, mas que surgiram por conta de um desmembramento ou de uma desconcentração e, por esse motivo, estão atrelados a essa pessoa jurídica maior e não possuem personalidade jurídica tampouco vontade própria. A Teoria do Órgão, idealizada pelo jurista alemão Otto Friedrich von Gierke (1941 – 1921), portanto, pauta-se na premissa de que “a vontade da pessoa jurídica deve ser atribuída aos órgãos que a compõem, sendo eles mesmos, os órgãos, compostos de agentes”. A esta premissa está relacionado o princípio da imputação volitiva, de acordo com o qual “a vontade do órgão público é imputada à pessoa jurídica a cuja estrutura pertence” (Ibd., p. 88). A teoria da imputação volitiva é aceita unanimemente pelos doutrinadores modernos e sustenta que “o agente público atua em nome do Estado, titularizado um órgão público (conjunto de competências), de modo que a atuação ou o comportamento do agente no exercício da função pública é juridicamente atribuída(o) – imputada(o) – ao Estado (MAZZA, 2019, p. 200). Dessa forma, o Estado pode ser assimilado ao corpo humano, cada repartição estatal representando uma parte do esqueleto.Nas palavras de Alexandre Mazza (2019, p. 201), “a personalidade, no corpo, assim como no Estado, é um atributo do todo, não das partes. Por isso, os órgãos públicos não são pessoas, mas partes integrantes da pessoa estatal”. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Organização administrativa www.cenes.com.br | 7 Além disso, esta teoria, que é amplamente aceita pela doutrina moderna, fundamenta, também, os três institutos que definem as diferentes formas de agir no âmbito administrativo: a centralização; a desconcentração; e a descentralização. 2.2 Formas de agir no âmbito administrativo Conforme aponta José dos Santos Carvalho Filho (2019, p. 671), “como o Estado atua por meio de órgãos, agentes e pessoas jurídicas, sua organização se calca em três situações fundamentais: a centralização, a descentralização e a desconcentração”. Na sequência vamos analisar cada uma dessas possibilidades, dissecando e pontuando suas principais características de forma pormenorizada. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Organização administrativa www.cenes.com.br | 8 Centralização No processo de centralização, é o próprio ente federativo que age através de um único órgão (centralização concentrada), ou de dois ou mais órgãos (centralização desconcentrada). A centralização desconcentrada, explica José dos Santos Carvalho Filho (2019, p. 671), “é a situação em que o Estado executa suas tarefas diretamente, ou seja, por intermédio dos inúmeros órgãos e agentes administrativos que compõem sua estrutura funcional”. Já a centralização concentrada é explicada por Alexandre Mazza (2019, p. 195) como “a técnica de cumprimento de competências administrativas por meio de órgãos públicos despersonalizados e sem divisões internas. Trata-se de situação raríssima, pois pressupõe a ausência completa de distribuição de tarefas entre repartições públicas internas”. Assim, na esfera administrativa, a atuação centralizada por meio de um único órgão (centralização concentrada) existe apenas no plano teórico, haja vista as diversas atribuições constitucionais dos entes políticos. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Organização administrativa www.cenes.com.br | 9 Desconcentração A desconcentração é a técnica administrativa por meio da qual ocorre a distribuição interna de competências dentro da mesma pessoa jurídica, ou seja, é uma distribuição interna de funções. As tarefas ou atividades são difundidas de um centro para setores periféricos, ou de escalões superiores para escalões inferiores. No processo de desconcentração, os entes ainda continuam próximos e estão subordinados ao núcleo da Administração. Tudo se mantém no corpo da administração direta. De acordo com José dos Santos Carvalho Filho (2019, p. 520), “a desconcentração, que é processo eminentemente interno, significa apenas a substituição de um órgão por dois ou mais com o objetivo de melhorar e acelerar a prestação do serviço”. O autor complementa dizendo que “na desconcentração o serviço era centralizado e continuou centralizado, pois que a substituição se processou apenas internamente”. Embora pareça contraditório, é possível que haja desconcentração na administração pública descentralizada, uma vez que as entidades podem distribuir suas funções dentro da mesma pessoa jurídica, criando departamentos, setores, centros de competência etc. Alexandre Mazza (2019, p. 199) classifica esse fenômeno como descentralização desconcentrada (multipessoalidade pluriorgânica), “quando as competências administrativas são atribuídas a pessoa jurídica autônoma dividida em órgãos internos. Exemplo: autarquia estruturada internamente em diversos órgãos e repartições”. Desconcentração Distribuição interna de competências dentro da mesma pessoa jurídica. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Organização administrativa www.cenes.com.br | 10 Descentralização O processo de descentralização é o deslocamento, distribuição ou transferência da prestação do serviço para a Administração Indireta ou para um particular. Nesse caso, não há relação de hierarquia ou de subordinação, existindo apenas a vinculação, o controle de finalidade ou a supervisão ministerial. Neste sentido, Alexandre Mazza (2019, p. 198) afirma que na “descentralização, as competências administrativas são distribuídas a pessoas jurídicas autônomas, criadas pelo Estado para tal finalidade. Exemplos: autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista”. A descentralização pode ser política e administrativa. 2.2.3.1 Descentralização Política A descentralização política, prevista no art. 18 da Constituição Federal, sustenta que os entes políticos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) são autônomos de forma administrativa, geográfica, política e orçamentária. Esses são os entes que compõem a Administração Pública Direta. Observação: os territórios não são considerados entes políticos, uma vez que não possuem autonomia política, são entidades e figuram a Administração Pública Indireta, enquadrando-se no conceito de autarquias. 2.2.3.2 Descentralização Administrativa Em contrapartida, a descentralização administrativa é responsável por criar as entidades, dotadas de personalidade jurídica de direito público ou privado, que compõem a Administração Pública Indireta, quais sejam: ▪ as Autarquias; ▪ as Fundações Públicas; Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Organização administrativa www.cenes.com.br | 11 ▪ as Associações Públicas/ Consórcios; ▪ as Empresas Públicas; ▪ as Sociedades de Economia Mista. Para além disso, existem três modalidades distintas de descentralização administrativa, a descentralização por colaboração, por serviços e a social. Na sequência analisaremos cada uma delas. 2.2.3.3 Descentralização por colaboração A descentralização por colaboração ocorre quando a execução de um serviço público é transferida (delegada) a pessoa jurídica de direito privado, ou mesmo a pessoa física, por meio de contrato ou ato administrativo, conservando o Poder Público a titularidade do serviço. Podemos citar como exemplo a concessão ou permissão de serviço público. Em consonância, Maria Sylvia Di Pietro (2019, p. 940) afirma que “descentralização por colaboração é a que se verifica quando, por meio de contrato ou ato administrativo unilateral, se transfere a execução de determinado serviço público a pessoa jurídica de direito privado, previamente existente, conservando o Poder Público a titularidade do serviço”. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Organização administrativa www.cenes.com.br | 12 Corrobora Matheus Carvalho explicando que esta forma de descentralização pode ser efetivada “por meio da edição de lei – no caso de entes da Administração Indireta de direito privado – ou mediante contrato de concessão e permissão de serviço públicos, quando a delegação é realizada a particulares, previamente existentes” (CARVALHO, 2021, p. 168). 2.2.3.4 Descentralização por serviços A descentralização por serviço, também chamada de descentralização funcional ou técnica, é a modalidade por meio da qual o Poder Público cria uma pessoa jurídica de direito público ou privado, atribuindo-lhe, além da execução, a titularidade de determinado serviço público. No Brasil, a descentralização por serviços ocorre exclusivamente por lei (outorga). Podemos citar como exemplo de entidades derivadas dessa modalidade a FUNASA e a ECT. Neste sentido, Maria Sylvia Di Pietro (2019, p. 938) complementa dizendo que a “descentralização por serviços, funcional ou técnica, é a que se verifica quando o Poder Público (União, Estados ou Municípios) cria uma pessoa jurídica de direito público ou privadoe a ela atribui a titularidade e a execução de determinado serviço público”. DELEGAÇÃO ▪ Transferência da execução dos serviços públicos, sendo a titularidade mantida sob a custódia do Estado; ▪ Feita às entidades de direito privado da administração indireta ou a particulares; ▪ Realizada mediante contrato, quando a transferência se dá a particulares e mediante lei, quando se dá aos entes da Administração Indireta de direto privado. OUTORGA ▪ Transferência da execução e da titularidade do serviço público a outra entidade. ▪ Feita somente às pessoas jurídicas de direito público integrantes da Administração Indireta, especializadas na execução destas atividades. ▪ É realizada mediante lei específica que cria as entidades. Quadro 1 - Diferença entre delegação e outorga de serviços públicos. Fonte: Adaptado de Carvalho (2021, p. 168). 2.2.3.5 Descentralização territorial Nas palavras de Maria Sylvia Di Pietro (2019, p. 937), a “descentralização territorial ou geográfica é a que se verifica quando uma entidade local, geograficamente Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Organização administrativa www.cenes.com.br | 13 delimitada, é dotada de personalidade jurídica própria, de direito público, com capacidade administrativa genérica”. 2.2.3.6 Descentralização social Por fim, a descentralização social, explica Diogo de Figueiredo Moreira Neto “consiste em retirar do Estado a execução direta ou indireta de atividade de relevância coletiva que possam ser cometidas a unidades sociais já existentes, personalizadas ou não, como a família, o bairro, as agremiações esportivas, associações profissionais, as igrejas, os clubes de serviço, as organizações comunitárias etc., mediante simples incremento de autoridade e institucionalização jurídica adequada, de modo a que possam promover, elas próprias, sua execução”. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Organização administrativa www.cenes.com.br | 14 2.3 Empresas Públicas x Sociedades de Economia Mista Conforme vimos anteriormente, a Administração Pública Indireta é composta pelas entidades, as autarquias, fundações públicas, associações públicas, empresas públicas e as sociedades de economia mista. No entanto, as empresas públicas e as sociedades de economia mista são muito parecidas, então é muito importante que você consiga diferenciá-las. Tanto as empresas públicas quanto as sociedades de economia mista possuem personalidade jurídica de direito privado, são criadas com o intuito de prestar serviços públicos ou explorar de atividades econômicas. Contudo, existem três grandes diferenças entre às duas. As empresas públicas possuem um capital exclusivamente público e podem operar sob qualquer modalidade empresarial, inclusive por um único sócio. Além disso, as empresas públicas federais sempre responderão perante a Justiça Federal. Já as sociedades de economia mista possuem um capital misto e só poderão operar sob o regime societário da sociedade anônima – S/A, seja com capital aberto ou fechado. Ainda, diferente das empresas públicas, as sociedades de economia mista federais responderão perante a Justiça Estadual. Empresas públicas Sociedades de economia mista Base legal: art. 5º, II, do Decreto-Lei n. 200/67 Base legal: art. 5º, III, do Decreto-Lei n. 200/67 Pessoas jurídicas de direito privado Pessoas jurídicas de direito privado Totalidade de capital público Maioria de capital votante é público Forma organizacional livre Forma obrigatória de S.A. As da União têm causas julgadas perante a Justiça Federal Causas julgadas perante a Justiça Comum Estadual As estaduais, distritais e municipais têm causas julgadas, como regra, em Varas da Fazenda Pública As estaduais, distritais e municipais têm causas julgadas em Varas Cíveis Quadro 2 - Quadro comparativo entre empresas públicas e sociedades de economia mista. Fonte: Adaptado de Mazza (2019, p. 238). Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Organização administrativa www.cenes.com.br | 15 2.4 Terceiro setor O terceiro setor remete à possibilidade de serem executados os serviços públicos por meio de regimes de parceria entre o Poder Público e entidades privadas. Esta organização tem por objetivo resolver os problemas da sociedade que não são abarcados pelo primeiro setor, com a intenção de fazer chegar à população os serviços de que necessitam e que, por alguma razão, não lhe são prestados. Segundo Carvalho Filho, O ponto característico nuclear desses regimes consiste em que a parceria do Estado é formalizada junto com pessoas de direito privado e da iniciativa privada, ou seja, aquelas que, reguladas pelo direito privado, não sofrem ingerência estatal em sua estrutura orgânica. A elas incumbirá a execução de serviços e atividades que beneficiem a coletividade, de modo que tal atuação se revestirá da qualificação de função delegada do Poder Público (CARVALHO FILHO, 2019 p. 530). O terceiro setor envolve as organizações sem fins lucrativos e é também chamado de paraestatal e, como vimos, existe para cobrir as deficiências do primeiro e segundo setores, isto é, da Administração Pública e do mercado, respectivamente. Chamamos essas organizações de entidades do terceiro setor, apesar de desempenharem função pública, indicando que não são entes federativos ou entidades que executam a administração indireta e descentralizada, mas sim que compõem um “tertium genus, ou seja, um agrupamento de entidades responsáveis pelo desenvolvimento de novas formas de prestação dos serviços públicos” (Ibd., p. 531). Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Organização administrativa www.cenes.com.br | 16 O terceiro setor é composto basicamente pelas organizações sociais (OS), pelas Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP) e pelo Sistema de Serviço Autônomo (Sistema S). As OSS, conforme explica Mazza (2019, p. 268), exercem aquelas atividades de interesse público que eram anteriormente desempenhadas pelo estado a partir de contrato de gestão de outorga discricionária. Para sua qualificação, depende da aprovação do Ministro de Estado ligado à área de atuação da entidade, sendo a participação do Poder Público na gestão obrigatória. Essas organizações “podem ser contratadas mediante dispensa de licitação para prestação de serviços contemplados no contrato de gestão e há repasse de recursos orçamentários, permissão de uso de bens públicos e cessão de servidores públicos sem custo para a entidade. Já as OSCIPS “exercem atividades de natureza privada, mediante termo de parceria, cuja outorga é vinculada”, devendo a entidade realizar licitação para contratações resultantes da aplicação de recursos e bens repassados diretamente pela União”. Neste caso, é facultativa a participação do Poder Público na gestão, não sendo possível a contratação com dispensa de licitação. Por fim, “há apenas o repasse de recurso e a permissão de uso de bens públicos, não havendo, portanto, a cessão de servidores públicos para a entidade.” Entidades Organizações Sociais (Lei 9. 637/1998) Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (Lei 9.790/1999) Critérios Qualificação Discricionária (arts. 1º e 2º, II) Vinculada (art. 1º, §2º) Competência para qualificação Ministério ou órgão regulador responsável pela área de atuação da entidade privada requerente (art. 2º, II) Ministério da Justiça (art. 5º) Órgão de deliberação superior da entidade Presença obrigatória de representante do Poder Público (art. 2º, I, “d”) Presença facultativa de servidor público na composição do conselho ou diretoria da entidade (art. 4º, parágrafo único) Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Administração Pública Direta www.cenes.com.br | 17 Vínculo jurídico (parceria) Contratode gestão (art. 5º) Termo de parceria (art. 9º) Fomento Repasse de recursos orçamentários, permissão de uso de bens públicos e cessão especial de servidor sem custo para entidades (arts. 12 e 14) Repasse de recursos orçamentários e permissão de uso de bens públicos (art. 12) Quadro 3 - OS x OSCIPs: quadro sinóptico. Fonte: Oliveira, 2021, p. 387 Por fim, o Sistema S são aqueles que, possuindo autorização legal, são criados por Confederações privadas com a finalidade de exercer atividades de amparo a categorias profissionais. Esses serviços recebem contribuições sociais que são cobradas compulsoriamente da iniciativa privada. São exemplos de Sistema S, o O Serviço Social da Industria (SESI), o Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial (SENAC), o Serviço Social do Comércio (SESC), entre outros. Devem divulgar informações relativas à parcela dos recursos públicos e oriundos de contribuições juntamente com demais informações de interesse público. 3 Administração Pública Direta A Administração Pública Direta, também chamada de Administração Pública Centralizada, existe em todos os níveis das Esferas do Governo, Federal, Estadual, Distrital e Municipal, e em seus poderes, Executivo, Legislativo e Judiciário, é a própria Administração Pública. Nas palavras de José dos Santos Carvalho Filho (2019, p. 673) a “Administração Direta é o conjunto de órgãos que integram as pessoas federativas, aos quais foi atribuída a competência para o exercício, de forma centralizada, das atividades administrativas do Estado”. Em consonância, Rafael Carvalho Rezende Oliveira (2020, p. 157) afira que “a Administração Direta compreende os Entes federativos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) e seus respectivos órgãos. Nesse caso, o Ente atua por meio de seus órgãos e de maneira centralizada. Os órgãos estatais, fruto da desconcentração interna de funções administrativas, serão os instrumentos dessa atuação”. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Administração Pública Direta www.cenes.com.br | 18 Ao falarmos da Administração Direta, é inevitável citarmos os órgãos públicos, pois esta administração se perfaz pela existência destes. Assim, falaremos sobre as teorias que versam sobre os órgãos. 3.1 Teorias dos Órgãos Públicos O Estado atua por meio dos agentes públicos para satisfazer as necessidades coletivas. Assim, existem diversas teorias que rondam o Direito Administrativo, mas, ao longo do tempo, a doutrina vem se utilizando, basicamente, de quatro delas para explicar como a atuação do agente público é conferida ao Estado. Teoria do mandato Na teoria do mandato, o agente atua como mandatário da pessoa jurídica à qual estaria ligado. Alexandre Mazza (2019, p. 200) afirma que essa teoria sustenta “que entre o Estado e o agente público haveria uma espécie de contrato de representação, de modo que o agente receberia uma delegação para atuar em nome do Estado. O erro dessa concepção está em não conseguir apontar em qual momento e quem realizaria a outorga do mandato”. Ou seja, o Estado não disporia de vontade própria para constituir mandatário. Teoria da representação De acordo com Alexandre Mazza (2019, p. 200), “a teoria da representação defende que o Estado é como um incapaz, não podendo defender pessoalmente seus próprios interesses. Assim, o agente público atuaria exercendo uma espécie de curatela dos interesses governamentais suprindo a incapacidade”. Em outras palavras, o agente público faria a representação da entidade, funcionando como uma espécie de “tutor” desta. No entanto, a teoria da representação caiu por terra, pois, segundo ela, quando Estado se mostrasse incapaz, não poderia nomear seus representantes, assim como ocorre com os agentes públicos. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Administração Pública Direta www.cenes.com.br | 19 Embora não sejam mais aplicadas, a teoria do mandato e a da representação ainda são cobradas em provas, por isso, elaboramos um quadro comparativo com as principais características de cada uma. Quadro 4 - Diferença entre a teoria do mandato e a teoria da representação Fonte: Núcleo Editorial Focus Teoria do órgão Diferente das outras duas, na teoria do órgão, também conhecida como teoria da imputação, os agentes públicos são verdadeiros veículos da expressão do Estado. Toda a conduta praticada pelos agentes é imputada ao órgão, o qual, por sua vez, encontra-se ligado à entidade possuidora de personalidade jurídica, que, ao fim, acaba respondendo a eventuais questionamentos jurídicos. Essa teoria é amplamente aceita pela doutrina moderna. Neste sentido, Alexandre Mazza (2019, p. 201) complementa dizendo que, de acordo com a teoria do órgão, “cada repartição estatal funciona como uma parte do corpo, Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Administração Pública Direta www.cenes.com.br | 20 como um dos órgãos humanos, daí a origem do nome “órgão” público. A personalidade, no corpo, assim como no Estado, é um atributo do todo, não das partes. Por isso, os órgãos públicos não são pessoas, mas partes integrantes da pessoa estatal”. Teoria da identidade ou subjetiva Por fim, na teoria subjetiva, também conhecida como teoria da identidade, os órgãos e agentes públicos formam uma unidade única e inseparável, de forma que o órgão se confunde com a pessoa do próprio agente. De acordo com Alexandre Mazza (2019, p. 200), a teoria da identidade foi uma das primeiras teorias a falar a respeito da atuação do agente público e Estado. Essa teoria “afirmava que órgão e agente formam uma unidade inseparável, de modo que o órgão público é o próprio agente. O equívoco dessa concepção é evidente, pois sua aceitação implica concluir que a morte do agente público causa a extinção do órgão”. 3.2 Órgãos Públicos De acordo com Hely Lopes Meirelles (2016 p. 71), os órgãos públicos “são centros de competência instituídos para o desempenho de funções estatais, através de seus agentes, cuja atuação é imputada à pessoa jurídica a que pertencem. São unidades de ação com atribuições específicas na organização estatal”. Logo, não possuem personalidade jurídica e tampouco autonomia de vontade. Além disso, sabemos que personalidade jurídica significa a possibilidade de assumir direitos e obrigações. Assim, os órgãos na área de suas atribuições e nos limites de sua competência funcional expressam não a sua própria vontade, mas a vontade do ente ou da entidade a que pertencem e a vinculam por seus atos, manifestados através de seus agentes (pessoas físicas). No entanto, embora não tenham personalidade jurídica, os órgãos podem ter prerrogativas funcionais próprias que, quando infringidas por outro órgão, admitem Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Administração Pública Direta www.cenes.com.br | 21 defesa, até mesmo por mandado de segurança. Essa prerrogativa é denominada de capacidade judiciária ou capacidade processual e é entregue aos órgãos em raríssimas exceções. Ainda, com relação à capacidade processual, só é conferida aos órgãos independentes e autônomos, visto que os demais (superiores e subalternos), em razão de sua hierarquização, não podem demandar judicialmente, uma vez que seus conflitos de atribuições são resolvidos de forma administrativa, através das chefias a que estão subordinados. Por fim, vamos rememorar as principais características dos órgãos públicos, quais sejam: Lembre-se, embora o órgão possua CNPJ, não detém personalidade jurídica. O cadastramento do órgão é uma mera exigência orçamentária para organização de finanças/orçamento público. 3.3 Classificação dos órgãos públicos Os órgãos públicos podem ser classificados, basicamente, de cinco diferentes formas, são elas: a) quanto a sua posição; b) quanto a suaestrutura; c) quanto a sua atuação Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Administração Pública Direta www.cenes.com.br | 22 funcional; d) quanto às funções exercidas; e) quanto a esfera de ação. Na sequência veremos cada uma dessas possibilidades de forma individualizada, apontando e esmiuçando seus pontos principais. Quanto a posição estatal Como o próprio nome já diz, esta classificação está ligada à hierarquização da Administração Pública onde encontramos órgãos superiores em relação a outros inferiores. Assim temos: ÓRGÃOS INDEPENDENTES Os órgãos independentes são aqueles originários da Constituição e representativos dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário. Não têm subordinação hierárquica ou funcional, sujeitando-se exclusivamente aos controles constitucionais que permitem o controle de um Poder pelo outro (sistema de freios e contrapesos). São exemplos desses órgãos: • Casas Legislativas - Congresso Nacional, Câmara dos Deputados, Senado Federal, Assembleias Legislativas, Câmaras de Vereadores; • Chefias do Executivo - Presidência da República, Governadorias, Prefeituras; • Ministério Público - da União e dos Estados; • Defensorias Públicas; • Tribunais de Contas (órgãos aux. do Poder Legislativo) - da União, dos Estados, dos Municípios; • Tribunais do Poder Judiciário e Juízes Singulares. ÓRGÃOS AUTÔNOMOS Os órgãos autônomos são os que se encontram na cúpula da Administração logo abaixo dos independentes, sendo a estes subordinados. Além disso, esses órgãos têm autonomia administrativa, financeira e técnica, são responsáveis pelo planejamento, supervisão, coordenação e controle da administração. São exemplos desses órgãos: • Ministérios, Secretarias Estaduais, Secretarias Municipais; • Advocacia-Geral da União, Procuradorias dos Estados e Municípios; Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Administração Pública Direta www.cenes.com.br | 23 • Estado Maior das Forças Armadas; • Consultoria Geral da República. Lembrando que os órgãos mudam quando falamos da União, Estados ou dos Municípios, por exemplo: ÓRGÃOS SUPERIORES Os órgãos superiores, por sua vez, não gozam de autonomia administrativa nem financeira, que são atributos dos órgãos independentes e dos autônomos a que pertencem. Sua liberdade funcional restringe-se ao planejamento e a soluções técnicas dentro de sua área de competência, com responsabilidade pela execução, geralmente a cargo de seus órgãos subalternos. São exemplos desses órgãos: • Gabinetes; • Inspetorias-Gerais; • Coordenadorias; • Departamentos; • Divisões. ÓRGÃOS SUBALTERNOS Por fim, os órgãos subalternos, representam o último escalão da Administração, com reduzido poder decisório e com predominância de atribuições de execução, a Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Administração Pública Direta www.cenes.com.br | 24 exemplo das atividades-meios e atendimento ao público, como, por exemplo, as portarias e as sessões de expediente. Quanto à sua estrutura Com relação à sua estrutura e sua composição, os órgãos podem ser classificados como simples ou compostos: Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Administração Pública Direta www.cenes.com.br | 25 → ÓRGÃOS SIMPLES: também chamados de unitários, têm só um centro de competência, sendo formados por uma única unidade orgânica. A sua estrutura não existem órgãos agregados para garantir a desconcentração das suas atividades. Ex.: Presidência da República, Portarias. → ÓRGÃOS COMPOSTOS: têm em sua estrutura inúmeros outros órgãos menores, uns exercendo função idêntica à principal, ou seja, atividade fim e outras exercendo uma função auxiliar diferente da principal, ou seja, atividade meio. Ex.: Secretarias e Ministérios; Congresso Nacional. Não confunda órgãos simples e compostos com atos administrativos, que também podem ser simples, compostos ou complexos. Um órgão, independentemente da composição de sua estrutura, poderá emitir um ato simples, composto ou complexo. A estrutura do órgão que emana não influencia na classificação do ato. Quanto a sua atuação funcional A classificação quanto a atuação funcional do órgão estabelece uma divisão por ordem de mando, ou seja, as ordens derivam de uma ou mais pessoas estabelecidas no órgão. Desta forma, os órgãos poderão ser definidos como: ÓRGÃOS SINGULARES OU UNIPESSOAIS Os órgãos unipessoais são aqueles que apresentam um só titular, que é o chefe e representante do mesmo e que, apesar de contar com muitos outros agentes auxiliares, desempenha a função principal do órgão individualmente. A formação e manifestação de vontade não dependem do acorde de nenhuma outra autoridade. Ex.: o Presidente da República, as Governadorias dos Estados e os Prefeitos. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Administração Pública Direta www.cenes.com.br | 26 ÓRGÃOS COLEGIADOS OU PLURIPESSOAIS Por outro lado, os órgãos pluripessoais são aqueles que atuam e decidem pela manifestação conjunta e majoritária da vontade de seus membros, não prevalecendo a vontade pessoal do chefe ou de qualquer outro integrante. Ex.: as Corporações Legislativas, os Tribunais e as Comissões deliberam e decidem por seus plenários e câmaras, mas se fazem representar juridicamente e se administram por seus presidentes, chefes ou procuradores. Quanto às funções exercidas Os órgãos podem exercer basicamente três funções distintas na Administração Pública, dividindo-se, assim, em órgãos ativos, de consulta e de controle. → ÓRGÃOS ATIVOS: são aqueles que produzem ações, atos necessários para o cumprimento dos fins da pessoa jurídica da qual fazem parte. Esses órgãos “têm funções de prestação de serviços públicos, execução de obras ou exercício do poder de polícia estatal, seja por meio de direção de atividades, seja por meio da execução direta destas atividades (CARVALHO, p. 173). Ex.: Ministérios e Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Administração Pública Direta www.cenes.com.br | 27 Secretárias. → ÓRGÃOS DE CONSULTA: produzem os pareceres e as opiniões necessárias para a tomada de decisão por parte dos órgãos ativos. Segundo Carvalho (2021, p. 173), esses órgãos praticam atos que dão suporte e auxílio técnico ou jurídico, por meio de atos opinativos, sejam de legalidade ou de mérito, não agindo diretamente na prática de atos de execução. Ex.: assessorias jurídicas integrantes das estruturas dos Ministérios. → ÓRGÃOS DE CONTROLE: são aqueles responsáveis por acompanhar e fiscalizar outros órgãos e agentes públicos, “seja esse controle exercido internamente, no âmbito de um mesmo Poder do Estado ou externamente, quando se manifesta entre Poderes estatais diversos. Ex.: Tribunal de Contas da União. Quanto à esfera de ação Essa classificação é apresentada pela doutrinadora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a qual defende que os órgãos públicos, no que diz respeito ao seu âmbito de ação, podem ser divididos em centrais e locais, de modo que: → ÓRGÃOS CENTRAIS: são aqueles que exercem atribuições em todo o território Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Administração Pública Indireta www.cenes.com.br | 28 nacional, estadual ou municipal. Ex.: Casas Legislativas, Ministérios, Secretarias de Estado e as de Município. → ÓRGÃOS LOCAIS: por outro lado, os órgãos locais atuam apenas sobre uma parte do território (atuação localizada). Ex.: Delegacias Regionais da Receita Federal, Delegacias de Polícia, Postos de Saúde. 4 Administração Pública Indireta Como é sabido, a Administração Pública pode ser dividida em direta e indireta, a Administração Pública Direta é composta, basicamente, pelos órgãos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios). Por outrolado, a Administração Pública Indireta, objeto deste capítulo, é constituída de entidades dotadas de personalidade jurídica própria, oriundas do processo de descentralização, como as autarquias, fundações públicas, empresas públicas e as sociedades de economia mista. Conforme explica Carvalho, essa divisão decorre da necessidade de especialização dos serviços. O Estado pode transferir a responsabilidade dos exercícios que lhes são pertinentes, criando pessoas jurídicas especializadas, autorizando que elas executem a prestação dos serviços. Isso é feito porque a transferência à pessoa especializada na prestação de determinado serviço garante uma maior eficiência no desempenho da atividade administrativa, sempre na busca do melhor ao interesse da coletividade CARVALHO, 2021, p. 175). Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Administração Pública Indireta www.cenes.com.br | 29 Além disso, diferente da Administração Direta, as entidades que compõem a Administração Indireta não estão subordinadas ou sofrem qualquer forma de controle hierárquico por parte dos órgãos. As entidades estão apenas vinculadas a Administração e se sujeitam a um controle interno e externo, através dos poderes, administrativo (interno), legislativo e judiciário (externos). Nas palavras de José dos Santos Carvalho Filho (2019, p. 678), “Administração Indireta do Estado é o conjunto de pessoas administrativas que, vinculadas à respectiva Administração Direta, têm o objetivo de desempenhar as atividades administrativas de forma descentralizada”. Em consonância, Alexandre Mazza (2019, p. 205) explica que “na Administração Indireta existem pessoas jurídicas estatais de direito público (autarquias, agências, fundações públicas e associações públicas) e pessoas jurídicas estatais de direito privado (empresas públicas, sociedades de economia mista, subsidiárias e consórcios públicos de direito privado)”. É válido destacar que nenhuma das entidades da Administração Pública está sujeita ao processo de falência. Conforme aponta Oliveira (2021, p. 162), as entidades da Administração Pública normalmente possuem características e finalidades próprias, por isso dizemos que elas têm, cada qual, uma vocação específica, porém, grosso modo, “as autarquias exercem poder de autoridade, as estatais prestam serviços públicos econômicos ou desempenham atividades econômicas e as fundações públicas prestam atividades sociais”. Dito isso, passamos à análise de cada uma delas de forma individualizada, comentando e destacando suas principais características. No que diz respeito a criação das entidades, o art. 37, inciso XIX da Constituição Federal, com a nova redação dada pela EC nº 19/1998, passa a determinar que “somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação”. Em contrapartida, a extinção de todas as entidades só poderá ser feita através de lei. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Administração Pública Indireta www.cenes.com.br | 30 Decreto Lei nº 200/1967 O Decreto Lei nº 200/67 é extremamente importante para o direito administrativo, principalmente no que toca a Administração Pública. É através dele que extraímos diversos conceitos básicos sobre o tema. No art. 4º estão firmadas as diretrizes sobre a Administração Direta e Indireta, observe: Art. 4° A Administração Federal compreende: I - A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios. II - A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria: a) Autarquias; b) Empresas Públicas; c) Sociedades de Economia Mista. d) fundações públicas. Na sequência, o art. 5º do Decreto elenca em quatro incisos os conceitos de todas as entidades da Administração Indireta, note: → AUTARQUIA - o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada; → EMPRESA PÚBLICA - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criado por lei para a exploração de atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por força de contingência ou de conveniência administrativa podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito; Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Administração Pública Indireta www.cenes.com.br | 31 → SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade da Administração Indireta; → FUNDAÇÃO PÚBLICA - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes. 4.2 Autarquias As autarquias, dentre as outras entidades, são as únicas que possuem personalidade jurídica de direito público sempre e, por isso, submetem-se a um regime jurídico integralmente público. Elas possuem capacidade administrativa e detém um capital exclusivamente público. São criadas e extintas diretamente por meio de lei específica (Lei Ordinária), através de um processo chamado descentralização, para exercer a atividade típica do Estado, ou seja, a prestação de serviços públicos (não possuem natureza mercantil). Mazza (2019, p. 209) explica que o nome “instituto” normalmente designam entidade públicas de natureza autárquica e cita como exemplo das autarquias mais importantes do Brasil: ▪ O Instituto Nacional de Seguro Social – INSS; ▪ O Banco Central – Bacen; ▪ O Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis – Ibama; ▪ O Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária – Incra; Características Além disso, Mazza (2019) aponta como características jurídicas das autarquias as seguintes: Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Administração Pública Indireta www.cenes.com.br | 32 ▪ são pessoa jurídica de direito público; ▪ sua criação/extinção é feita diretamente através de lei específica. “A personalidade jurídica de uma autarquia surge com a entrada em vigor da lei que a institui, dispensando o registro dos atos constitutivos em cartório. ▪ são dotadas de autonomia gerencial, orçamentária e patrimonial. ▪ nunca exercem atividade econômica ▪ são imunes a impostos no que se refere ao patrimônio, renda e serviços relacionados às suas finalidades essenciais (art. 150, § 2º). Contudo, as taxas, contribuições, e empréstimos complementares são devidos normalmente. ▪ Praticam atos administrativos, sendo dotados de presunção de legitimidade, exigibilidade, imperatividade e autoexecução; ▪ celebram contratos administrativos; ▪ tem por regime normal de vinculação o estatutário, isto é, os agentes pertencentes às autarquias compõe a categoria dos servidores públicos estatutários. ▪ desempenham serviço público descentralizado. Espécies Quanto à espécie, as autarquias podem ser divididas, basicamente, em cinco espécies diferentes, as administrativas ou de serviço, as especiais, as territoriais, as corporativas e as fundacionais. É possívelque alguns doutrinadores tragam as espécies com outras nomenclaturas ou, até mesmo, novas modalidades. Esse ponto não é pacífico. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Administração Pública Indireta www.cenes.com.br | 33 Figura 1 - Quadro esquemático das espécies de autarquia. Fonte: Adaptado de Mazza (2019, p. 212). 4.2.2.1 Autarquia administrativa ou de serviço As autarquias administrativas, também conhecidas como de serviço, são aquelas comuns, tidas como uma categoria residual. Nas palavras de José dos Santos Carvalho Filho (2019, p. 696), são aquelas entidades que “se destinam às várias atividades administrativas, inclusive de fiscalização, quando essa atribuição for da pessoa federativa a que estejam vinculadas”. Ex.: BACEN, IBAMA, INSS. 4.2.2.2 Autarquia especial De acordo com Mazza (2019, p. 312), as autarquias especiais “caracterizam-se pela existência de determinadas peculiaridades normativas que as diferenciam das autarquias comuns, como uma mais acentuada autonomia”. Assim, podemos classificar as autarquias especiais em duas modalidades distintas: → Stricto sensu: as autarquias especiais stricto sensu são representadas pelo Banco Central e pelas antigas Sudan e Sudene. No entanto, devemos tomar cuidado, pois atualmente essas autarquias também são reconhecidas como agências executivas; Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Administração Pública Indireta www.cenes.com.br | 34 → Agências reguladoras: essa modalidade detém uma maior autonomia, devido à presença de dirigentes estáveis que possuem mandatos fixos. São exemplos de agências reguladoras a Anatel, Anvisa, ANA, ANTT. 4.2.2.3 Agência executiva x Agência reguladora Embora parecidas, as agências reguladoras e as agências executivas têm aspectos que as diferem totalmente umas das outras. Pensando nisso, verificamos a necessidade de enfatizar essas diferenças, observe: AGÊNCIA EXECUTIVA AGÊNCIA REGULADORA São órgãos, autarquias ou fundações que assinam o contrato de gestão, e não novas entidades. São novas entidades criadas com o intuito de aplicar o poder normativo em determinado setor. As agências reguladoras são consideradas autarquias. Visam atuar no exercício de tarefas públicas, no âmbito privado, com mais autonomia. São criadas com o objetivo de regulamentar, controlar e fiscalizar setores privados. Surgem após a celebração do contrato de gestão, com a devida reestruturação institucional. Considerando que são autarquias, nascem e são extintas diretamente através de “Lei”. A agência reguladora pode ser criada por medida provisória com a posterior edição da lei específica (ex.: Agência Nacional de Mineração) No âmbito federal, são reconhecidas por ato discricionário do Presidente da República. Podem ser criadas em todas as esferas e não somente a nível federal. Ex.: INMETRO/ ADA/ ADENE Ex.: art. 2º, Lei 13.848/19 4.2.2.4 Comissão de valores mobiliários Existe uma grande discussão da doutrina e jurisprudência sobre a classificação da Comissão de Valores Mobiliários – CVM, se pode ou não considerada uma agência reguladora. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Administração Pública Indireta www.cenes.com.br | 35 Uma parcela da doutrina defende que o rol elencado no art. 2º da Lei 13.848/19 é taxativo em afirmar quais são as agências reguladoras e, como a CVM não está disposta nesse rol, não poderia ser enquadrada nessa modalidade. No entanto, a Lei 10.411/02, que alterou a lei sobre mercado de valores mobiliários (Lei 6.385/76), fez constar em seu art. 5º que “a Comissão de Valores Mobiliários é uma entidade autárquica em regime especial vinculada ao Ministério da Fazenda, com personalidade jurídica e patrimônio próprios, dotada de autoridade administrativa independente, ausência de subordinação hierárquica, mandato fixo e estabilidade de seus dirigentes, e autonomia financeira e orçamentária”. Isto é, a CVM detém todas as características e prerrogativas de uma autarquia, assim como a agência reguladora, mas, por uma mera formalidade legislativa, não será considerada uma agência reguladora. 4.2.2.5 Autarquia territorial As autarquias territoriais são uma espécie de departamentos geográficos, que serão criados e conduzidos pela União. Essa espécie de autarquia encontra previsão no art. 18, § 2º da Constituição Federal. Art. 18 [...] § 2º Os Territórios Federais integram a União, e sua criação, transformação em Estado ou reintegração ao Estado de origem serão reguladas em lei complementar. 4.2.2.6 Autarquia corporativa De acordo com Alexandre Mazza (2019, p. 213), as autarquias corporativas, “também chamadas de corporações profissionais ou autarquias profissionais, são entidades com atuação de interesse público encarregadas de exercer controle e fiscalização sobre determinadas categorias profissionais”. Entretanto, existe um ponto controverso com relação à Ordem dos Advogados do Brasil, que embora seja considerada um conselho de classe, perdeu o status de Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Administração Pública Indireta www.cenes.com.br | 36 autarquia no Supremo Tribunal Federal e, é considerada uma entidade sui generis. 4.2.2.7 Autarquia fundacional As autarquias fundacionais, segundo Alexandre Mazza (2019, p. 213), “são criadas mediante a afetação de determinado patrimônio público a certa finalidade. São conhecidas como fundações públicas”. Assim, Maria Sylvia Di Pietro (2019) complementa dizendo que essa espécie de autarquia possui um regime jurídico semelhante ao das pessoas jurídicas públicas administrativas; seja nas relações perante a Administração Pública, seja nas relações com terceiros, elas observam as regras de direito público. 4.3 Fundações Públicas As fundações remontam um passado distante, uma vez que foram pensadas inicialmente para organizar o patrimônio capitalizado pela igreja católica na idade Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Administração Pública Indireta www.cenes.com.br | 37 média. Assim, podemos dizer que essas entidades são pessoas jurídicas compostas por um patrimônio personalizado, destinado pelo seu fundador a uma finalidade específica, de modo que poderão ter natureza de direito público ou privado, dependendo da origem dos bens e valores que a compõe. Neste sentido, José dos Santos Carvalho Filho (2019, p. 764) complementa dizendo que, as fundações públicas “não pode abstrair-se da figura daquele que faz a dotação patrimonial – o instituidor – e, embora a lei civil não seja expressa, é também inerente às fundações sua finalidade social, vale dizer, a perseguição a objetivos que, de alguma forma, produzam benefícios aos membros da coletividade”. As fundações estão previstas constitucionalmente no art. 37, inciso XIX, de modo que, “somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação”. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Administração Pública Indireta www.cenes.com.br | 38 Características As principais características das fundações públicas são: • A criação das fundações é autorizada por lei específica, mas é através de uma lei complementar que o seu objeto será definido (áreas de sua atuação); • O art. 5º, inciso IV, do Decreto Lei nº 200/67 foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988 como Lei Complementar, no aspecto das fundações públicas. • É uma pessoa jurídica de direito público; • Regime de pessoal – os servidores ocupam um cargo público e devem seguir o regime estatutário; • Regime tributário – possuem imunidade de impostos no que se refere ao patrimônio, renda e serviços relacionados às suasfinalidades essenciais; • Desempenha serviço público descentralizado, voltado para área social. Por fim, o § 3º do art. 5º do Decreto Lei nº 200/1967 determina que as fundações públicas só adquirem personalidade jurídica com a inscrição da escritura pública de sua constituição no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, não se lhes aplicando as demais disposições do Código Civil concernentes às fundações. As fundações e o Código Civil O Código Civil separa um capítulo específico, no título das pessoas jurídicas, para tratar das fundações privadas. Assim, a partir do art. 62 vemos uma série de exigências a cumprir para que uma fundação seja criada. Inicialmente, para criar uma função, o seu instituidor deverá fazer, através de uma escritura pública ou de um testamento, a dotação especial de bens livres, especificando o fim a que se destina e declarando se quiser a maneira como será administrada. Contudo, a fundação somente poderá constituir-se para fins de (objeto): ✓ assistência social; ✓ cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico; ✓ educação; ✓ saúde; ✓ segurança alimentar e nutricional; Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Administração Pública Indireta www.cenes.com.br | 39 ✓ defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável; ✓ pesquisa científica, desenvolvimento de tecnologias alternativas, modernização de sistemas de gestão, produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos; ✓ promoção da ética, da cidadania, da democracia e dos direitos humanos; ✓ atividades religiosas. Por fim, o Ministério Público do Estado será o responsável por fiscalizar as fundações públicas, de modo que, se funcionarem no Distrito Federal ou em Território, caberá o encargo ao Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, ou, ainda, se estenderem a atividade por mais de um Estado, caberá o encargo, em cada um deles, ao respectivo Ministério Público. Natureza jurídica A natureza jurídica da fundação pública é um ponto muito debatido na doutrina e na jurisprudência. De acordo com o art. 5º, inciso IV, do Decreto Lei nº 200/67, as fundações públicas são entidades dotadas de personalidade jurídica de direito privado. Por outro lado, o art. 37, inciso XIX, da Constituição Federal não menciona a natureza jurídica da entidade, classificando-a apenas como “fundação”. Por isso, uma corrente defende que, ainda que as fundações sejam criadas pelo Poder Público, sempre terão personalidade jurídica de direito privado. Existe ainda um segundo posicionamento, adotado pelo Supremo Tribunal Federal, que defende a possibilidade de as fundações públicas possuírem natureza jurídica de direito público (autarquia fundacional) e privado, uma vez que a sua personalidade jurídica será definida através da lei que a constitui. Logo, de acordo com essa corrente, por mais que os bens utilizados para a sua constituição tenham origem privada, é possível que a fundação possua natureza de direito público. Por fim, é certo que a natureza jurídica interfere na criação da fundação: se a entidade tiver personalidade jurídica de direito público, será constituída através de lei criadora, de modo que a sua personalidade jurídica surge com a publicação da lei; por outro Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Administração Pública Indireta www.cenes.com.br | 40 lado, se a fundação tiver personalidade jurídica de direito privado, será criada através de lei autorizadora, sendo obrigatório o registro no cartório competente, uma vez que personalidade jurídica só é adquirida com o registro do estatuto ou do contrato social no Cartório de Registro Civil de Pessoas Jurídicas, considerando as regras do ordenamento civil. Para facilitar sua compreensão, elaboramos um quadro comparando as fundações públicas de direito público, públicas de direito privado e as fundações privadas de direito privado: FUNDAÇÕES Públicas de Direito Público Públicas de Direito Privado Privadas de Direito Privado Base legal Art. 37, XIX da CF + Art. 19 do ADCT + Art. 5º, IV do DL 200/67 Art. 37, XIX da CF + Art. 5º, IV do DL 200/67 Art. 62 – 69 do Código Civil Privilégio tributário SIM – o art. 150, § 2º não distingue, logo a imunidade é entregue a ambas as fundações mantidas pelo poder público. DEPENDE – se a fundação tiver caráter assistencial e educacional sim. Prerrogativas Processuais SIM, da mesma forma que as autarquias NÃO possuem prerrogativas processuais Proteção aos bens SIM, da mesma forma que as autarquias DEPENDE – somente aqueles bens afetados ao serviço público recebem a proteção NÃO Controle pelo MP STF – SIM (MPF) DOUTRINA - NÃO SIM – são controladas pelo MPE OU MPDFT (art. 66, § 1º do Código Civil) Quadro 5 - Quadro comparativo das fundações públicas de direito público, públicas de direito privado e as fundações privadas de direito privado. Fonte: Núcleo Editorial Focus Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Administração Pública Indireta www.cenes.com.br | 41 Empresas Estatais O gênero empresas estatais abrange empresa pública, sociedade de economia mista e, para alguns doutrinadores, as empresas subsidiárias, sendo novas pessoas jurídicas desenvolvidas a partir das empresas públicas e das sociedades de economia mista. Nos termos de Oliveira (2021, p. 235), “a expressão “empresas estatais” compreende toda e qualquer entidade, civil ou comercial, sob o controle acionário do Estado”. As empresas estatais são criadas por um processo de descentralização, através de lei autorizadora, com o posterior registro no cartório competente, mas sua extinção só será possível através de lei específica. Além disso, “o Estado pode assumir o controle acionário de empresas privadas que passarão a integrar a Administração Indireta, com participação acionária minoritária de particulares, mas não se confundem com as demais estatais, pois não houve lei autorizativa para a sua instituição, requisito indispensável para a caracterização da sociedade de economia mista”. Além disso, as empresas estatais possuem personalidade jurídica de direito privado e são caracterizadas pelo fato de o poder público ter a maioria do capital votante. Assim, ficam excluídas desta classificação e da Administração Indireta as entidades privadas que possuem participação minoritária do Estado. 4.3.4.1 Empresa Pública As empresas públicas são pessoas jurídicas de direito privado, compostas por um capital exclusivamente público. São criadas com o intuito de prestar de serviços públicos ou explorar de atividades econômicas, sob qualquer modalidade empresarial, podendo, inclusive, ser composta por um ou mais sócios, desde que todo o dinheiro investido nela seja público. Neste sentido, o art. 3º da Lei 13.303/2016 afirma que empresa pública “é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei e com patrimônio próprio, cujo capital social é integralmente detido pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios”. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Administração Pública Indireta www.cenes.com.br | 42 4.3.4.2 Sociedade de Economia Mista As sociedades de economia mista são pessoas jurídicas de direito privado, criadas para a prestação de serviços públicos ou exploração de atividade econômica. Compostas por um capital misto, em sua maioria público, conferindo o controle acionário ao ente que criou a sociedade. Ex.: o capital da sociedade de economia mista X é dividido em 60% público e 40% privado. Além disso, as sociedades de economia mista, diferente das empresas públicas, só poderão ser constituídas sob o regime societário da sociedade anônima - S/A, com capitalaberto ou fechado. Em consonância, o art. 4º da Lei 13.303/2016 estabelece que sociedade de economia mista “é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios ou a entidade da administração indireta”. Para facilitar sua compreensão, listamos as principais diferenças entre as empresas públicas e as sociedades de economia mista: Empresa Pública Sociedade de Economia Mista O capital é 100% público • DL 200/67 • Lei 13.330/2016 – EE Admite mais de um ente para a formação do capital, desde que a maioria do capital permaneça público – art. 3º, Lei 13.330/16. O capital será majoritariamente público, admitindo-se, portanto, capital privado na composição do capital social da sociedade de economia mista. Admite-se a adoção de qualquer espécie societária, podendo, inclusive, ser composta por um único sócio. Admite-se apenas a Sociedade Anônima – art. 4º, Lei 13.330/2016. A competência da empresa pública federal: justiça federal – art. 109, I, CF. A competência da empresa pública estadual ou municipal e da sociedade de economia mista: justiça comum estadual. Quadro 6 - Principais diferenças entre as empresas públicas e as sociedades de economia mista. Fonte: Núcleo Editorial CENES Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Administração Pública Indireta www.cenes.com.br | 43 Contudo, exceto pelos pontos elencados acima, as empresas públicas e as sociedades de economia mista possuem as mesmas características, pois o objeto de cada uma será definido com a sua criação, podendo ser exploradoras de atividade econômica ou prestadoras de serviço público. Segundo Alexandre Mazza (2019, p. 239), as características básicas das prestadoras de serviço público e das exploradoras de atividade econômica são: PRESTADORAS DE SERVIÇO PÚBLICO ✓ Recebem imunidade tributária; ✓ bens públicos, não estão sujeitos a penhora; ✓ responsabilidade objetiva (sem comprovação de culpa) pelos prejuízos causados; ✓ submetem-se a execução por precatórios; ✓ Estado é responsável subsidiário pela quitação da condenação indenizatória; ✓ estão sujeitas à impetração de mandado de segurança e sofrem uma influência maior dos princípios e normas do Direito Administrativo. EXPLORADORAS DE ATIVIDADE ECÔNOMICA ✓ Não têm imunidade tributária; ✓ bens são privados, estão sujeitos a penhora; ✓ responsabilidade subjetiva (com comprovação de culpa) pelos prejuízos causados; ✓ sofrem execução comum (sem precatório); ✓ Estado não é responsável por garantir o pagamento da indenização, não se sujeitam à impetração de mandado de segurança contra atos relacionados à sua atividade-fim e sofrem menor influência do Direito Administrativo. Por fim, é importante ressaltar que a definição do objeto influencia no regime jurídico da empresa, pois as empresas estatais terão regime jurídico misto, podendo abranger tanto o público quanto o privado. Além disso, os empregados públicos das empresas estatais estão vinculados ao sistema celetista, isto é, obedecem às normas estabelecidas na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Tabela comparativa www.cenes.com.br | 44 4.3.4.3 Subsidiárias As subsidiárias são pessoas jurídicas controladas pelas empresas estatais, ou seja, pelas empresas públicas ou pelas sociedades de economia mista. Nas palavras de José dos Santos Carvalho Filho (2019, p. 721), “subsidiárias são aquelas pessoas jurídicas cujas atividades se sujeitam a gestão e controle de uma empresa pública ou de uma sociedade de economia mista. Estas caracterizam-se como primárias (ou empresas de primeiro grau) e são controladas diretamente pelo ente federativo. Aquelas – também denominadas de empresas de segundo grau – são subsidiárias, porque seu controle estatal não é direto, mas sim indireto, sendo atribuído a uma empresa pública ou sociedade de economia mista”. No entanto, o estudo das subsidiárias guarda algumas controvérsias na doutrina e nos tribunais superiores. De acordo com o art. 37, inciso XX, da Constituição Federal, as empresas subsidiárias devem ser criadas através de LEI ESPECÍFICA. Por outro lado, o Supremo Tribunal Federal entende que para a criação de uma subsidiária, basta uma LEI GERAL que autorize, não é necessário aguardar todo o trâmite político de uma lei específica. Ainda, no que diz respeito a extinção das empresas subsidiárias, o STF estabelece que não é necessária a elaboração de lei autorizativa. Embora a empresa principal (empresa pública ou sociedade de economia mista) precise da lei autorizativa para formalizar sua extinção. 5 Tabela comparativa Para facilitar sua compreensão, elaboramos uma tabela comparativa relacionando todos os entes da Administração Pública Indireta, com suas principais características. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Tabela comparativa www.cenes.com.br | 45 Autarquia Fundação Pública Empresa Pública Sociedade de Eco. Mista D e fi n iç ã o São pessoas jurídicas de direito público, dotadas de capital exclusivamente público, com capacidade administrativa, criada para a prestação de serviço público. É uma pessoa jurídica composta por um patrimônio personalizado destinado pelo seu fundador, para uma finalidade específica. Pode ser pública ou privada, a depender da origem dos seus bens e valores. São pessoas jurídicas de direito privado, compostas por um capital exclusivamente público, criadas para a prestação de serviços públicos ou exploração de atividades econômicas, sob qualquer modalidade empresarial. São pessoas jurídicas de direito privado, criadas para a prestação de serviços públicos ou exploração de atividades econômicas, com o capital misto, sob o regime jurídico de sociedade anônima – S/A. C a ra c te rí st ic a s - Autoadministração - Capacidade financeira - Patrimônio próprio - Regime ESTATUTÁRIO - Autoadministração - Capacidade financeira - Patrimônio próprio - Regime CELETISTA C o n tr o le Não há hierarquia ou subordinação, os entes apenas estão vinculados aos órgãos e sofrem um controle interno e externo. Eles estão sujeitos aos 3 controles (administrativo, legislativo e o judiciário). C ri a çã o e e x ti n çã o São criadas e extintas, diretamente por lei específica. A lei específica autoriza sua criação e a lei complementar define sua área de atuação. Já, no caso da fundação pública com personalidade jurídica de direito privado será criada através de lei autorizadora, sendo obrigatório o registro no cartório competente. A lei específica autoriza sua criação, porém ela só se efetiva com o registro dos atos constitutivos no respectivo Cartório. A extinção se realizará apenas por meio de lei específica. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Conclusão www.cenes.com.br | 46 P ri v il é g io Não está sujeita a falência, têm prazos processuais diferenciados e recebe imunidades tributárias. As prestadoras de serviços público têm iguais privilégios (ex.: Correios) As exploradoras de atividade econômica não possuem privilégios (ex.: C.E.F) R e sp . d o E st a d o Responsabilidade objetiva - Independe de comprovação de culpa; - Teoria do risco administrativo. Responsabilidade objetiva - Para as empresas públicas e sociedades de economia mista, prestadoras de serviços públicos; Responsabilidade subjetiva - Para as empresas públicas e sociedades de economia mista, exploradoras de atividade econômica. P e n h o ra Não é possível Não é possívelNo caso das prestadoras de serviço público, não cabe o instituto da penhora, visto que os bens são afetados; No caso das exploradoras de atividade econômica, a penhora é plenamente possível. E x e m p lo s INCRA, BACEN, INSS, IBAMA, CVM, ANA, ANVISA FUNAI, Butantã, IBEGE, FNS BNDES, CEF, CORREIOS, SERPRO, Radiobrás Banco do Brasil, Petrobrás, Eletrobrás 6 Conclusão Neste módulo vimos que a organização administrativa resulta de um conjunto de normas jurídicas que regem a competência, as relações hierárquicas, a situação jurídica e as formas de atuação e controle dos órgãos e pessoas no exercício da função administrativa, e que a acepção pacífica em relação ao Órgão Público pauta-se na premissa de que ao órgão é atribuída a vontade da pessoa jurídica a que se vincula. Assim, os agentes que compõem esses órgãos exercem sua função com o objetivo de alcançar a vontade estatal. Ainda, falamos sobre as formas de atuação no âmbito administrativo e a divisão da Administração em administração pública direta e administração pública indireta, sendo a primeira composta basicamente pelo Estado e seus órgãos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) e a segunda constituída de entidades dotadas de Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Referências Bibliográficas www.cenes.com.br | 47 personalidade jurídica própria, oriundas do processo de descentralização (autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista). Desta forma, verificamos que, no Direito Administrativo, a Organização Administrativa é a matéria que estuda a estruturação da Administração Pública, dos órgãos e das pessoas jurídicas que a compõem no exercício da função administrativa. 7 Referências Bibliográficas CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 33 ed. São Paulo: Atlas, 2019. CARVALHO, Matheus. Manual do Direito Administrativo. – 7. ed. Salvador: JusPODIVM, 2020. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 32 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019. ______. Direito administrativo. 33 ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2020. MAZZA, Alexandre. Manual de direito administrativo. 9 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019. MEIRELLES, Hely Lopes; BURLE FILHO, José Emmanuel. Direito administrativo brasileiro. 42 ed. São Paulo: Malheiros, 2016. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. O Direito Administrativo no século XXI. Belo Horizonte: Fórum, 2018. OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de direito administrativo. – 9. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2021. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Referências Bibliográficas www.cenes.com.br | 48 Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Introdução www.cenes.com.br | 1 DISCIPLINA FUNDAMENTOS ESSENCIAIS DE DIREITO ADMINISTRATIVO CONTEÚDO Atos Administrativos Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Introdução www.cenes.com.br | 2 A Faculdade Focus se responsabiliza pelos vícios do produto no que concerne à sua edição (apresentação a fim de possibilitar ao consumidor bem manuseá-lo e lê-lo). A instituição, nem os autores, assumem qualquer responsabilidade por eventuais danos ou perdas a pessoa ou bens, decorrentes do uso da presente obra. É proibida a reprodução total ou parcial de qualquer forma ou por qualquer meio, eletrônico ou mecânico, inclusive através de processos xerográficos, fotocópia e gravação, sem permissão por escrito do autor e do editor. 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Acesse a barra de marcadores do seu leitor de PDF e navegue de maneira RÁPIDA e DESCOMPLICADA pelo conteúdo. http://www.cenes.com.br/ secretaria@cenes.com.br. http://www.faculdadefocus.com.br/ Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Introdução www.cenes.com.br | 3 Sumário Sumário ------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 3 1 Introdução --------------------------------------------------------------------------------------------------- 4 2 Atos e Fatos Jurídicos ------------------------------------------------------------------------------------- 4 2.1 Ato da Administração e Ato Administrativo ---------------------------------------------------------------------- 6 2.1.1 Atos de Direito Privado ------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 8 2.1.2 Atos materiais da Administração ------------------------------------------------------------------------------------------------ 9 2.1.3 Atos de conhecimento, opinião, juízo ou valor ------------------------------------------------------------------------------ 9 2.1.4 Atos políticos ou de governo ----------------------------------------------------------------------------------------------------- 9 2.1.5 Contratos ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 9 2.1.6 Consórcios e Convênios ---------------------------------------------------------------------------------------------------------- 10 2.1.7 Atos normativos da Administração ------------------------------------------------------------------------------------------- 10 2.1.8 Atos administrativos propriamente ditos ----------------------------------------------------------------------------------- 11 2.2 Ato Administrativo e Fato Administrativo ---------------------------------------------------------------------- 11 2.3 Elementos/requisitos de validade do ato administrativo -------------------------------------------------- 12 2.3.1 Existência do Ato Administrativo ---------------------------------------------------------------------------------------------- 13 2.3.2 Validade do Ato Administrativo ----------------------------------------------------------------------------------------------- 14 2.3.3 Eficácia do Ato Administrativo ------------------------------------------------------------------------------------------------- 27 2.4 Atributos/características dos atos administrativos ---------------------------------------------------------- 29 2.4.1 Presunção de legitimidade e veracidade ------------------------------------------------------------------------------------ 30 2.4.2 Autoexecutoriedade -------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 31 2.4.3 Imperatividade --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 33 2.4.4 Tipicidade ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 34 2.5 Classificação de atos administrativo ------------------------------------------------------------------------------36 2.5.1 Quanto ao regramento ---------------------------------------------------------------------------------------------------------- 37 2.5.2 Quanto ao destinatário ---------------------------------------------------------------------------------------------------------- 37 2.5.3 Quanto ao alcance ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 38 2.6 Espécies de Atos Administrativos --------------------------------------------------------------------------------- 40 2.7 Forma de extinção do ato administrativo ----------------------------------------------------------------------- 44 2.7.1 Anulação ----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 47 2.7.2 Revogação --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 47 2.8 Convalidação ------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 48 3 Conclusão --------------------------------------------------------------------------------------------------- 51 4 Referências Bibliográficas ------------------------------------------------------------------------------ 52 Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Introdução www.cenes.com.br | 4 1 Introdução Os atos administrativos representam a manifestação unilateral da vontade da Administração Pública e de seus delegatários no exercício da função pública, sob a perspectiva de atingir a produção de efeitos jurídicos necessários à implementação do interesse público. Nesse aspecto, os atos administrativos são dotados de diversas características que os distinguem dos demais atos, em especial do ato privado, podendo ser classificados de diversas formas e agrupados em espécies de acordo com a presença de características similares. Neste sentido, os atributos próprios do ato público são a presunção de legitimidade e veracidade, a autoexecutoriedade, a imperatividade e a tipicidade. Apresentam, ainda, classificações próprias quanto ao regramento, destinatário e alcance. Em relação à espécie, podem ser categorizados como normativos, ordinatórios, negociais, enunciativos e punitivos. Tendo em vista que sua criação se dá propriamente para manifestar a vontade da administração e alcançar o cumprimento do interesse público, os atos públicos podem, não obstante, apresentar defeitos que configuram atos viciados, que podem ou não ser sanados. Nesse enquadramento, a depender em qual dos elementos se encontra o vício, os atos podem ser anulados, revogados ou convalidados. Neste material, você irá aprender a conceituar o ato administrativo e distinguir os elementos e requisitos essenciais a sua existência, validade e eficácia, bem como os atributos inerentes ao ato administrativo, as classificações, espécies e as circunstâncias mediante as quais o ato pode ser anulado. 2 Atos e Fatos Jurídicos Primeiramente, é importante destacar a distinção entre os conceitos de ato e fato. De acordo com Matheus Carvalho (2020, p. 161), conceitua-se como fato jurídico qualquer acontecimento decorrente de condutas humanas ou da sucessão de eventos alheios que interferem nas relações travadas entre as pessoas, necessitando consequentemente de regulamentação mediante normas jurídicas. Em síntese, são os Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Atos e Fatos Jurídicos www.cenes.com.br | 5 fatos dos quais originam e extinguem-se as relações de direito. O autor afirma que os fatos jurídicos podem ser divididos em “fatos da natureza” (ou fatos jurídicos strictu sensu) e “fatos de pessoas” – também denominados atos jurídicos. São exemplos de fatos que quando atingem a órbita jurídica ganham o status de fatos jurídicos strictu sensu o nascimento e a morte, uma vez que “não decorrem da manifestação da vontade do agente”. Diferentemente do fato, o ato é essencialmente uma manifestação de vontade. Assim, o ato jurídico é conceituado como “o ato humano que manifesta a vontade, de forma a interferir no direito” (CARVALHO, 2020, p. 161). Por exemplo, quando duas pessoas se casam voluntariamente, se esta exposição da vontade atingir a órbita do direito, esta manifestação de vontade será chamada de ato jurídico. Dentro da órbita do direito, se o acontecimento atingir mais especificamente a seara do Direito Administrativo, ele será denominado administrativo. Por exemplo, o falecimento de um servidor público é um fato administrativo, extingue-se a relação do servidor com o Estado, abre-se a vaga do cargo, e em consequência um concurso público poderá ser realizado para o preenchimento dele. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Atos e Fatos Jurídicos www.cenes.com.br | 6 Na hipótese de a atuação humana voltada para a produção de efeitos jurídicos interferir na estrutura do Direito Administrativo, tem-se um ato administrativo regulamentado por normas do Direito Público. Item sobre o qual falaremos na sequência. 2.1 Ato da Administração e Ato Administrativo Conforme explica Di Pietro (2019), “todo ato praticado no exercício da função administrativa é ato da Administração”, pois decorre da manifestação da sua vontade a edição desses atos. Grosso modo, a expressão “ato da Administração” é utilizada em sentido amplo, pode abarcar tanto os atos regidos pelo direito público como pelo direito privado. Já a expressão “ato administrativo” abrange apenas determinada categoria de atos praticados no exercício da função administrativa, a de atos regidos pelo direito público. Assim, a manifestação de vontade do particular que presta serviços em nome da administração também é chamada de ato administrativo, pois sempre será regida pelas regras de direito público. Ato administrativo é a manifestação de vontade do Estado ou de quem o represente (concessionárias e permissionárias) que tem o condão de criar, modificar ou extinguir direitos, sempre perseguindo o interesse público. Com esse entendimento, Mazza (2019) esclarece que “podemos definir ato administrativo como toda manifestação expedida no exercício da função administrativa, com caráter infralegal, consistente na emissão de comandos complementares à lei, com a finalidade de produzir efeitos Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Atos e Fatos Jurídicos www.cenes.com.br | 7 jurídicos.” Por Exemplo, se o Estado manifesta a vontade de adquirir uma casa, deverá produzir o ato da desapropriação. Em consonância, Hely Lopes Meirelles (2015) define o ato administrativo da seguinte maneira: “ato administrativo é toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria”. Vale reiterar que no grupo dos atos da administração enquadram-se a manifestação da vontade unilateral ou bilateral da administração seja ela do ireito público ou do direito privado. Os três poderes podem emitir atos no uso das suas prerrogativas, sempre regidos pelo direito público, sob o manto dos três controles – administrativo, legislativo e judiciário. Atos administrativos FORA DA ADMINISTRAÇÃO (seguem regime de direito público) Atos da administração regidos pelo DIREITO PRIVADO Atos da administração regidos pelo DIREITO PÚBLICO Todo ato praticado pela administração é ato da administração, seja sob regime de direito público ou direito privado. Quando o ato é praticado sob regime de direito público, ele ganha uma “roupagem especial” e passa a ser chamado de ato administrativo. Os atos da administração regidos pelo direito público são chamados de ATOSADMINISTRA TIVOS Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Atos e Fatos Jurídicos www.cenes.com.br | 8 Veja, no quadro a seguir, a definição de alguns conceitos que entornam o fato e o ato jurídico. Fatos jurídicos em sentido amplo É o universo de eventos. Fato jurídico lato sensu é o elemento que dá origem aos direitos dos sujeitos, impulsionando a criação da relação jurídica, concretizada pelas normas jurídicas. Em termos mais simples, é todo acontecimento que possui algum significado para o direito. Fatos jurídicos em sentido estrito São eventos da natureza (catástrofe, morte natural). É o acontecimento independente da vontade humana que produz efeitos jurídicos. Por exemplo, nascimento, maioridade, decurso do tempo, catástrofe natural que ocasiona a destruição de bens etc. Atos jurídicos em sentido amplo São eventos humanos (produzem consequência jurídica). É o evento dependente da vontade humana que possui a finalidade de realizar modificações no mundo jurídico. Atos ilícitos São atos produzidos em desacordo com o ordenamento (exemplo do ato ilegal). Atos jurídicos em sentido estrito São atos com efeitos predeterminados pelo ordenamento. Atos-fatos jurídicos São eventos humanos destituídos de vontade (exemplo da prescrição e decadência). Quadro 1 - Diferença entre fatos e atos jurídicos. Fonte: Núcleo Editorial Focus Dentre outros, podemos citar como exemplo de atos da Administração os seguintes: 2.1.1 Atos de Direito Privado São aqueles praticados pela Administração despidos das prerrogativas de direito público. Na prática destes atos regidos primordialmente pelo Direito Privado, a Administração Pública se nivela ao particular, renunciando à supremacia do poder, dependendo sempre da concordância da parte interessada para alterar, revogar ou Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Atos e Fatos Jurídicos www.cenes.com.br | 9 anular os atos. Podemos citar como exemplo a compra, venda ou locação e atos de doação sem encargos legais. 2.1.2 Atos materiais da Administração São chamados também de fatos administrativos, pois não manifestam a vontade do Estado. São atos de mera execução de atividade, como aqueles que determinam a demolição de estabelecimento em ruínas. 2.1.3 Atos de conhecimento, opinião, juízo ou valor São aqueles que não geram efeitos jurídicos imediatos, pois também não expressam uma vontade. São exemplos os atestados, certidões e pareceres. 2.1.4 Atos políticos ou de governo Conforme explica Hely Lopes Meirelles, os atos políticos ou de governo são aqueles “praticados por agentes do Governo no uso de competência constitucional, que se fundam na ampla liberdade de apreciação da conveniência ou oportunidade de sua realização, sem se aterem a critérios jurídicos preestabelecidos”. São atos governamentais sujeitos ao constitucionalismo, “de negócios públicos, e não simplesmente de execução de serviços públicos. Daí seu maior discricionarismo e, consequentemente, as maiores restrições para o controle judicial” (MEIRELES, 2015, p. 849). São exemplos a sanção e o veto. 2.1.5 Contratos São atos em que a vontade é manifestada de forma bilateral. Podemos entender o contrato como uma dupla ação, que irá existir com clausulas necessárias e exorbitantes. Os contratos administrativos são celebrados entre a Administração Pública e o particular para a execução de atividade de interesse público, são predominantemente regidos pelo Direito Público e possuem como característica fundamental a presença Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Atos e Fatos Jurídicos www.cenes.com.br | 10 de cláusulas exorbitantes, que “são regras que conferem poderes contratuais especiais, projetando a Administração Pública para uma posição de superioridade diante do particular contratado” (MAZZA, 2019, p. 680). Mesmo que não expressas no instrumento contratual, são aplicáveis em virtude da supremacia do interesse público sobre o privado. Já os contratos privados possuem apenas clausulas necessárias, este tipo de contrato é predominantemente regido pelo direito privado, nele “a Administração Pública e o particular estão em relativa igualdade” (OLIVEIRA, 2021, p. 897). 2.1.6 Consórcios e Convênios São a manifestação da vontade da Administração Pública de forma plurilateral. Os contratos de consórcio público são ajustes celebrados por entes federados. Estes atos são precedidos de protocolo de intenção e aprovação legislativa, no qual delegam a gestão associada de serviços públicos e a realização de objetivos de interesses comuns, de conformidade com as normas legais, as cláusulas do protocolo e as do próprio contrato, inclusive as cláusulas que definem a sua personalidade jurídica, como associação pública de direito público ou como pessoa jurídica de direito privado, sem fins econômicos (MEIRELES, 2015, p. 307). 2.1.7 Atos normativos da Administração São aqueles dotados de generalidade e abstração, com conteúdo de leis, e só considerados atos administrativos formalmente, como os decretos, resoluções, regimentos. Os atos normativos, como explica Hely Lopes Meirelles, “nascem sempre com imperatividade, ou seja, com a força impositiva própria do Poder Público” e obrigam o particular ao fiel atendimento, sob pena de se sujeitar à execução forçada pela Administração (atos executórios) ou pelo Judiciário (atos não autoexecutórios). Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Atos e Fatos Jurídicos www.cenes.com.br | 11 2.1.8 Atos administrativos propriamente ditos São aqueles “por meio dos quais a Administração Pública atua, no exercício da função administrativa, sob o regime de direito público e ensejando manifestação da vontade do Estado ou de quem lhe faça as vezes” (CARVALHO, 2020, p. 264). 2.2 Ato Administrativo e Fato Administrativo Da mesma forma que não se confundem os atos com os fatos jurídicos, não devem ser confundidos os atos com os fatos administrativos. Fato administrativo tem o sentido de atividade material no exercício da função administrativa, que visa efeitos de ordem prática para a Administração. Conforme explica Rafael Rezende Oliveira (2021, p. 508), os fatos administrativos “são eventos materiais que podem repercutir no mundo jurídico (ex.: falecimento do agente público acarreta a vacância do cargo)”. Contudo, em determinadas hipóteses, “os fatos representam simples acontecimentos materiais, sem produção imediata de efeitos jurídicos”, por exemplos a construção de uma ponte, a apreensão de mercadorias, a dispersão de manifestantes ou a limpeza de uma rua etc. Podemos resumir que o fato administrativo decorre da atividade material de um ato administrativo; da atuação administrativa que produz efeitos jurídicos de forma indireta; e do evento natural que produz efeitos jurídicos. Nesse sentido Rafael Rezende (2020) também explica que Normalmente, os fatos administrativos representam uma consequência dos atos administrativos. Todavia, em determinados casos, os fatos administrativos não guardam relação com os atos administrativos, tal como ocorre na desapropriação indireta por esbulho da Administração Pública. Independentemente dos atos administrativos e do devido processo legal, a Administração invade o terreno privado, afetando-o à finalidade pública, fato que acarreta o dever de indenizar e a perda da propriedade do particular. O Estado manifesta sua vontade através do ato administrativo, e o fato administrativo irá executá-la. Um grande exemplo disso é a demolição de um prédio que decorre da Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Atos e Fatos Jurídicos www.cenes.com.br | 12 atividade material, ou seja, um fato administrativo que teve uma ordem de serviço da administração, nesse caso a manifestação de vontade, um ato administrativo.2.3 Elementos/requisitos de validade do ato administrativo Os termos elemento e requisitos podem ser tratados como sinônimos, embora não exista unanimidade por parte da doutrina quanto ao uso da expressão. Em sínteses, os requisitos são entendidos com os elementos que um ato administrativo deve ter para que exista no mundo jurídico. Caso falte alguns deles, o ato é simplesmente considerado inexistente por terminar seu ciclo de formação. Assim como todo ato jurídico, o ato administrativo também está sujeito a três planos lógicos distintos, a) o plano existência, que contempla os elementos de estruturação do ato; a) o plano da validade, no qual verifica-se a compatibilidade do ato com o ordenamento jurídico; e c) o plano da eficácia, que determina a aptidão do ato para a produção de efeitos jurídicos (OLIVEIRA, 2021, p. 511). A esse respeito, Alexandre Mazza esclarece que: O plano da existência ou da perfeição consiste no cumprimento do ciclo de formação do ato. O plano da validade envolve a conformidade com os requisitos estabelecidos pelo ordenamento jurídico para a correta prática do ato administrativo. O plano da eficácia está relacionado com a aptidão do ato para produzir efeitos jurídicos. A interação do ato administrativo com cada um dos três planos lógicos não repercute nos demais. Constituem searas sistêmicas distintas e relativamente independentes. A única exceção a tal independência reside na hipótese dos atos juridicamente inexistentes, caso em que não se cogita de sua validade ou eficácia. Ato inexistente é necessariamente inválido e não produz qualquer efeito. Neste sentido, devemos ter em mente que, todo ato administrativo pode ser: Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Atos e Fatos Jurídicos www.cenes.com.br | 13 2.3.1 Existência do Ato Administrativo Entende-se por existente ou perfeito o ato administrativo que tem seu ciclo de formação encerrado, sendo considerado inexistente ou imperfeito o ato ainda em curso do processo constitutivo. A esse respeito, Carvalho Filho esclarece que o processo que define os elementos que compõem o ato administrativo pode ser mais ou menos longo, de modo que a perfeição do ato só irá suceder quando encerrado o ciclo de formação do ato, ressaltando que perfeição não significa a ausência de vícios, mas evidencia o sentido de “consumação”, “conclusão” (CARVALHO FILHO, 2021, p. 233). Alexandre Mazza (2019, p. 313) explica, ainda, que a existência jurídica do ato é diferente da sua existência fática, exemplificando que os atos realizados em uma audiência presidida por um particular, que, ludibriando a todos, atua como juiz de direito, serão considerados juridicamente inexistentes “devido à usurpação de função pública”, embora tenham existido materialmente. Além disso, “a existência jurídica deve ser considerada à luz de um determinado ramo do Direito”, pois ao passo que pode preencher os requisitos necessários como ato de determinada categoria, pode ser inexistente para outra. Neste sentido, em consonância com os ensinamentos de Celso Antônio Bandeira de Mello, considera-se dois elementos (aspectos intrínsecos ao ato) e dois pressupostos (aspectos extrínsecos) de existência do ato administrativo. Os elementos são o Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Atos e Fatos Jurídicos www.cenes.com.br | 14 conteúdo e a forma; os pressupostos são o objeto e referibilidade à função administrativa. 2.3.2 Validade do Ato Administrativo No plano da validade, verifica-se se o ato administrativo está em conformidade com os requisitos fixados no ordenamento jurídico para a sua produção, após cumprido integralmente o seu ciclo de formação. Conforme explica Alexandre Mazza (2019, p. 320), existem basicamente dois posicionamentos mais relevantes quanto às condições de validade do ato: a) Visão tradicional: sustentada por Hely Lopes Meirelles e fundamentada no art. 2º da Lei n. 4.717/65, a Lei da Ação Popular divide o ato administrativo em cinco requisitos: competência, objeto, forma, motivo e finalidade. É a visão majoritária nos concursos públicos; b) Visão moderna: foi desenvolvida por Celso Antônio Bandeira de Mello, que identifica seis pressupostos de validade do ato administrativo: sujeito, motivo, requisitos procedimentais, finalidade, causa e formalização. Art. 2º, da Lei 4717/1965. São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de: a. incompetência; b. vício de forma; c. ilegalidade do objeto; d. inexistência dos motivos; e. desvio de finalidade. Neste material, focalizaremos na definição tradicional, com fundamento no art. 2º, da Lei n. 4.717/95, analisando cada requisito nos tópicos seguintes. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Atos e Fatos Jurídicos www.cenes.com.br | 15 2.3.2.1 Competência A competência administrativa, para Meirelles (2015, p. 175) é o poder atribuído ao agente da Administração para o desempenho específico de suas funções”. Esse direito é irrenunciável, imprescritível, improrrogável e intransferível. Neste sentido, Licínia Rossi, 2020, explica: A competência funda-se na necessidade de divisão do trabalho entre os diversos órgãos estatais, cada qual com uma incumbência específica. A necessidade de distribuir a intensa quantidade de tarefas decorrentes de cada uma das funções entre os vários agentes do Estado tem por escopo evitar abusos e erros (quanto maior a especialidade do agente para a prática de certo ato, menores as chances de decisões equivocadas sobre aquela matéria). A competência é intransferível, mas não indelegável, já que é possível delegar o exercício da função a outrem, sendo que o agente detentor originário continua com sua titularidade. Matheus Carvalho, contudo, ressalta “que toda competência é limitada, não sendo possível a existência de agente público titular de competência ilimitada, haja vista o dever de observância da lei para definição dos critérios de legitimação para a prática de atos” (2021, p. 270). A competência é definida como o poder legalmente concedido ao agente público para a prática do ato, por isso é condição primeira para sua validação. Dessa forma, o agente da Administração só poderá fazer o que a lei autorizar ou determinar. Deste modo, a fonte da competência para todo sujeito que editar um ato administrativo será a lei ou a Constituição. 2.3.2.2 Características da Competência Administrativa A competência possui as seguintes características: Obrigatoriedade Há, junto à competência, a obrigação de exercício do ato administrativo pelo agente público. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Atos e Fatos Jurídicos www.cenes.com.br | 16 Irrenunciabilidade Como há previsão de lei da regra de sua competência, sendo ele um agente que visa sempre o interesse público, deverá seguir as suas regras de competência, sem possibilidade de renunciar delas. Imodificável A competência é imodificável pela vontade do administrador. Não pode ele modificar qualquer regra de competência e consequentemente o seu exercício. Não admite transação Como não é uma competência ligada ao seu próprio interesse, mas ao interesse da sociedade (interesse público) não poderá o administrador transacionar sobre as regras de competência. Imprescritível Não se pode pensar na configuração da prescrição em virtude do não exercício da competência para a edição do ato administrativo. Improrrogável Não se admite a prorrogação da competência administrativa em virtude do princípio da legalidade. Se a autoridade não agir do determinado modo que a lei diz, editando o ato administrativo, não poderá outra autoridade angariar esta competência não exercida. Serão permitidas a delegação e a avocação da competência administrativa.A delegação da competência administrativa é feita apenas de modo excepcional, e desde que seja justificada. A avocação também é possível, mas, do mesmo modo que a delegação, deverá ser realizada de modo excepcional e sempre que justificada. Nesse mesmo sentido, Licínia Rossi (2020), afirma que A regra é a não delegação e a não avocação. A delegação e a avocação aparecem como figuras excepcionais, de modo que será inválida qualquer delegação ou avocação que de alguma forma suprima a competência dos administradores (conforme prevê o art. 15 da Lei n. 9.784/99). Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Atos e Fatos Jurídicos www.cenes.com.br | 17 Lei 9.784/1999. Art. 11. A competência é irrenunciável (regra) e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos (exceções). Art. 15. Será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior. 2.3.2.3 Critérios Definidores: Como vimos anteriormente, a competência será definida pela própria legislação, seguindo critérios diversos. Para que possamos complementar melhor as definições de cada um desses critérios, analisaremos cada um com base no entendimento do doutrinador Rafael Rezende (2020, p. 215-216): Matéria cumpre ao órgão/entidade o desempenho conteúdo administrativo específico. - “as matérias são distribuídas entre os órgãos e entidades da Administração Pública, garantindo-se maior especialização e eficiência no exercício da atividade administrativa (ex.: Ministério da Saúde, Ministério da Educação)”. Lugar ou Território as atribuições são desempenhadas por centros de competência localizados em pontos territoriais distintos - “as funções administrativas são descentralizadas em razão do território, permitindo a aproximação da Administração e o administrado (ex.: instituição de subprefeituras nos Municípios ou a criação de seccionais de órgãos federais nos Estados)”. Hierarquia as competências são escalonadas segundo o grau de complexidade e de responsabilidade. - “as funções administrativas podem ser distribuídas a partir da posição hierárquica do agente público, reservando-se as atividades de maior responsabilidade aos agentes públicos de maior hierarquia (ex.: competências do Chefe do Executivo previstas no art. 84 da CRFB)”. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Atos e Fatos Jurídicos www.cenes.com.br | 18 Tempo a competência tem início a partir da investidura legal e térmico com o fim do exercício da função pública. – “determinadas funções somente podem ser desempenhadas durante determinado período de tempo (ex.: exercício da função durante o mandato; proibição de nomeação de novos servidores nos três meses que antecedem o pleito eleitoral até a posse dos eleitos, com as ressalvas contidas no art. 73, V, da Lei 9.504/1997)”. Fracionamento a competência é distribuída por órgãos diversos, quando se trata de procedimento ou de atos complexos, com a participação de vários órgãos ou agentes. 2.3.2.4 Vício de Competência De acordo com Alexandre Mazza (2019), é possível identificar na prática do ato administrativo, a partir da constatação dos requisitos, os vícios mais frequentes nessa prática, assim como as consequências normativas decorrentes delas. Dentre eles, destacam-se três vícios quanto ao sujeito que pratica o ato administrativo: a) usurpação de função: ocorre quando um particular, com dolo de praticar crime, usa da função pública, praticando atos para os quais evidentemente não possui competência. Tal ato será considerado inexistente e dele não se originarão direitos. Pode ser considerado o mais grave dentre os vícios pertinentes ao sujeito. A usurpação de função pública é crime e está tipificada no art. 328 do Código Penal. b) função de fato: aqui não há dolo por parte do agente, apenas um erro de investidura, que vicia os atos proferidos por ele enquanto na ativa. deve-se tomar cuidado, pois aqui há anulação do ato, porém com efeitos ex nunc, respeitando, assim, os direitos adquiridos dos particulares que agiram de boa- fé. “Segundo jurisprudência majoritária, se o funcionário agir de boa-fé, ignorando a irregularidade de sua condição, em nome da segurança jurídica e da proibição de o Estado enriquecer sem causa, seus atos são mantidos válidos e a remuneração não precisa ser restituída”. c) excesso de poder: neste caso, o agente tem competência para efetuar o ato, mas extrapola esta competência, agindo além ou fora dos limites entregues pela Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Atos e Fatos Jurídicos www.cenes.com.br | 19 lei a seu cargo. O ato será anulado por constituir uma das duas formas de abuso de poder, neste caso, na categoria excesso, já que fere o requisito competência. Os vícios podem remeter não só ao sujeito, mas também ao objeto, à forma, ao motivo e à finalidade. Quanto ao objeto (conteúdo), podemos destacar a) objeto materialmente impossível; e b) objeto juridicamente impossível. Quanto à forma, citamos a) a omissão e a “observância incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato”. Quanto ao motivo, o vício ocorre em decorrência da inexistência ou falsidade do ato. Quanto à finalidade, o vício corre quando há desvio de finalidade “que se verifica quando o agente pratica o ato visando fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência” (Ibd., p. 333). 2.3.2.5 Finalidade (vinculado/objetivo) A finalidade é o que se busca alcançar com o ato, é o resultado de interesse público que se atinge com o ato. Nos termos de Rafael Rezende Oliveira (2021): A finalidade do ato administrativo relaciona-se com o atendimento do interesse público consagrado no ordenamento jurídico. A finalidade é o resultado do ato (ex.: a finalidade do ato que apreende medicamentos estragados é proteger a saúde das pessoas). Em verdade, toda e qualquer atuação administrativa deve ser preordenada ao atendimento dos interesses da coletividade. O mesmo autor explica que “Há uma íntima relação entre a finalidade do ato e a competência do agente público, [...] o agente somente será competente para atingir a finalidade prevista na norma e a finalidade somente poderá ser perseguida pelo agente a quem a lei atribuiu a competência para a prática do ato” (Ibdem). A finalidade pode ser interpretada como o fim mediato da atuação administrativa, objetivando sempre alcançar o interesse público e, nesse sentido, é vinculada ao ato, portanto invariável; ou pode ser interpretada como o objeto imediato do ato administrativo, que diz respeito ao conteúdo do ato, neste sentido é discricionária, portanto, variável. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Atos e Fatos Jurídicos www.cenes.com.br | 20 Em outras palavras, em sentido amplo, finalidade é sinônimo de interesse público, pois todas as ações administrativas devem ser realizadas para a realização do interesse público. Por outro lado, a rigor, refere-se à finalidade específica do ato, ou seja, a finalidade derivada da lei. 2.3.2.6 Vícios de Finalidade No que tange aos vícios de finalidade, sempre serão anulados, por não ser possível qualquer tipo de reaproveitamento, estes vícios são denominados “desvio de finalidade” ou “desvio de poder” e se apresentam quando se verifica o atendimento a interesses meramente privados, em desacordo com a ordem jurídica. Assim, um ato viciado na sua finalidade é aquele em que o agente age com desvio de poder, desobedecendo a finalidade direta, imediata, prevista na lei, ou a finalidade indireta, mediata, que é o interesse público. Por ser uma forma de abuso de poder,deve ser anulado e não se origina direitos deste ato nulo. Portanto, sob pena de nulidade, o ato administrativo deve atender à finalidade geral e à finalidade claramente estipulada em lei. Por meio das “regras de competência”, devemos entender as leis que atribuem autoridade aos agentes. Portanto, se o comportamento for realizado para fins diferentes dos previstos em lei, haverá o chamado desvio de propósito. Assim como existem dois propósitos (geral e específico), também existem dois tipos de desvios de propósito: Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Atos e Fatos Jurídicos www.cenes.com.br | 21 • Quando o agente busca fins diferentes do interesse público (por exemplo, desapropriação com o único propósito de beneficiar ou prejudicar alguém); • Quando o agente atua no interesse público, mas sua finalidade é diferente da finalidade estipulada pela lei (neste caso, o exemplo de destituição de funcionário é adequado). Por fim, cabe mencionar que podem existir atos que atendam a interesses particulares, desde que atendam também a fins gerais e específicos de atos administrativos. Por exemplo, os atos de permissão e autorização de serviço público (atos comerciais) atendem a interesses particulares (das pessoas que desejam explorar os serviços), mas serão válidos desde que atendam a ambos os propósitos mencionados. 2.3.2.7 Forma (vinculado) O ato, como manifestação de vontade, deverá ser exteriorizado. A exteriorização da vontade de um ato administrativo tem de obedecer a algumas formalidades específicas. Para os atos administrativos, em consequência deste elemento, valerá o princípio da solenidade das formas, que nada mais é que o cumprimento das formalidades específicas pelo ato administrativo. A forma é o meio pelo qual se exterioriza a vontade do ato administrativo. Afinal, “a vontade, tomada de modo isolado, reside na mente como elemento de caráter meramente psíquico, interno. Quando se projeta, é necessário que o faça através da forma” (CARVALHO FILHO, 2019 p. 215). Assim, trata-se de um requisito vinculado ao ato. Via de regra, o ato se reveste sob a forma escrita, porém, excepcionalmente admite- se atos sonoros e visuais e gestuais, a exemplo dos gestos realizados pelo agente de trânsito, assim como atos verbais, como pode manifestar na celebração de um contrato administrativo. Art. 60, lei 8666/1993 - Parágrafo único. É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração (regra), salvo o de pequenas compras de pronto pagamento (pronta entrega), assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Atos e Fatos Jurídicos www.cenes.com.br | 22 no art. 23, inciso II, alínea "a" desta Lei, feitas em regime de adiantamento. Lei nº 14.133/2021 - Art. 95 § 2º É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras ou o de prestação de serviços de pronto pagamento, assim entendidos aqueles de valor não superior a R$ 10.000,00 (dez mil reais). Podemos analisar a forma em dois sentidos: • sentido estrito: demonstra como o ato é expresso, ou seja, como é apresentada a declaração de vontade da Administração. Nesse caso, fala-se, na forma escrita ou verbal, de decreto, portaria, resolução etc. Por exemplo, a carteira de habilitação é apresentada na forma de Carteira Nacional de Habilitação - CNH; • sentido amplo: representa todas as formalidades que precisam ser cumpridas no processo de formação da vontade da Administração, incluindo os requisitos para a transparência do ato. Voltando ao exemplo da CNH, o processo de licenciamento é de amplo significado (aplicação de uma parte interessada, realização de exames, testes, testes e até mesmo um problema de portfólio). Conforme aponta Mazza (2019, p. 325) “diante da necessidade de controle de legalidade, o cumprimento da forma legal é sempre substancial para a validade da conduta”. Contudo, a forma só é considerada válida se compatibilizar com o que dispõe a lei ou o ato equivalente com força jurídica, caso contrário perderá a validade em razão do vício de legalidade. 2.3.2.8 Vícios da Forma Um vício de forma é visualizado quando, tendo forma prevista em lei, esta não é seguida. Em termos legais, “o vício de forma consiste na omissão ou na observância incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato” (art. 2º, parágrafo único, b, da Lei n. 4.717/65). Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Atos e Fatos Jurídicos www.cenes.com.br | 23 Uma vez que a forma dos atos administrativos é determinada pela lei, o seu incumprimento constitui uma invalidação do ato por vício de legalidade (nomeadamente, vício formal). Esse princípio deve ser analisado do ponto de vista da racionalidade de quem interpreta. Em alguns casos, o vício da forma representará meras irregularidades passíveis de resolução. Isso ocorre quando o vício não atinge o âmbito da legislação regulamentada e pode ser corrigido por meio de verificação. Por exemplo, quando a lei exige que um ato administrativo seja formalizado por meio de uma “ordem de serviço”, mas o agente faz uso de um decreto, não há violação da lei e esse comportamento pode ser corrigido. No entanto, quando o vício da forma afeta o próprio ato, será intransponível. Portanto, devido a vícios formais, incluindo procedimentos específicos para ações que afetem os direitos dos administrados, vícios considerados essenciais à prática de atos administrativos podem resultar em invalidez. Por exemplo, uma resolução que declare de utilidade pública um imóvel para fins de desapropriação, quando a lei exige decreto do chefe do Poder Executivo, art. 6º, Decreto Lei 3.365/1941, a demissão de um servidor estável, sem observar o procedimento disciplinar, art. 41, §1º, II da CF/88, a contratação de uma empresa para prestar serviços sem o devido procedimento licitatório, art. 37, XXI, CF/88. 2.3.2.9 Motivo O motivo é a justificativa, o pressuposto de fato ou de direito que autoriza e fundamenta a prática do ato. Rafael Rezende explica que: Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Atos e Fatos Jurídicos www.cenes.com.br | 24 Motivo é a situação de fato ou de direito que justifica a edição do ato administrativo. O motivo é causa do ato. Ex.: a infração funcional é o motivo que justifica a edição do ato administrativo punitivo (advertência, suspensão ou demissão) do servidor (REZENDE, 2020, p. 519). A lei pode elencar mais de um motivo para justificar a edição de determinado ato, podendo o agente público eleger, dentre eles, aquele que lhe parecer mais apropriado para a prática do ato, sendo, assim, chamados de motivos de fato. Neste caso, o requisito motivo é discricionário e “a decisão sobre a oportunidade para praticar o ato cabe ao agente público”. Entretanto, existem outros motivos que obrigatoriamente acarretam a edição do ato administrativo, denominados motivos de direito. Neste caso, o requisito motivo é vinculado e “avaliação sobre a oportunidade para praticar o ato já foi tomada no plano da norma pelo legislador, cabendo ao agente público somente executar a conduta conforme determinado” (MAZZA, 2019, p. 326). Tabela 1 - Motivo de fato x motivo de direito. Motivo de fato (discricionário) “Ex.: o art. 24 da Lei 8.666/1993 e o art. 75 da nova Lei de Licitações elencam diversas situações taxativas que justificam a dispensa de licitação para contratação pública, admitindo-se que o administrador decida sobre a conveniência ou não da realização da licitação”. Motivo de direito (vinculado) “Ex.: na aposentadoria compulsória, a idade – 75 anos – é o motivo que enseja obrigatoriamente, a edição do ato de aposentadoria do servidor público, na formado art. 40, § 1.º, II, da CRFB e LC 152/2015.” Fonte: adaptado de Oliveira (2020, p. 519-520). Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Atos e Fatos Jurídicos www.cenes.com.br | 25 Motivo é diferente de motivação. Esta última significa a justificação do ato, declaração escrita do motivo que determinou a prática do ato. Motivo é uma situação de fato e de direito que ensejou a prática do ato administrativo. Nada mais é do que a causa do ato. Ou seja, ocorrido um fato que encontre subsunção em uma norma, o ato administrativo deverá ser praticado. Por exemplo, quando o servidor público é demitido por ter praticado infração, o motivo é a infração praticada, a motivação é a caracterização, por escrito, da infração cometida. Nem todo ato precisa ser motivado, mas todo ato tem motivo, dado que é um dos cinco requisitos de existência. Um vício de motivo é facilmente identificado quando temos uma justificativa falsa ou até mesmo inexistente, pois o motivo deve ser real e verdadeiro. Em havendo vício de motivo, o ato ser anulado por tal ilegalidade. 2.3.2.10 Vícios de Motivo Segundo a Teoria dos Motivos Determinantes, a validade de um ato se vincula aos motivos indicados como seu fundamento. Portanto, se for comprovado que um motivo é falso ou inexistente, o ato é inválido. Isso vale até para os casos de atos em que o agente não é obrigado a motivar, mas assim o faz. Portanto, se motivou, está vinculado ao motivo. 2.3.2.11 Objeto O objeto é o conteúdo do ato em si, isto é, seu resultado prático, seu efeito jurídico primário. Assim como o motivo, pode existir mais de um objeto, tornando-o discricionário ao bom alvitre do administrador. Licínia Rossi, 2020, Explica que: Consiste em determinar qual o efeito jurídico imediato que o ato produz. Para que serve determinado ato? O objeto é o que se cria, modifica, extingue, adquire, resguarda, transfere na ordem jurídica. Mas como identificar o objeto? Basta identificar o que o ato enuncia, prescreve, dispõe. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Atos e Fatos Jurídicos www.cenes.com.br | 26 Logo, se temos apenas um motivo, teremos apenas um objeto e será ele vinculado, já que carece de opção, como no mesmo caso citado acima, da aposentadoria e das situações que demandam o ato licença. Quanto aos vícios de objeto, temos que se o ato possuir um objeto ilegal, indeterminado ou indeterminável, será ele nulo por erro no objeto, pois precisamos de um objeto legal e certo, sem isso, ato nulo por vício insanável. Resumindo o objeto é o resultado prático do ato administrativo. É o que o ato faz em si mesmo. Deve ser lícito, possível e determinado. Também é chamado pela doutrina de efeito jurídico imediato. Por exemplo, o ato administrativo que concede férias ao servidor público, tem por objeto a concessão das férias em si. 2.3.2.12 Vícios de Objeto O ato administrativo pode ter dois vícios principais em relação ao seu conteúdo. Em primeiro lugar, o objeto pode ser materialmente impossível, ou seja, quando a conduta exigida pelo ato é impraticável como, por exemplo, um decreto que proíba a ocorrência de eventos naturais. “É a causa de inexistência do ato administrativo” (MAZZA, 2019, p. 333). Além disso, o objeto pode ser materialmente impossível, conforme exposto na alínea c, do parágrafo único, art. 2º, da Lei n. 4.717/65: “a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violação de lei, regulamento ou outro ato normativo”. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Atos e Fatos Jurídicos www.cenes.com.br | 27 Tabela 2 - Requisitos do Ato Administrativo na visão da Corrente Clássica Corrente Clássica 5 requisitos Vícios em espécie Competência ou sujeito Vinculado ▪ Usurpação de função pública; ▪ Excesso de poder; ▪ Funcionário de fato; ▪ Incompetência Objeto Discricionário ▪ Objeto materialmente impossível; ▪ Objeto juridicamente impossível Forma Vinculado ▪ Omissão; observância incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis ▪ Á existência ou seriedade do ato Motivo Discricionário ▪ Inexistência do motivo; falsidade do motivo Finalidade Vinculado ▪ Desvio da finalidade Fonte: adaptado de MAZZA, 2019, p. 324. 2.3.3 Eficácia do Ato Administrativo Conforme explica Mazza (2019, p. 320), “o plano da eficácia analisa a aptidão do ato para produzir efeitos jurídicos’. Alguns atos são de eficácia imediata e passam a produzir efeito logo após a publicação, porém, há atos que, em virtude de alguma condição suspensiva, precisam ser emendados, assim, quanto não são resolvidos, são considerados ineficazes. Neste sentido, consideram-se atos administrativos pendentes os atos que não estão aptos a produzir efeito, mesmo que perfeitos e válidos (CARVALHO, 2021, p. 296). Ainda conforme explica o autor, os atos administrativos produzem efeitos próprios e impróprios. Os efeitos próprios são típicos do ato e configuram o objeto ou o conteúdo da conduta estatal. Já os impróprios são atípicos e “decorrem, de forma indireta, da prática do ato administrativo, não obstante não esteja estipulado em sua redação e não seja sua intenção inicial”. Esses efeitos podem ser de reflexo, os quais, Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Atos e Fatos Jurídicos www.cenes.com.br | 28 por atingir uma relação jurídica diferente da tratada podem gerar consequências não previstas no ato praticado, a exemplo do efeito gerado ao locatário de um imóvel desapropriado, ou prodrômico (preliminar), impondo nova atuação administrativa com a prática do ato (Ibidem). Além dos efeitos produzidos, existem outras circunstâncias que podem interferir na irradiação de efeitos do ato administrativo aludidas por Mazza em seu Manual de Direito Administrativo, as quais apresentamos a seguir: Existência de vício Defeitos específicos que impedem a produção dos efeitos regulares do ato. Condição suspensiva Causa a suspensão da produção de efeito até evento futuro e incerto. Condição resolutiva Acontecimento futuro e incerto cuja ocorrência interrompe a produção de efeitos do ato administrativo. Termo inicial Sujeita o início da irradiação de efeitos do ato a evento futuro e incerto. Termo final Autoriza a produção de efeitos do ato por determinado período de tempo. Para recapitularmos o conteúdo deste capítulo, atentamos ao que diz Rafael Carvalho de Oliveira (2021, p.512) aos três planos lógicos aos quais estão sujeitos o ato administrativo, explicando que os atos podem ser: a) perfeito, válido e eficaz: ato que concluiu o seu ciclo de formação, com a presença de todos seus elementos, em compatibilidade com a lei e apto para produção dos efeitos típicos; Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Atos e Fatos Jurídicos www.cenes.com.br | 29 b) perfeito, inválido e eficaz: ato que concluiu o seu ciclo de formação e, apesar de violar o ordenamento jurídico, produz seus efeitos (ex.: contrato administrativo, celebrado sem licitação, fora das hipóteses permitidas pela lei, que foi declarado nulo após três meses de execução); c) perfeito, válido e ineficaz: ato que concluiu o seu ciclo de formação, em conformidade com o ordenamento jurídico, mas que não possui aptidão para produção de efeitos em razão da fixação de termo inicial ou de condição suspensiva, bem como aqueles que dependem da manifestação de outro órgão controlador (ex.: exoneração a pedido do servidor a contar de data futura); d) perfeito, inválido e ineficaz: ato que concluiu o seu ciclo de formação, mas encontra-se em desconformidade com o ordenamento jurídico e não possui aptidão para produção de efeitos jurídicos (ex.: concurso público, com exigências inconstitucionais, cujo resultado final ainda não foi homologado e publicado). 2.4 Atributos/característicasdos atos administrativos Inicialmente, é importante ressaltar que os atributos/características são completamente diferentes dos requisitos/elementos de validade dos atos administrativos e que não devem ser confundidos. Os atributos ou características são propriedades peculiares do ato administrativo que tornam possível o alcance do interesse públicos e que os distinguem dos atos privados de modo geral. Essas características iniciais decorrem do regime de direito público. O doutrinador Alexandre Mazza (2019), introduz o tema da seguinte forma: Os atos administrativos são revestidos de propriedades jurídicas especiais decorrentes da supremacia do interesse público sobre o privado. Nessas características, reside o traço distintivo fundamental entre os atos administrativos e as demais categorias de atos jurídicos, especialmente os atos privados. A doutrina mais moderna faz referência a cinco atributos: a) presunção de legitimidade; b) imperatividade; c) exigibilidade; d) autoexecutoriedade; e) tipicidade. Abordaremos essas características a seguir. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Atos e Fatos Jurídicos www.cenes.com.br | 30 2.4.1 Presunção de legitimidade e veracidade Os atos são legítimos e verdadeiros até que se prove o contrário. Esta afirmação encerra a presunção da legitimidade do ato, de que este originou-se em conformidade com as normas legais. Carvalho Filho destaca, dentre os diversos fundamentos dados a essa característica, o seguinte: O fundamento precípuo, no entanto, reside na circunstância de que se cuida de atos emanados de agentes detentores de parcela do Poder Público, imbuídos, como é natural, do objetivo de alcançar o interesse público que lhes compete proteger. Desse modo, inconcebível seria admitir que não tivessem a aura de legitimidade, permitindo-se que a todo momento sofressem algum entrave oposto por pessoas de interesses contrários. Por esse motivo é que se há de supor que presumivelmente estão em conformidade com a lei (CARVALHO FILHO, 2021, p. 228). Corresponde ao preenchimento da legalidade e da veracidade. Desta forma, o ato obedece à moral, à lei e à verdade. Até que se prove o contrário, o ato está compatível com a moralidade, com a legalidade e com a verdade. Trata-se de presunção relativa (iuris tantum), uma vez que admite prova em contrário. O ônus da prova cabe ao administrado. Segundo entendimento de Rafael Rezende (2020): A presunção de legitimidade e de veracidade dos atos administrativos é justificada por várias razões, tais como a sujeição dos agentes públicos ao princípio da legalidade, a necessidade de cumprimento de determinadas formalidades para edição dos atos administrativos, celeridade necessária no desempenho das atividades administrativas, inviabilidade de atendimento do interesse público, se houvesse a necessidade de provar a regularidade de cada ato editado etc. Trata-se, no entanto, de presunção relativa (iuris tantum), pois admite prova em contrário por parte do interessado. Assim, desde que não tenham sido anulados, os atos devem ser, portanto, satisfeitos. Enquanto a própria administração ou o judiciário não o invalidarem, o ato deve ser cumprido. A Lei 8.112/1990 é uma exceção que permitir que o servidor não cumpra seu pedido quando for claramente ilegal. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Atos e Fatos Jurídicos www.cenes.com.br | 31 Isto posto, fazemos uma ponte com a próxima característica, que diz respeito a autoexecutoriedade do ato. 2.4.2 Autoexecutoriedade Quando falamos em AUTOEXECUTORIEDADE, estamos falando na possibilidade de que certos atos ensejam de imediata e direta execução pela Administração, sem necessidade de ordem judicial, ou seja, autoexecutam-se, sem precisar que o judiciário autorize algo. Sendo permitido, inclusive, o uso da força para colocar em prática as decisões administrativas. Segundo explica Rafael Rezende (2020): A autoexecutoriedade dos atos administrativos significa que a Administração possui a prerrogativa de executar diretamente a sua vontade, inclusive com o uso moderado da força, independentemente da manifestação do Poder Judiciário. Ex.: demolição de obras clandestinas, inutilização de gêneros alimentícios impróprios para consumo, interrupção de passeata violenta, requisição de bens em caso de iminente perigo público etc. Trata-se de atributo que decorre da presunção de legitimidade e de veracidade dos atos administrativos com o objetivo de promover, com celeridade, o interesse público. Claro, isso não quer dizer que a autoexecutoriedade afasta a apreciação judicial, algo que seria inadmissível, art. 5º, XXXV da CF/88. Devemos lembrar sempre que, alguns atos administrativos podem gerar graves prejuízos ao administrado. Sendo assim é mais do que plausível que, o particular possua diversas medidas para socorrer-se do Poder Judiciário, buscando as medidas liminares para suspender a eficácia do ato administrativo, tenha ele sido iniciado ou não. Dessa forma, sempre que o particular se sentir prejudicado, poderá recorrer ao Judiciário para impedir a execução do ato administrativo. Nesse sentido, vemos que a autoexecutoriedade refere-se à possibilidade de a Administração Pública fazer valer suas decisões sem ordem judicial, mas não afasta o direito do particular de ir em busca do socorro Judiciário se achar que seus direitos estão sendo prejudicados ou aviltados. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Atos e Fatos Jurídicos www.cenes.com.br | 32 Podemos observar que a autoexecutoriedade não está presente em todos os atos administrativos. Encontramos ela presente em duas situações especificas: • quando estiver expressamente prevista em lei; • quando se tratar de medida urgente. Exemplificando melhor a primeira situação, falamos das diversas medidas autoexecutórias previstas para os contratos administrativos, como a possibilidade de retenção da caução, a utilização das máquinas e equipamentos para dar continuidade aos serviços públicos, a encampação, entre outros. Ainda, quando falamos do exercício do poder de polícia, podemos mencionar a apreensão de mercadorias, a cassação de licença para dirigir etc. Na segunda situação, em que falamos das medidas urgentes, ocorre quando a medida deve ser adotada de imediato, sob pena de causar grande prejuízo ao interesse público. Um grande exemplo é a destruição de um imóvel com risco iminente de desabamento. Nesse caso quando nos deparemos com uma situação como essa, a autoridade administrativa poderá determinar, de imediato, a demolição. É importante ressaltar que, para alguns doutrinadores, existem, na verdade, dois atributos distintos que não se confundem: a executoriedade a exigibilidade. • Executoriedade: quando a Administração, por seus próprios meios, compele o administrado. Verifica-se a executoriedade. Por exemplo: a dissolução de uma passeata, uma apreensão de medicamentos vencidos, a interdição de uma fábrica, uma internação compulsória de uma pessoa com doenças infectocontagiosa, colocando em risco o surgimento de uma epidemia, entre outros. • Exigibilidade: Nesse caso, a Administração impele o administrado por meios indiretos de coação. Por exemplo: Caso a Administração determine que o particular construa uma calçada, mas ele se recusar a fazê-la, o Poder Público poderá aplicar-lhe uma multa, sem precisar acionar o Judiciário para essa ação. A multa, obviamente, é um meio indireto de coação, mas não obrigação material. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Atos e Fatos Jurídicos www.cenes.com.br | 33 Casos como esses, poderemos ver a Administração Pública utilizar-se até mesmo a força para obrigar o particular a cumprir as suas determinações. De forma resumida, a exigibilidade ocorre somente por meios indiretos, enquantoa executoriedade é direta, possibilitando assim, uma forma mais efetiva para cumprimento das determinações de acordo com a lei. Porém, como mencionamos, apenas alguns doutrinadores compreendem dessa forma dividida, assim temos outros que acaba, por englobar a autoexecutoriedade em um único conceito, vejamos como Mazza (2019) se expressa em relação ao tópico: Denominada em alguns concursos equivocamente de executoriedade, a autoexecutoriedade permite que a Administração Pública realize a execução material dos atos administrativos ou de dispositivos legais, usando a força física se preciso for para desconstituir situação violadora da ordem jurídica. No Direito Administrativo francês, é denominada privilége d’action d’office. Já a doutrinadora Licínia Rossi (2020), faz parte da outra corrente que divide a autoexecutoriedade em duas vertentes, vejamos a seguir seu posicionamento: A autoexecutoriedade possui duas vertentes: a exigibilidade e a executoriedade. [...] pela exigibilidade pode-se induzir à obediência; pela executoriedade pode-se compelir, constranger fisicamente. Entretanto, nem todos os atos exigíveis são executórios. Nas sanções pecuniárias não há executoriedade: se a Administração Pública fixar a multa e a multa não for paga, precisará do Poder Judiciário para executá-la. Da mesma forma, será necessário recorrer ao Judiciário se não viabilizado acordo administrativo em desapropriação. 2.4.3 Imperatividade A imperatividade é a obrigatoriedade, a coercibilidade do ato administrativo. Ou seja, é a qualidade normativa de impor-se a terceiros independentemente da vontade deles. É pela imperatividade que os atos administrativos impõem obrigações a terceiros, independentemente de concordância. Com efeito, a imperatividade depende, sempre, Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Atos e Fatos Jurídicos www.cenes.com.br | 34 de expressa previsão legal. Esse entendimento também é exemplificado por Rafael Rezende (2020): Os atos administrativos são, em regra, imperativos ou coercitivos, uma vez que representam uma ordem emanada da Administração Pública que deve ser cumprida pelo administrado. A Administração Pública, pautada pelo respeito à juridicidade e pela busca da efetivação do interesse público, tem a prerrogativa de impor condutas positivas e/ou negativas aos particulares. A imperatividade pode ser chamada de poder extroverso do Estado, significando que o Poder Público pode editar atos que vão além da esfera jurídica do sujeito emitente, adentrando na esfera jurídica de terceiros, constituindo unilateralmente obrigações. Obviamente que não encontraremos a imperatividade presente em todos os atos administrativos, encontraremos ela, somente naqueles que imponham obrigações aos particulares. Sendo assim, não possuem imperatividade aqueles atos que concedem direitos (concessão de licença, autorização, permissão, admissão) ou os atos enunciativos (certidão, atestado, parecer). Nesse mesmo sentindo Licínia Rossi (2020) ensina: O atributo da imperatividade não é absoluto, isto é, não está presente em todos os atos administrativos. Assim, não incidirá a imperatividade: a) nos atos que concedem direitos solicitados pelos administrados, como é o caso das licenças, autorizações, admissões, permissões de uso de bem público; b) atos meramente enunciativos, como atestados, certidões, pareceres; c) nos contratos administrativos em que o interessado licitante só participará de procedimento licitatório se tiver interesse em realizar o objeto do procedimento licitatório. 2.4.4 Tipicidade Na definição de Di Pietro (2020, p. 473) a “tipicidade é o atributo pelo qual o ato administrativo deve corresponder a figuras definidas previamente pela lei como aptas a produzir determinados resultados. Para cada finalidade que a Administração pretende alcançar existe um ato definido em lei”. Neste sentido, é um atributo que só existe para os atos unilaterais, uma vez que nos atos bilaterais, a exemplo dos Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Atos e Fatos Jurídicos www.cenes.com.br | 35 contratos, a imposição da vontade da Administração depende da aceitação do particular. Ou seja, para cada finalidade buscada pela Administração, há uma espécie distinta de ato que deverá corresponder ao tipo legal previamente definido em lei. Cada ato administrativo corresponde a uma situação concreta, a uma aplicação determinada, uma utilização específica. Sobre a tipicidade, Mazza (2019), acrescenta: A tipicidade diz respeito à necessidade de respeitar-se a finalidade específica definida na lei para cada espécie de ato administrativo. Dependendo da finalidade que a Administração pretende alcançar, existe um ato definido em lei Por exemplo, não se pode impor uma advertência para o servidor para o caso do cometimento de uma infração grave. Neste sentido, dada esta característica, nunca haverá ato inteiramente discricionário ou arbitrário, no sentido de que a Administração será impedida de praticar atos que vinculem unilateralmente o particular sem que haja previsão legal, tampouco será completamente discricionário, uma vez que a lei “ao prever o ato, já define os limites e que a discricionaridade poderá ser exercida (Di Pietro, 2020, p. 473). Quando ocorre a dupla aplicação da tipicidade: • Evita-se que a Administração pratique atos dotados de imperatividade e executoriedade, vinculando unilateralmente o particular, sem que exista previsão legal; • Afasta-se a possibilidade de ser praticado ato totalmente discricionário, uma vez que a lei, ao prever o ato, já define os limites em que a discricionariedade poderá ser exercida. É importante ressaltar que nem todos os atos têm autoexecutoriedade e ou são imperativos, mas todos os atos são típicos e possuem, mesmo que relativamente, uma presunção de legalidade. Além disso, nem todos os doutrinadores colocam a Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Atos e Fatos Jurídicos www.cenes.com.br | 36 tipicidade no rol de atributos dos atos administrativos (Meireles, 2016; Mello, 2015; Oliveira, 2019). De qualquer forma, destacamos sua relevância como um atributo criado por Maria Sylvia Zanella de Pietro, citado por Matheus Carvalho (2021, p. 294), não como uma “prerrogativa ao ente estatal, mas sim limitação para a prática de atos não previamente estipulados por lei”. Tabela 3 - Quadro comparativo dos atributos do ato administrativo Quadro comparativo dos atributos do ato administrativo Atributo Síntese Abrangência Dica especial Presunção de legitimidade O ato é válido até prova em contrário Todos os atos administrativos + atos da Administração Presunção relativa que inverte o ônus da prova Imperatividade O ato cria unilateralmente obrigações ao particular Maioria dos atos Administrativos Deriva do poder extroverso Exigibilidade Aplicação de sanções administrativas Maioria dos atos administrativos Pune, mas não desfaz a ilegalidade Autoexecutoriedade Execução material que desconstitui a ilegalidade Alguns atos administrativos Só quando a lei prevê ou em situações emergenciais Tipicidade Respeito às finalidades específicas Todos os atos administrativos Proíbe atos atípicos ou inominados Fonte: Adaptado de Mazza, 2019, p. 310. 2.5 Classificação de atos administrativo Existe uma diversidade muito ampla de critérios que podem ser adotados para o enquadramento dos atos administrativos em espécies e categorias. Desta forma, a classificação dos atos debruça-se em agrupá-los de acordo com as características similares. Não há consenso por parte da doutrina em relação à forma de classificação dos atos, contudo, estudaremos aquelas consideradas mais relevantes. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Atos e Fatos Jurídicos www.cenes.com.br| 37 2.5.1 Quanto ao regramento Quanto ao regramento, os atos podem definir maior ou menor grau de liberdade de ação permitidos à conduta do agente, sendo assim classificados em: a) Vinculado: são aqueles atos para os quais a lei estabelece todas as condições e o momento da realização, ou seja, encontra todos os seus requisitos e elementos previstos na lei de forma bem objetiva. O legislador não dá margem ao administrador para agir em nenhum momento conforme a sua livre manifestação de vontade, sendo completamente obrigatório seguir a lei. b) Discricionário: são atos em que a lei permite que o administrador tenha certa liberdade para realizar um juízo de conveniência, oportunidade e modo de realização, porém o Estado tem margem para escolher a melhor atuação conforme o cada caso concreto. Assim, mesmo que exista margem para discricionariedade, esta nunca é total, pois deve estar em conformidade com a competência e finalidade que se encontram previstos na legislação. Mazza (2019), complementa: Por fim, deve-se observar que o ato discricionário não se confunde com o ato arbitrário. Arbitrário é o ato praticado fora dos padrões da legalidade, exorbitando os limites de competência definidos pela lei. O ato discricionário, ao contrário, é exercido dentro dos limites da legalidade. 2.5.2 Quanto ao destinatário Quanto ao critério dos destinatários, os atos podem ser: a) Gerais (regulamentares): são dirigidos à coletividade, a uma quantidade indeterminável de destinatários a todos que se enquadram na situação abrangida pela norma, não possuindo destinatário específico, como os comandos normativos aplicáveis a todas as pessoas e casos concretos que se enquadram na ordem que ele emite. Por exemplo: instruções normativas e circulares de serviço. b) Individuais: são dirigidos a uma ou mais pessoas específicas, delimitando o tipo de pessoa para o qual o ato é editado. Por exemplo: designação de comissão de licitação. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Atos e Fatos Jurídicos www.cenes.com.br | 38 2.5.3 Quanto ao alcance Quanto ao alcance, os atos podem ser classificados em: a) Internos: alcançam apenas o ambiente interno da Administração, isto é, seus órgãos e servidores. Trata-se de atos editados com vista a produzir efeito somente no âmbito da administração pública, atingindo diretamente apenas seus órgãos e agentes. Licínia Rossi, 2020, exemplifica: Não necessitam de publicação no órgão oficial para que tenham vigência, bastando a cientificação do destinatário ou divulgação no seio da própria repartição pública. Entretanto, se incidem de qualquer forma sobre os administrados – como equivocamente se vem fazendo na prática administrativista –, aí então será indispensável sua divulgação oficial. b) Externos: alcançam todos, tanto a Administração quanto aos administrados, atingem somente os administradores em geral, criando direitos ou obrigações gerais ou individuais, declarando situações jurídicas. 2.5.3.1 Quanto ao objeto: Quanto ao objeto, os atos podem ser: a) Atos de império: são aqueles em que a Administração se coloca em posição acima dos particulares. Constituem aqueles famosos momentos em que o Estado, como Administração Pública, edita comando para que ele tenha prerrogativa estatal em determinadas situações. b) Atos de gestão: são aqueles em que a Administração se coloca em par de igualdade com os administrados, o Estado não possui qualquer prerrogativa e age de forma igualitária com o particular. c) Atos de expediente: são atos de rotina, quando se dá prosseguimento na tramitação de papéis e processos no contexto interno da Administração, o Estado edita com função de fazer prosseguir processos e outras atividades administrativas, somente. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Atos e Fatos Jurídicos www.cenes.com.br | 39 2.5.3.2 Quanto à formação Quanto ao critério de formação, os atos podem ser: a) Simples: são formados a partir da manifestação de vontade um único órgão, colegiado ou unitário, dependem somente de uma única e simples manifestação de vontade para estar perfeito e acabado. b) Complexos: nascem a partir da manifestação de vontade de dois ou mais órgãos, dependem de mais de uma manifestação de vontade e constituem a soma de atos independentes para que se concretize. Rafael Rezende (2020), complementa: Cabe ressaltar que o ato complexo não se confunde com o processo administrativo. No ato complexo, existe apenas um ato, formado pela manifestação de órgãos diversos; no processo administrativo, por sua vez, são editados atos administrativos intermediários e autônomos para alcance do ato final. c) Compostos: são formados a partir da manifestação de vontade de um órgão, mas dependem que outro ratifique o ato para que este passe a valer, depende de mais de uma manifestação de vontade e é constituindo por uma vontade principal e outra acessória, sendo que a última ratificará a primeira. 2.5.3.3 Quanto à elaboração Quanto à elaboração, os atos podem ser: a) Perfeitos: já completaram todas as etapas de sua criação, ou seja, são perfeitamente formados. Perfeito é o ato que está terminado e concluiu seu ciclo e todas as etapas de construção, tendo passado todas as fases necessárias para sua produção. b) Imperfeitos: ainda não completaram todas as fases de sua criação ou ainda não chegaram perto de completar seu ciclo de formação. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Atos e Fatos Jurídicos www.cenes.com.br | 40 c) Pendentes: já estão perfeitamente formados, mas dependem de alguma condição ou termo para gerarem seus efeitos. Pendente é o ato que está sujeito a termo ou condição e, por si só, é ineficaz. d) Consumados: são aqueles que já produziram todos seus efeitos na esfera jurídica e estes se exauriram, não havendo possibilidade de produzir novos efeitos, encerrando o objetivo para o qual foi criado. 2.6 Espécies de Atos Administrativos As espécies são as diversas categorias nas quais estão contemplados os atos administrativos, que são muitos na nossa legislação. Uma das categorizações em espécie mais conhecidas é aquela delineada por Hely Lopes Meirelles, enquadrando- os “pelos caracteres comuns que os assemelham e pelos traços individuais que os distinguem, nas espécies correspondentes, segundo o fim imediato a que se destinam e o objeto que encerram” (2015, p. 203). Para o autor, as espécies que contemplam todos os atos administrativos propriamente ditos são: atos administrativos normativos; atos administrativos ordinatórios; atos administrativos negociais; atos administrativos enunciativos; atos administrativos punitivos. 2.6.1.1 Atos Administrativos Normativos Expressam comandos gerais e abstratos, aspecto que no sentido material os equiparam a leis (decretos, instruções normativas, regimentos e resoluções). Rafael Rezende (2020), conceitua da seguinte maneira: Os atos administrativos normativos são comandos gerais e abstratos emanados da Administração Pública, cujo objetivo é a fiel execução da lei. Quanto aos veículos formais adequados para expedição de regulamentos, vale mencionar os decretos regulamentares (decretos normativos), os regimentos, as resoluções, as portarias de conteúdo genérico e as deliberações. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Atos e Fatos Jurídicos www.cenes.com.br | 41 2.6.1.2 Atos Administrativos Ordinatórios São atos decorrentes do Poder Hierárquico, que visam disciplinar a conduta funcional dos agentes públicos e discorrer a respeito do funcionamento dos órgãos (instruções, circulares, avisos e portarias); Segundo Mazza (2019): São manifestações internas da Administração decorrentes do poder hierárquico disciplinando o funcionamento de órgãos e a conduta de agentes públicos. Assim, não podem disciplinar comportamentosde particulares por constituírem determinações intramuros. Exemplos: instruções e portarias; 2.6.1.3 Atos Administrativos Negociais Expressam uma vontade da Administração coincidente com os interesses de um particular (licença, autorização, permissão); Licínia Rossi (2020), exemplifica atos negociais: São os atos administrativos que contêm uma declaração de vontade do Poder Público, que coincide com o interesse do particular, que por sua vez cumpriu os requisitos necessários à sua obtenção. Existe uma concordância entre a vontade da Administração e a do administrado, oriunda da expressão italiana “atti amministrativi negoziali”. 2.6.1.4 Atos Administrativos Enunciativos Por meio deles a Administração apenas atesta a existência de um fato ou emite opinião sobre algo (certidões, atestados, pareceres, apostilas); Licínia Rossi, 2020, ainda complementa: São aqueles em que a Administração apenas certifica ou atesta um fato, ou dá uma opinião sobre algum assunto, sem se vincular ao seu conteúdo. 2.6.1.5 Atos Administrativos Punitivos Representam sanções aplicadas pela Administração a servidores ou particulares que cometem infrações ou adotam condutas irregulares (multas, interdições, demolições). Mazza (2019), conceitua: Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Atos e Fatos Jurídicos www.cenes.com.br | 42 Aplicam sanções a particulares ou servidores que pratiquem condutas irregulares. Exemplos: multas e interdições de estabelecimentos. Quando dirigidos aos particulares (Administração extroversa), o fundamento dos atos punitivos é o poder de polícia. Se voltados aos servidores públicos Administração introversa), encontram lastro no poder disciplinar. Tabela 4 - Resumo das espécies dos atos administrativos Espécies de atos administrativos Normativos Ordinatórios Negociais Enunciativos Punitivos Atos gerais e abstratos Disciplinar e organizado Existe uma concordância entre as partes Atesta/cientifica alguma coisa Aplicam sanções (agentes ou particulares) Exemplo: Decretos I.N Regulamentos Resoluções Exemplo: Instruções, circulares, avisos, portarias. Exemplo: Licença, permissão autorização. “Concessão” Exemplo: Certidões Atestados Apostilas “pareceres” Exemplo: Multas Advertências Suspensão Destruição. Fonte: Núcleo editorial Focus Seguindo o entendimento de Rafael Rezende, 2020, podemos conceituar alguns dos exemplos dados na tabela acima, vejamos: Decretos: são atos administrativos, que são editados de forma privativa pelo chefe do poder executivo, conforme previsto no art. 80 da cf/88, com a finalidade de reger relações gerais ou individuais. Regimentos: são aqueles atos administrativos normativos que estabelecem regras de funcionamento e de organização dos órgãos colegiados. Resoluções: são atos administrativos, normativos ou individuais, editados por ministros de estado ou outras autoridades de elevada hierarquia, com a finalidade de complementar as disposições contidas em decretos regulamentares e regimentos. Instruções: são atos administrativos editados pela autoridade superior com o objetivo de ordenar a atuação dos agentes subordinados. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Atos e Fatos Jurídicos www.cenes.com.br | 43 Circulares: são praticamente idênticas às instruções, porém dotadas de menor abrangência. Avisos: são atos administrativos editados por ministros de estados para tratarem de assuntos relacionados aos respectivos ministérios. Portarias: são atos administrativos editados por autoridades administrativas, distintas do chefe do executivo. Pareceres: são atos administrativos que expressam a opinião do agente público sobre determinada questão fática, técnica ou jurídica. Certidões: são atos administrativos que declaram a existência ou inexistência de atos ou fatos administrativos. São atos que apenas retratam, com fidelidade, a realidade, não sendo capaz de criar ou extinguir relações jurídicas. Atestados: são atos administrativos similares às certidões, uma vez que também declaram a existência ou inexistência de fatos. Apostilas: são atos administrativos que averbam determinados fatos ou direitos reconhecidos pela norma jurídica Multas: são sanções pecuniárias impostas aos administrados (ex.: imposição de multa ao particular que dirige em velocidade superior à permitida para o local). Sanções disciplinares ou funcionais: são aplicadas aos servidores públicos e aos administrados que possuem relação jurídica especial com a administração pública quando constatada a violação ao ordenamento jurídico ou aos termos do negócio jurídico. Apreensão ou destruição de coisas: são sanções aplicadas pela administração em relação às coisas que colocam em risco a população. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Atos e Fatos Jurídicos www.cenes.com.br | 44 Tabela 5 - Atos Negociais Atos Negociais Licença Permissão Autorização Tem como objeto atividade material Tem como objeto o uso de bem público. Tem como objeto o uso de bem público, mais a prestação de serviço e atividade material Em regra, são vinculadas Em regra, é discricionário Em regra, é discricionário Não são revogáveis em regra. Pode ser revogada. Pode ser revogada Exemplo: CNH Alvará Habite-se Exemplo: Um circo pega permissão para usar um terreno público. Exemplo: Taxista precisa de uma autorização. Uma lanchonete em uma rodoviária. Fonte: Núcleo editorial Focus 2.7 Forma de extinção do ato administrativo O ato possui várias formas de extinção, conforme a doutrina, sendo as mais conhecidas a anulação e a revogação. Carvalho (2019) explica que a extinção do ato administrativo ocorre quando este deixa de produzir efeitos regularmente e retirado do mundo jurídico. Licínia Rossi (2020) corrobora afirmando que “extinguir o ato administrativo significa dizer que ocorreu a extinção das relações jurídicas que derivavam do ato administrativo, ou seja, os efeitos jurídicos decorrentes do ato deixam de existir”. A extinção do ato pode ser a) subjetiva, ocorrendo quando há desaparecimento ou falecimento do sujeito beneficiário; b) objetiva, quando os efeitos do ato se extinguem com o desaparecimento do objeto do ato; c) como extinção natural do ato, quando ele se desfaz pelo mero cumprimento normal de seus efeitos. Vejamos algumas formas de extinção do ato: Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Atos e Fatos Jurídicos www.cenes.com.br | 45 Cumprimento dos Efeitos: é a forma natural de extinção do ato administrativo. Uma vez alcançados os seus efeitos, não há mais motivos para sua existência. Exemplo: a prefeitura municipal autoriza, mediante ato administrativo, a utilização da rua para a realização de evento religioso durante o fim de semana. Utilizado o espaço pelo período estipulado, a autorização é extinta. Perda do Sujeito: ocorre quando o sujeito criado pela relação jurídica que decorre do ato administrativo. Exemplo: pessoa aprovada em concurso é nomeada, mas falece antes de assumir o cargo. Perda do Objeto: ocorre quando há perda do objeto da relação jurídica constituída pelo ato administrativo. Exemplo: sócios de posto de gasolina a adulteram os combustíveis comercializados. A administração fecha e lacra o posto. Os sócios extinguem a pessoa jurídica, deixando de existir o posto de gasolina. Renúncia do Destinatário: o beneficiário renuncia a um direito que o ato administrativo criava. Exemplo: indivíduo tem permissão de uso de bem público e não a quer mais. Retirada: ocorre quando a administração pratica um novo ato administrativo, retirando o primeiro ato. Existem algumas espécies de retirada, segundo a doutrina. Extinção Cumprimento dos efeitos Perda do sujeitoPerda do Objeto Renúncia do destinatário Retirada Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Atos e Fatos Jurídicos www.cenes.com.br | 46 Caducidade Ocorre quando um ato deixa de existir em virtude da entrada em vigor de lei que impeça a permanência da situação anteriormente concedida pelo poder público. Por Exemplo, dada permissão para exploração de parque de diversões em determinada área da cidade, face a nova lei de zoneamento, o terreno tornou-se incompatível com aquele uso. Ainda, nos termos de Rafael Rezende, 2020: A caducidade é a extinção do ato administrativo quando a situação nele contemplada não é mais tolerada pela nova legislação. O ato administrativo, no caso, é editado regularmente, mas torna-se ilegal em virtude da alteração legislativa. Vale dizer: a caducidade justifica-se pela ilegalidade superveniente que não é imputada à atuação do administrado Cassação É a extinção do ato administrativo quando o seu beneficiário deixa de cumprir os requisitos que deveria permanecer atendendo, como exigência para manutenção do ato e de seus efeitos, como por exemplo: concedida autorização para o funcionamento de hotel, o proprietário transforma o estabelecimento em prostíbulo. Contraposição A contraposição ocorre na edição de ato com efeito contraposto ao ato anteriormente emitido. Ou seja, quando há a retirada do ato administrativo porque existem dois atos diferentes, fundados em competências diversas, sendo seus efeitos contrapostos. É o caso da exoneração de funcionário, que tem efeitos contrapostos ao da nomeação. Renúncia Ocorre quando o beneficiário do ato administrativo renuncia a situação de desfrute que o ato reconhece a seu favor. Rafael Rezende (2020), explica que a renúncia é a extinção do ato administrativo por vontade unilateral do particular (ex.: exoneração a pedido do servidor extingue a relação funcional). Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Atos e Fatos Jurídicos www.cenes.com.br | 47 2.7.1 Anulação A Administração deve anular atos eivados de vícios de legalidade. Tal ato terá força retroativa (ex tunc), pois todos os efeitos nocivos de um ato ilegítimo devem ser eliminados desde seu nascimento. A anulação poderá ser decretada administrativamente ou judicialmente (esta última sempre observará apenas se o ato está de acordo com a legalidade). Tabela 6 - Anulação do ato administrativo ANULAÇÃO FUNDAMENTOS ILEGALIDADE (dever de anular - ato vinculado) COMPETÊNCIA ADMINISTRAÇÃO E JUDIÁRIO EFEITOS EX TUNC LIMITES TEMPORAL – 5 ANOS Fonte: Núcleo editorial Focus Para arrematar nosso pensamento, vejamos o exposto por Mazza (2019): Os fundamentos da anulação administrativa são o poder de autotutela e o princípio da legalidade, tendo prazo decadencial de cinco anos para ser decretada. Nesse sentido, prescreve o art. 54 da Lei n. 9.784/99: “O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé”. 2.7.2 Revogação O ato é legítimo, mas a Administração tem a discricionariedade de revogá-lo ou não, em razão de conveniência e oportunidade. Desta forma, como não há nenhuma ilegalidade no ato, a revogação opera apenas efeitos futuros (ex nunc). A revogação não poderá incidir sobre atos vinculados, consumados, procedimento administrativo, declaratórios, enunciativos e procedimentos administrativos. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Atos e Fatos Jurídicos www.cenes.com.br | 48 Tabela 7 - Revogação do ato administrativo REVOGAÇÃO FUNDAMENTOS OPORTURNIDADE E CONVENIÊNCIA (pode revogar - ato discricionário) COMPETÊNCIA SOMENTE ADMINISTRAÇÃO EFEITOS EX NUNC LIMITES MATERIAL Fonte: Núcleo editorial Focus Mazza (2019) entende que nesse processo o juízo de conveniência e oportunidade sobre a permanência do ato discricionário é alterado em virtude de uma causa superveniente e, por conseguinte, a obriga a Administração a expedir um segundo ato, chamado de ato revocatório, que deverá extinguir o anterior. Pelo princípio da simetria das formas, somente um ato administrativo pode retirar outro ato administrativo. Então, a revogação de um ato administrativo também é ato administrativo. Na verdade, a revogação não é exatamente um ato, mas o efeito extintivo produzido pelo ato revocatório. O ato revocatório é ato secundário, concreto e discricionário que promove a retirada do ato contrário ao interesse público. 2.8 Convalidação A convalidação ou saneamento é o ato privativo da Administração Pública dirigido à correção de vícios presentes nos atos administrativos e à manutenção da sua eficácia no mundo jurídico. Trata-se de um segundo ato chamado de ato convalidatório, que será feito pela Administração, em regra, e, excepcionalmente, pelo administrado. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Atos e Fatos Jurídicos www.cenes.com.br | 49 Para a doutrina majoritária, a convalidação tem natureza vinculada; porém, poderá ser discricionário quando se tratar de vício de competência em ato de conteúdo discricionário. Alexandre Mazza explica que O fundamento da convalidação é a preservação da segurança jurídica e da economia processual, evitando-se que o ato viciado seja anulado e, em decorrência, seus efeitos sejam desconstituídos. O objeto da convalidação é um ato administrativo, vinculado ou discricionário, possuidor de vício sanável ensejador de anulabilidade. Atos inexistentes, nulos ou irregulares nunca podem ser convalidados (MAZZA, 2019, p. 369). Podem ser convalidados os atos com defeito na competência ou na forma, porém nunca no objeto (quando único), motivo ou finalidade. Conforme explica Carvalho (2020, p. 318), para que se admita a convalidação de um ato administrativo, é necessário que se faça presente dois requisitos a) “o vício do ato se tratar de um vício sanável” e b) “a convalidação não pode causar prejuízos a terceiros interessados no processo nem à própria Administração Pública”. O autor cita, a título de exemplo, a nomeação feita por autoridade incompetente. Neste caso, há vício no elemento competência do ato administrativo, no entanto, pode ser convalidado pela autoridade competente, por meio de ratificação do ato viciado. Nestes casos, o conserto decorre dos princípios da eficiência e economicidade, já que é mais útil para a Administração Pública convalidar do que anular, além de se garantir uma preservação da ordem jurídica, garantindo-se a segurança de relações previamente constituídas (CARVALHO, 2020, p. 318) Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Atos e Fatos Jurídicos www.cenes.com.br | 50 Rafael Carvalho Rezende Oliveira (2020) divide a convalidação em duas espécies, são elas: Convalidação voluntária: sucede da manifestação da Administração Pública. Esta espécie engloba a ratificação, a reforma e a conversão. A ratificação pode ocorrer diante de atos administrativos que apresentam vícios de competência ou forma, como, por exemplo, a ratificação por escrito de atos editados verbalmente de forma irregular. Já a reforma e conversão se aplicam para a convalidação de vícios de um dos objetos do ato administrativo. Na reforma, o objeto inválido é retirado do ato e mantém-se o outro objeto válido, como no ato que concede dois benefícios a determinado servidor, quando, na verdade, faz jus a apenas um deles, ao passo que, na conversão, acrescenta-se um novo objetivo (exclui-se um e acrescenta outro no lugar). Convalidação involuntária: “opera-se pelo decurso do tempo e independe de manifestação administrativa. Trata-se da decadência administrativa” (perde-se o direito de anular o ato administrativo legal em virtude do decurso do tempo). Nesse caso, os princípios da segurançajurídica, da confiança legítima e da boa-fé, prevalecem sobre o princípio da legalidade por opção do próprio legislador que estabelece prazo para a anulação de atos ilegais. Em âmbito federal, o art. 54 da Lei 9.784/1999 dispõe: “O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé” (OLIVEIRA, 2020, p. 562). Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Conclusão www.cenes.com.br | 51 Figura 1 - Vícios Sanáveis e insanáveis. Fonte: Núcleo Editorial Focus 3 Conclusão Neste módulo vimos que, diferentemente do fato jurídico, que não decorre da manifestação da vontade do agente, o ato jurídico é em essência uma manifestação de vontade humana que interfere no Direito, e que todo ato praticado no exercício da função administrativa é considerado um ato da Administração. Nesta classe, concorrem tanto atos regidos pelo direito público como pelo direito privado. Neste sentido, são exemplos de atos da Administração, dentre outros, os atos materiais da Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Referências Bibliográficas www.cenes.com.br | 52 Administração; os atos de conhecimento, opinião, juízo ou valor; os atos políticos ou de governo; os contratos; os consórcios e os convênios. Já a expressão “ato administrativo” diz respeito apenas a determinada categoria de atos praticados no exercício da função administrativa, a de atos regidos pelo direito público, que são entendidos como a manifestação da vontade do Estado ou de quem o represente (concessionárias e permissionárias) e que tem o condão de criar, modificar ou extinguir direitos, sempre perseguindo o interesse público. Assim, respeitados determinados requisitos (existência, validade e eficácia) e observados determinados atributos ou características, os atos podem ser separados em espécies de atos normativos; ordinatórios; negociais; enunciativos e punitivos. Por fim, vimos que os atos podem ser anulados pela Administração quando eivados de vícios de legalidade ou revogados quando parecer conveniente ou oportuno a Administração. Ou ainda, os atos podem ser convalidados pela correção de vícios, de forma a garantir sua manutenção e eficácia no mundo jurídico, ou retirados do mundo jurídico (extintos) quando deixarem de produzir efeitos. 4 Referências Bibliográficas CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. -33. ed. – São Paulo: Altas, 2019. CARVALHO, Matheus. Manual do Direito Administrativo. – 7. ed. Salvador: JusPODIVM, 2020. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. Direito administrativo. – 33. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2020. MAZZA, Alexandre. Manual de direito administrativo. – 9 ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2019. MEIRELLES, Hely Lopes, Direito administrativo brasileiro. – 42°. ed. – São Paulo, Malheiros, 2016. OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de direito administrativo. – 9. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2021. ROSSI, Licínia, Manual de direito administrativo. – 6. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2020. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Referências Bibliográficas www.cenes.com.br | 53 Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Introdução www.cenes.com.br | 1 DISCIPLINA FUNDAMENTOS ESSENCIAIS DE DIREITO ADMINISTRATIVO CONTEÚDO Poderes Administrativos Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Introdução www.cenes.com.br | 2 A Faculdade Focus se responsabiliza pelos vícios do produto no que concerne à sua edição (apresentação a fim de possibilitar ao consumidor bem manuseá-lo e lê-lo). A instituição, nem os autores, assumem qualquer responsabilidade por eventuais danos ou perdas a pessoa ou bens, decorrentes do uso da presente obra. 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Acesse a barra de marcadores do seu leitor de PDF e navegue de maneira RÁPIDA e DESCOMPLICADA pelo conteúdo. http://www.cenes.com.br/ secretaria@cenes.com.br. http://www.faculdadefocus.com.br/ Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Introdução www.cenes.com.br | 3 Sumário Sumário ------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 3 1 Introdução --------------------------------------------------------------------------------------------------- 4 2 Poderes Administrativos --------------------------------------------------------------------------------- 4 2.1 Abuso de poder ----------------------------------------------------------------------------------------------------------- 6 2.2 Modalidades de Poderes Administrativos ------------------------------------------------------------------------ 7 2.2.1 Poder vinculado ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 8 2.2.2 Poder discricionário ----------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 9 2.2.3 Discricionariedade x Arbitrariedade ------------------------------------------------------------------------------------------ 12 2.3 Poder de Polícia -------------------------------------------------------------------------------------------------------- 13 2.3.1 Polícia administrativa x Polícia judiciária ------------------------------------------------------------------------------------ 14 2.3.2 Poder de Polícia Originário e Derivado -------------------------------------------------------------------------------------- 16 2.3.3 Ciclos de Polícia -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 17 2.3.4 Atributos do Poder de Polícia -------------------------------------------------------------------------------------------------- 19 2.3.5 Alcance do poder de polícia ---------------------------------------------------------------------------------------------------- 20 2.3.6 Limitação do Poder de Polícia -------------------------------------------------------------------------------------------------- 22 2.4 Poder Hierárquico ----------------------------------------------------------------------------------------------------- 22 2.5 Poder Disciplinar ------------------------------------------------------------------------------------------------------- 25 2.5.1 Poder Disciplinar: vinculado ou discricionário? ---------------------------------------------------------------------------26 2.6 Poder Regulamentar -------------------------------------------------------------------------------------------------- 27 2.6.1 Decreto ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 28 3 Conclusão --------------------------------------------------------------------------------------------------- 31 4 Referências Bibliográficas ------------------------------------------------------------------------------ 32 Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Introdução www.cenes.com.br | 4 1 Introdução Inicialmente, é oportuno esclarecer que os Poderes da Administração em nada se relacionam com os Poderes do Estado. Estes correspondem à separação do governo em três poderes estruturais responsáveis por realizar a atividade pública – Legislativo, Judiciário e Executivo. Esta separação foi concebida por Montesquieu como a Tripartição dos Poderes sobre a premissa de que a concentração de poderes tende a gerar abusos. Com a separação dos poderes, os abusos são evitados, nenhum dos poderes se sobressair ao outro e mantém-se a independência e harmonia entre eles. Já os Poderes da Administração referem-se a mecanismos para a satisfação do bem comum, logo são instrumentos utilizados para a consecução dos interesses da Administração Pública. Como esses instrumentos decorrem da necessidade de o Estado atuar na busca pelo interesse coletivo, sempre que este exigir uma atuação, o Estado não poderá se eximir, por isso entendemos que esses poderes também se convertem em deveres, sendo, assim, irrenunciáveis e validados somente quando utilizados na persecução do interesse coletivo. Na verdade, o que chamamos de poderes da Administração são “instrumentos de trabalho por meio dos quais os órgãos e entidades administrativas executam suas tarefas e cumprem suas funções” (CARVALHO, 2020, p. 123). Desse modo, compete-nos estudar quais são esses instrumentos que possibilitam os órgãos e as entidades administrativas executar suas funções buscando alcançar o fim público almejado pelo Estado. 2 Poderes Administrativos Para que o Estado possa alcançar o fim a que se destina, a legislação investe os agentes administrativos de competências especiais, com prerrogativas irrenunciáveis relacionadas a obrigações da administração, as quais devem ser revertidas em prol da coletividade. Essas competências constituem, assim, poderes-deveres instrumentais preordenados a um fim para a defesa do interesse público. Conforme ensina Hely Lopes Meirelles Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Poderes Administrativos www.cenes.com.br | 5 (2015, p. 115), “Se para o particular o poder de agir é uma faculdade, para o administrador público é uma obrigação de atuar, desde que se apresente o ensejo de exercitá-lo em benefício da comunidade”. Para o agente público, poder tem o significado de dever frente à comunidade e aos indivíduos, portanto necessariamente devem ser exercidos. Os poderes administrativos são intrínsecos à Administração Pública e possuem natureza instrumental, sendo responsáveis por resguardar o interesse público em níveis regulamentar, disciplinar, hierárquico e de polícia, podendo ser classificados em dois grandes grupos, que são: a) poderes internos da Administração; b) poderes externos da Administração. Os poderes internos, representados pelo poder hierárquico e disciplinar, versam principalmente sobre os servidores da administração pública, por isso são internos. Já os poderes externos são caracterizados pelo poder regulamentar e de polícia, voltados para questões relacionadas aos cidadãos, à sociedade externa a administração. Além disso, os poderes podem ser vinculados ou discricionários. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Poderes Administrativos www.cenes.com.br | 6 Podemos apontar, neste sentido, como características principais dos poderes administrativos a obrigatoriedade; a irrenunciabilidade; o poder-dever; e a observância dos limites relativos às regras de competência, sob pena de inconstitucionalidade. Para além disso, os poderes devem estar adstritos aos princípios da legalidade, da razoabilidade e da proporcionalidade, que conduzem o agente público a sempre respeitar as fronteiras impostas pela legislação. 2.1 Abuso de poder O fenômeno chamado de abuso de poder se verifica sempre que uma autoridade ou um agente público, embora competente para a prática de um ato, ultrapassa os limites das suas atribuições ou desvia as finalidades anteriormente previstas, sempre sendo uma ilegalidade que invalida o ato. Para a maioria dos autores, explica Mazza (2019), “o abuso de poder afetaria os requisitos motivo, objeto (excesso de poder) ou finalidade (desvio de poder), porém o ato não teria vício quanto à competência e à forma”. Com isso percebemos que o abuso de poder pode ocorrer em duas modalidades, quais sejam: O excesso de poder configura-se quando o agente público age fora de sua competência, ou seja, pratica um ato que extrapola suas competências. Já no desvio de poder (ou de finalidade), por sua vez, o agente público age dentro de sua competência, no entanto, pratica um que não tem como finalidade a satisfação do interesse público, mas sim a satisfação de interesse pessoal. A esse respeito Carvalho explica que se trata “de vício subjetivo do agente e sempre de difícil comprovação para o sujeito prejudicado pelo ato viciado, uma vez que o ato goza de aparente legalidade (CARVALHO, 2020 p 124). Abuso de poder Excesso Desvio Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Poderes Administrativos www.cenes.com.br | 7 O abuso de poder, explica Matheus Carvalho, pode decorrer de condutas comissivas ou condutas omissivas. No primeiro caso, ocorre quando “o ato administrativo é praticado fora dos limites legalmente postos”. No segundo caso, é praticado quando o agente deixa de exercer uma atividade imposta pela lei, omitindo-se do serviço de seus deveres. Seja qual for a forma que se manifestar o abuso de poder, em virtude do vício de finalidade, enseja a nulidade do ato administrativo que será discutido por meio de impugnação administrativo do ato ou mediante provocação do judiciário. 2.2 Modalidades de Poderes Administrativos Assim, sob a égide da doutrina majoritária, estudaremos nos próximos capítulos sete poderes da Administração Pública, quais sejam: a) Poder vinculado; b) Poder discricionário; c) Poder disciplinar; d) Poder hierárquico; e) Poder regulamentar; f) Poder de polícia; g) Poder normativo. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Poderes Administrativos www.cenes.com.br | 8 2.2.1 Poder vinculado O poder vinculado ou poder regrado se faz presente quando a lei define todos os aspectos a serem adotados para determinada conduta, prevendo e determinando a atuação do agente público. Esse poder não deixa margem nenhuma para que o administrador faça um juízo de conveniência e oportunidade – juízo de valores, assumindo, dessa forma, a posição de mero executor da vontade legal (MAZZA, 2019). São exemplos perfeitos de ato administrativo que representa o poder vinculado a licença gestante e a concessão de CNH, uma vez que todas as hipóteses são apresentadas na legislação, restando ao agente público apenas acatar e aplicá-las. Neste sentido, a legislação não deixa margem para que o agente público tome escolhas com base no próprio juízo de valores: ou o sujeito se enquadra nas situações previstas e tem o seu pedido atendido, ou o sujeito não preenche os requisitos legais e a solicitação não é atendida. Esses atos não dependem da vontade do agente público. No entanto, outra parcela da doutrina, como Maria Sylvia Di Pietro e Jose dos Santos Carvalho Filho, não entende o podervinculado como um poder autônomo, mas sim como um mero atributo de outros poderes ou competência da administração. Desta forma, para esses autores, O chamado “poder vinculado”, na realidade, não encerra “prerrogativa” do Poder Público, mas, ao contrário, dá ideia de restrição, pois, quando se diz que determinada atribuição da Administração é vinculada, quer-se significar que está sujeita à lei em praticamente todos os aspectos. O legislador, nessa hipótese, preestabelece todos os requisitos do ato, de tal forma que, estando eles presentes, não cabe à autoridade administrativa senão editá-lo, sem apreciação de aspectos concernentes à oportunidade, conveniência, interesse público, equidade. Esses aspectos foram previamente valorados pelo legislador (DI PIETRO (2019, p. 254). Na mesma linha de pensamento, corrobora Carvalho Filho afirmando que o desempenho das atividades administrativas cuja execução está inteiramente definida em lei é feito por meio da prática de atos vinculados, “diversamente do que sucede no poder discricionário, permissivo da prática de atos discricionários”, distinguindo- se os atos apenas em termos de liberdade de ação. Assim, embora o a expressão Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Poderes Administrativos www.cenes.com.br | 9 “poder vinculado” seja usado para antagonizar a expressão “poder discricionário”, o autor afirma [...] pensamos não se tratar propriamente de “poder” outorgado ao administrador; na verdade, através dele não se lhe confere qualquer prerrogativa de direito público. Ao contrário, a atuação vinculada reflete uma imposição ao administrador, obrigando-o a conduzir-se rigorosamente em conformidade com os parâmetros legais. Por conseguinte, esse tipo de atuação mais se caracteriza como restrição e seu sentido está bem distante do que sinaliza o verdadeiro poder administrativo (CARVALHO FILHO, 2019, p. 141). Matheus Carvalho explica, no que tange à divergência doutrinária que circunda essa questão, que decorre do entendimento de que “não existem atuações absolutamente discricionárias dentro da função administrativa e, pelo fato de que, cada um dos poderes da Administração pode se manifestar por atos discricionários ou vinculados, dependendo da previsão legislativa” (CARVALHO, 2020, p. 125). 2.2.2 Poder discricionário O poder discricionário opõe-se ao “poder vinculado” ao conferir certa liberdade ao agente público para atuar de acordo com o juízo de conveniência e oportunidade na busca pelo interesse público, dentro dos limites e em submissão à lei. As situações evidenciam o poder discricionário são aquelas em que a legislação “confere margem de opção ao administrador e este tem o encargo de identificar, diante do caso concreto, a solução mais adequada” (CARVALHO, 2020, p. 126). Em suma, o poder discricionário pode ser resumido em duas palavras: a) juízo de conveniência e b) oportunidade. Esse binômio praticamente autoriza que o agente decida, com base na liberdade de escolha do seu conteúdo, analisando o cenário atual e prezando sempre pelo melhor interesse público, dentre as opções dispostas pela legislação, aquela que melhor possibilita o alcance do interesse público. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Poderes Administrativos www.cenes.com.br | 10 Contudo, da mesma forma que ocorre no poder vinculado, uma parcela da doutrina, como Maria Sylvia Di Pietro (2019, p. 255), defende que o poder discricionário não é autônomo, compreendendo-se que “as várias competências exercidas pela Administração com base nos poderes regulamentar, disciplinar, de polícia, serão vinculadas ou discricionárias, dependendo da liberdade, deixada ou não, pelo legislador à Administração Pública”. Portanto, o poder discricionário, assim como o vinculado, não poderia ser considerado autônomo como o poder hierárquico, disciplinar, regulamentar e de polícia. Ademais, embora no poder discricionário o agente possa exercer o juízo de conveniência e oportunidade, é importante reiterar que não existe competência ilimitada, os atos discricionários sempre terão em si elementos vinculados, pois devem sempre se ater aos limites impostos pela lei, além de respeitar os princípios jurídicos. Por isso, fala-se em uma liberdade limitada. Alexandre Mazza (2019, p. 414) explica que existe uma divergência teórica em torno das premissas que justificam a existência das competências discricionárias e cita o entendimento de alguns doutrinadores. Dessa forma, no entendimento de Celso Antônio Bandeira de Mello atribuem-se essas competências a: a) intenção deliberada do legislador ao compreender a discricionariedade como uma técnica que pode ser utilizada para entregar ao agente público a escolha da solução mais adequada na busca pelo interesse público. b) impossibilidade material de regrar todas as situações relacionadas ao exercício da função administrativa, resultando na atribuição de competências mais flexíveis e adaptáveis à realidade dos fatos aos administradores. c) inviabilidade jurídica da supressão da discricionariedade em virtude de estar o legislador proibido de esgotar no plano da norma a disciplina de todas as situações Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Poderes Administrativos www.cenes.com.br | 11 concretas pertinentes à administração uma vez que isso implica a ruptura da independência funcional do Poder Executivo. d) impossibilidade lógica de supressão da discricionariedade resultante da imprecisão e indeterminação dos conceitos que são empregados na lei para definir as competências, os quais, muitas vezes, abrem margem para interpretações e avaliações distintas por parte do agente público. Mazza (ibd.) cita como exemplo a proibição do uso de “trajes indecentes” em certos ambientes, afirmando que “indeterminação inerente ao conceito de traje indecente abre margem de liberdade para o agente público avaliar em quais casos a proibição deve ser aplicada”. Além disso, alguns conceitos podem adquirir significados diferentes diante de situações concretas. Assim, não haveria como o legislador “impedir o surgimento da margem de liberdade inerente à outorga legal de atribuições administrativas”. Ademais, Mello explica o fenômeno da discricionariedade a partir de uma teoria mais moderna que considera, em oposição à concepção clássica segundo a qual só haveria discricionariedade no motivo ou no objeto do ato administrativo, que a vinculação da discricionariedade não se dá só em relação ao mérito do ato administrativo, mas também em outros aspectos da competência administrativa. Nesse sentido, entende que “a margem de liberdade atribuída pela lei ao administrador público” pode residir em outros aspectos da norma atribuidora da competência, quais sejam: 1º) na hipótese da norma: a discricionariedade pode residir na imprecisão quanto à descrição da situação fática ensejadora da atuação administrativa, isto é, no motivo do ato; 2º) no comando da norma: a margem de liberdade pode estar presente na decisão sobre: 1) praticar ou não o ato; 2) o momento apropriado para sua expedição; 3) a forma de exteriorização do ato; 4) o conteúdo da decisão a ser proferida; 3º) na finalidade da norma: adotando entendimento inovador, Celso Antônio Bandeira de Mello admite discricionariedade residente nos valores jurídicos apontados pela lei como finalidade do ato administrativo (MAZZA, 2019, p. 415). Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Poderes Administrativos www.cenes.com.br | 12 Figura 1 - Quadro comparativo das visões sobre a discricionariedade. Fonte: Adaptado de Mazza (2019, p. 416). 2.2.3 Discricionariedade x Arbitrariedade A discricionariedade não se confunde com arbitrariedade, uma vez que a discricionariedade é a liberdade para atuar, para agir dentro dos limites da lei. É através da discricionariedadeque o agente público pode tomar decisões com base na conveniência e oportunidade, respeitando sempre os limites legais e principiológicos, por isso falamos em uma liberdade limitada ou mitigada. Por outro lado, a arbitrariedade é um ato totalmente ilegal e invalido no direito administrativo, ocorre quando a atuação do administrador supera, vai além (fora) dos limites impostos pela lei, ferindo tanto os princípios constitucionais quanto os da administração pública. Além disso, por ser ilegítimo, o ato arbitrário será nulo de pleno direito, devendo ser anulado pela própria administração pública ou pelo poder judiciário. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Poderes Administrativos www.cenes.com.br | 13 2.3 Poder de Polícia O poder de polícia pode ser definido como uma atividade estatal que tem a faculdade de limitar o exercício dos direitos, bens e atividades individuais para resguardar o interesse público, contemplando diversos setores da sociedade, tais como a segurança, a saúde, o meio ambiente, o patrimônio cultural, entre outro. Além do conceito doutrinário, a primeira parte do art. 78 do Código Tributário Nacional também o define de forma similar, não podendo ser desconsiderada nos nossos estudos. Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos Este instituto decorre do Princípio da Supremacia do Interesse público, o qual possibilita que se imponham restrições e limitações ao exercício da liberdade individual, inclusive ao direito de propriedade do particular, em benefício do interesse coletivo, podendo, dessa forma, ser compreendido em dois sentidos: Sentido amplo: o Poder de Polícia em sentido amplo remete ao poder de editar normas de caráter geral que restringem ou condicionam a liberdade individual, ajustando-a aos interesses coletivos, “De acordo com essa concepção, o poder de polícia envolve tanto a atividade legislativa, que inova na ordem jurídica com a criação de direitos e obrigações para as pessoas, quanto a atividade administrativa, que executa os termos da lei (OLIVEIRA, 2019, p. 467). Sentido restrito: O Poder de Polícia em sentido restrito é compreendido como a aplicação de intervenções no intuito de prevenir que a liberdade individual contraste com o interesse coletivo, fiscalizando e aplicando sanções em havendo o descumprimento da lei. “Nesse sentido, a polícia administrativa relaciona-se diretamente à função administrativa” (Ibd.) A esse respeito, complementa Di Pietro (2019, p. 34) que “o Poder Legislativo, no Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Poderes Administrativos www.cenes.com.br | 14 exercício do poder de polícia que incumbe ao Estado, cria, por lei, as chamadas limitações administrativas ao exercício das liberdades públicas”, ao passo que a Administração Pública controla sua aplicação, tanto de forma preventiva, “por meio de ordens, notificações, licenças ou autorizações”, como de forma repressiva por meio da imposição de medidas coercitivas. Corrobora Mazza, conceituando o Poder de Polícia da seguinte forma: Poder de Polícia é a atividade da Administração Pública, baseada na lei e na supremacia geral, consistente no estabelecimento de limitações à liberdade e propriedade dos particulares, regulando a prática de ato ou a abstenção de fato, manifestando-se por meio de atos normativos ou concretos, em benefício do interesse público (MAZZA, 219, p. 434, grifo do autor). 2.3.1 Polícia administrativa x Polícia judiciária O poder de polícia pode ser divido em diferentes ramos e, dentre eles estão a polícia administrativa e a judiciária. Assim, é importante compreender que, exceto por alguns pontos, estes ramos representam polícias totalmente distintas. Embora as duas busquem o melhor interesse público, a polícia administrativa está relacionada com os bens, direitos e atividades administrativas. Nas palavras de Alexandre Mazza (2019, p. 439), a polícia administrativa “tem caráter predominantemente preventivo, atuando antes de o crime ocorrer, para evitá-lo, submetendo-se essencialmente às regras do Direito Administrativo. No Brasil, a polícia administrativa é associada ao chamado policiamento ostensivo [...]”. Entretanto, Maria Sylvia Di Pietro (2019, p. 321) pontua que, embora a polícia administrativa tenha um caráter predominante preventivo, não é uma característica absoluta, pois a polícia administrativa tanto pode agir preventivamente (como, por exemplo, proibindo o porte de arma ou a direção de veículos automotores), como pode agir repressivamente (a exemplo do que ocorre quando apreende a arma usada indevidamente ou a licença do motorista infrator). No entanto, pode-se dizer que, nas duas hipóteses, ela está tentando Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Poderes Administrativos www.cenes.com.br | 15 impedir que o comportamento individual cause prejuízos maiores à coletividade; nesse sentido, é certo dizer que a polícia administrativa é preventiva. Por outro lado, na polícia judiciária, o agente de segurança pública atua sobre as pessoas de forma individual ou indiscriminadamente, mas nada impede que eles também exerçam algumas funções da polícia administrativa. Neste sentido, Alexandre Mazza (2019, p. 439) afirma que a atuação da polícia judiciária possui “natureza repressiva, agindo após a ocorrência do crime para apuração da autoria e materialidade. Sujeita-se basicamente aos princípios e normas do Direito Processual Penal”. Para facilitar sua compreensão, relacionamos na tabela abaixo as principais diferenças entre a polícia administrativa e a judiciária. Quadro 1 - Principais diferenças entre Polícia Administrativa e Polícia Judiciária. Polícia Administrativa Polícia Judiciária A polícia administrativa é tida como uma atividade da administração que se exaure em si mesma, ou seja, começa e termina por seus próprios atos. A polícia administrativa realiza-se por intermédio de órgãos administrativos de caráter fiscalizador. Ex.: Guarda Municipal. A polícia judiciária é considerada uma atividade administrativa que prepara a atuação da função jurisdicional penal, regulador pelo art. 4º e seguintes do CPC, essa polícia é executada pelos órgãos de segurança (civil ou militar), os quais são responsáveis por investigar os indivíduos. Incide sobre as atividades, direitos e bens dos indivíduos Incide sobre o indivíduo em si, aquele a quem se atribui o cometimento do ilícito penal. Possui caráter eminentemente preventivo, porém excepcionalmente pode atuar de forma repressiva, como, por exemplo, na interdição de comércio. Possui caráter predominantemente repressivo, porém excepcionalmente pode atuar de forma preventiva, como, por exemplo, na atuação dos agentes de segurança. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Poderes Administrativos www.cenes.com.br | 16 Possuem como fundamentos a prerrogativa da supremacia geral da administração pública para o benefício do interesse público. Tanto a polícia administrativa como a judiciária, são atividades de gestão de interesses públicos e funções administrativas. Fonte: Núcleo Editorial Focus 2.3.2 Poder de Polícia Originário e Derivado O Poder de Polícia também pode ser originário ou derivado. A doutrina considera poder originário quele que é exercido pelos entes políticos – União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Por sua própriaexistência e pela própria previsão e autorização constitucional para editar as leis limitativas e atos administrativos, os entes detêm o poder de polícia nas suas quatro esferas. Já o poder derivado é aquele que pode ser exercido pelas entidades por meio de delegação. Embora, em regra, o Poder de Polícia seja indelegável, pode caber delegação para pessoa jurídica de direito público. De acordo com Carvalho Filho: O Estado, porém, não age somente por seus agentes e órgãos internos. Várias atividades administrativas e serviços públicos são executados por pessoas administrativas vinculadas ao Estado. [...] Tais entidades, com efeito, são o prolongamento do Estado e recebem deste o suporte jurídico para o desempenho, por delegação, de funções públicas a ele cometidas (CARVALHO FILHO, 2020, p. 202). Normalmente, para exercer o poder de polícia as entidades precisam ser de direito público – Autarquias e Fundações Públicas –. Porém, em se tratando da modalidade do poder de polícia fiscalizatório, Mazza (2019, p. 438) explica que “é possível delegar a particulares atividades materiais preparatórias ao exercício do poder de polícia, já que elas não realizam a fiscalização em si, mas apenas servem de apoio instrumental para que o Estado desempenhe privativamente o poder de polícia” Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Poderes Administrativos www.cenes.com.br | 17 Assim, afirma Carvalho Filho, é necessário averiguar o preenchimento de três condições para que o poder possa ser delegado: a) a pessoa jurídica precisa integrar a estrutura da Administração Indireta; de modo que tenha a seu cargo a prestação de serviço público; b) a competência delegada precisa ser conferida por lei; e c) o poder de polícia será restringido à prática de atos de natureza fiscalizatória, pois a entidade cuidará apenas a função executória, e não inovadora, dessa forma as restrições devem ser preexistentes. 2.3.3 Ciclos de Polícia Dada a possibilidade de delegação parcial do poder de polícia, convêm dividir a atividade, conforme estabelece grande parte da doutrina, em quatro ciclos, chamados de ciclos de polícia, a saber: • Ordem de Polícia (ou legislação de polícia); • Consentimento de polícia; • Fiscalização de polícia; e • Sanção de polícia. Nesta divisão, os ciclos ligados ao poder de gestão do Estado – consentimento e fiscalização de polícia – são delegáveis; e os ciclos que são próprios das pessoas jurídicas de direito público – ordem e sanção de polícia – não podem ser delegados. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Poderes Administrativos www.cenes.com.br | 18 Indelegável / Delegável Figura 2 - Ciclo de Polícia Fonte: Núcleo Editorial Focus Para melhor compreender como estão ordenados esses ciclos, atente-se ao exemplo: o uso do C.T.B do Código de trânsito Brasileiro exige a existência das normas ou regras de trânsito, isto é uma ordem de polícia. Para que um indivíduo digira carro, é preciso que ele tenha uma instrução mínima, uma prática, que será comprovada com a CNH, e isto é um consentimento de polícia. Se o indivíduo é pego dirigindo sem a CNH, ele irá sofrer uma sanção em decorrência da fiscalização de polícia. Vamos compreender pormenorizadamente cada ciclo. 2.3.3.1 Ordem de polícia A ordem de polícia é um preceito legal básico que dá validade às restrições e condições prevista ao particular para que não sejam praticados atos que lesionem o interesse público. Ou seja, é a própria legislação que pode vedar de maneira absoluta ou condicionar o exercício de atividades individuais ou uso da propriedade privada. Desta forma, é um ciclo indelegável. Para Carvalho, “a ordem de polícia decorre do atributo da imperatividade, impondo restrições aos particulares, dentro dos limites da lei, independentemente de sua concordância” (CARVALHO, 2020, p. 143). Exemplo: “Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência” (art. 306, do CTB). Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Poderes Administrativos www.cenes.com.br | 19 2.3.3.2 Consentimento de polícia O consentimento de polícia é uma anuência do Estado, isto é, um ato administrativo que “autoriza o exercício de determinada atividade condicionada à aceitabilidade estatal”. Ou seja, por meio do qual se verifica se a atividade ou uso de propriedade estão adequados ao primeiro ciclo, à ordem de polícia. Este ciclo pode ser delegado e normalmente se exterioriza de duas formas: a) licença; b) autorização. Exemplo: licença para dirigir veículo automotor; 2.3.3.3 Fiscalização de polícia É a verificação do cumprimento das ordens e do consentimento de polícia. Oliveira explica que “a atividade fiscalizatória pode ser iniciada de ofício ou por provocação de qualquer interessado. (2019, p. 471), podendo o ente se valer de análise de documentos, inspeções entre outras formas de fiscalização. Este é um ciclo que observa uma regra prévia e pode ser delegado. Exemplo: fiscalização sanitária 2.3.3.4 Sanção de polícia A sanção de polícia é a medida coercitiva aplicada ao particular verificada afronta à ordem ou o consentimento de polícia, ou seja, é o ato que pune o descumprimento das normas impostas pelo poder público. A sanção de polícia é indelegável. Exemplo: apreensão de medicamento estragado; interdição de estabelecimento irregular. 2.3.4 Atributos do Poder de Polícia A doutrina não é pacífica ao classificar os elementos compreendidos como atributos do Poder de Polícia, desta forma, nos pautaremos no entendimento de Hely Lopes Meireles, acrescido ao atributo da indelegabilidade, defendido por Maria Sylvia Di Pietro: Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Poderes Administrativos www.cenes.com.br | 20 Discricionariedade – em sentido amplo, é considerada o atributo do poder de polícia que dá, legalmente, ao administrador a liberdade para tomar decisões diante do caso concreto, dentro dos limites e da gama de escolhas que a lei colocar a seu dispor. Indelegabilidade – é o atributo da manifestação do poder de império (ius imperii) do Estado, possibilitando que a Administração Pública imponha obrigações aos particulares, independentemente do seu consentimento. Neste sentido, não se admite a delegação do poder de polícia a pessoa jurídica de direito privado. Conforme afirma Di Pietro, trata-se de uma atividade típica do Estado, que só pode ser exercida por ele. “Com efeito, o poder de polícia envolve o exercício de prerrogativas próprias do poder público, especialmente a repressão, insuscetíveis de serem exercidas por um particular sobre outro” (2020, p. 331). Autoexecutoriedade – é o poder que possibilita à Administração executar as suas decisões sem a necessidade de pedir aprovação ao Poder Judiciário em situações em que a lei assim permitir ou em situações emergenciais, como no caso de determinar a demolição de um prédio que está prestes a ruir e configura perigo à sociedade. Neste caso, a doutrina admite o contraditório diferido, ou seja, o exercício do direito à defesa pelo particular após a prática do ato. Coercibilidade – é o atributo que torna o ato obrigatório e demanda seu cumprimento, independentemente da vontade individual. O uso de meios indiretos de coerção para obrigar as pessoas a cumprir determinações legais é justificado por este atributo. Matheus Carvalho afirma que a coercibilidade e a autoexecutoriedade são atributos inseparáveis e Di Pietro complementa afirmando que “o ato de polícia só é autoexecutório porque dotado de força coercitiva” (2020, p. 330). 2.3.5 Alcance do poder de polícia O poder de polícia, assim como os outros poderes da administração, sofre algumas limitações legais, seja com relação a sua competênciaou forma, seja com relação a finalidade, motivo ou objeto. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Poderes Administrativos www.cenes.com.br | 21 Assim, no que diz respeito a sua finalidade, do poder de polícia não podem decorrer vantagens de cunho pessoal ou a imposição de prejuízos dissociados do atendimento do interesse público, por isso, devem ser observados os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e adequação do ato. O agente sempre deve buscar a minimização dos danos. Ex.: quando o fiscal da vigilância sanitária encontra apenas uma irregularidade simples no estabelecimento comercial, que pode ser resolvida com facilidade, não há motivo para interditar o local. As medidas extremas são tomadas apenas em situações excepcionais, consideradas graves, caso contrário a providência adotada será tida como desproporcional e desarrazoada. Neste ponto, Maria Sylvia Di Pietro (2019, p. 329) complementa dizendo que “a autoridade que se afastar da finalidade pública incidirá em desvio de poder e acarretará a nulidade do ato com todas as consequências nas esferas civil, penal e administrativa”. Ademais, uma parcela da doutrina sustenta que o poder de polícia deve observar alguns preceitos fundamentais para não ferir os direitos individuais, como: → NECESSIDADE: o poder de polícia só deve ser utilizado quando houver risco iminente ou provável de dano ao interesse público; → PROPORCIONALIDADE: a utilização do poder deve ser proporcional, ou seja, deve existir uma relação entre o direito limitado e o prejuízo que está sendo evitado; → EFICÁCIA: a medida utilizada pela autoridade deve ser eficaz para combater o prejuízo ao interesse público. Portanto, além de obedecer aos princípios da legalidade, razoabilidade e proporcionalidade, o poder de polícia deve ser limitado pelo princípio do devido processo legal, pelos direitos fundamentais do cidadão e, principalmente, pelas prerrogativas individuais e coletivas previstas na Constituição Federal. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Poderes Administrativos www.cenes.com.br | 22 2.3.6 Limitação do Poder de Polícia Um ponto que vale ser destacado é que todos os poderes possuem limitações dentro da lei, principalmente o poder de polícia. Ele precisa de uma lei para existir e, depois disso, deve ser regulamentado internamente pelo Poder Executivo através de decreto, portaria regulamentação ou instrução normativa, e só então pode ser aplicado na prática. Ou seja, somente depois de passar pela criação e regulamentação por meio legal que o agente de trânsito vai poder aplicar uma multa, que o agente de endemia vai poder entrar na casa de uma pessoa para combater a dengue ou que o agente de fiscalização sanitária poderá fechar o estabelecimento que está vendendo carne estragada. Em outras palavras, o poder de polícia está limitado pela legislação. Além disso, a atuação do poder de polícia deverá respeitar outros limites jurídicos concernentes a liberdades públicas e direitos do cidadão que são asseguradas pela Constituição Federal e por outras leis aos indivíduos, do contrário poderá configurar abuso de poder. Por fim, a aplicação de sanções através do poder de polícia pode ocorrer, mas aqui surge o que a doutrina entende como o princípio do contraditório e ampla defesa diferido (ou retardado, postergado). Isso significa dizer que para se aplicar uma sansão de polícia, é necessário dar o contraditório para ampla defesa, só que esse contraditório para ampla defesa poderá ser diferido (retardado). 2.4 Poder Hierárquico O poder hierárquico, interno à Administração Pública, é o poder que ela detém para a sua organização estrutural, é aquele que escalona seus órgãos e reparte suas funções, definindo, na forma da lei, os limites de competências de cada um. deste poder decorrem algumas prerrogativas: • delegar e avocar atribuições; • dar ordens; • fiscalizar; • editar atos internos; • rever atividades de órgãos inferiores. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Poderes Administrativos www.cenes.com.br | 23 O poder hierárquico permite comandar e coordenar, organizar, revisar, editar atos internos, além de delegar, avocar e punir. Contudo, não permite a aplicação de uma sanção ou a abertura do procedimento administrativo (PA.) em si, mas apenas dá a condição de aplicar essas prerrogativas antes mesmo delas chegarem ao poder disciplinar. É importante cuidar para não confundir os poderes internos com os externos, uma vez que os externos também podem ter prerrogativas parecidas com os dos internos, como a edição de atos, por exemplo. Assim, se estivermos falando de edição de atos internos, saiba que naturalmente se trata do poder hierárquico. Figura 3 - Prerrogativas que derivam do poder hierárquico. Fonte: Núcleo Editorial Focus. O conhecimento sobre as prerrogativas de delegação e avocação são especialmente importantes e podem ser examinadas no art. 13 e seguintes, da Lei n. 9784/99 - Lei de Processo Administrativo Federal – LPA. Explico, de forma bem resumida, a diferença entre elas a seguir. Delegação: A delegação é a transferência de poder. Para a delegação, a hierarquia é prescindível, ou seja, nem sempre é necessária, pois nem sempre ela será uma delegação vertical – de cima para baixo. Além da delegação vertical, existe também a delegação horizontal, em que a competência é transferida horizontalmente de uma pessoa para outra. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Poderes Administrativos www.cenes.com.br | 24 Dizemos que a delegação existe como uma regra, pois, de modo geral, uma pessoa pode delegar parte do exercício das suas competências para outra (apenas o exercício e não a titularidade), sendo que a autoridade delegante pode, a qualquer momento, revogar a delegação por motivo de conveniência ou oportunidade. Lembrando que, a partir do momento que se delega parte da própria competência para outra pessoa, a responsabilidade pelo ato é da autoridade delegatária (aquela que recebeu a delegação). Existem, no entanto, algumas exceções, alguns atos que não podem ser delegados. São eles: ✓ Ato normativo ✓ Recurso administrativo ✓ Competência exclusiva Avocação: A avocação é o ato de atrair para si alguma competência. Para a avocação, a hierarquia é imprescindível, uma vez que ela só pode ocorrer verticalmente, de baixo para cima. Dizemos que a avocação existe como uma exceção, já que para avocar uma competência de outra pessoa, é necessário ter autorização legal. A avocação sempre depende de hierarquia, então não são todas as competências que podem ser avocadas – as competências exclusivas, por exemplo, não podem ser avocadas. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Poderes Administrativos www.cenes.com.br | 25 Figura 4 - Diferença entre delegação e avocação no Poder Hierárquico. Fonte: Núcleo Editorial Focus. 2.5 Poder Disciplinar O poder disciplinar também é interno à Administração Pública. Ele é aquele conferido ao administrador para apurar infrações e aplicar penalidades funcionais a seus agentes e demais pessoas sujeitas à disciplina administrativa, como no caso das pessoas contratadas pela Administração Pública. Para que ocorra a apuração de infrações e aplicação de penalidades, é necessário que haja vinculação, seja por meio de lei, ato ou contrato. Essa vinculação é responsável por unir a Administração Pública a terceiros. É fundamental a existência de vínculo (ato, lei, contrato) entre a Administração Pública e a pessoa envolvida. Exemplo da aplicação do poder disciplinar: Aplicação de punição por parte de um diretor de escola ao aluno desta escola – usa-se o poder disciplinar porque o alunos está vinculado à escola pública por meio de uma matrícula, assim, dentrodo horário escolar, ele está subordinado às regras da escola. Seguindo essas regras, o diretor Delegar é regra Exceções (não pode delegar): - ato normativo; - recurso administrativo; - competência exclusiva. Avocar é exceção requer autorização legal não pode avocar: - competência exclusiva Usado para Aplicar infrações Aplicar sanções Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Poderes Administrativos www.cenes.com.br | 26 pode aplicar sanções a este aluno. Ao servidor público federal, podem ser aplicadas seis penalidades diferentes, conforme previsão do art. 127 da Lei n. 8.112/90, para faltas funcionais, a saber: a) advertência; b) suspensão; c) demissão; d) cassação da aposentadoria ou disponibilidade; e) destituição de cargo em comissão; f) destituição de função comissionada. Contudo, diferentemente do poder de polícia, que permite aplicar sanções para então entregar o contraditório e a ampla defesa, no poder disciplinar, há uma sequência de atos que deve ser respeitada – não existe a possibilidade de sancionar alguém sem a abertura do processo administrativo e sem a garantia do contraditório e ampla defesa, sob pena de nulidade da punição. 2.5.1 Poder Disciplinar: vinculado ou discricionário? O poder disciplinar pode ser tanto vinculado quanto discricionário a depender das circunstâncias. O poder disciplinar é vinculado na abertura do processo administrativo (PA.) e na aplicação de algumas sanções, tais como a demissão, por exemplo. Ninguém é punido pelo poder disciplinar sem o devido processo legal (PA.), por isso dizemos que o poder VÍNCULO Lei Ato Contrato ADM. PUB. X 3ª Diretor de escola pública X aluno Diretor de "cadeia" X preso Punição de agente público Exemplos Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Poderes Administrativos www.cenes.com.br | 27 discipinar está viculado à abertura do processo administrativo. No entanto, ele é discricionário na aplicação de sanção, tais como a multa e suspensão, pois para estas sanções existe uma margem de escolha. Por exemplo: pode-se aplicar uma multa de 100 ou de 1000 reais; ou ainda, pode-se aplicar uma suspensão de 30 ou 90 dias. Assim, conforme explica Mazza (2019, p. 418), constatada a infração, a Administração é obrigada a punir seu agente. É um dever vinculado. Mas a escolha da punição é discricionária. 2.6 Poder Regulamentar O poder regulamentar, é um poder externo a administração pública, é a faculdade atribuída ao administrador para que ele possa expedir decretos e regulamentos com o intuito de oferecer fiel execução à lei. Este poder é próprio e privativo do Chefe do Poder Executivo, não podendo ser delegado nem mesmo a outra pessoa hierarquicamente inferior. Nas palavras de Maria Sylvia Di Pietro (2019, p.256), o poder regulamentar é sinônimo de poder normativo e, este é inserido no direito administrativo “como uma das formas pelas quais se expressa a função normativa do Poder Executivo. Pode ser definido como o que cabe ao Chefe do Poder Executivo da União, dos Estados e dos Municípios, de editar normas complementares à lei, para sua fiel execução”. Por sua vez, Alexandre Mazza (2019, p.424) corrobora explicando que “o poder Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Poderes Administrativos www.cenes.com.br | 28 regulamentar se enquadra em uma categoria mais ampla denominada poder normativo, que inclui todas as diversas categorias de atos abstratos, tais como: regimentos, instruções, deliberações, resoluções e portarias” O poder regulamentar é manifestado de diversas formas, dentre elas por meio de decreto e, embora seja comumente elencado, juntamente com os regulamentos, como atos administrativos gerais, apresentam conceitos distintos: o “regulamento representa o conteúdo do ato” ao passo que o decreto entendido como “o veículo introdutor do regulamento” (Ibd.). Desta forma, entendemos que é necessário dedicar um tópico para aprofundar o conceito de decreto. 2.6.1 Decreto Determina o inciso VI do art. 84 da Constituição Federal que o Presidente da República poderá tratar, mediante decreto sobre organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos, bem como da extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos. Assim, o decreto tem a função de complementar, especificar, e de explicar a lei. No entanto, ele não pode contrariar, restringir ou ampliar o conteúdo das leis preexistentes, mas, tão-somente explicitá-las, uma vez que decreto não é norma primária, embora o inciso VI do referido artigo preveja a hipótese do decreto autônomo. O decreto é uma das formas expressas dentro do poder normativo, de modo que apenas o Presidente da República, o Governador de Estado e o Prefeito podem exercer o chamado poder regulamentar através do decreto executivo ou autônomo. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Poderes Administrativos www.cenes.com.br | 29 Figura 5 - Atos do Poder Normativo. Fonte: Núcleo Editorial Focus. 2.6.1.1 Decreto executivo O decreto executivo, também conhecido como decreto regulamentar, é uma espécie de norma secundária, que depende exclusivamente de uma lei anterior a sua publicação. Esse decreto apenas complementa e preenche as lacunas deixadas pela norma primária (lei), por isso ele não possui força para inovar o direito e, nem mesmo, pode ser delegado a outra autoridade. Além disso, como o decreto executivo é norma secundária, está sujeito a um controle de legalidade, mas não de constitucionalidade, pois o decreto executivo deve estar restrito os limites impostos pela lei formal e, caso ultrapasse as fronteiras legais o decreto poderá ser: → Anulado: quando o decreto ultrapassa os limites legais, é possível ingressar com uma ação judicial para que o Supremo Tribunal Federal faça um controle judicial e, se for o caso, anule o referido decreto. → Sustado: na hipótese de o decreto ultrapassar os limites legais, é possível que o Congresso Nacional submeta o referido decreto a um controle de legalidade e, se restar comprovada a violação, poderá sustar o decreto. Imagine a seguinte situação, no caso de o Presidente da República não respeitar os Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Poderes Administrativos www.cenes.com.br | 30 limites legais na elaboração do decreto, é possível ingressar com uma ação no Poder Judiciário para que o Supremo Tribunal Federal anule o referido decreto, ou o Congresso Nacional, mediante o controle político de legalidade, poderá sustar o decreto. 2.6.1.2 Decreto autônomo Por outro lado, o decreto autônomo surgiu no Brasil em 2001, com o advento da Emenda Constitucional nº 32, e está previsto no inciso VI do art. 84 da Constituição Federal. Diferente do decreto executivo, o decreto autônomo é norma primária e, desta forma, tem força normativa para inovar o direito, ou seja, independe de lei formal. Além disso, por ser considerado uma norma primária, da mesma forma que a lei formal, o decreto autônomo está sujeito a um controle de constitucionalidade, pois, embora seja um decreto, ele possui força para inovar o direito e, por isso, deve respeitar os limites constitucionais. Assim, caso o decreto viole as disposições constitucionais, é possível ingressar, por exemplo, com uma ação direta de inconstitucionalidade. Por fim, as ações do decreto autônomo poderão ser delegadas para o Procurador Geral da República, para o Advogado Geral da União e para o Ministro de Estado, nos termos do parágrafo único do art. 84 da Constituição Federal, observe: Parágrafo único. O Presidente da República poderá delegar as atribuições mencionadas nos incisos VI, XII e XXV, primeira parte, aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da Repúblicaou ao Advogado-Geral da União, que observarão os limites traçados nas respectivas delegações Considerando que o decreto autônomo é uma exceção à regra do decreto executivo, ele só pode ser utilizado em duas situações específicas, previstas no art. 84, VI alíneas “a” e “b” da Constituição Federal: • Para a organização da administração pública federal, salvo se da organização Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Conclusão www.cenes.com.br | 31 resultar aumento de despesas, criação ou extinção de órgãos públicos, pois só é possível aumentar as despesas ou criar/extinguir órgãos através de lei formal; • Para extinguir cargos ou funções, desde que estejam vagos. Vale frisar que o os assuntos do decreto autônomo podem ser abordados através de uma lei ordinária, embora exista uma reserva administrativa, desde que a lei ordinária seja proposta pelo Presidente da República, uma vez que a iniciativa é do próprio presidente. No entanto, se o projeto de lei abordar os assuntos do decreto autônomo, mas tiver como autor um parlamentar, não é possível, pois o ato estará eivado de vícios de legalidade. Para facilitar sua compreensão, observe a tabela abaixo com as principais diferenças entre os decretos executivos e autônomos. Tabela 1 - Principais diferenças entre o decreto executivo e o decreto autônomo. Decreto executivo Decreto autônomo É norma secundária É norma primária Não possui força para inovar o direito, apenas “complementa” uma “lei formal”. Possui força para inovar o direito. Não está vinculado a uma “lei formal”. Está sujeito a um controle de legalidade Está sujeito a um controle de constitucionalidade Não pode ser delegado Pode ser delegado para o PGR, AGU e para o Ministro de Estado. Ex.: art. 84, IV da CF/88 Ex.: art. 84, VI, alíneas “a” e “b” da CF/88 Fonte: Núcleo Editorial Focus. 3 Conclusão Neste módulo, vimos que a legislação investe os agentes administrativos de competências especiais, com prerrogativas irrenunciáveis relacionadas a obrigações, para que o Estado possa alcançar o fim público que almeja. Essas prerrogativas são chamadas de Poderes-deveres e são intrínsecas a Administração Pública. Vimos que os Poderes-deveres podem ser classificados em poderes internos da Administração (poder hierárquico e poder disciplinar) e em poderes externos da Administração Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Referências Bibliográficas www.cenes.com.br | 32 (poder regulamentar e poder de polícia). Além disso, compreendemos que os poderes podem ser vinculados ou discricionários, mas independente da forma, todos se submetem a certas características, como a obrigatoriedade, a irrenunciabilidade e a observância dos limites relativos às regras de competência, bem como aos princípios da legalidade, da razoabilidade e da proporcionalidade, que conduzem o agente público a sempre respeitar as fronteiras impostas pela legislação. Por fim, entendemos que o abuso de poder pode se externar de duas maneiras, por meio do excesso de poder, que configura a prática de atos que extrapolam a competência do agente, ou do desvio de poder, que configura a prática de atos que não se destinam a satisfação do interesse público, mas sim de interesses pessoais. Ambas as formas de abuso de poder ensejam a nulidade do ato administrativo. 4 Referências Bibliográficas CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 33 ed. São Paulo: Atlas, 2019. CARVALHO, Matheus. Manual do Direito Administrativo. – 7. ed. Salvador: JusPODIVM, 2020. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 32 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019. _____. Direito administrativo. 33 ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2020. MAZZA, Alexandre. Manual de direito administrativo. 9 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019. MEIRELLES, Hely Lopes; BURLE FILHO, José Emmanuel. Direito administrativo brasileiro. 42 ed. São Paulo: Malheiros, 2016. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. O Direito Administrativo no século XXI. Belo Horizonte: Fórum, 2018. OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de direito administrativo. – 9. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2021. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Referências Bibliográficas www.cenes.com.br | 33 Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Introdução www.cenes.com.br | 1 DISCIPLINA FUNDAMENTOS ESSENCIAIS DE DIREITO ADMINISTRATIVO CONTEÚDO Responsabilidade Civil do Estado Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Introdução www.cenes.com.br | 2 A Faculdade Focus se responsabiliza pelos vícios do produto no que concerne à sua edição (apresentação a fim de possibilitar ao consumidor bem manuseá-lo e lê-lo). A instituição, nem os autores, assumem qualquer responsabilidade por eventuais danos ou perdas a pessoa ou bens, decorrentes do uso da presente obra. É proibida a reprodução total ou parcial de qualquer forma ou por qualquer meio, eletrônico ou mecânico, inclusive através de processos xerográficos, fotocópia e gravação, sem permissão por escrito do autor e do editor. O titular cuja obra seja fraudulentamente reproduzida, divulgada ou de qualquer forma utilizada poderá requerer a apreensão dos exemplares reproduzidos ou a suspensão da divulgação, sem prejuízo da indenização cabível (art. 102 da Lei n. 9.610, de 19.02.1998). Atualizações e erratas: este material é disponibilizado na forma como se apresenta na data de publicação. Atualizações são definidas a critério exclusivo da Faculdade Focus, sob análise da direção pedagógica e de revisão técnica, sendo as erratas disponibilizadas na área do aluno do site www.cenes.com.br. É missão desta instituição oferecer ao acadêmico uma obra sem a incidência de erros técnicos ou disparidades de conteúdo. Caso ocorra alguma incorreção, solicitamos que, atenciosamente, colabore enviando críticas e sugestões, por meio do setor de atendimento através do e-mail secretaria@cenes.com.br. © 2021, by Faculdade Focus Rua Maranhão, 924 - Ed. Coliseo - Centro Cascavel - PR, 85801-050 Tel: (45) 3040-1010 www.faculdadefocus.com.br Este documento possui recursos de interatividade através da navegação por marcadores. Acesse a barra de marcadores do seu leitor de PDF e navegue de maneira RÁPIDA e DESCOMPLICADA pelo conteúdo. http://www.cenes.com.br/ secretaria@cenes.com.br. http://www.faculdadefocus.com.br/ Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Introdução www.cenes.com.br | 3 Sumário Sumário ------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 3 1 Introdução --------------------------------------------------------------------------------------------------- 4 2 Responsabilidade Civil do Estado --------------------------------------------------------------------- 5 2.1 Danos ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 6 2.2 Evolução histórica das Constituições e suas referências ao tema responsabilidade extracontratual do Estado-------------------------------------------------------------------------------------------------------- 7 2.3 Teoria da irresponsabilidade ----------------------------------------------------------------------------------------- 9 2.3.1 Aplicação----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 10 2.4 Teoria da responsabilidade subjetiva ---------------------------------------------------------------------------- 11 2.4.1 Aplicação----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 11 2.5 Teoria da responsabilidade objetiva ------------------------------------------------------------------------------12 2.5.1 Teoria do risco---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 13 3 Da ilicitude do ato ---------------------------------------------------------------------------------------- 15 4 Da denunciação à lide ----------------------------------------------------------------------------------- 16 5 Responsabilidade das prestadoras de serviço público ----------------------------------------- 18 6 No caso da pessoa presa ------------------------------------------------------------------------------- 19 6.1 Fato de terceiro --------------------------------------------------------------------------------------------------------- 19 6.2 Culpa exclusiva da vítima -------------------------------------------------------------------------------------------- 19 7 Conclusão --------------------------------------------------------------------------------------------------- 20 8 Referências Bibliográficas ------------------------------------------------------------------------------ 20 Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Introdução www.cenes.com.br | 4 1 Introdução A palavra responsabilidade vem do latim re-spondere, que é a obrigação de alguém em assumir as consequências jurídicas pelos seus atos, baseada nas expressões neminem laedere ou alterum non laedere, as quais possuem o mesmo sentido, isto é, “a ninguém ofender” e “não lesar a outrem”. Celso Antônio Bandeira de Mello esclarece que no Brasil a tese da irresponsabilidade do Estado pelos atos lesivos dos seus representantes jamais foi aceita, pelo contrário, a tese da responsabilidade do Estado sempre foi observada nos Tribunais brasileiros, pois embora não houvesse uma disposição de lei específica, a doutrina sustentava posicionamentos bem evoluídos por meio da interpretação sistemática do ordenamento jurídico. Inicialmente, a tese aceita no Brasil era a da culpa civil, diante da qual o Estado respondia quando o agente apresentasse conduta culposa por negligência, imprudência ou imperícia no exercício da função pública. Na sequência, a responsabilidade passou a considerar também a falta de prestação de serviço. Com o advento do Código Civil, que passou a vigorar em 1917, percebia-se emergir o caráter subjetivo da responsabilidade pública e a corresponsabilização do Estado em relação aos atos cometidos por seus agentes, observando-se o art. 15: “As pessoas jurídicas de Direito Público são civilmente responsáveis por atos dos seus representantes que nessa qualidade causem danos a terceiros, procedendo de modo contrário ao Direito ou faltando a dever prescrito por lei, salvo o direito regressivo contra os causadores do dano”. A responsabilidade civil do Estado então tomou caráter mais objetivo a partir da Constituição de 1946, que introduziu ao meio jurídico a teoria da responsabilidade objetiva, ao estabelecer que “as pessoas jurídicas de Direito Público Interno são civilmente responsáveis pelos danos que os seus funcionários, nessa qualidade, causem a terceiros” (art. 194). A Constituição de 1988, acrescenta a esse dispositivo: “As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Responsabilidade Civil do Estado www.cenes.com.br | 5 terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa” (art. 37, § 6º). Atualmente, a regra que vigora quanto à responsabilidade do Estado é a da responsabilidade objetiva das pessoas de direito público e das de direito privado prestadoras de serviços públicos, além da responsabilidade subjetiva dos agentes públicos (OLIVEIRA, 2021, p. 1364). 2 Responsabilidade Civil do Estado A responsabilidade civil do Estado, também conhecida como a responsabilidade da Administração Pública, responsabilidade patrimonial e responsabilidade extracontratual do Estado, consiste basicamente na obrigação imposta ao ente público de reparar o dano moral ou patrimonial causado a terceiro em decorrência das condutas praticadas por agentes públicos no exercício de suas atribuições. Neste sentido, Alexandre Mazza (2019, p. 462) considera que a “responsabilidade do Estado investiga o dever estatal de ressarcir particulares por prejuízos civis e extracontratuais experimentados em decorrência de ações ou omissões de agentes públicos no exercício da função administrativa. Os danos indenizáveis podem ser materiais, morais ou estéticos”. A doutrina pátria, representada por Celso Antônio Bandeira de Mello, afirma que a responsabilidade civil é a “obrigação que incumbe ao Estado de reparar economicamente os danos lesivos à esfera juridicamente garantida a outrem e que lhe sejam imputáveis em decorrência de comportamentos unilaterais, lícitos ou ilícitos, comissivos ou omissivos, materiais ou jurídicos”. É oportuno diferenciar a responsabilidade extracontratual da responsabilidade contratual do Estado, que se caracteriza pela responsabilidade direta do Estado para com o seu agente. Essa modalidade deriva de um “contrato” firmado entre as partes, logo presume que exista um vínculo entre o particular e o ente público. Neste caso, Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Responsabilidade Civil do Estado www.cenes.com.br | 6 se o Estado causar algum dano ao particular, será responsabilizado por improbidade ou, no mínimo, por uma infração disciplinar, que serão apuradas através de procedimento próprio, que nada tem a ver com ação civil de reparação de danos. 2.1 Danos O estudo da responsabilidade civil se resume, basicamente, na reparação de danos. Assim, convém esclarecer que embora “dano” seja uma espécie de categoria, podemos subdividi-lo em diferentes espécies, quais sejam: Dano jurídico O dano jurídico é a agressão causada a um bem tutelado pelo Direito de natureza material ou não. Isto é, o dano jurídico é a transgressão de um dispositivo legal. Dano jurídico certo ou real, atual ou futuro O dano subsiste pelo pressuposto da sua certeza. É aquele real e efetivamente existente, que não tenha sido reparado pelo agente causador do prejuízo. Nesta espécie não se admite o dano meramente hipotético, justamente por ser o dano jurídico certo ou real, atual ou futuro. Dano especial O dano especial é aquele que onera a situação particular de um ou alguns indivíduos, isto é, não gera um prejuízo genérico, as vítimas são certas e determinadas. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Responsabilidade Civil do Estado www.cenes.com.br | 7 Dano anormal O dano anormal pode ser definido como aquele que excede os agravos normais, eventuais incidentes sobre o patrimônio do administrado. Dano patrimonial ou material É aquele dano que provoca uma redução no patrimônio econômico da vítima, sendo repartido em emergente (o dano efetivo, que a vítima realmente perdeu) e, em lucro cessante (aquilo que se deixou se ganhar devido ao dano causado). Lembrando que o prejuízo deve ser comprovado pela vítima. Dano moral ou extrapatrimonial O dano moral, também conhecido como dano extrapatrimonial é aquele que fere os direitos personalíssimos da vítima, como, por exemplo, a honra, a imagem e a intimidade. Essa espécie de dano desobriga a vítima do ônus da prova, até porque são direitos pessoais e atingem o íntimo de cada pessoa. 2.2 Evolução histórica das Constituições e suas referências ao tema responsabilidade extracontratual do Estado O direito constitucional se faz presente em praticamente todas as áreas do direito, principalmente no âmbito administrativo. No entanto, quando falamos sobre a responsabilidade civil com relação à Administração Pública, o direito constitucional fica emsegundo plano, pois, embora a teoria da irresponsabilidade tenha nascido com a Constituição do Império em 1824, a teoria da responsabilidade subjetiva surgiu apenas com o advento do Código Civil de 1916 e, foi só a partir a Constituição Federal de 1946 que a teoria da responsabilidade objetiva foi mencionada na Magna Carta. Contudo, antes de adentrarmos de fato nas três teorias da responsabilidade civil do Estado, precisamos analisar a evolução histórica das Constituições, relacionando o Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Responsabilidade Civil do Estado www.cenes.com.br | 8 estudo da responsabilidade extracontratual com o direito administrativo e constitucional, observe: Figura 1 - Evolução histórica das Constituições e a responsabilidade extracontratual do Estado. Fonte: Núcleo Editorial Focus Note que durante a vigência da Constituição do Império, mesmo após a queda da monarquia diante da ascensão da República em 1891, não houve nenhuma alteração na teoria da responsabilidade, exceto pelo Estado que assumiu o lugar do imperador, que era igualmente irresponsável pelos atos cometidos. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Responsabilidade Civil do Estado www.cenes.com.br | 9 2.3 Teoria da irresponsabilidade A teoria da irresponsabilidade era típica de Estados Absolutistas, onde o poder do Rei era supremo e quase divino. Nesse período, era impossível condenar o Estado por algum erro, traduzia-se no postulado “Rei nunca erra” (“The King can do no wrong” o pensamento da época que sintetiza a inerrância do Estado. Além disso, várias outras concepções justificavam tal isenção, dentre as quais: o monarca ou o Estado não erram; o Estado atua para atender ao interesse de todos e não pode ser responsabilizado por isso; a soberania do Estado é poder incontrastável e impede seja reconhecida sua responsabilidade perante o indivíduo. No Brasil, as duas primeiras Constituições, a Imperialista de 1824 e Republicana de 1891, trouxeram em seu bojo a teoria da irresponsabilidade estatal, que perduraria até a publicação do então novo código civil, em 1916. No entanto, é de consenso pacífico que esta teoria jamais tenha vigorado de fato no Brasil. Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2019), caracteriza esse período como o da “responsabilidade do funcionário por abuso ou omissão no exercício de suas funções”. Na França, o primeiro grande caso de responsabilização do Estado foi julgado em 1873, conhecido como Aresto Blanco. Este é o nosso “leading case” mundial, ou seja, "uma decisão que tenha constituído em regra importante, em torno da qual outras gravitam" e ao nascer para o mundo jurídico "cria o precedente, com força obrigatória para casos futuros". Ao passo que no Brasil, explica Celso Antônio Bandeira Mello (2015, p. 1054), “jamais foi aceira a tese da irresponsabilidade do Estado. Amaro Cavalcanti, eminente Ministro do STF e consagrado tratadista, já em 1904 registrava: [...] a julgar pelo teor das suas decisões e dos numerosos julgados dos Tribunais de Justiça e das decisões do próprio Contencioso Administrativo, enquanto existiu, é de razão concluir que a teoria aceita no país tem sido sempre a do reconhecimento da aludida responsabilidade, ao menos em princípio; ainda que deixando juntamente largo espaço para frequentes exceções, em vista dos fins e interesses superiores, que o Estado representa e tem por missão realizar Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Responsabilidade Civil do Estado www.cenes.com.br | 10 em nome do bem comum. EM consonância, Hely Lopes Meirelles afirma que “o Direito pátrio oscilou entre as doutrinas subjetiva e objetiva da responsabilidade civil da Administração. Desde o Império os nossos juristas mais avançados propugnavam pela adoção da responsabilidade sem culpa, fundada na teoria do risco que se iniciava na França, mas encontraram decidida oposição dos civilistas apegados à doutrina da culpa, dominante no Direito Privado, porém inadequada para o Direito Público, como o demonstram os nossos mais autorizados monografistas (MEIRELLES, 2015 p. 782-783). 2.3.1 Aplicação Embora não seja aplicada de forma majoritária, é importante destacar que a teoria da irresponsabilidade é utilizada em caráter excepcional. É o caso de atos típicos dos poderes Legislativo e Judiciário, ou seja, leis, sentenças e acórdãos. Com exceção do seguinte: Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Responsabilidade Civil do Estado www.cenes.com.br | 11 Além das hipóteses mencionadas acima, a omissão legislativa também será considerada uma exceção a aplicação da teoria da irresponsabilidade. 2.4 Teoria da responsabilidade subjetiva Diferente das outras teorias, a da responsabilidade subjetiva se distancia um pouco do Direito Constitucional, uma vez que ela nasce com o Código Civil de 1916 para só então ser introduzida nas Constituições de 1934 e 1937. Com o decorrer do tempo, ocorreu a passagem da teoria da irresponsabilidade, “para uma concepção civilista da responsabilidade estatal, fundada na culpa do funcionário e nos princípios da responsabilidade por fato de terceiro (patrão, preponente, mandante, representante)” (CAVALIERI FILHO 2014, p. ...). Estamos diante da chamada teoria da culpa, prevista em todo que qualquer código civil e, no Brasil, não foi diferente. O Código Civil de 1916, no seu artigo 15, foi o primeiro diploma legal a prever especificamente a responsabilização do Estado, estabelecendo que “as pessoas jurídicas de Direito Público são civilmente responsáveis por atos dos seus representantes que nessa qualidade causem danos a terceiros, procedendo de modo contrário ao Direito ou faltando a dever prescrito por lei, salvo o direito regressivo contra os causadores do dano”. Todavia, esta situação ainda se apresentava muito desvantajosa para o indivíduo, ficando este, muitas vezes, sem ser ressarcido ante a impossibilidade de se distinguir as duas espécies de atos, os do império (que não tinha responsabilização estatal); e os de gestão (que tinha responsabilização estatal, em um caso concreto). Além disso, ainda que fosse possível separá-los, era preciso comprovar a culpa do agente administrativo, o que não raro resultava inviável. 2.4.1 Aplicação Nas palavras de Alexandre Mazza (2019, p. 464), essa teoria, também conhecida como Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Responsabilidade Civil do Estado www.cenes.com.br | 12 teoria da responsabilidade com culpa ou teoria civilista, “foi a primeira tentativa de explicação a respeito do dever estatal de indenizar particulares por prejuízos decorrentes da prestação de serviços públicos”. Pela teoria civilista, o Estado só será responsável pelo ato se comprovado o dolo ou a culpa do agente, caso contrário, a Administração não será responsável. Contudo, justamente por ter se originado no Código Civil e por regular as relações dos particulares, teve que se amoldar às relações da Administração Pública e acabou sendo insuficiente no setor público. A teoria da responsabilidade subjetiva ainda é aplicada no direito administrativo em algumas situações, tais como: • Ação regressiva: a ação regressiva ou ação de regresso nada mais é do que uma ação interposta por uma pessoa para haver de outra determinada quantia paga referente ao cumprimento de uma obrigação que era de sua inteira responsabilidade. • Omissão estatal: a omissão estatal ocorre quando o Estado tem o dever de agir e se mantém inerte ou quando ele descumpre o dever legal de agir. Neste caso, o agente que se sentir prejudicado poderá ingressar com uma ação contra o Estado por omissão. Contudo, é necessário comprovar a culpa do ente público (omissão). Lembrando que, se a omissão for muito acentuada, como no caso da omissão de policiais diante de um crime,a responsabilidade será objetiva e não subjetiva. • Empresa pública/ Sociedade de economia mista: no caso das empresas públicas e das sociedades de economia mista que desempenham atividade econômica, a responsabilidade também será subjetiva, é necessário comprovar o dolo ou culpa do agente. 2.5 Teoria da responsabilidade objetiva A teoria da responsabilidade objetiva do Estado, também conhecida como responsabilidade sem culpa ou publicista, nasce com a Constituição Federal de 1946, no (pós) Segunda Guerra Mundial e, para ela a sociedade deveria suportar o prejuízo causado pelo funcionamento do serviço público, não sendo mais necessário questionar-se da falta de seu agente ou do próprio serviço. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Responsabilidade Civil do Estado www.cenes.com.br | 13 Na responsabilidade objetiva não é necessário comprovar o dolo ou a culpa do sujeito, o Estado sempre responde pelo dano causado por seus agentes, com base no risco administrativo e na comprovação de três elementos, o ato, nexo causal e dano, descartando-se, assim, qualquer questionamento em torno da culpa lato sensu do funcionário causador do dano, ou sobre a falta do serviço ou culpa anônima da Administração. No mesmo sentido, Alexandre Mazza (2019, p. 465) afirma que “a doutrina costuma afirmar que a transição para a teoria publicista deveu-se à concepção de culpa administrativa, teoria que representou uma adaptação da visão civilista à realidade da Administração Pública”. Logo, a discussão sobre o dolo e a culpa ficaram em segundo plano com a teoria da responsabilidade subjetiva, que será excepcionalmente aplicada na ação de regresso, nos casos de omissão estatal, para as empresas públicas e sociedades de economia mista que desempenham atividades econômicas. 2.5.1 Teoria do risco A teoria do risco é pautada no preceito de que a Administração Pública, ao se comprometer em prestar os serviços públicos, assume o risco de errar, e quando isso acontece deverá arcar com eventuais prejuízos, independentemente do fator dolo ou culpa. Assim, podemos dizer que essa teoria se aplica para todos os entes, para todos os Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Responsabilidade Civil do Estado www.cenes.com.br | 14 órgãos e, inclusive, para os concessionários contratados que prestam serviço público. Neste sentido, em 2009, o Supremo Tribunal Federal decidiu que as concessionárias devem responder de forma objetiva perante os usuários e não usuários do serviço público. A partir da Constituição Federal de 1988, justamente por ter um viés mais garantista, a teoria da responsabilidade objetiva foi ampliada de forma considerável, com a finalidade de amparar um número maior de pessoas. Por isso, pouco importa quem prestará o serviço público, se órgão, entidade ou concessionária, a responsabilidade sempre será objetiva. Por fim, é importante destacar que a teoria do risco se subdivide em teoria do risco administrativo e teoria do risco integral, as quais veremos na sequência. 2.5.1.1 Teoria do risco administrativo A teoria do risco administrativo é uma vertente da responsabilidade objetiva, elaborada por Léon Duguit e adotada pela Constituição Federal de 1988, que “reconhece a existência de excludentes ao dever de indenizar” (MAZZA, 2019, p. 466). Essa é a principal diferença entre o risco administrativo e o risco integral. No entanto, a doutrina pode ser conflitante neste ponto. por exemplo, o acidente nuclear ou o acidente ambiental, por admitirem exceções, deveriam, em regra, ser considerados riscos administrativos. Contudo, a maioria da doutrina, e até mesmo a jurisprudência do STJ, caminham no sentido contrário e classificam o acidente ambiental e o nuclear como risco integral. De modo geral, a teoria do risco administrativo permite que Estado o afaste de sua responsabilidade, nos casos de exclusão do nexo causal: a) caso fortuito e força maior; b) culpa exclusiva da vítima; c) fato de terceiro. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Da ilicitude do ato www.cenes.com.br | 15 Por fim, é importante mencionar que não se aplica, contudo, o fato de terceiro no caso de custódia de bens e pessoas e que a culpa concorrente não exclui a responsabilidade estatal, apenas a atenua. 2.5.1.2 Teoria do risco integral Segundo Alexandre Mazza (2019, p. 466), a teoria do risco integral “é uma variante radical da responsabilidade objetiva, sustentando que a comprovação de ato, dano e nexo é suficiente para determinar a condenação estatal em qualquer circunstância”. Em outras palavras, essa teoria, diferentemente da teoria do risco administrativo, não reconhece a existência de excludentes/exceções à responsabilidade e ao dever de indenizar. Isto é, o Estado deve indenizar em qualquer caso de dano sofrido pelo particular, independentemente do nexo causal, mesmo que essa lesão sofrida tenha decorrido de fato exclusivo da vítima, caso fortuito, força maior ou fato exclusivo de terceiro. Assim, embora existam algumas exceções, temos três acidentes que sempre serão classificados como risco integral: a) Acidente de trânsito (com vítima fatal ou não); b) Acidente aéreo (com fins terroristas); c) Acidente de trabalho (com vínculo empregatício estatal). 3 Da ilicitude do ato A licitude do ato não é relevante para a responsabilização civil do Estado, pois ele deverá responder tanto pelo ato lícito, quanto pelo ato ilícito que causar dano ao particular. Conforme explica Alexandre Mazza (2019, p. 480), “para configuração da responsabilidade estatal é irrelevante a licitude ou ilicitude do ato lesivo, bastando que haja um prejuízo anormal e específico decorrente de ação ou omissão de agente público para que surja o dever de indenizar”. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Da denunciação à lide www.cenes.com.br | 16 Portanto, embora pareça estranho, o dano pode ser oriundo de uma ação lícita do Estado e ainda assim causar dano a terceiro. Nestes casos, mesmo que a Administração Pública haja de acordo com o ordenamento jurídico, deverá ser responsabilizada, seja de forma subjetiva ou objetiva. 4 Da denunciação à lide A denunciação à lide está prevista no art. 125, II, do Código de Processo Civil e pode ser entendida como uma faculdade das partes litigantes de chamar um terceiro, alheio ao processo, desde que esteja obrigado por lei ou contrato, a indenizar em ação regressiva aquele que for vencido na demanda. Ocorre o chamado litisconsórcio passivo, uma vez que o terceiro figura no polo passivo da ação. Art. 125. É admissível a denunciação da lide, promovida por qualquer das partes II - àquele que estiver obrigado, por lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo de quem for vencido no processo. Por exemplo, Tício, cidadão comum, está trafegando pela via rápida do município Y, quando é atingido pela viatura da guarda municipal do mesmo município. Tício não teve ferimentos graves, contudo o seu veículo ficou bastante deteriorado. No caso em questão, os responsáveis diretos pelo acidente foram os agentes policiais do município Y, mas, seguindo a teoria da responsabilidade objetiva do Estado, em um primeiro momento, é o município Y que deverá responder pelos danos causados ao particular, independentemente da comprovação de dolo ou culpa, fato que não impede o ajuizamento posterior de uma ação regressiva contra os agentes. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Da denunciação à lide www.cenes.com.br | 17 Contudo, através da denunciação à lide, o cidadão ao invés de ingressar com a ação somente contra o município Y, demanda também dos agentes policiais que causaram o acidente. Essa demanda é chamada, em regra, de litisconsórcio passivo facultativo (é facultativopois a parte pode optar por demandar contra o terceiro ou não). Apenas uma parcela minoritária da doutrina entende ser um litisconsórcio passivo obrigatório, compreendendo que a parte seria obrigada a chamar o terceiro para a lide. Neste ponto, é importante mencionar que o STF tem rejeitado a tese de trazer o agente causador do dano à lide originária entre o Estado e o particular, pelo fato de ferir tanto o direito do agente, de ter sua condenação baseada na responsabilidade subjetiva, via ação regressiva, e do particular, que não precisa discutir a intenção do sujeito na ação contra o Estado, dado que esta é sob o manto da responsabilidade objetiva. Em contrapartida, o STJ aceita às duas possibilidades, dizendo que a vítima pode tanto propor a demanda de indenização contra ambos, o Estado e o agente como responsáveis solidários, quanto contra apenas um, o estado ou o agente. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Responsabilidade das prestadoras de serviço público www.cenes.com.br | 18 Figura 2 - Responsabilidade dos Agentes Públicos e o Direito de Regresso do Estado. Fonte: Núcleo Editorial Focus 5 Responsabilidade das prestadoras de serviço público Após o advento da CF/88, que ampliou a responsabilidade objetiva, todas as pessoas jurídicas que prestam serviço público, sendo de direito público ou não, devem responder perante o usuário e não usuário do serviço público de forma objetiva. Neste sentido, Alexandre Mazza (2019, p. 495) estabelece que a responsabilidade dos concessionários com relação aos serviços públicos é primária, “cabendo ao Estado concedente responder em caráter subsidiário”. Ademais, “além de direta (primária), a responsabilidade do concessionário é objetiva na medida em que o pagamento da indenização não depende da comprovação de culpa ou dolo”. Essa posição, atualmente tida como majoritária, é sustentada pela doutrina e pelo STF, que pacificou a questão no julgamento do RE 591.874/MS com caráter de repercussão geral. I - A responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público é objetiva relativamente a terceiros usuários e não-usuários do serviço, segundo Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | No caso da pessoa presa www.cenes.com.br | 19 decorre do art. 37, § 6º, da Constituição Federal. II - A inequívoca presença do nexo de causalidade entre o ato administrativo e o dano causado ao terceiro não-usuário do serviço público, é condição suficiente para estabelecer a responsabilidade objetiva da pessoa jurídica de direito privado. 6 No caso da pessoa presa No caso do preso, que está vinculado ao Estado através da relação jurídica de sujeição especial, quando este emprega fuga e se evade do estabelecimento prisional, caso venha a cometer outros crimes logo após a fuga, o Estado será responsabilizado por eventuais danos, uma vez que seria obrigação deste manter a pessoa em custódia. Entretanto, se o lapso temporal entre a fuga e o cometimento do crime for muito longo, a responsabilidade do Estado se esvai com o passar do tempo, logo não estará obrigado a reparar eventuais prejuízos. Em outras palavras, no caso de fuga analisar o tempo transcorrido entre a saída (evasão) e o cometimento do próximo “crime”. 6.1 Fato de terceiro O fato de terceiro é uma excludente de responsabilidade, pois nem o Estado e nem a vítima concorrem para o resultado, é um terceiro alheio a situação. Contudo, no caso da pessoa presa, essa excludente não se aplica, uma vez que não é possível identificar o causador do dano, devendo o Estado arcar com eventuais prejuízos. 6.2 Culpa exclusiva da vítima No entanto, com relação à culpa exclusiva da vítima, quando, por exemplo, o preso comete suicídio no estabelecimento prisional, existem posicionamentos diversos. Uma parcela da doutrina entende que, por se tratar de culpa exclusiva do detento, o Estado não seria responsabilizado e nem deveria indenizar a família da vítima. Por outro lado, a jurisprudência dos tribunais superiores, tanto o STF quanto o STJ, vêm caminhando no sentido oposto, afirmando que o suicídio enseja a Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Conclusão www.cenes.com.br | 20 responsabilidade objetiva do Estado, pois ele tem o dever estatal de zelar pela integridade física e moral do preso sob sua custódia (STF: ARE 700.927), devendo indenizar os familiares da vítima, exceto quando: • não existir nexo causal entre a omissão do Estado e o dano suportado pela vítima, quando o Poder Público tem o dever e a possibilidade de agir para impedir o resultado; • não é possível o Estado agir para impedir a morte da vítima, ou seja, a morte ocorreria de qualquer forma; • o Estado comprovar que existia uma causa impeditiva da sua atuação protetiva do preso. 7 Conclusão Neste módulo, vimos que a responsabilidade civil do Estado consiste basicamente na obrigação imposta ao ente público de reparar o dano moral ou patrimonial causado a terceiro em decorrência das condutas praticadas por agentes públicos no exercício de suas atribuições. Trata-se, portanto, de uma responsabilidade objetiva que envolve as pessoas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos. Vimos, ainda, que pela teoria do risco, a Administração Pública, ao se comprometer em prestar os serviços públicos, assume o risco de errar, e quando isso acontece deverá arcar com eventuais prejuízos, independentemente do fator dolo ou culpa, aplicando-se essa determinação a todos os entes, para todos os órgãos e, inclusive, para os concessionários contratados que prestam serviço público. Estes são os preceitos da responsabilidade extracontratual do Estado atualmente observados no âmbito administrativo brasileiro. 8 Referências Bibliográficas DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 32 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019. MAZZA, Alexandre. Manual de direito administrativo. 9 ed. São Paulo: Saraiva Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Referências Bibliográficas www.cenes.com.br | 21 Educação, 2019. MEIRELLES, Hely Lopes; BURLE FILHO, José Emmanuel. Direito administrativo brasileiro. 42 ed. São Paulo: Malheiros, 2016. MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 32. Ed. São Paulo: Medalheiros Editores. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Referências Bibliográficas www.cenes.com.br | 22 OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de direito administrativo. – 9. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2021. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Introdução www.cenes.com.br | 1 DISCIPLINA FUNDAMENTOS ESSENCIAIS DE DIREITO ADMINISTRATIVO CONTEÚDO Agentes Públicos Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Introdução www.cenes.com.br | 2 A Faculdade Focus se responsabiliza pelos vícios do produto no que concerne à sua edição (apresentação a fim de possibilitar ao consumidor bem manuseá-lo e lê-lo). A instituição, nem os autores, assumem qualquer responsabilidade por eventuais danos ou perdas a pessoa ou bens, decorrentes do uso da presente obra. É proibida a reprodução total ou parcial de qualquer forma ou por qualquer meio, eletrônico ou mecânico, inclusive através de processos xerográficos, fotocópia e gravação, sem permissão por escrito do autor e do editor. O titular cuja obra seja fraudulentamente reproduzida, divulgada ou de qualquer forma utilizada poderá requerer a apreensão dos exemplares reproduzidos ou a suspensão da divulgação, sem prejuízo da indenização cabível (art. 102 da Lei n. 9.610, de 19.02.1998). Atualizações e erratas: este material é disponibilizado na forma como se apresenta na data de publicação. Atualizações são definidas a critério exclusivo da Faculdade Focus, sob análise dadireção pedagógica e de revisão técnica, sendo as erratas disponibilizadas na área do aluno do site www.cenes.com.br. 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Acesse a barra de marcadores do seu leitor de PDF e navegue de maneira RÁPIDA e DESCOMPLICADA pelo conteúdo. http://www.cenes.com.br/ secretaria@cenes.com.br. http://www.faculdadefocus.com.br/ Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Introdução www.cenes.com.br | 3 Sumário Sumário ............................................................................................................................ 3 1 Introdução ................................................................................................................. 4 2 Diferenças entre Cargo Público e Emprego Público ..................................................... 4 3 Cargos Públicos e suas espécies .................................................................................. 5 3.1 Diferenças entre Cargo em comissão e função gratificada (função comissionada) ...................... 5 3.2 Conceito e Classificação ........................................................................................................... 6 3.3 Agentes Políticos ..................................................................................................................... 6 3.4 Agentes Administrativos .......................................................................................................... 8 3.5 Particulares em colaboração .................................................................................................... 9 3.6 Diferenças entre Estabilidade e Vitaliciedade ............................................................................ 9 3.7 Concurso público ................................................................................................................... 10 3.7.1 Função temporária ...................................................................................................................................... 12 3.7.2 Formas de Provimento e Concurso Público ................................................................................................ 12 3.7.3 Direito Subjetivo à Nomeação .................................................................................................................... 14 3.8 Cotas para Agentes Públicos ................................................................................................... 15 3.8.1 Cotas para pessoas com deficiência física .................................................................................................. 15 3.8.2 Cotas Raciais ............................................................................................................................................... 16 3.9 Estabilidade e Acumulação ..................................................................................................... 16 3.9.1 Requisitos para se adquirir a estabilidade: ................................................................................................. 16 3.9.2 Perda da estabilidade ................................................................................................................................. 17 3.9.3 Acumulação de Cargos Públicos ................................................................................................................. 17 3.9.3.1 Acumulação de cargos para militares................................................................................................ 18 3.9.3.2 Acumulação Especial ......................................................................................................................... 19 3.10 Sistema Remuneratório Aplicado aos Servidores .................................................................... 20 3.10.1 Teto Remuneratório ............................................................................................................................... 22 3.10.2 Espécies de Remuneração ...................................................................................................................... 23 3.11 Associação Sindical e Greve .................................................................................................... 24 3.12 Aposentadoria ....................................................................................................................... 25 4 Referências Bibliográficas ........................................................................................ 30 Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Introdução www.cenes.com.br | 4 1 Introdução Agentes Públicos são pessoas físicas que exercem função pública, esse termo é utilizado para especificar a pessoa que age em nome do Estado, independentemente de qual seja o vínculo jurídico que possui com ele, neste sentido Celso Spitzcovsky e Pedro Lenza (2018) explicam que “a expressão agentes públicos também inclui os particulares em colaboração com o Estado, valer dizer que, mesmo não ocupando cargos ou emprego na estrutura da Administração Pública, inclui-se na categoria de agentes, por estarem, ainda que em caráter transitório, exercendo serviços públicos”. É por meio do agente público que o Estado se faz presente, manifestando sua vontade nas três esferas do Governo – União, Estados, Distrito Federal e Municípios – bem como nos três poderes – Executivo, Legislativo e Judiciário. Dentro do termo genérico “agente público” temos várias espécies, cada uma com suas características e peculiaridades. Para compreendermos essas espécies, inicialmente precisamos entender a diferença entre Cargo Público de Emprego Público. 2 Diferenças entre Cargo Público e Emprego Público Tanto o cargo público quanto o emprego público são criados por lei e ocupados mediante concurso público, contudo são regidos por regimes distintos, o primeiro adota o regime estatutário, enquanto o segundo adota as regras da CLT - Consolidação das Leis do Trabalho. O art. 3º, da Lei n. 8.112/90, define cargo público como “o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor”. O provimento em cargo público pode ocorrer em caráter efetivo ou em comissão e o vencimento é pago pelos cofres públicos. Já o vínculo laboral no regime de emprego público tem natureza contratual e o contrato é celebrado por prazo indeterminado. Veja, a seguir, as principais diferenças entre cargo e emprego público. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Cargos Públicos e suas espécies www.cenes.com.br | 5 CARGO PÚBLICO EMPREGO PÚBLICO Se torna Servidor público Se torna Empregado Público Prestará concurso para: - Órgão - Autarquia - Fundação Prestará concurso para: - Empresa Pública - Sociedade de Economia Mista Regime Jurídico Único, estatutário Regime da CLT Regime de previdência em regra é o Regime Próprio de previdência social (RPPS) Regime Geral de previdência social (RGPS) Passa por estágio probatório, prazo Constitucional de 3 anos Período de experiência de 90 dias, previsto na CLT Tem estabilidade Não tem estabilidade Tanto o emprego quanto o cargo público possuem um aspecto em comum ligando os dois, que são os concursos públicos. Quadro 1 - Principais diferenças entre cargo público e emprego público. Fonte: Núcleo Editorial Focus 3 Cargos Públicose suas espécies Dentro do gênero cargo público, temos três espécies de cargos, que são: • Cargo Eletivo: são selecionados através de eleições (prefeitos, vereadores, Presidente da República etc.); • Cargo em comissão: são cargos de confiança, selecionados através de nomeação/indicação/exoneração de livre escolha do mandatário e exige um conhecimento básico para exercício do cargo, observando-se a Súmula vinculante nº 13 do STF; • Cargo efetivo: é preenchido por meio de concurso público. 3.1 Diferenças entre Cargo em comissão e função gratificada (função comissionada) Tanto o cargo em comissão como a função gratificada somente existem para cargos de direção, assessoramento e chefia, conhecido como DAC ou CAD. A diferença entre os dois está na nomeação de cada um: Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Cargos Públicos e suas espécies www.cenes.com.br | 6 • Cargo em comissão: existe uma porcentagem livre entre os mandatários para nomeá-los, observando os requisitos do cargo, fora da porcentagem que se destina a servidores públicos. Ex.: Secretário da segurança pública do Paraná. • Função Gratificada: ocorre quando, em decorrência da especificidade da atribuição, o servidor recebe uma gratificação em seu vencimento. Assim, quando falamos em função gratificada, o cenário é de cem porcento das vagas reservadas apenas para servidores públicos. Ex.: Delegado Delta Chefe da 1ª DP. 3.2 Conceito e Classificação Primeiramente, precisamos entender que a expressão “agente público” é um gênero, assim como funcionário público, usado apenas no âmbito penal e há muito já descartada pelos juristas modernos. Deste gênero, por óbvio, derivam várias outras espécies. A doutrina classifica as espécies de agentes públicos da seguinte maneira: Doutrina Moderna Doutrina Clássica Agentes Políticos Agentes Políticos Servidores Públicos Agentes Administrativos, (servidores públicos civis e militares, empregados públicos e temporários). Militares Particulares em colaboração Agentes Honoríficos Agentes Credenciados Agentes delegados Quadro 2 - Espécies de agentes públicos segundo as doutrinas moderna e clássica. Fonte: Núcleo Editorial Focus. 3.3 Agentes Políticos Os Agentes Políticos são os que ocupam os cargos principais na estrutura constitucional, em situação de representar a vontade política do Estado. Ex.: Presidente da República, deputados, senadores, governadores, ministros de Estado, secretários estaduais e municipais, prefeitos e vereadores, entre outros. Conforme Alexandre Mazza (2019), A primeira espécie dentro do gênero agentes públicos é a dos agentes políticos. Os agentes políticos exercem uma função pública (múnus público), de alta direção do Estado. Ingressam, Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Cargos Públicos e suas espécies www.cenes.com.br | 7 em regra, por meio de eleições, desempenhando mandatos fixos, ao término dos quais sua relação com o Estado desaparece automaticamente. A vinculação dos agentes políticos com o aparelho governamental não é profissional, mas institucional e estatutária. É oportuno frisar que juiz e promotor são considerados agentes políticos pelo STF e pela doutrina minoritária e que os membros do Tribunal de Contas, (conselheiros e ministros) são considerados agentes administrativos pelo STF, ao passo que para a doutrina são agentes políticos. A doutrina também considera Defensor Público agente político. Porém, a corrente majoritária vai contra esse entendimento, conforme podemos analisar na obra de Alexandre Mazza (2019, 733): A melhor doutrina sempre considerou que magistrados e membros do Ministério Público (promotores e procuradores da República) são servidores públicos estatutários titulares de cargos vitalícios, e não agentes políticos (Celso Antônio Bandeira de Mello, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, e José dos Santos Carvalho Filho). [...] Adotando posicionamento minoritário, Hely Lopes Meirelles inclui os magistrados, membros do Ministério Público e diplomatas entre os agentes políticos, ao argumento de que eles também exercem uma parcela da soberania estatal. A esse respeito, a Jurisprudência do STF determina o seguinte: A autoridade judiciária não tem responsabilidade civil pelos atos jurisdicionais praticados. Os magistrados enquadram-se na espécie agente político, investidos para o exercício de atribuições constitucionais, sendo dotados de plena liberdade funcional no desempenho de suas funções, com prerrogativas próprias e legislação específica. Ação que deveria ter sido ajuizada contra a Fazenda Estadual – responsável eventual pelos alegados danos causados pela autoridade judicial, ao exercer suas atribuições – , a qual, posteriormente, terá assegurado o direito de regresso contra o magistrado responsável, nas hipóteses de dolo ou culpa. Legitimidade passiva reservada ao Estado. [RE 228.977, rel. min. Néri da Silveira, j. 5-3-2002, 2ª T, DJ de 12-4-2002.] = RE 553.637 ED, rel. min. Ellen Gracie, j. 4-8-2009, 2ª T, DJE de 25-9-2009 Com base nesse entendimento podemos classificar então os agentes políticos em: • Mandatos – Cargos eletivos. • Cargo em Comissão – Indicados por mandatários. • Cargos vitalícios – Juízes e promotores. • Cargos efetivos – Defensores públicos. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Cargos Públicos e suas espécies www.cenes.com.br | 8 3.4 Agentes Administrativos Agentes Administrativos são aqueles que possuem vínculo “profissional”, com o Estado, podendo ser via lei, ato ou contrato. Como vimos anteriormente, a doutrina moderna diferencia-se da doutrina clássica na classificação de agentes públicos. Contudo, por ser a doutrina clássica a mais abrangente, analisaremos as espécies de agentes públicos com base nela. Servidores: ocupam cargo (efetivo) e são estruturados em carreira, seu provimento é via concurso público, passam por estágio probatório de 3 anos e adquirem a estabilidade após isso, seguindo os ditames de um estatuto e de um regimento de previdência próprios. Podem ser civis ou militares, conforme a necessidade do Estado. Empregados: ocupam emprego público, seu provimento é via concurso, sendo regidos pelo estatuto geral (CLT) e contribuem para o RGPS (INSS), não possuem estabilidade e passam apenas pelo período de experiência de 90 dias conforme CLT. Podem ser apenas civis. Temporários: Ocupam mera função e não cargo ou emprego. Não fazem concurso e sim Processo Seletivo Simplificado – PSS. Salvo os PSS federais, que possuem estatuto próprio, os demais seguem o estatuto do cargo ou emprego principal e todos, contribuem para o RGPS (INSS). São selecionados para determinado tempo, nas hipóteses de excepcional interesse, conforme a CF/88. Militares: São uma classe especial, pois possuem como base a hierarquia e a disciplina, estatuto próprio, regime de previdência próprio, direitos e deveres diferenciados, como por exemplo: Não podem fazer greve (vedado), sindicato, atividade política também é vedada, não recebem remuneração, recebem soldo. Embora possuam vinculação estatutária e não contratual, o regime jurídico a que estão vinculados é disciplinado por legislação específica, diferente da aplicável aos servidores civis. A base legal contempla o art. 42, CF/88, (estaduais), art. 142, CF/88, (federais). Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Cargos Públicos e suas espécies www.cenes.com.br | 9 3.5 Particulares em colaboração Segundo a doutrina moderna, todos os outros agentes que não estão elencados como agentes políticos, servidores públicos e militares, são tratados como particulares em colaboração do serviço público, uma forma bem mais prática de classificar. A doutrina clássica elenca cada um deles, conforme vamos analisar a seguir: Honoríficos: convocados para colaborar transitória e temporariamentecom o “Estado”, em razão de sua situação cívica, sua honorabilidade ou de sua reconhecida capacidade profissional, podendo ainda, atuar em situações de urgência e emergência. Assumem funções públicas, sem vínculo empregatício, e, em regra, sequer recebem remuneração por tais atividades. Exp.: Mesários, jurados, comissários de menores, socorrista. Credenciados: recebem do Estado o dever de representá-lo em certo ato ou desempenhar certa atividade, sempre de forma temporária e determinada, mediante retribuição financeira em pecúnia ou prêmio. Exp.: tradutores, leiloeiros, peritos, pareceristas, representantes. Delegados: Particulares com vínculo estatal (contrato ou ato) que desempenham atividades (serviços ou obras), por sua conta e risco, sempre mediante fiscalização permanente do Estado. Exp.: despachantes, cartorários, agentes das concessionárias, permissionários e autorizatários de serviço público. 3.6 Diferenças entre Estabilidade e Vitaliciedade A estabilidade é um direito que pode ser usufruído pelo servidor público regido pela Lei 8.112/90 após o cumprimento de exigências legais. A vitaliciedade é uma garantia semelhante concedida aos juízes e membros do Ministério Público, os quais possuem as prerrogativas da inamovibilidade e irredutibilidade que lhes permitem desempenhar suas funções com mais independência. Contudo, enquanto a vitaliciedade requer o prazo de dois anos de exercício para ser alcançada, o prazo para a vitaliciedade é de dois anos. Além dessas, podemos destacar como principais diferenças as seguintes: Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Cargos Públicos e suas espécies www.cenes.com.br | 10 Nunca confunda estabilidade com vitaliciedade, esta, é garantia entregue apenas a magistrados e membros do MP, que cumprem, em regra, o mínimo de 2 anos de exercício ou no ato da posse, obrigando a saída compulsória por decisão judicial transitada em julgado, apenas. Sobre a Vitaliciedade Rafael Carvalho Rezende (2020), expõe: A vitaliciedade revela a garantia de permanência no serviço atribuída ao titular de cargo vitalício. Trata-se de garantia mais forte que aquela conferida pela estabilidade, pois a perda do cargo do agente vitalício só pode ocorrer, em princípio, por meio de sentença judicial transitada em julgado. Estabilidade Vitaliciedade Cargo efetivo Cargo vitalício Aquisição: após 3 anos de pleno exercício. Aquisição: após 2 anos de pleno exercício, ou no momento da posse (nomeação de ministros e desembargadores pelo 5º constitucional. Perda da estabilidade poderá ser através de: -Sentença transitada em julgado; - PAD, com ampla defesa e contraditório; -Comissão de avaliação periódica; -Corte de gastos (art.169, §3º, CF/88) Perda da vitaliciedade poderá ser através de: - Sentença transitado em julgado. Cargos que são vitalícios: - Juízes - Promotores - Conselheiros (membros de tribunais de contas). Quadro 3 - Diferença entre estabilidade e vitaliciedade. Fonte: Núcleo Editorial Focus. 3.7 Concurso público É muito importante que o candidato ao concurso público saiba sobre as estruturas da Administração Pública, principalmente que conheça sobre o cargo e emprego público, suas características e importância de cada um. Conforme define Alexandre Mazza (2019, p. 800), “concurso público é o procedimento administrativo instaurado pelo Poder Público para selecionar os candidatos mais aptos ao exercício de cargos e empregos públicos. Assim, sua natureza jurídica (ou taxonomia) é de “procedimento” na medida em que constitui uma sequência encadeada de atos administrativos”. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Cargos Públicos e suas espécies www.cenes.com.br | 11 Além disso, o concurso público é um processo seletivo que permite avaliar a competência dos candidatos que concorrem entre si a um cargo público efetivo, em uma das entidades governamentais. O concurso é um procedimento administrativo, uma sucessão ordinária de atos. Rafael Carvalho Rezende (2020) complementa: A exigência do concurso público fundamenta-se nos princípios constitucionais do Direito Administrativo, notadamente os princípios da impessoalidade (igualdade de tratamento aos candidatos), da moralidade (escolha objetiva do candidato, sem levar em consideração os laços de amizade) e da eficiência (por meio da competitividade, prestigia-se o mérito do candidato que apresentou qualidades necessárias ao exercício da função pública). O concurso público possui inúmeras regras, que estão relacionadas com o que dispõe a CF/88, e possui dupla finalidade, sendo que uma delas é selecionar os melhores candidatos para assim preencher determinada vaga conforme os requisitos da mesma. A outra finalidade é a garantia que todas as pessoas que possuem os requisitos para vaga tenham direito de concorrer. O Concurso Público poderá ser de provas ou de provas e títulos, não existindo mais o concurso de títulos, (concurso de títulos foi transformado no Processo Seletivo Simplificado - PSS). Além disso, pode ser realizado em duas etapas, conforme dispõe a lei ou o regulamento do respectivo plano de carreira, sendo que para a inscrição no concurso o candidato fica condicionado ao pagamento de um valor fixado no edital, sendo possível o pedido de isenção de acordo com as hipóteses previstas na lei. Conforme explica Mazza (2019), os concursos de provas e títulos são normalmente realizados para o provimento de cargos ou emprego públicos que exijam mais conhecimentos técnicos e de maior complexidade. Quanto ao resultado O prazo de validade do concurso público é de no máximo dois anos, que poderá ser prorrogado uma única vez, por período igual, ou seja, se o prazo estiver estipulado em um ano, poderá ser prorrogado por mais um ano. O prazo máximo que um concurso poderá chegar é de até quatro anos, com o período de prorrogação. Vale destacar que durante o prazo de validade, a administração pública não está obrigada a contratar, a não ser vagas previstas no edital, quando nasce o chamado direito subjetivo, defendido até mesmo por via de mandado de segurança. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Cargos Públicos e suas espécies www.cenes.com.br | 12 3.7.1 Função temporária A Função Temporária está relacionada às funções que existem para que os servidores sejam contratados por determinado tempo para atender uma necessidade temporária de excepcional interesse público. O contrato para função temporária é transitório, possuindo direitos e deveres previstos em lei própria. Porém, a nomeação e posse do servidor público temporário ocorrerá através do Processo Seletivo Simplificado – PSS. Em relação ao regime/vínculo empregatício, poderá ser o regime próprio, celetista ou estatutário, dependendo de cada entidade pública. Porém, em relação ao regime previdenciário, deverá sempre ser o Regime Geral de Previdência Social, essa regra também vale para os Cargos em Comissão. 3.7.2 Formas de Provimento e Concurso Público Provimentos, explica Rafael Carvalho Rezende (2020), é o ato administrativo de preenchimento dos cargos públicos vagos. Para entender as formas de provimento, é importante recordarmos quais são as fases do concurso público. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Cargos Públicos e suas espécies www.cenes.com.br | 13 Quadro 4 - Fases do concurso público. Fonte: Núcleo Editorial Focus. A doutrina e o STF passou a entender que o direito a nomeação não é mais uma mera expectativa e sim um Direito Subjetivo, desde que o candidato aprovado esteja classificado dentro do número de vagas do edital e que o certame seja valido. Lembrando que, nesse processo, é considerado aprovado o candidato que acertar mais de 50% do certame e, classificado, o candidato que estiver dentro do número de vagas disponíveis.Quanto à nomeação de candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, a Jurisprudência entende que: O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos ESTABILIDADE Após o término do estágio probatório o servidor se torna estável. ESTÁGIO PROBATÓRIO DE 3 ANOS Prazo Constitucional EXERCÍCIO Após a posse poderá iniciar o exercício, onde começara a contar todos os direitos do e estágio probatório. O exercício poderá começar no mesmo dia da posse. POSSE Com a nomeação e a posse, temos a INVESTIDURA. O prazo para posse depende do tipo de concurso. Não se pode ter a nomeação sem a posse, nem posse sem o exercício. HOMOLOGAÇÃO Deverá ter o prazo de até 2 anos, prorrogável por igual período. Durante a homologação os candidatos aprovados e classificados, deverão ser nomeados Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Cargos Públicos e suas espécies www.cenes.com.br | 14 candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. [Tese definida no RE 837.311, rel. min. Luiz Fux, P, j. 9-12-2015, DJE 72 de 18-4-2016, Tema 784.] 3.7.3 Direito Subjetivo à Nomeação O direito subjetivo à nomeação existe para os candidatos que foram aprovados e classificados em concurso público, logo não basta ser aprovado, é necessário estar dentro do número de vagas disponíveis. Se um candidato for aprovado em terceiro lugar em um concurso público que só tenha duas vagas, ele não possui o direito subjetivo à nomeação; porém, se o primeiro ou o segundo candidato desistir do cargo antes da posse, o candidato subsequente passa a ter o direito à nomeação. Nesse sentido expõe, Rafael Carvalho Rezende: Entendemos que o reconhecimento do direito à nomeação dos candidatos aprovados dentro das vagas enumeradas no edital representa verdadeiro avanço na proteção da boa-fé e da expectativa legítima dos administrados. Todavia, é preciso reconhecer que todos os direitos são relativos, o que sugere a possibilidade de ponderação em cada caso concreto quando a nomeação confrontar com normas constitucionais. Nesse sentido, por exemplo, após a ponderação dos interesses envolvidos no caso concreto, é possível reconhecer a legitimidade da ausência de nomeação de candidatos aprovados dentro das vagas previstas no edital quando a Administração comprovar que a nomeação ensejará violação aos limites de despesa de pessoal (art. 169 da CRFB c/c o art. 19 da LC 101/2000) (REZENDE, 2020, p. 1296). Entretanto, caso um dos candidatos aprovados e classificados tome posse, mas não entre em exercício, ele será exonerado de ofício e, nesse caso, não gerará ao candidato subsequente o direito subjetivo a nomeação, tendo em vista que ocorreu a posse do cargo. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Cargos Públicos e suas espécies www.cenes.com.br | 15 3.8 Cotas para Agentes Públicos 3.8.1 Cotas para pessoas com deficiência física Quando falamos de Cotas para Agentes Públicos, em específico, cotas para PPD/PNE, independente da sigla, devemos sempre lembrar que é uma previsão Constitucional, que se encontra no art. 37, VIII, CF/88. Na CF/88, não iremos encontrar a previsão sobre as porcentagens de cotas ou quais são os números de cotas. Por outro lado, encontraremos essas porcentagens sempre na lei (federal ou estadual), isso dependerá da seara do concurso público. Por exemplo, em nível Federal, a Lei nº 8.112/90 determina uma porcentagem de até 20% (máxima). Quando o assunto é sobre porcentagem mínima, temos outra lei, o Decreto nº 8.508/18, que determina no mínimo 5% das vagas para cotas. Contudo, o STF já determinou que nem todo concurso terá cotas, mesmo tendo previsão constitucional, como, por exemplo, o concurso que tem uma ou duas vagas. Levando sempre em consideração que a aplicação de cotas em concurso público deve sempre observar o princípio da proporcionalidade e da razoabilidade. Nesse sentido Rafael Carvalho Rezende (2020), expõe: [...] em determinados casos, não será possível a reserva de vagas para deficientes, quando houver poucas vagas em aberto e não for possível alcançar os limites percentuais mínimos e máximos das vagas reservadas aos deficientes. Nesse sentido, o STF, em concurso público destinado ao preenchimento de dois cargos de serviços notariais e de registro do Distrito Federal, reconheceu a razoabilidade da inexistência de vagas reservadas aos deficientes, pois a obediência dos aludidos percentuais não levaria ao número inteiro (5% e 20% do total de duas vagas equivalem, respectivamente, a um décimo e quatro décimos de vaga). Nesse caso, o arredondamento para uma vaga geraria, ao final, a reserva de 50% das vagas disponíveis, o que não seria harmônico com o princípio da razoabilidade. Após a aprovação na primeira fase do concurso, o PPD/PNE deverá passar por mais uma fase, ou seja, a perícia técnica, onde será definida a compatibilidade da deficiência com o cargo que o candidato com PPD/PNE está concorrendo. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Cargos Públicos e suas espécies www.cenes.com.br | 16 3.8.2 Cotas Raciais Já quando tratamos de cotas raciais, precisamos ter em mente que, elas não estão previstas na CF/88, porém, o STF já reconhece como constitucional. Em âmbito federal temos a lei 12.990/14, que se aplica em todos os 3 poderes da União, segundo o STF. Em âmbito federal, a cota será de no mínimo 20% das vagas dos concursos para os negros (pardos e pretos). É feita uma comissão para realizar a perícia e assim verificar se o candidato é de fato pardo ou preto. Segundo Rafael Carvalho Rezende (2020): Em seguida, o STF declarou a constitucionalidade da própria Lei 12.990/2014 e fixou a seguinte tese: “É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa”. 3.9 Estabilidade e Acumulação A questão da estabilidade é um assunto bastante corriqueiro e básico no estudo sobre agentes públicos. Trata-se de uma garantia oferecida ao servidor público que lhe assegura a permanência no serviço público, atendidas às exigências estabelecidas pela Constituição. Segundo Rafael Carvalho Rezende (2020): “a estabilidade é a garantia de permanência no serviço público reconhecida ao servidor público estatutário, ocupante de cargo efetivo, após três anos de efetivo exercício da função e aprovação na avaliação especial de desempenho (art. 41 da CRFB)”. 3.9.1 Requisitos para se adquirir a estabilidade: São requisitos para adquirir a estabilidade a nomeação e posse (investidura) em caráter efetivo; a aprovação no estágio probatório, que é de 3 anos (exceto para MP e Juiz); e a aprovação em prova de conhecimentos ou desempenho porcomissão específica. A estabilidade relaciona-se ao serviço público, e não ao cargo, como acontece no estágio probatório. Todo novo provimento em cargo efetivo tem um novo período de Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Cargos Públicos e suas espécies www.cenes.com.br | 17 estágio (comprovação dos requisitos do cargo), mas a estabilidade se adquire uma vez. Nesse sentido Rafael Carvalho Rezende (2020) expõe: A estabilidade possui pertinência com o serviço, e não com o cargo. Adimplidos os requisitos constitucionais, o servidor adquire estabilidade no serviço público. Por essa razão, em caso, por exemplo, de promoção para cargo mais elevado da mesma carreira, o servidor não precisará se submeter novamente ao estágio probatório e à avaliação especial de desempenho. Apesar da mudança de cargo, o servidor permaneceu no mesmo serviço e na mesma carreira. 3.9.2 Perda da estabilidade O art. 41, §1º da CF/88, fala que o servidor público estável só perderá o cargo, nos seguintes casos: • Em virtude de sentença judicial transitada em julgado; • Mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada à ampla defesa; • Mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma da lei complementar, assegurada a ampla defesa. • Por excesso de gastos com pessoal (art. 169, §4º da CF/88) Em relação a perda da estabilidade, Rafael Carvalho Rezende (2020), expõe: Em primeiro lugar, é importante observar que as três primeiras hipóteses de perda do cargo representam verdadeira demissão, pois são atos punitivos que dependem de infração funcional grave por parte do servidor. A quarta hipótese de perda do cargo (excesso de gasto orçamentário) consubstancia exoneração, pois não possui caráter punitivo e a sua efetivação depende do interesse da Administração. No caso de excesso de gastos com pessoal, deverá ser feito primeiramente uma exoneração de até 20% dos Cargos de Chefia e de Funções Gratificadas, em segundo será exonerado os servidores não estáveis e por terceira exoneração dos estáveis, independentemente de quanto tempo estejam estáveis no serviço público. 3.9.3 Acumulação de Cargos Públicos A acumulação prevista no art. 37, XVI e XVII, CF/88 que, como regra geral, expressa a proibição da acumulação remunerada de cargos. Mazza (2019) explica que: Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Cargos Públicos e suas espécies www.cenes.com.br | 18 Em regra, o ordenamento jurídico brasileiro proíbe a acumulação remunerada de cargos ou empregos públicos. Porém, a Constituição Federal prevê um rol taxativo de casos excepcionais em que a acumulação é permitida. Importantíssimo destacar que, em qualquer hipótese, a acumulação só será permitida se houver compatibilidade de horários e observado o limite máximo de dois cargos. Podem ser acumulados: • Dois cargos de professor; • Professor com outro técnico científico (B) • Dois cargos de médico (C) Deve ser comprovada a compatibilidade de horário para a acumulação de cargos públicos, sendo que os funcionários da área da saúde podem acumular até 60 horas semanais. É necessário que seja respeitado o teto remuneratório permitido, pois a acumulação de cargo não pode ultrapassar o teto remuneratório máximo. Sobre o tema Rafael Rezende (2020) expõe: Não se pode olvidar que, mesmo na acumulação não remunerada, deve haver compatibilidade de horários entre os cargos, sob pena de admitir o exercício ineficiente da função pública, o que violaria o princípio constitucional da eficiência e as exigências legais de desempenho inerentes à função exercida. A proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direita ou indiretamente, pelo poder público. 3.9.3.1 Acumulação de cargos para militares Os militares também podem acumular cargo, conforme previsão do § 3º, art. 42, da Constituição Federal: “Aplica-se aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios o disposto no art. 37, inciso XVI, com prevalência da atividade militar”. Dessa forma, são cumuláveis aos militares do Estado os seguintes cargos: a) dois cargos de professor; b) um cargo de professor com outro técnico ou científico; c) dois Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Cargos Públicos e suas espécies www.cenes.com.br | 19 cargos privativos de médico. Ao passo que aos militares das forças armadas só é permitido cumular os cargos previstos na alínea c desse artigo: c) dois cargos privativos de médico. 3.9.3.2 Acumulação Especial Além da acumulação geral, existe a acumulação especial oriunda da junção do cargo efetivo e o cargo eletivo, tudo conforme previsão do art. 38 da CF/88: • Mandato eletivo federal ou estadual: ficará afastado do cargo, emprego ou função e receberá o subsídio do cargo eletivo; • Prefeito: ficará afastado do cargo, emprego ou função, sendo-lhe facultado optar pela remuneração (subsídio do cargo eletivo ou efetivo); • Vereador: havendo compatibilidade de horário, perceberá as vantagens de seu cargo, emprego ou função sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo, não sendo compatível aplicar-se á as regras do prefeito. Afastamento Remuneração Federais Sempre terá o afastamento do cargo efetivo. Receberá obrigatoriamente o subsídio do cargo eletivo. Estaduais Prefeito Terá opção de escolher o subsídio do cargo eletivo OU do cargo efetivo. Vereador Pode acumular, se houver compatibilidade de horários. Se puder acumular: receberá o subsídio do cargo eletivo, mais as vantagens do cargo efetivo. Se não puder acumular: Terá que optar por um dos dois subsídios. É oportuno mencionar que o afastamento é computado como tempo de serviço, com todos os efeitos, exceto para promoção por merecimento. Na hipótese de ser segurado de regime próprio de previdência social, permanecerá filiado a esse regime, no ente federativo de origem. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Cargos Públicos e suas espécies www.cenes.com.br | 20 3.10 Sistema Remuneratório Aplicado aos Servidores O sistema remuneratório aplicado aos Servidores Públicos sempre gerou bastante discussões dentro do Direito Administrativo e é considerado um sistema bastante complexo, pois costuma se utilizar de denominações nada populares, como vencimentos, gratificações e outras espécies. Nesse mesmo sentido, Rafael Carvalho Rezende (2020) expõe: O sistema remuneratório dos servidores públicos sempre foi considerado um ponto controvertido, mormente pela disparidade e confusão das nomenclaturas utilizadas pelos textos normativos. A Constituição, em sua redação originária, utilizava-se das expressões remuneração e vencimentos para referir-se ao sistema remuneratório dos servidores. Além dessas dificuldades, podemos afirmar que de certa forma os vencimentos são, na grande maioria, a forma de remuneração dos servidores públicos, sendo composto por duas partes, fixa (vencimento base) e variável (que são as vantagens pecuniárias). Atualmente temos três sistemas remuneratórios aplicados aos servidores públicos, que são: 1. Subsídios 2. Vencimentos 3. Salários Subsídio: é a concessão de dinheiro que o Governo faz por determinada atividade, seja ela da indústria, da agricultura ou outras, em específico com a finalidade de manter acessíveis os preços de seus produtos ou gêneros, na tentativa de estimular as exportações do país. Em relação aos servidores públicos, o subsídio é uma modalidade de retribuição pecuniária para acertos dos agentes públicos, em uma única parcela, na qual é vedada o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou qualquer outra espécie remuneratória. Vencimentos: É o valor pago a um servidor públicorelacionado ao exercício de seu cargo. Esse valor será fixado por lei, não compreendendo vantagens adicionais ou Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Cargos Públicos e suas espécies www.cenes.com.br | 21 qualquer benefício extra. Trata-se da retribuição pecuniária pelo exercício do cargo público, com valor fixado em lei (MAZZA, 2019). Salário: Trata-se da remuneração acordada pela prestação de determinado serviço, que foi estipulado em contrato de trabalho. O valor pode ser variável dependendo de cada contrato. Estes estão sujeitos ao princípio da Reserva Legal Específica. Dessa forma, não teremos portarias, decretos ou resoluções tratando de salário, vencimento e subsídios, apenas lei específica. Além disso, são asseguradas as revisões gerais anuais no tocante aos subsídios e vencimentos, sempre na mesma data e sem distinção de índices, assegurada a irredutibilidade real e não apenas nominal do subsídio e dos vencimentos. São proibidas as vinculações ou equiparações de quaisquer espécies remuneratórias no que diz respeito aos efeitos de remuneração de pessoal do serviço público, e os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores. A Emenda Constitucional 19/98 trouxe para o texto de lei o teto geral e obrigatório no âmbito da Administração direta, autárquica e fundacional, sendo estipulado que os subsídios, os vencimentos, os salários e os proventos, pensões e outras espécies remuneratórias, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do STF, Art. 37, XI da CF/88. Art. 37 [...] XI - a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Cargos Públicos e suas espécies www.cenes.com.br | 22 subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003) Esse teto geral será fixado por lei de iniciativa conjunta dos presidentes da república, da CD, do SF e do STF e estará sujeito à sanção do chefe do Executivo. No tocante ao salário dos empregados públicos, das empresas públicas e das sociedades de economia mista ou subsidiárias, somente serão submetidas ao teto geral se a pessoa jurídica receber recursos do poder público para custeio de tais despesas, caso contrário, não estarão submetidos ao teto. Mazza (2019) expõe: De acordo com o disposto no art. 37, § 9º, da Constituição Federal, empresas públicas, sociedades de economia mista e subsidiárias estão submetidas ao teto remuneratório quando receberem recursos da União, Estados, Distrito Federal ou Municípios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio geral. Assim, o referido dispositivo admite uma hipótese de inaplicabilidade do teto remuneratório no caso de empresas estatais autossuficientes, ou seja, que não recebam recursos da União, Estados, Distrito Federal ou Municípios para custeio de despesas de pessoal ou de custeio geral. 3.10.1 Teto Remuneratório Na Constituição Federal de 1988, o art. 37, XI, estabeleceu o limite para remuneração de todos os servidores públicos, da Administração Pública de todos os Poderes, tendo como objetivo a moralidade dos gastos públicos com pessoal. Essa regra deve ser aplicada a toda e qualquer espécie de remuneração e proventos. Vamos analisar o esquema, para compreender melhor a aplicação desse teto. Teto Remuneratório para servidores públicos EXECUTIVO LEGISLATIVO JUDICIÁRIO União Quando se trata da União o teto é único, não importa o poder, o teto será o subsídio mensal dos ministros do STF. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Cargos Públicos e suas espécies www.cenes.com.br | 23 Estados Distrito Federal Governador Servidores: - Poder Executivo - Ministério Público - Defensoria Pública - Procuradoria Geral do Estado Deputado Estadual Servidores: Poder Legislativo Desembargadores do Tribunal de Justiça - Membros (juiz) - Ministério Público - Defensores Públicos - Procuradores Apenas os servidores do Poder Judiciário que estão sob o teto do desembargador. Municípios O teto aqui, também é único, não podendo passar do subsídio mensal do Prefeito. (Executivo e Legislativo) Quadro 5 - Teto Remuneratório para servidores públicos. Fonte: Núcleo Editorial Focus. 3.10.2 Espécies de Remuneração Podemos ter em mente que a remuneração de um agente público é composta pelo vencimento do cargo efetivo mais os acréscimos das vantagens pecuniárias permanentes, que são estabelecidas em lei. Conforme aprendemos o vencimento é um conceito bem mais restrito, que consiste em uma retribuição pecuniária pelo exercício do cargo público, no qual o valor deverá ser fixado por lei. Em relação ao vencimento Mazza (2019) ainda acrescenta: O direito ao vencimento é inerente ao regime dos servidores estatutários como decorrência da proibição de enriquecimento sem causa por parte do Estado. Além disso, é expressamente proibida a prestação de serviços gratuitos, salvo nos casos previstos em lei (art. 4º da Lei n. 8.112/90). Importantíssimo destacar que o menor valor pago ao agente público, independentemente do tipo de vinculação com o Estado, é o salário-mínimo (art. 39, § 3º, da CF). Com a soma dos vencimentos mais as vantagens pecuniárias permanentes, temos o que chamamos de remuneração. Quando falamos de remuneração, temos as suas composições que se dão através das seguintes parcelas: a) subsídio; b) vencimentos; c) remuneração; d) salário; e) proventos. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Cargos Públicos e suas espécies www.cenes.com.br | 24 Direitos e Vantagens do Servidor Vencimentos Vencimento é a forma de retribuição pecuniária pelo exercício do cargo público, devendo o valor ser fixado por lei. Não poderão ser objetos de: • Arresto • Sequestro • Penhora Com exceção de: • Pensão Alimentícia resultante de decisão judicial. Remuneração Vencimentos + Vantagens Não pode ser menor que 1 salário mínimo. Provento Pago aos servidores aposentados, de forma proporcional ao tempo de serviço Subsídio Remuneração em parcela única, vedado qualquer acréscimo. Quadro 6 - Direitos e Vantagens do Servidor. Fonte: Núcleo Editorial Focus. 3.11 Associação Sindical e Greve Quando o assunto é associação sindical, o art. 37, VI, da CF/88 irá dispor sobre o direito do servidor público civil de associar-se a um sindicato. Ao servidor público militar é vedada a associação sindical. Sobre a temática em questão, Rafael Rezende (2020) explica: A Constituição garante aos servidores públicos civis o direito à livre associação sindical (art. 37, VI). Esse direito é garantidoexclusivamente aos servidores civis, pois a Constituição proíbe a sindicalização e a greve em relação aos servidores militares (art. 142, § 3.º, IV, da CRFB). Por outro lado, a associação sindical dos servidores civis é livre, não sendo lícita a imposição, por meio de lei ou ato administrativo, de filiação obrigatória ao sindicato. Os militares não podem se associar a sindicatos, porém podem participar de outros tipos de associações. A única vedação constitucional é quanto à associação sindical ou qualquer participação com partidos políticos. No tocante ao direito à greve, previsto no art. 37, VII, CF/88, pode ser exercido, desde que os termos e limites sejam definidos em lei específica. Rafael Rezende (2020) ainda expõe que “o direito de greve dos servidores deve ser exercido dentro de certos limites para não se colocar em risco o princípio da continuidade do serviço público”. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Cargos Públicos e suas espécies www.cenes.com.br | 25 Contudo, a lei específica exigida pela CF/88 para determinar os termos da greve não existe, dessa forma a única solução encontrada para solucionar esse problema é o mandado de injunção, no qual temos uma decisão determinando que, enquanto não existir uma lei específica para greve dos servidores públicos, será aplicada as mesmas regras da greve do setor privado. Nesse sentindo Mazza (2019) esclarece: O art. 37, VII, da Constituição Federal assegura aos servidores públicos o direito de greve a ser exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica. Como ainda não foi promulgada tal lei, considera-se que a referida norma é de eficácia limitada, podendo ser futuramente restringido o alcance do dispositivo pelo legislador infraconstitucional. Enquanto não houver a referida lei, aplicam-se as disposições concernentes ao direito de greve na iniciativa privada, nos termos da Lei n. 7.783/89. Para o STF, servidores podem fazer greve com base na Lei n. 7.783/89. Admite-se desconto dos dias paralisados, exceto se a greve foi provocada por conduta ilícita do Poder Público (RE 693.456/RJ). Porém, policiais militares ou civis ou federais, bem como servidores que atuem diretamente na área de segurança pública, não podem fazer greve (STF ARE 654.432). Trata-se de carreira de Estado, essencial para a segurança pública. Segue esquema demonstrativo dos servidores que podem ou não realizar greve: Greve CF/88 STF Servidor Civil Autoriza Servidor Militar Não autoriza Servidor da área de Segurança Pública (PF/PRF/PFF/PC) Não autoriza Agentes Penitenciários Não autoriza Guardas Municipais Não autoriza Quadro 7 - Servidores que podem ou não realizar greve. Fonte: Núcleo Editorial Focus. 3.12 Aposentadoria A aposentadoria é um tema bastante relevante, em especial por ter sofrido recentes alterações pela Emenda Constitucional n. 103/2019. Segundo Rafael Rezende (2020): A aposentadoria, no âmbito da Administração Pública, é o direito constitucional de remuneração aos servidores que deixam de exercer atividades nos órgãos e nas entidades administrativas, após o preenchimento dos requisitos elencados no ordenamento jurídico. Os servidores aposentados são chamados de inativos e a remuneração percebida é denominada de proventos. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Cargos Públicos e suas espécies www.cenes.com.br | 26 Vamos analisar alguns dos pontos mais importantes da aposentadoria em relação aos servidores públicos nos ditames previstos na CF/88, conforme as novas diretrizes trazidas pela EC 103/19. Nesse sentido vamos abordar especificamente o art. 40, CF/88, que trata do Regime Próprio de Providência Social dos servidores titulares de cargos efetivos, esse regime possui o caráter contributivo e solidário. Nesse sentido, Mazza (2019), explica: [...] o direito à aposentadoria fica sempre condicionado ao pagamento de contribuição, sendo certo que o tempo de contribuição federal, estadual ou municipal será contado para efeito de aposentadoria, e o tempo de serviço correspondente para efeito de disponibilidade, estendendo-se tal regra também ao tempo de contribuição na atividade privada (art. 201, § 9º, da CF). O Regime Próprio de Previdência Social tem contribuição do seu respectivo ente federativo, dos servidores públicos ativos, dos aposentados e pensionistas, de acordo com os critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial. O servidor público que for abrangido por Regime Próprio De Previdência Social será aposentado nos seguintes casos: a) Por incapacidade permanente para o trabalho, no cargo em que estiver investido, quando insuscetível de readaptação, hipótese em que será obrigatória a realização de avaliações periódicas para verificação da continuidade das condições que ensejaram a concessão da aposentadoria, na forma de lei do respectivo ente federativo; b) Compulsoriamente, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, aos 75 anos de idade, na forma de lei complementar; c) No âmbito da União, aos 62 anos de idade, se mulher, e aos 65 anos de idade, se homem, e, no âmbito dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, na idade mínima estabelecida mediante emenda às respectivas Constituições e Leis Orgânicas, observados o tempo de contribuição e os demais requisitos estabelecidos em lei complementar do respectivo ente federativo. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Cargos Públicos e suas espécies www.cenes.com.br | 27 d) Os proventos de aposentadoria não poderão ser inferiores ao valor mínimo a que se refere o § 2º do art. 201, da CF/88 (salário-mínimo), ou superiores ao limite máximo estabelecido para o Regime Geral de Previdência Social, observado o disposto no art. 40, § 14 a 16, da CF/88. As regras para cálculo de proventos de aposentadoria serão disciplinadas em lei do respectivo ente federativo, e todos os valores de remuneração considerados para o cálculo do benefício serão devidamente atualizados, na forma da lei. É vedada a adoção de requisitos ou critérios diferenciados para concessão de benefícios em regime próprio de previdência social, ressalvado as seguintes hipóteses: → Poderão ser estabelecidos por lei complementar do respectivo ente federativo idade e tempo de contribuição diferenciados para aposentadoria de servidores com deficiência, previamente submetidos a avaliação biopsicossocial realizada por equipe multiprofissional e interdisciplinar; → Poderão ser estabelecidos por lei complementar do respectivo ente federativo idade e tempo de contribuição diferenciados para aposentadoria de ocupantes do cargo de agente penitenciário, de agente socioeducativo ou de policial segundo disposto em lei; → Poderão ser estabelecidos por lei complementar do respectivo ente federativo idade e tempo de contribuição diferenciados para aposentadoria de servidores cujas atividades sejam exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação; → Os ocupantes do cargo de professor terão idade mínima reduzida em 5 anos em relação às idades de 62 anos mulher e 65 anos homem, desde que comprovem tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio fixado em lei complementar do respectivo ente federativo. Ressalvadas as aposentadorias decorrentes dos cargos acumuláveis na forma da Constituição, é vedada a percepção de mais de uma aposentadoria à conta de regime próprio de previdência social, aplicando-se outras vedações, regras e condições para a acumulação de benefícios previdenciários estabelecidas no Regime Geral de Previdência Social. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Cargos Públicos e suas espécies www.cenes.com.br| 28 Observado o disposto no § 2º, do art. 201, CF/88, quando se tratar da única fonte de renda formal auferida pelo dependente, o benefício de pensão por morte será concedido nos termos de lei do respectivo ente federativo, que tratará de forma diferenciada a hipótese de morte dos servidores de que trata o art. 40, § 4º-B, CF/88 decorrente de agressão sofrida no exercício ou em razão da função. É válido destacar que se aplica ao agente público ocupante exclusivamente de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração, de outro cargo temporário, inclusive mandato eletivo, ou de emprego público, o regime geral de previdência social (RGPS). Contudo, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, por lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo, regime de previdência complementar para servidores públicos ocupantes de cargo efetivo, observado o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social para o valor das aposentadorias e das pensões em regime próprio de previdência social. Este regime de previdência complementar oferecerá plano de benefícios somente na modalidade contribuição definida, observando o que dispõe o art. 202 da CF/88, e será efetivado por intermédio de entidade fechada de previdência complementar ou de entidade aberta de previdência complementar. Art. 202. O regime de previdência privada, de caráter complementar e organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social, será facultativo, baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado, e regulado por lei complementar. Ademais, o servidor titular de cargo efetivo que tenha completado as exigências para a aposentadoria voluntária e que opte por permanecer em atividade poderá fazer jus a um abono de permanência equivalente, no máximo, ao valor da sua contribuição previdenciária, até completar a idade para aposentadoria compulsória. Nesse sentido, Rafael Rezende, 2020, explica: O abono de permanência representa um estímulo financeiro para o servidor que preenche os requisitos da aposentadoria voluntária por tempo de contribuição permanecer na ativa. O valor do abono equivale, no máximo, ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Cargos Públicos e suas espécies www.cenes.com.br | 29 compulsória, na forma do art. 40, § 19, da CRFB, alterado pela EC 103/2019. Entenda que não se trata de um valor a mais pago pelo ente, mas sim do valor da contribuição para previdência que deixará de ser descontado. No caso, o servidor não precisará mais contribuir, ficando com o valor para si. O servidor público não poderá contribuir para mais de um regime próprio de previdência social e de mais de um órgão ou entidade gestora desse regime em cada ente federativo, abrangidos todos os poderes, órgãos e entidades autárquicas e fundacionais, que serão responsáveis pelo seu financiamento, observados os critérios, os parâmetros e a natureza jurídica definidos em lei complementar. Por fim, o art. 10, §2º, inciso II, da EC 103/2019 esclarece os requisitos mínimos para a concessão de aposentadoria especial aos servidores públicos federais. Note: Art. 10. Até que entre em vigor lei federal que discipline os benefícios do regime próprio de previdência social dos servidores da União, aplica-se o disposto neste artigo. § 2º Os servidores públicos federais com direito a idade mínima ou tempo de contribuição distintos da regra geral para concessão de aposentadoria na forma dos §§ 4º-B, 4º-C e 5º do art. 40 da Constituição Federal poderão aposentar-se, observados os seguintes requisitos: II - o servidor público federal cujas atividades sejam exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação, aos 60 (sessenta) anos de idade, com 25 (vinte e cinco) anos de efetiva exposição e contribuição, 10 (dez) anos de efetivo exercício de serviço público e 5 (cinco) anos no cargo efetivo em que for concedida a aposentadoria; Veja no quadro a seguir um resumo deste tópico. Aposentadoria Critérios Incapacidade 1 – Somente nos casos insuscetíveis de readaptação 2 – Obrigatória a avaliação periódica para a sua manutenção 3 – Necessário verificar o estatuto que rege o servidor (U/E/DF/M) 4 – Benefícios calculados em cima dos valores do cargo investido Compulsoriamente Proventos PROPORCIONAIS 75 ANOS (EC nº 88/15) (LC nº 152/15) Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Referências Bibliográficas www.cenes.com.br | 30 Voluntariamente Com tempo mínimo: # 10 anos no sv. Púb. + # 5 anos no cargo Proventos “INTEGRAIS” PISO E TETO = RGPS SEXO - homem PROF -mulher PROF IDADE 65 ANOS 60 ANOS 62 ANOS 57 ANOS CONTRIBUIÇÃO 25 ANOS (MÍNIMO) Especial *professor* Infantil, fundamental e médio Atividade Especiais - IDADE: 60 ANOS - 25 + 10 + 5 - + RGPS Portadores de Deficiência = RGPS LC nº 142/13 Atividade Policial - Idade: 55 anos - Contribuição: 30 anos - Atividade: 25 Anos Quadro 8 - Critérios para aposentadoria. Fonte: Núcleo Editorial Focus. 4 Referências Bibliográficas MAZZA, A. Manual de Direito Administrativo. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2019. SPITZCOVSKY, C.; LENZA, P. Direito administrativo esquematizado®. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2018. OLIVEIRA, R. C. R. Curso de direito administrativo. – 8. ed. – Rio de Janeiro: Método, 2020. ROSSI, L. Manual de direito administrativo. – 6. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2020. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Referências Bibliográficas www.cenes.com.br | 31 Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Serviços Públicos www.cenes.com.br | 1 DISCIPLINA FUNDAMENTOS ESSENCIAIS DE DIREITO ADMINISTRATIVO CONTEÚDO Serviços Públicos Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Serviços Públicos www.cenes.com.br | 2 A Faculdade Focus se responsabiliza pelos vícios do produto no que concerne à sua edição (apresentação a fim de possibilitar ao consumidor bem manuseá-lo e lê-lo). A instituição, nem os autores, assumem qualquer responsabilidade por eventuais danos ou perdas a pessoa ou bens, decorrentes do uso da presente obra. É proibida a reprodução total ou parcial de qualquer forma ou por qualquer meio, eletrônico ou mecânico, inclusive através de processos xerográficos, fotocópia e gravação, sem permissão por escrito do autor e do editor. O titular cuja obra seja fraudulentamente reproduzida, divulgada ou de qualquer forma utilizada poderá requerer a apreensão dos exemplares reproduzidos ou a suspensão da divulgação, sem prejuízo da indenização cabível (art. 102 da Lei n. 9.610, de 19.02.1998). Atualizações e erratas: este material é disponibilizado na forma como se apresenta na data de publicação. Atualizações são definidas a critério exclusivo da Faculdade Focus, sob análise da direção pedagógica e de revisão técnica, sendo as erratas disponibilizadas na área do aluno do site www.cenes.com.br. É missão desta instituição oferecer ao acadêmico uma obra sem a incidência de erros técnicos ou disparidades de conteúdo. Caso ocorra alguma incorreção, solicitamos que, atenciosamente, colabore enviando críticas e sugestões, por meio do setor de atendimento através do e-mail secretaria@cenes.com.br. © 2021, by Faculdade Focus Rua Maranhão, 924 - Ed. Coliseo - Centro Cascavel - PR, 85801-050 Tel: (45) 3040-1010 www.faculdadefocus.com.br Este documento possui recursos de interatividade através da navegação por marcadores. Acesse a barra de marcadores do seu leitor de PDF e navegue de maneira RÁPIDAe DESCOMPLICADA pelo conteúdo. http://www.cenes.com.br/ secretaria@cenes.com.br. http://www.faculdadefocus.com.br/ Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Serviços Públicos www.cenes.com.br | 3 Sumário Sumário ............................................................................................................................ 3 1 Serviços Públicos ........................................................................................................ 5 1.1 A forma do Serviço Público ....................................................................................................... 5 1.2 Principais Classificações de Serviço Público ............................................................................... 8 1.2.1 Serviço Público Propriamente Dito ............................................................................................................. 10 1.2.2 Serviços de Utilidade Pública ...................................................................................................................... 11 1.2.3 Serviços Próprios ou Privativos ................................................................................................................... 11 1.2.4 Serviços Impróprios .................................................................................................................................... 11 1.2.5 Serviços Administrativos ............................................................................................................................. 11 1.2.6 Serviços sociais ............................................................................................................................................ 11 1.2.7 Serviços industriais ou econômicos ............................................................................................................ 12 1.2.8 Serviços exclusivos ...................................................................................................................................... 12 1.2.9 Serviços não exclusivo ................................................................................................................................ 12 1.2.10 Serviços uti singuli e Serviços uti universi .............................................................................................. 12 1.3 Competências ........................................................................................................................ 13 1.3.1 Competência Privativa ................................................................................................................................ 14 1.3.1.1 Competências Administrativas da União ........................................................................................... 14 1.3.1.1.1 Inciso III – Serviço de Defesa Nacional.......................................................................................... 16 1.3.1.1.2 Inciso XI – De radiodifusão sonora, e de sons e imagens ............................................................. 16 1.3.1.1.3 Inciso XII, “e” – Transporte rodoviário interestadual e internacional .......................................... 16 1.3.1.1.4 Inciso XIV - Serviços Públicos do DF .............................................................................................. 16 1.3.1.1.5 Inciso XXII – Serviços de polícia marítima, aeroportuária e de fronteiras .................................... 17 1.3.1.2 Competências dos Estados ................................................................................................................ 17 1.3.1.3 Competências dos Municípios ........................................................................................................... 18 1.3.1.3.1 Transporte coletivo ....................................................................................................................... 18 1.3.1.3.2 Atendimento à saúde da população ............................................................................................. 19 1.3.2 Competência Comum ................................................................................................................................. 19 1.4 Princípios Informadores ......................................................................................................... 20 1.4.1 Princípio da Continuidade do Serviço Público ............................................................................................ 20 1.4.2 Demais Princípios ........................................................................................................................................ 22 1.4.2.1 Princípio da Atualidade ..................................................................................................................... 22 1.4.2.2 Princípio da Modicidade das Tarifas .................................................................................................. 23 1.4.2.3 Princípio da Cortesia .......................................................................................................................... 23 1.4.2.4 Princípio da Segurança ...................................................................................................................... 23 1.4.2.5 Princípios da Eficiência ...................................................................................................................... 23 1.4.2.6 Princípios da Generalidade ou Universalidade .................................................................................. 24 1.5 Formas de Prestação de Serviço ............................................................................................. 24 1.6 Interpretações Distintas das Formas de Prestação de Serviço .................................................. 26 1.6.1 Primeira Forma de Interpretar a Prestação de Serviço:.............................................................................. 26 1.6.2 Segunda Forma de Interpretar a Prestação de Serviço: ............................................................................. 27 1.7 Concessão, permissão e autorização ....................................................................................... 28 1.7.1 Concessão ................................................................................................................................................... 29 1.7.2 Permissão .................................................................................................................................................... 30 1.7.3 Autorização ................................................................................................................................................. 30 1.7.4 Diferença entre Concessão e Permissão ..................................................................................................... 31 Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Serviços Públicos www.cenes.com.br | 4 1.7.5 Formas de Extinção da Concessão .............................................................................................................. 32 1.7.5.1 Advento do Termo Contratual ........................................................................................................... 32 1.7.5.2 Encampação ...................................................................................................................................... 32 1.7.5.3 Caducidade ........................................................................................................................................ 33 1.7.5.4 Rescisão ............................................................................................................................................. 35 1.7.5.5 Anulação ............................................................................................................................................ 35 1.7.5.6 Falência ..............................................................................................................................................