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Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Introdução www.cenes.com.br | 1 DISCIPLINA FUNDAMENTOS ESSENCIAIS DE DIREITO ADMINISTRATIVO CONTEÚDO Introdução ao Direito Administrativo Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Introdução www.cenes.com.br | 2 A Faculdade Focus se responsabiliza pelos vícios do produto no que concerne à sua edição (apresentação a fim de possibilitar ao consumidor bem manuseá-lo e lê-lo). Nem a instituição nem os autores assumem qualquer responsabilidade por eventuais danos ou perdas a pessoa ou bens, decorrentes do uso da presente obra. É proibida a reprodução total ou parcial de qualquer forma ou por qualquer meio, eletrônico ou mecânico, inclusive através de processos xerográficos, fotocópia e gravação, sem permissão por escrito do autor e do editor. 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Coliseo - Centro Cascavel - PR, 85801-050 Tel: (45) 3040-1010 www.faculdadefocus.com.br Este documento possui recursos de interatividade através da navegação por marcadores. Acesse a barra de marcadores do seu leitor de PDF e navegue de maneira RÁPIDA e DESCOMPLICADA pelo conteúdo. http://www.cenes.com.br/ secretaria@cenes.com.br. http://www.faculdadefocus.com.br/ Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Introdução www.cenes.com.br | 3 Sumário Sumário ............................................................................................................................ 3 1 Introdução ................................................................................................................. 4 2 Noção de Estado e Elementos Compositores ............................................................... 5 3 Os Sentidos da Administração Pública ........................................................................ 7 4 Entendendo o Direito Administrativo ......................................................................... 8 5 Estudando as Fontes ................................................................................................ 10 5.1 Fontes Primárias .................................................................................................................... 10 5.2 Fontes Secundárias ................................................................................................................ 11 6 O Objeto do Direito Administrativo .......................................................................... 11 6.1 Norma jurídica ....................................................................................................................... 12 6.2 Princípios ............................................................................................................................... 14 6.3 Princípios Explícitos ............................................................................................................... 14 6.3.1 Princípio da Legalidade ............................................................................................................................... 16 6.3.1.1 Princípio da legalidade x Princípio da reserva legal........................................................................... 17 6.3.1.2 Restrições ao princípio da legalidade ................................................................................................ 18 6.3.2 Princípio da Impessoalidade ....................................................................................................................... 18 6.3.2.1 Teoria do órgão ................................................................................................................................. 20 6.3.3 Princípio da Moralidade .............................................................................................................................. 20 6.3.3.1 Súmula Vinculante nº13 .................................................................................................................... 22 6.3.4 Princípio da Publicidade .............................................................................................................................. 23 6.3.4.1 Meios de publicação .......................................................................................................................... 24 6.3.4.2 Objetivos da publicidade ................................................................................................................... 24 6.3.4.3 Exceções ao princípio da publicidade ................................................................................................ 25 6.3.5 Princípio da eficiência ................................................................................................................................. 25 6.4 Princípios Implícitos ............................................................................................................... 26 6.4.1 Supremacia do interesse público ................................................................................................................ 27 6.4.2 Indisponibilidade do interesse público ....................................................................................................... 28 6.4.3 Princípio da Autotutela ............................................................................................................................... 28 6.4.4 Princípio da Segurança Jurídica ................................................................................................................... 29 6.4.5 Princípio da Razoabilidade .......................................................................................................................... 30 6.4.6 Princípio da Proporcionalidade ................................................................................................................... 31 6.4.7 Princípio da Finalidade ................................................................................................................................ 31 7 Conclusão ................................................................................................................ 32 8 Referências Bibliográficas ........................................................................................ 32 Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Introdução www.cenes.com.br | 4 1 Introdução O Direito Administrativo surge em fins do século XVIII e início do século XIX como um ramo autônomo do Direito constituído sobre um sistema jurídico de normas criadas para regular as relações existentes entre o Estado, seus órgãos e o exercício das atividades administrativas a ele vinculadas. Esse evento só foi possível graças ao surgimento do Estado de Direito, estruturado sobre o princípio da legalidade, e aos ideais da Revolução Francesa de 1789. Por abandonar o regime vigorante das monarquias absolutas, os poderes do Estado que antes se concentravam nas mãos do soberano puderam ser divididos, refletindo-se hoje em três instâncias – Legislativo, Executivoe Judiciário –, as quais atuam de forma harmônica, embora independente, e exercem o controle público à medida que se submetem a ele (OLIVEIRA, 2021). Além disso, a imposição de limites à atuação do Estado e sua submissão às normas jurídicas elaboradas em defesa do cidadão e da coletividade conduziram à responsabilização dos agentes executores da função administrativa por eventuais danos causados a terceiros, algo que era impensável no período em que a vontade do monarca era a vontade suprema. O CONCEITO DE ESTADO DE DIREITO, ESTRUTURADO SOBRE O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE (EM DECORRÊNCIA DO QUAL ATÉ MESMO OS GOVERNANTES SE SUBMETEM À LEI, EM ESPECIAL À LEI FUNDAMENTAL QUE É A CONSTITUIÇÃO) E SOBRE O PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES, QUE TEM POR OBJETIVO ASSEGURAR A PROTEÇÃO DOS DIREITOS INDIVIDUAIS, NÃO APENAS NAS RELAÇÕES ENTRE PARTICULARES, MAS TAMBÉM ENTRE ESTES E O ESTADO (DI PIETRO, 2019, P. 57). Neste sentido, para entendermos o funcionamento do Direito Administrativo, precisamos primeiramente traçar um esboço sobre o conceito moderno de Estado na forma que é compreendido pela doutrina majoritária, para então relacioná-lo aos princípios que norteiam o sistema jurídico a qual o Estado se submetido. É sobre esse tema que trataremos neste módulo. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Noção de Estado e Elementos Compositores www.cenes.com.br | 5 2 Noção de Estado e Elementos Compositores Conforme afirma José dos Santos Carvalho Filho, o termo “Estado” pode ser enfocado sobre diversos ângulos, porém, no sentido de sociedade política permanente, esta denominação surge com a obra “O Príncipe”, de Maquiavel, no século XVI, indicando as comunidades formadas pelas cidades-estados. Após a maturação desse conceito, podemos hoje entender o Estado como um ente personalizado, que se apresenta como pessoa jurídica de direito público, “capaz de adquirir direitos e contrair obrigações na ordem jurídica (CARVALHO FILHO, 2020, p. 76). Matheus Carvalho complementa afirmando que “o Estado é uma instituição organizada política, social e juridicamente, dotada de personalidade jurídica própria de Direito Público, submetida às normas estipuladas pela lei máxima” (2020, p. 33). Nesse sentido, entender a composição desse “ente personalizado”, chamado de Estado, é o primeiro passo para a assimilação de assuntos pertinentes ao Direito Administrativo. Assim, recorremos a Alexandra Mazza (2019, p. 56) para examinarmos os elementos que o compõem. De forma pontual, o autor explica que o “Estado é um povo situado em determinado território e sujeito a um governo”. Aqui percebemos nitidamente a presença de três elementos: 1. um território delimitado que engloba terra, água e ar; 2. um povo que vive neste território; 3. um governo soberano e reconhecido que representa politicamente o povo. Figura 1 – Composição do Estado. Fonte: Núcleo Editorial Focus O Território compreende a superfície do solo, o mar territorial e o espaço aéreo •Território •Governo •Povo ESTADO Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Noção de Estado e Elementos Compositores www.cenes.com.br | 6 delimitado e dominado pelo Estado, constituindo “a base geográfica do Estado, sua dimensão espacial”. O Povo é “a dimensão pessoal do Estado”, é o conjunto de indivíduos unidos para a formação da vontade e do interesse estatal. Por fim, governo, em sentido subjetivo, “é a cúpula diretiva do Estado, responsável pela condução dos altos interesses estatais e pelo poder político, e cuja composição pode ser modificada mediante eleições”, ou seja, é a organização necessária ao exercício do poder político composta por pessoas escolhidas nos moldes da Constituição Federal para definir o futuro político da sociedade. Observe, no quadro a seguir, alguns conceitos que não devem ser confundidos. POVO POPULAÇÃO identidade, cultura e costumes. número de pessoas em um determinado espaço e tempo. GOVERNO GOVERNABILIDADE GOVERNANÇA pessoa ou grupo de pessoas escolhidas internamente para comandar as políticas públicas. arcabouço jurídico que dá autoridade ao governante. capacidade política de implementar medidas e atender às demandas do povo. NAÇÃO não pode ser equiparada a ESTADO. Quadro 1 - Diferenças de conceitos para entender os elementos constituintes do Estado. Fonte: Núcleo Editorial Focus Vistos os elementos que compõem a noção de Estados, passemos ao conceito de Administração Pública propriamente dito. POVO é diferente de “população", termo demográfico usado para indicar o “contingente de pessoas que, em determinado momento, estão no território do Estado”, e de nação, conceito “que pressupõe uma ligação cultural entre os indivíduos” (MAZZA, 2019, p. 56). Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Os Sentidos da Administração Pública www.cenes.com.br | 7 3 Os Sentidos da Administração Pública Na obra “Direito Administrativo” (2020), Maria Sylvia Di Pietro menciona que o vocábulo administração “significa não só prestar serviço, executá-lo, como, outrossim, dirigir, governar, exercer a vontade com o objetivo de obter um resultado útil”. Por esse viés, a Administração Pública contemplaria não só as atividades de planejar e legislar como também a de executar o planejamento (DI PIETRO, 2020, p. 183). Dessa forma, embora a expressão Administração Pública carregue várias acepções, podemos entendê-la, em sentido amplo (lato sensu), como o conjunto de órgãos governamentais (com função política de planejar, comandar e traçar metas) e de órgãos administrativos (com função administrativa de executar os planos governamentais) e, em sentido estrito (stricto sensu), como o conjunto de órgãos, entidades e agentes públicos que desempenham a função administrativa do Estado. Além disso, podemos nos referir a esta expressão no sentido objetivo ou no sentido subjetivo. Figura 2 - Administração Pública: sentindo objetivo e subjetivo. Fonte: Núcleo Editorial Focus Em sentido objetivo, material ou funcional, a Administração Pública pressupõe a noção das atividades exercidas pelos entes que a compõem na busca pela garantia do interesse público. Assim, caracteriza-se como a própria função administrativa exercida, de forma típica, pelo Poder Executivo. Em sentido subjetivo, formal ou orgânico, Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Entendendo o Direito Administrativo www.cenes.com.br | 8 designa a noção de quem é a administração pública, ou seja, os entes, órgãos, agentes e entidades públicas que desempenham a função administrativa. Entes Políticos São representados pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios (todos com personalidade jurídica de Direito Público). Possuem autonomia administrativa, financeira gerencial e política. Entidades Administrativas São representadas pelas autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista (todas com personalidade jurídica de Direito Público e/ou Privado). Diferente dos entes políticos, não possuem autonomia política. Órgãos Públicos São centros de competência, despersonalizados, integrantes da estrutura de uma pessoa jurídica, incumbidos das atividades do Ente ou da Entidade a que pertencem. Agentes Públicos São todos aqueles que exercem, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer forma de investidura, vínculo, mandato, emprego ou função pública. Quadro 2 - Conjunto de agentes, órgãos e entidades públicas que exercem a função administrativa. Fonte: Núcleo Editorial Focus 4 Entendendo o Direito Administrativo O ponto de partida para o surgimento do Direito, explica Carvalho (2020), se concentra na necessidade que o homem tem de travar relações interpessoais. Assim, na busca por alcançar a justiça,o interesse coletivo e a paz social, o Estado cria normas de condutadas, impostas a todos os cidadãos, independentemente do seu consentimento, estruturando todo um ordenamento jurídico que pode ser dividido em dois grandes ramos, o do Direito Público e o do Direito Privado. Carvalho (2020, p. 38) explica que o Direito Público tem por objeto principal “a regulação do interesse da sociedade como um todo, compondo-se de normas que Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Entendendo o Direito Administrativo www.cenes.com.br | 9 visam a disciplinar as relações jurídicas em que o Estado aparece como parte”. Em contrapartida, o Direito Privado tem por finalidade “a regulação dos interesses particulares, tutelando as relações travadas entre as partes como forma de possibilitar o convívio das pessoas em sociedade e a harmoniosa fruição e utilização de seus bens. “O ORDENAMENTO JURÍDICO SE MANIFESTA POR MEIO DE NORMAS DE CONDUTA IMPOSITIVAS, CRIADAS POR UM ESTADO POLITICAMENTE ORGANIZADO, TENDENTE A REALIZAR A BUSCA PELA JUSTIÇA E, PRINCIPALMENTE, COM A FUNÇÃO DE ALCANÇAR A PAZ SOCIAL” (CARVALHO, 2020). Em consonância, Alexandre Mazza afirma que o direito torna possível a vida em sociedade, por ser uma linguagem prescritiva designada para disciplinar os comportamentos humanos, tendo em vista que “o cumprimento das condutas determinadas pelo ordenamento jurídico é reforçado pela previsão de sanções. Ao contrário das normas morais, estéticas e religiosas, a violação das normas jurídicas impõe ao sujeito a aplicação de sanção externa e institucionalizada” (MAZZA, 2019, p. 61). Por fim, Di Pietro (2020, p. 180) defende que o Direito Administrativo é o ramo do direito público “que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens e meios de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública”. Assim, podemos sintetizar o Direito Administrativo como um ramo do Direito Público não codificado que tem como objetivo normatizar e afirmar as relações entre órgãos, entidades e entre as pessoas (físicas e jurídicas) e o Estado, disciplinando a função administrativa, juntamente com as pessoas e os órgãos que a exercem. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Estudando as Fontes www.cenes.com.br | 10 5 Estudando as Fontes São chamados de fontes, no âmbito jurídico, os meios e formas pelos quais o Direito vem à luz ou, como explica Mazza (2019, p. 68), “os fatos jurídicos de onde as normas emanam”. Considerando essa definição, entendemos que as fontes do Direito Administrativo não se resumem apenas em normas formais originárias do Estado ou de detentores do poder político, mas contemplam, para além disso, uma pluralidade fatos extraestatais. A despeito das diversas classificações estudadas pela doutrina nacional e estrangeira, no Brasil, é de consenso dividir as fontes em duas classes: fontes primárias e fontes secundárias. 5.1 Fontes Primárias As fontes primárias, também chamadas de originárias, maiores ou diretas, são “o nascedouro principal e imediato das normas” (MAZZA, 2020, p. 68), portanto podem ser resumidas no conceito de lei em seu sentido amplo. São elas: ▪ a Constituição Federal; ▪ as leis delegadas; ▪ as leis ordinárias; ▪ as leis complementares; e ▪ a jurisprudência vinculante Assim, consistem em fontes primárias do Direito a Constituição Federal, as Constituições dos estados-membros e as leis orgânicas do Distrito Federal e dos municípios, além das demais espécies normativas que expressam a vontade popular referidas no art, 59 da Constituição Federal, e a Jurisprudência, quando prevista em Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal. Quanto a esta última fonte, afirma Mazza que “A Súmula Vinculante é de cumprimento obrigatório pela Administração Pública, revestindo-se de força cogente para agentes, órgãos e entidades administrativas”. Veja a redação do art. 103-A da Constituição Federal, que antecipa esse pressuposto. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | O Objeto do Direito Administrativo www.cenes.com.br | 11 Art. 103-A, CF. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004). 5.2 Fontes Secundárias As fontes secundárias, também chamadas de derivadas, menores ou indiretas, “constituem instrumentos acessórios para originar normas, derivados de fontes primárias” (MAZZA, 2019, p. 68). São aquelas que estão subordinadas às fontes primárias, tais como: ▪ a jurisprudência e as súmulas orientadoras – poder judiciário. ▪ a doutrina. ▪ os costumes. A jurisprudência reflete as decisões reiteradas dos tribunais sobre determinado tema, “não tem a força cogente de uma norma criada pelo legislador, mas influencia decisivamente a maneira como as regras passam a ser entendidas e aplicadas” (MAZZA, 2019, p. 69). Já a doutrina diz respeito às opiniões formuladas por estudiosos do Direito, as quais, embora não possuam força vinculativa, exercem influência sobre o administrador e, nesse sentido, constituem fontes de orientação e referência para as decisões administrativas (OLIVEIRA, 2021; DI PIETRO, 2020). Por fim, os costumes exprimem condutas reiteradas pelas autoridades administrativas, capazes de estabelecer padrões de comportamento e cujo rompimento ou alteração repentina causam incertezas e instabilidade social (MAZZA, 2019). 6 O Objeto do Direito Administrativo O Direito Administrativo tem por objetivo afirmar as relações entre os estados – órgãos e entidades – e entre as pessoas – física e jurídica – e o próprio estado. Dessa forma, é responsável pelo regime jurídico administrativo, isto é, as normas administrativas, os princípios e as regras que conduzem a esse fim. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | O Objeto do Direito Administrativo www.cenes.com.br | 12 DIREITO ADMINISTRATIVO ✓ Um ramo do direito público ✓ Não codificado ✓ Autônomo e independente ✓ Possui como fontes ▪ Originárias: leis e súmulas vinculantes ▪ Secundárias: doutrinas e costumes ✓ Tem como objeto normatizar as relações entre ▪ Estado e pessoas ▪ Estados e Estados ✓ Responsável por manter e aperfeiçoar o regime jurídico administrativo ▪ Normas administrativas: princípios e regras 6.1 Norma jurídica Doutrinadores como Marçal Justen Filho defendem que a norma jurídica integra o conceito de direito administrativo, uma vez que ele é formado por um conjunto de normas de direito público que tratam sobre as práticas essenciais à realização dos direitos fundamentais, bem como sobre a distribuição e funcionamento dos sistemas estatais e não estatais. No Direito Administrativo, a norma jurídica pode se apresentar de duas formas diferentes, tanto na forma escrita e objetiva quanto na forma conceitual. De acordo com Alexandre Mazza (2019, p. 50, 51), a doutrina moderna, ao contrário da doutrina clássica, define a norma jurídica como “um gênero, dividido em duas espécies: a regra (norma específica disciplinadora de comportamentos específicos) e o princípio (regra geral de conteúdo mais abrangente do que o da norma)”. Isto é, considerando o posicionamento moderno, “os princípios administrativos também são normas dotadas de força cogente capaz de disciplinar o comportamento da Administração Pública”.Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | O Objeto do Direito Administrativo www.cenes.com.br | 13 Portanto, grosso modo, podemos dizer que a norma jurídica é uma espécie de gênero, do qual podemos extrair as regras e os princípios, que também são coisas totalmente distintas. A regra geralmente se manifesta de forma escrita, é algo mais restrito e está expresso nos atos legislativos ou administrativos. Assim, o sujeito que escreve a regra delimita os direitos e os deveres do outro, inclusive no que tange à propriedade. Essa situação pode ser verificada com mais facilidade quando estamos diante de um conflito aparente de normas. Isto é, o conflito de normas ocorre quando duas ou mais regras concorrem para o mesmo fato, mas apenas uma delas pode ser aplicada. Desta forma, para solucionar o conflito e definir qual regra se aplica ao caso, três critérios devem ser considerados: a) Critério cronológico: a norma posterior predomina sobre norma anterior; b) Critério da especialidade: a norma especial sobressai a norma geral; c) Critério hierárquico: a norma superior prevalece sobre norma inferior. Contudo, fazendo um paralelo entre as regras e os princípios, estes são anteriores àqueles, pois é a partir deles que as regras são formadas. Assim, os princípios podem estar ou não escritos, além do seu campo de aplicação ser muito mais abrangente do que o das normas, mas nada impede que elas os limitem caso necessário. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | O Objeto do Direito Administrativo www.cenes.com.br | 14 6.2 Princípios Como vimos, os princípios podem se subdividir em explícitos, expressos na lei, a exemplo dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (art. 37, CF), e em não expressos, implícitos na lei, como, por exemplo, o princípio da supremacia do interesse público e da indisponibilidade do interesse público. Na sequência, veremos mais sobre esses princípios e cada uma das suas particularidades. Ainda, é possível que os princípios expressos estejam escritos somente em algumas leis, e não em outras. Por exemplo, embora não se encontre explícito na Lei 14.133/21, antes do seu advento, o princípio constitucional da ampla defesa já estava garantido no art. 5º, LV da Magna Carta, o qual confere aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral o direito ao contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Neste sentido, Licínia Rossi (2020, p. 1.065) afirma que “sempre que existir alguma litigiosidade entre Administração Pública e administrado, é necessário que a Administração confira oportunidade de contraditório e ampla defesa”. Assim, pautada nesta premissa constitucional, a nova Lei de Licitações exige respeito ao princípio da ampla defesa, mesmo que de forma implícita, em face à aplicação de eventuais sanções administrativas ligadas ao processo licitatório ou aos contratos administrativos. 6.3 Princípios Explícitos Os princípios expressos ou explícitos são aqueles estabelecidos na lei, seja através de atos legislativos ou administrativos. Assim, considerando o art. 37 da Constituição Federal, são considerados princípios expressos da Administração Pública a legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e a eficiência. Este último se tornou expresso apenas em 1973, com a promulgação da Emenda Constitucional n. 19. Esses princípios são conhecidos pelo mnemônico LIMPE. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | O Objeto do Direito Administrativo www.cenes.com.br | 15 Ainda, é importante mencionar que a Administração Pública não é regida somente com base nos princípios elencados no art. 37 da Constituição Federal de 1988. A administração também deve obedecer, por exemplo, aos princípios do contraditório e ampla defesa (art. 5º, LV, da CF/88) e o princípio da celeridade processual (art. 5º, LXXVIII, CF/88). Isto é, embora o Capítulo VII da Constituição focalize especificamente a Administração Pública, não quer dizer que ela está restrita apenas àquelas regras. Conforme vimos anteriormente, o art. 37 da Constituição Federal estabelece que a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios deve obedecer aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Note que a redação do artigo determina que tanto a administração direta quanto a indireta deverão obedecer aos princípios. Por isso, é importante que você saiba distinguir as duas espécies de administração, pois uma não se confunde com a outra. A administração pública direta é aquela que presta diretamente os serviços públicos, composta pelo Estado e seus órgãos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), os quais são criados e extintos por meio de lei, através de um processo chamado desconcentração. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | O Objeto do Direito Administrativo www.cenes.com.br | 16 Por outro lado, a administração pública indireta surge quando o poder público repassa alguns de seus serviços a outras pessoas jurídicas, através de um processo chamado descentralização. A administração indireta é composta pelas autarquias, fundações públicas, sociedade de economia mista e empresa pública. Na sequência, veremos cada um desses princípios de forma individualizada, abordando todas as suas particularidades. 6.3.1 Princípio da Legalidade Nas palavras de Alexandre Mazza (2019, p. 118), “o princípio da legalidade representa a subordinação da Administração Pública à vontade popular. O exercício da função administrativa não pode ser pautado pela vontade da Administração ou dos agentes públicos, mas deve obrigatoriamente respeitar a vontade da lei.” Outro ponto que deve ser enfatizado é a expressão da legalidade, ou seja, a forma como ela se manifesta no setor privado e no setor público. No âmbito privado, o princípio da legalidade se apresenta de uma forma mais ampla, pois o indivíduo pode fazer tudo aquilo que a lei não veda. Neste sentido, dispõe o art. 5º, II, da Constituição Federal que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Ex.: antes da promulgação da Lei 12.546/11, as pessoas podiam consumir (fumar) cigarros em qualquer ambiente, sem maiores restrições. No entanto, após o advento da Lei, passou a ser proibido o uso de cigarros, cigarrilhas, charutos, cachimbos ou qualquer outro produto fumígeno, derivado ou não do tabaco, em recinto coletivo fechado, privado ou público. Isto é, as pessoas podem agir como bem entenderem, desde que respeitem a lei. Por outro lado, o princípio da legalidade no âmbito público é muito mais restrito, pois o agente só pode fazer aquilo que a lei autoriza, ou seja, o seu comportamento está totalmente vinculado às disposições legais, conforme determina o art. 37, caput, da Constituição Federal. Contudo, tanto no âmbito privado quanto no público, uma coisa é certa, todos estão sob o mando da lei e ninguém está acima dela. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | O Objeto do Direito Administrativo www.cenes.com.br | 17 6.3.1.1 Princípio da legalidade x Princípio da reserva legal De acordo com Alexandre Mazza (2019, p. 118), o princípio da reserva legal “reforça o entendimento de que somente a lei pode inovar originariamente na ordem jurídica. O ato administrativo não tem o poder jurídico de estabelecer deveres e proibições a particulares, cabendo-lhe o singelo papel de instrumento de aplicação da lei no caso concreto”. Além disso, estão inclusas no princípio da reserva legal as leis complementares, leis ordinárias e as leis delegadas. Por outro lado, o princípio da legalidade, como vimos anteriormente, vincula o comportamento da AdministraçãoPública aos limites legais, por isso, é mais abrangente que o princípio da reserva legal, uma vez que estão elencados nele as instruções normativas, as resoluções, os decretos, as portarias, entre outras, uma vez que o agente está subordinado à lei. Em outras palavras, o princípio da reserva legal está contido no princípio da legalidade, ou seja, tudo aquilo que for considerado reserva legal, por consequência, também será legalidade. Ex.: Imagine a seguinte situação: determinada lei estabelece que os servidores públicos civis podem fazer greve, desde que obedeçam ao procedimento de lei complementar. Observe que a referida lei autoriza que os servidores públicos civis façam greve (princípio da legalidade). No entanto, eles devem obedecer ao procedimento de lei complementar (princípio da reserva legal). Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | O Objeto do Direito Administrativo www.cenes.com.br | 18 6.3.1.2 Restrições ao princípio da legalidade No entanto, em que pese o princípio da legalidade seja considerado um dos princípios mais importantes da Administração Pública, poderá sofrer algumas limitações. De acordo com o jurista Celso A. Bandeira de Mello, a Constituição Federal classifica três institutos que possuem o poder de alterar o funcionamento regular do princípio da legalidade por meio da outorga de poderes jurídicos inexistentes em situações cotidianas: → a medida provisória, trazida pelo art. 62 da CF; → o estado de defesa, previsto no art. 136 da CF; → o estado de sítio, disposto nos arts. 137 a 139 da CF. 6.3.2 Princípio da Impessoalidade Nas palavras de Alexandre Mazza (2019, p. 125), “o princípio da impessoalidade estabelece um dever de imparcialidade na defesa do interesse público, impedindo discriminações (perseguições) e privilégios (favoritismo) indevidamente dispensados a particulares no exercício da função administrativa”. Assim, podemos afirmar que o princípio da impessoalidade pode ser interpretado de três formas distintas, pelo viés da igualdade, da finalidade e da vedação à promoção pessoal. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | O Objeto do Direito Administrativo www.cenes.com.br | 19 A interpretação feita pela perspectiva da igualdade tem uma relação direta com o princípio da isonomia, isto é, essa interpretação diz que devemos conferir o mesmo tratamento a pessoas iguais, sem qualquer distinção ou favoritismo e, um tratamento especial às pessoas desiguais, para que se sintam amparadas na medida de suas desigualdades. Um exemplo prático do princípio da impessoalidade pelo viés da igualdade são as provas de concursos públicos e os processos de licitação, nos quais a Administração Pública entrega a mesma oportunidade às pessoas que buscam ser contratadas pelo setor público e oferece condições igualitárias de concorrer entre si. Em contrapartida, quando o princípio da impessoalidade é analisado pelo viés da finalidade, também podemos interpretá-lo de duas formas, pela finalidade mediata ou pela finalidade imediata. A finalidade mediata se traduz basicamente no alcance do interesse público, já a imediata está relacionada com o alcance da “lei” em sentido amplo. Por fim, quando interpretamos o princípio da impessoalidade pela face da vedação a promoção pessoal, é necessário revisitar o disposto no art. 37, § 1º, da Constituição Federal, observe: § 1º A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos. Note, é proibido vincular a publicidade dos atos a imagem ou qualquer coisa que faça lembrar as autoridades ou servidores públicos, para não caracterizar a promoção pessoal do indivíduo, pois, conforme vimos anteriormente, a finalidade mediata e imediata é o alcance do interesse público e a implementação do texto legal, jamais a promoção do sujeito. Ainda, é importante lembrar que, embora o §1º mencione a publicidade dos atos, quando o sujeito vincula sua imagem a obras, serviços, programas, entre outros, não está ferindo o princípio da publicidade, mas sim o princípio da impessoalidade. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | O Objeto do Direito Administrativo www.cenes.com.br | 20 6.3.2.1 Teoria do órgão Por estar relacionada ao princípio da impessoalidade, é importante que você tenha uma noção da teoria do órgão, também conhecida como teoria da imputação. Essa teoria está relacionada com a imputação dos atos praticados pelos agentes públicos às pessoas jurídicas em que atuam. De acordo com a teoria dos órgãos, embora seja o agente público que pratique efetivamente o ato, a manifestação não diz respeito a ele, mas sim ao Estado, à Administração Pública do órgão ou da entidade a qual o agente representa. Por isso, uma parcela da doutrina vincula a teoria do órgão ao princípio da impessoalidade, uma vez que pouco importa a pessoa que realiza o ato, uma vez que a vontade sempre será da Administração Pública. 6.3.3 Princípio da Moralidade Muitas teorias giram em torno do princípio da moralidade, as quais se propõe explicar a relação entre normas morais e normas jurídicas, como, por exemplo, a teoria do mínimo ético, a teoria dos círculos independentes e a teoria dos círculos secantes. Contudo, não vamos nos ater a essas teses, o foco será no princípio da moralidade propriamente dito, pela ótica do direito romano, onde moral e direito não se confundem. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | O Objeto do Direito Administrativo www.cenes.com.br | 21 De acordo com Alexandre Mazza (2019, p. 130), “o princípio jurídico da moralidade administrativa não impõe o dever de atendimento à moral comum vigente na sociedade, mas exige respeito a padrões éticos, de boa-fé, decoro, lealdade, honestidade e probidade incorporados pela prática diária ao conceito de boa administração”. Assim, entendemos que o princípio da moralidade no Direito Administrativo pode ser analisado de duas formas distintas, no âmbito público e no privado. Neste sentido, Maria Sylvia Di Pietro (2019, p. 235-236) alega que “o princípio deve ser observado não apenas pelo administrador, mas também pelo particular que se relaciona com a Administração Pública”. Desta forma, a moralidade privada é aquela aplicada às relações privadas estabelecidas entre particulares. São os comportamentos que a sociedade em que o indivíduo está inserido impõe como certo ou errado. DIREITO ADMINISTRATIVO – o servidor público que trai sua esposa e gera um filho fora do casamento não será exonerado de seu cargo por conta disso, pois, embora a traição seja uma conduta imoral, ela permanece na esfera da moralidade privada, a qual, no direito romano (adotado pelo Brasil), não se confunde com a pública. DIREITO PENAL - a prostituição é uma conduta considerada imoral perante a sociedade, mas o ato de se prostituir não constitui crime perante o Código Penal, apenas o ato de manter por conta própria ou de terceiros casa de prostituição onde ocorra exploração sexual, nos termos do art. 229 do Código Penal. Assim, podemos verificar uma clara separação entre o direito e a moral, pois, embora a prostituição seja uma conduta reprovada pela sociedade, não é crime. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | O Objeto do Direito Administrativo www.cenes.com.br | 22 Por outro lado, a moralidade pública está relacionada com o decoro, a probidade administrativa e com a boa-fé objetiva. Neste ponto, é importante frisar que o direito administrativo considera a boa-fé objetiva e não a subjetiva, uma vez que para a administração pública a atitude sobressai a intenção. De acordo com Alexandre Mazza (2019,p. 132), para o Direito Administrativo basta o simples fato de a conduta violar os limites de lealdade, honestidade e correção, isso já é suficiente para justificar “a aplicação das penas definidas no ordenamento, sendo absolutamente irrelevante investigar fatores subjetivos e motivações psicológicas de quem realizou o comportamento censurável”. 6.3.3.1 Súmula Vinculante nº13 Ainda, no que diz respeito ao princípio da moralidade, devemos observar a redação da Súmula vinculante nº 13, pois, de acordo com ela, “a nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal”. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | O Objeto do Direito Administrativo www.cenes.com.br | 23 Em outras palavras, a súmula vinculante veda o nepotismo político, isto é, a nomeação de parentes para ocupar cargo de confiança, mas essa proibição não se estende aos cargos de provimento efetivo, após a realização de concurso público, aos cartórios e serventias extrajudiciais. Por fim, é válido mencionar que o nepotismo viola tanto o princípio da moralidade pública quanto o princípio da eficiência. 6.3.4 Princípio da Publicidade O princípio da publicidade está associado a um “contexto geral de livre acesso dos indivíduos a informações de seu interesse e de transparência na atuação administrativa, como se pode deduzir do conteúdo de diversas normas constitucionais” (MAZZA, 2019, p. 137). Desta forma, podemos considerar que a publicidade se aplica a todos os atos, uma vez que é considerado requisito de eficácia dos atos administrativos. Relembrando a teoria dos atos administrativos, para que o ato seja perfeito é necessário que ele cumpra alguns requisitos de: - EXISTÊNCIA: competência, finalidade, forma, motivo e objeto; - VALIDADE: confronto com a norma; - EFICÁCIA: publicidade. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | O Objeto do Direito Administrativo www.cenes.com.br | 24 6.3.4.1 Meios de publicação A publicidade dos atos pode ocorrer de várias formas, que podem variar de acordo com o tipo de ato. No caso dos atos individuais, os quais são dirigidos a uma pessoa específica, a exteriorização pode ser feita por meio da simples comunicação ao interessado. Por outro lado, quando os atos forem gerais (atinge mais de um indivíduo) ou individuais de efeito coletivo (inicialmente direcionado a uma pessoa, mas podendo afetar todo o grupo), a exteriorização do ato deve ser realizada através de uma publicação no Diário Oficial. Desta forma, o SFT reconhece que o ato foi efetivamente publicado somente quando ele é publicado na imprensa oficial escrita, ou seja, no Diário Oficial da União, no Diário Oficial do Estado, do Município ou da Justiça. No entanto, por mais que o ato seja publicado no meio oficial, a maioria das pessoas não sabem da existência do Diário Oficial e tampouco o leem, por isso essa espécie de publicidade é chamada de burocrática, realizada apenas para cumprir com os ditames legais. Assim, para que o ato alcance uma publicidade efetiva e chegue até o conhecimento do cidadão, é necessário que a Administração Pública se utilize de outros meios, como, por exemplo, a publicação em sites, envio de e-mail ao interessado, entre outros. 6.3.4.2 Objetivos da publicidade Ademais, é importante ressaltar os objetivos da publicidade. De acordo Alexandre Mazza (2019), esse procedimento é adotado com o intuito de: ▪ Externar a vontade da Administração Pública; ▪ Fazer os atos chegarem ao conhecimento dos interessados; ▪ Reivindicar o conteúdo do ato; ▪ Tornar o ato válido, apto a produzir efeitos; ▪ Facilitar o controle de legalidade. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | O Objeto do Direito Administrativo www.cenes.com.br | 25 6.3.4.3 Exceções ao princípio da publicidade Embora a publicidade seja essencial ao ato administrativo, a doutrina considera que o princípio comporta algumas exceções, quais sejam: ▪ Atos referentes a segurança pública ▪ Atos referentes a segurança nacional ▪ Atos de interesse da Administração Pública/ Estado Contudo, uma parcela minoritária da doutrina não reconhece exceções ao princípio da publicidade, mas sim a existência de uma publicidade mitigada ou restrita, pois, sem ela, o ato é inválido e não cumpre a sua função. Além disso, a publicidade restrita, também pode ser reconhecida como aquela publicação interna dos atos, realizada dentro da Administração Pública. Ex.: a publicação do edital de classificados no concurso federal da ABIN é divulgada apenas com o número da inscrição do candidato, e nunca com o seu nome ou CPF. No entanto, não podemos dizer que essa é uma exceção ao princípio da publicidade, mas sim uma publicidade mitigada, pois, em que pese o ato não divulgar o nome do aprovado, revela sua inscrição, comunicando apenas o interessado. 6.3.5 Princípio da eficiência O princípio da eficiência nasce com o advento da Emenda Constitucional nº 19/98, que alterou o art. 37 da Constituição Federal e incluiu o referido princípio. De acordo com Alexandre Mazza (2019, p.142-143), “o princípio da eficiência foi um dos pilares da Reforma Administrativa que procurou implementar o modelo de administração pública gerencial voltada para um controle de resultados na atuação estatal”, dessa forma, “economicidade, redução de desperdícios, qualidade, rapidez, produtividade e rendimento funcional são valores encarecidos” por esse princípio. Além disso, é válido mencionar que, embora sejam nomenclaturas parecidas, eficiência não se confunde com eficácia e nem com efetividade. A eficiência está associada ao modo de atuação da Administração Pública, os agentes devem agir de forma mais produtiva e econômica possível, priorizando o melhor custo-benefício. Já a eficácia está relacionada ao modo instrumental (meios) em busca de um objetivo. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | O Objeto do Direito Administrativo www.cenes.com.br | 26 Entre as formas eficazes para atingir o objetivo deve ser escolhida a mais eficiente (mais econômica, menos gravosa). Por fim, a efetividade se preocupa os meios utilizados, se eles são realmente eficazes para atingir o objetivo, e está relacionada com as metas sociais. Ex.: em uma determinada campanha de vacinação contra o sarampo, a meta é vacinar 10 milhões de crianças, se o resultado é atingido a campanha foi eficaz. A meta social (efetividade) é eliminar o sarampo no Brasil. O orçamento inicial para a campanha era de 1 milhão de reais, no entanto, ao final da campanha, o valor gasto foi de 10 milhões de reais. Veja, a campanha de vacinação foi eficaz e efetiva, mas não eficiente, pois ultrapassou o limite de gastos. 6.4 Princípios Implícitos Como vimos inicialmente, os princípios podem ser classificados em explícitos e implícitos. Os princípios explícitos são aqueles que estão expressos no texto legal, como, por exemplo, os princípios da Administração Pública (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência), todos estão expressos no caput do art. 37 da Constituição Federal. Por outro lado, os princípios implícitos são aqueles que estão ocultos na lei, mas nem por isso são considerados inferiores ou menos importantes. Por não estarem escritos expressamente, os princípios implícitos não apresentam um rol específico que deva ser observado, podendo essa relação variar de um doutrinadorpara outro. Um grande exemplo de princípios implícitos são os supraprincípios (indisponibilidade do interesse público e a supremacia do interesse público), embora não estejam expressos no texto legal, esses dois princípios são as bases do Direito Administrativo, eles formam o chamado regime jurídico administrativo e devem sempre ser observados. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | O Objeto do Direito Administrativo www.cenes.com.br | 27 Por serem considerados pedras de toque do Direito Administrativo, muitos outros princípios implícitos, que também possuem relevância no âmbito da Administração Pública, decorrem dos supraprincípios, por exemplo: ▪ Princípio da proporcionalidade; ▪ Princípio da razoabilidade; ▪ Princípio da continuidade do serviço público; ▪ Princípio da boa-fé objetiva; ▪ Princípio da finalidade; ▪ Princípio da Isonomia; ▪ Princípio da motivação; ▪ Princípio da autotutela; ▪ Princípio da segurança jurídica; ▪ Princípio da probidade administrativa; ▪ Princípio da especialidade. 6.4.1 Supremacia do interesse público O princípio da supremacia do interesse público é tido como um dos princípios essenciais da Administração Pública, ele se faz presente desde a elaboração da lei até a sua execução/ implementação. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | O Objeto do Direito Administrativo www.cenes.com.br | 28 Nas palavras de Maria Sylvia Di Pietro (p. 215, 2019), o princípio da supremacia do interesse público “inspira o legislador e vincula a autoridade administrativa em toda a sua atuação” e, de acordo com Mazza (p. 175, 2019), “os interesses da coletividade são mais importantes que os interesses individuais, razão pela qual a Administração, como defensora dos interesses públicos, recebe da lei poderes especiais não extensivos aos particulares”. 6.4.2 Indisponibilidade do interesse público Em contrapartida, o princípio da indisponibilidade do interesse público defende que o administrador não pode dispor livremente do interesse público, pois o interesse coletivo deve sobressair ao do administrador e, até mesmo, o da Administração Pública. Neste sentido Alexandre Mazza (p. 111, 2019) afirma que “o supraprincípio da indisponibilidade do interesse público enuncia que os agentes públicos não são donos do interesse por eles defendido. Assim, no exercício da função administrativa os agentes públicos estão obrigados a atuar, não segundo sua própria vontade, mas do modo determinado pela legislação”. Corroborando com o entendimento, Maria Sylvia Di Pietro (p. 218, 2019) defende que “por não poder dispor dos interesses públicos cuja guarda lhes é atribuída por lei, os poderes atribuídos à Administração têm o caráter de poder-dever; são poderes que ela não pode deixar de exercer, sob pena de responder pela omissão”. 6.4.3 Princípio da Autotutela O princípio da autotutela é aquele que dá um certo poder à Administração Pública para que ela atue por conta própria. Nas palavras de Alexandre Mazza (2019, p. 145), “o princípio da autotutela consagra o controle interno que a Administração Pública exerce sobre seus próprios atos. [...] Consiste no poder-dever de retirada de atos administrativos por meio da anulação e da revogação”. Assim, o ato só será anulado quando estiverem presentes elementos que comprovem a sua ilegalidade ou, quando estiver livre de ilegalidade, o ato será revogado por mera conveniência ou oportunidade da Administração Pública. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | O Objeto do Direito Administrativo www.cenes.com.br | 29 Neste sentido, a Súmula 473 do Supremo Tribunal Federal determina que “a administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”. Contudo, é importante lembrar que apenas os atos discricionários são passiveis de revogação e anulação. Os atos discricionários são aqueles atos em que o agente possui um poder de escolha frente ao caso concreto. Por outro lado, os atos vinculados, que restringem a Administração Pública aos parâmetros legais, sem qualquer discricionariedade por parte do administrador, só podem ser anulados quando estiverem eivados por vícios de legalidade, esses atos jamais serão revogados por conveniência ou oportunidade. Além disso, como o princípio da autotutela está relacionado com o controle interno da Administração Pública, também pode ser observado nos processos de supervisão, revisão administrativa e de correição. 6.4.4 Princípio da Segurança Jurídica Inicialmente, é importante que você não confunda o princípio da segurança jurídica no âmbito administrativo com a segurança jurídica presente no âmbito judicial, pois neste último a segurança jurídica é manifestada através do trânsito em julgado do processo, situação que não ocorre no direito administrativo, até porque as decisões na via administrativa podem ser discutidas judicialmente. Desta forma, de acordo com Alexandre Mazza (2019, p. 157) podemos dizer que o princípio da segurança jurídica está relacionado com a “garantia de estabilidade, ordem, paz social e previsibilidade das atuações estatais”. Da mesma forma, que se associa “à finalidade primeira da ordem jurídica que é propiciar segurança e estabilidade no convívio social, evitando mudanças abruptas, sobressaltos e surpresas decorrentes de ações governamentais”. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | O Objeto do Direito Administrativo www.cenes.com.br | 30 Assim, no âmbito do direito administrativo, a segurança jurídica se manifesta no sentido de proibir a interpretação retroativa dos dispositivos legais e das normas administrativas. Lembrando que na Constituição Federal o princípio da segurança jurídica não está expresso, ao contrário da Lei 9.784/99, que traz o princípio expresso no art. 2º, parágrafo único, XIII, note: XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação. 6.4.5 Princípio da Razoabilidade O princípio da razoabilidade, assim como vários outros institutos jurídicos, foi importado do direito processual norte-americano e aplicado no Brasil. Esse princípio deriva do princípio da legalidade e é importante em todos os ramos do direito, mas principalmente no Direito Administrativo, pois nele é essencial que o sujeito aja com moderação e racionalidade. Neste sentido, Alexandre Mazza (2019, p. 152) pontua que no âmbito administrativo o princípio da razoabilidade “impõe a obrigação de os agentes públicos realizarem suas funções com equilíbrio, coerência e bom senso. Não basta atender à finalidade pública predefinida pela lei, importa também saber como o fim público deve ser atendido”. Em outros termos, o princípio da razoabilidade é um subteto, que evita decisões ilegais e arbitrárias. É a decisão razoável do administrador, pautada na moderação e na racionalidade. Assim, “comportamentos imoderados, abusivos, irracionais, desequilibrados, inadequados, desmedidos, incoerentes, desarrazoados ou inaceitáveis à luz do bom-senso não são compatíveis com o interesse público”, uma vez que os atos resultantes dessas ações estão sujeitos a invalidação judicial ou administrativa (MAZZA, 2019, p. 152). Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | O Objeto do Direito Administrativo www.cenes.com.br | 31 6.4.6 Princípio da Proporcionalidade O princípio da proporcionalidade está relacionado com os meios empregados em determinada situação e com o que essa situação pretende alcançar. De acordo com Alexandre Mazza (2019, p. 153), “a proporcionalidade éum aspecto da razoabilidade voltado à aferição da justa medida da reação administrativa diante da situação concreta. Em outras palavras, constitui proibição de exageros no exercício da função administrativa”. Além disso, o princípio da proporcionalidade veda o excesso, principalmente no que diz respeito aos poderes disciplinar e de polícia, em que podemos verificar diversas punições exageradas e desproporcionais. Esse princípio também está alocado dentro da legalidade, mas deve ser analisado como um aspecto da razoabilidade. 6.4.7 Princípio da Finalidade O princípio da finalidade se relaciona com o princípio da impessoalidade e tem como objetivo fazer com que a Administração Pública sempre busque a defesa do interesse público primário. Esse princípio pode ser dividido em finalidade mediata e imediata, também chamada de finalidade geral e específica. A finalidade mediata ou geral se traduz na busca do interesse público, ela restringe o emprego das prerrogativas administrativas na defesa do interesse de terceiros, alheios ao público. Por outro lado, a finalidade imediata ou específica, está relacionada com Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Conclusão www.cenes.com.br | 32 a legalidade, quando o ato é contrário às hipóteses definidas em lei, ferindo sua tipicidade legal. 7 Conclusão O Direito Administrativo configura o ramo do Direito Público que tem como objetivo normatizar e afirmar as relações entre órgãos, entidades e entre as pessoas (físicas e jurídicas) e o Estado, disciplinando a função administrativa, juntamente com as pessoas e os órgãos que a exercem. Este ramo autônomo do Direito está constituído sobre fontes originárias, as quais representam o berço da norma jurídica, tal como a Constituição Federal, as leis delegadas, as leis ordinárias, as leis complementares e a jurisprudência vinculante, bem como sobre fontes que destas derivam (jurisprudência, súmulas orientadoras, doutrina e costumes) e, para além disso, fundamenta-se sobre os princípios expressos da Administração Pública e sobre outros princípios que, embora implícitos na lei, determinam a conduta adotada pelos agentes públicos. Esta noção introdutória ao Direito Administrativo é fundamental para compreensão do funcionamento da estrutura da Administração Pública como um todo. Que este conteúdo sirva de norte para os próximos tópicos que se apresentarão na sequência deste curso. 8 Referências Bibliográficas CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. -33. ed. – São Paulo: Altas, 2019. CARVALHO, Matheus. Manual do Direito Administrativo. – 7. ed. Salvador: JusPODIVM, 2020. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 33 ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2020. MAZZA, Alexandre. Manual de direito administrativo. – 9 ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2019. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Referências Bibliográficas www.cenes.com.br | 33 OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de direito administrativo. – 9. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2021. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Referências Bibliográficas www.cenes.com.br | 34 Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Introdução www.cenes.com.br | 1 DISCIPLINA FUNDAMENTOS ESSENCIAIS DE DIREITO ADMINISTRATIVO CONTEÚDO Organização da Administração Pública Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Introdução www.cenes.com.br | 2 A Faculdade Focus se responsabiliza pelos vícios do produto no que concerne à sua edição (apresentação a fim de possibilitar ao consumidor bem manuseá-lo e lê-lo). A instituição, nem os autores, assumem qualquer responsabilidade por eventuais danos ou perdas a pessoa ou bens, decorrentes do uso da presente obra. É proibida a reprodução total ou parcial de qualquer forma ou por qualquer meio, eletrônico ou mecânico, inclusive através de processos xerográficos, fotocópia e gravação, sem permissão por escrito do autor e do editor. O titular cuja obra seja fraudulentamente reproduzida, divulgada ou de qualquer forma utilizada poderá requerer a apreensão dos exemplares reproduzidos ou a suspensão da divulgação, sem prejuízo da indenização cabível (art. 102 da Lei n. 9.610, de 19.02.1998). Atualizações e erratas: este material é disponibilizado na forma como se apresenta na data de publicação. Atualizações são definidas a critério exclusivo da Faculdade Focus, sob análise da direção pedagógica e de revisão técnica, sendo as erratas disponibilizadas na área do aluno do site www.cenes.com.br. É missão desta instituição oferecer ao acadêmico uma obra sem a incidência de erros técnicos ou disparidades de conteúdo. Caso ocorra alguma incorreção, solicitamos que, atenciosamente, colabore enviando críticas e sugestões, por meio do setor de atendimento através do e-mail secretaria@cenes.com.br. © 2021, by Faculdade Focus Rua Maranhão, 924 - Ed. Coliseo - Centro Cascavel - PR, 85801-050 Tel: (45) 3040-1010 www.faculdadefocus.com.br Este documento possui recursos de interatividade através da navegação por marcadores. Acesse a barra de marcadores do seu leitor de PDF e navegue de maneira RÁPIDA e DESCOMPLICADA pelo conteúdo. http://www.cenes.com.br/ secretaria@cenes.com.br. http://www.faculdadefocus.com.br/ Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Introdução www.cenes.com.br | 3 Sumário Sumário ------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 3 1 Introdução --------------------------------------------------------------------------------------------------- 4 2 Organização administrativa ---------------------------------------------------------------------------- 4 2.1 Teoria do Órgão ---------------------------------------------------------------------------------------------------------- 5 2.2 Formas de agir no âmbito administrativo ------------------------------------------------------------------------- 7 Centralização ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 8 Desconcentração -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 9 Descentralização ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 10 2.3 Empresas Públicas x Sociedades de Economia Mista -------------------------------------------------------- 14 2.4 Terceiro setor ----------------------------------------------------------------------------------------------------------- 15 3 Administração Pública Direta ------------------------------------------------------------------------- 17 3.1 Teorias dos Órgãos Públicos ---------------------------------------------------------------------------------------- 18 Teoria do mandato ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 18 Teoria da representação--------------------------------------------------------------------------------------------------------- 18 Teoria do órgão -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 19 Teoria da identidade ou subjetiva -------------------------------------------------------------------------------------------- 20 3.2 Órgãos Públicos--------------------------------------------------------------------------------------------------------- 20 3.3 Classificação dos órgãos públicos --------------------------------------------------------------------------------- 21 Quanto a posição estatal -------------------------------------------------------------------------------------------------------- 22 Quanto à sua estrutura---------------------------------------------------------------------------------------------------------- 24 Quanto a sua atuação funcional ----------------------------------------------------------------------------------------------- 25 Quanto às funções exercidas --------------------------------------------------------------------------------------------------- 26 Quanto à esfera de ação--------------------------------------------------------------------------------------------------------- 27 4 Administração Pública Indireta ----------------------------------------------------------------------- 28 Decreto Lei nº 200/1967 -------------------------------------------------------------------------------------------------------- 30 4.2 Autarquias --------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 31 Características ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 31 Espécies ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 32 4.3 Fundações Públicas ---------------------------------------------------------------------------------------------------- 36 Características ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 38 As fundações e o Código Civil -------------------------------------------------------------------------------------------------- 38 Natureza jurídica ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 39 Empresas Estatais ----------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 41 5 Tabela comparativa -------------------------------------------------------------------------------------- 44 6 Conclusão --------------------------------------------------------------------------------------------------- 46 7 Referências Bibliográficas ------------------------------------------------------------------------------ 47 Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Introdução www.cenes.com.br | 4 1 Introdução A palavra administrar, explica Di Pietro (2020, p.183), significa “não só prestar serviço, executá-lo, como, outrossim, dirigir, governar, exercer a vontade com o objetivo de obter um resultado útil”. Por isso, no âmbito administrativo a palavra é utilizada em sentido amplo, para fazer referência a legislação e execução, bem como em sentido estrito, para retomar a função administrativa e a função de governo, cuja finalidade é alcançar os interesses do Estado. Assim, em sentido formal, a expressão Administração Pública designa “o conjunto de órgãos e agentes estatais no exercício da função administrativa, independentemente do poder a que pertençam – seja no Executivo, Judiciário, Legislativo ou a qualquer outro organismo estatal” (CARVALHO, 2021, p. 35). Neste sentido, compreender a organização político-administrativa brasileira nos possibilita visualizar a forma como a Administração Pública atua e entender que, na concepção amplamente aceita pela doutrina majoritária, os agentes públicos são os veículos da expressão da vontade do Estado, portanto, têm toda forma de conduta imputada ao próprio órgão a que estão vinculados. Estes órgãos são classificados como unidades de ação com atribuições específicas, vinculadas a entidades de personalidade jurídica. Neste material, veremos quais são os órgãos e entidades que compõem a Administração Pública Direta e Indireta, com a finalidade de obter um panorama geral da organização administrativa. 2 Organização administrativa A Organização Administrativa, segundo José dos Santos Carvalho Filho (2019, p. 671), “resulta de um conjunto de normas jurídicas que regem a competência, as relações hierárquicas, a situação jurídica, as formas de atuação e controle dos órgãos e pessoas, no exercício da função administrativa”. O tema é primordialmente disciplinado no Decreto-Lei nº 200/67, o qual “dispõe sobre a organização da Administração Pública Federal e estabelece diretrizes para a Reforma Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Organização administrativa www.cenes.com.br | 5 Administrativa”. Embora possua diversos conceitos já superados pela legislação posterior, este decreto define as regras aplicáveis à União e estabelece normas gerais a serem respeitadas pelos outros entes federativos – Estados, Distrito Federal e Municípios, todos titulares de autonomia administrativa, gerencial, financeira e, principalmente, política – definindo, inclusive, a possibilidade de prestação dos serviços de forma direta (ou centralizada), pelos entes federativos, ou de forma indireta (descentralizada), por meio da criação de entidades especializadas para a transferência da prestação dos serviços (CARVALHO, 2020, p. 164). No Direito Administrativo, a organização administrativa é a matéria que estuda a estruturação da Administração Pública, dos órgãos e das pessoas jurídicas que a compõem e que desempenham “função administrativa para a formação do modelo do aparelho administrativo do Estado (Ibd., p. 163). Vale reiterar que as entidades que a compõem podem exercer as funções administrativas de forma direta ou indireta. A administração pública direta é aquela que presta diretamente os serviços públicos, sendo composta pelo Estado e seus órgãos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), os quais são criados e extintos por meio de lei, através de um processo chamado de desconcentração. Por outro lado, a administração pública indireta surge quando o poder público repassa alguns de seus serviços a outras pessoas jurídicas, através de um processo chamado descentralização. A administração indireta é composta pelas autarquias, fundações públicas, sociedade de economia mista e empresa pública. Contudo, para melhor compreendermos como se organiza a Administração Pública diante dessas formas de prestação de serviços e divisão dos órgãos, faz-se necessário retomarmos a teoria do órgão público para explicar como estes conceitos estão interligados. 2.1 Teoria do Órgão Conforme aponta Carvalho Filho (2019, p. 91), o órgão público pode ser conceituado como “o compartimento na estrutura estatal a que são acometidas funções Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Organização administrativa www.cenes.com.br | 6 determinadas”. Este compartimento é integrado por agentes que manifestam a própria vontade do Estado ao executarem as funções. Em outras palavras, os órgãos são entidades que fazem parte de uma pessoa jurídica maior, mas que surgiram por conta de um desmembramento ou de uma desconcentração e, por esse motivo, estão atrelados a essa pessoa jurídica maior e não possuem personalidade jurídica tampouco vontade própria. A Teoria do Órgão, idealizada pelo jurista alemão Otto Friedrich von Gierke (1941 – 1921), portanto, pauta-se na premissa de que “a vontade da pessoa jurídica deve ser atribuída aos órgãos que a compõem, sendo eles mesmos, os órgãos, compostos de agentes”. A esta premissa está relacionado o princípio da imputação volitiva, de acordo com o qual “a vontade do órgão público é imputada à pessoa jurídica a cuja estrutura pertence” (Ibd., p. 88). A teoria da imputação volitiva é aceita unanimemente pelos doutrinadores modernos e sustenta que “o agente público atua em nome do Estado, titularizado um órgão público (conjunto de competências), de modo que a atuação ou o comportamento do agente no exercício da função pública é juridicamente atribuída(o) – imputada(o) – ao Estado (MAZZA, 2019, p. 200). Dessa forma, o Estado pode ser assimilado ao corpo humano, cada repartição estatal representando uma parte do esqueleto.Nas palavras de Alexandre Mazza (2019, p. 201), “a personalidade, no corpo, assim como no Estado, é um atributo do todo, não das partes. Por isso, os órgãos públicos não são pessoas, mas partes integrantes da pessoa estatal”. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Organização administrativa www.cenes.com.br | 7 Além disso, esta teoria, que é amplamente aceita pela doutrina moderna, fundamenta, também, os três institutos que definem as diferentes formas de agir no âmbito administrativo: a centralização; a desconcentração; e a descentralização. 2.2 Formas de agir no âmbito administrativo Conforme aponta José dos Santos Carvalho Filho (2019, p. 671), “como o Estado atua por meio de órgãos, agentes e pessoas jurídicas, sua organização se calca em três situações fundamentais: a centralização, a descentralização e a desconcentração”. Na sequência vamos analisar cada uma dessas possibilidades, dissecando e pontuando suas principais características de forma pormenorizada. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Organização administrativa www.cenes.com.br | 8 Centralização No processo de centralização, é o próprio ente federativo que age através de um único órgão (centralização concentrada), ou de dois ou mais órgãos (centralização desconcentrada). A centralização desconcentrada, explica José dos Santos Carvalho Filho (2019, p. 671), “é a situação em que o Estado executa suas tarefas diretamente, ou seja, por intermédio dos inúmeros órgãos e agentes administrativos que compõem sua estrutura funcional”. Já a centralização concentrada é explicada por Alexandre Mazza (2019, p. 195) como “a técnica de cumprimento de competências administrativas por meio de órgãos públicos despersonalizados e sem divisões internas. Trata-se de situação raríssima, pois pressupõe a ausência completa de distribuição de tarefas entre repartições públicas internas”. Assim, na esfera administrativa, a atuação centralizada por meio de um único órgão (centralização concentrada) existe apenas no plano teórico, haja vista as diversas atribuições constitucionais dos entes políticos. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Organização administrativa www.cenes.com.br | 9 Desconcentração A desconcentração é a técnica administrativa por meio da qual ocorre a distribuição interna de competências dentro da mesma pessoa jurídica, ou seja, é uma distribuição interna de funções. As tarefas ou atividades são difundidas de um centro para setores periféricos, ou de escalões superiores para escalões inferiores. No processo de desconcentração, os entes ainda continuam próximos e estão subordinados ao núcleo da Administração. Tudo se mantém no corpo da administração direta. De acordo com José dos Santos Carvalho Filho (2019, p. 520), “a desconcentração, que é processo eminentemente interno, significa apenas a substituição de um órgão por dois ou mais com o objetivo de melhorar e acelerar a prestação do serviço”. O autor complementa dizendo que “na desconcentração o serviço era centralizado e continuou centralizado, pois que a substituição se processou apenas internamente”. Embora pareça contraditório, é possível que haja desconcentração na administração pública descentralizada, uma vez que as entidades podem distribuir suas funções dentro da mesma pessoa jurídica, criando departamentos, setores, centros de competência etc. Alexandre Mazza (2019, p. 199) classifica esse fenômeno como descentralização desconcentrada (multipessoalidade pluriorgânica), “quando as competências administrativas são atribuídas a pessoa jurídica autônoma dividida em órgãos internos. Exemplo: autarquia estruturada internamente em diversos órgãos e repartições”. Desconcentração Distribuição interna de competências dentro da mesma pessoa jurídica. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Organização administrativa www.cenes.com.br | 10 Descentralização O processo de descentralização é o deslocamento, distribuição ou transferência da prestação do serviço para a Administração Indireta ou para um particular. Nesse caso, não há relação de hierarquia ou de subordinação, existindo apenas a vinculação, o controle de finalidade ou a supervisão ministerial. Neste sentido, Alexandre Mazza (2019, p. 198) afirma que na “descentralização, as competências administrativas são distribuídas a pessoas jurídicas autônomas, criadas pelo Estado para tal finalidade. Exemplos: autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista”. A descentralização pode ser política e administrativa. 2.2.3.1 Descentralização Política A descentralização política, prevista no art. 18 da Constituição Federal, sustenta que os entes políticos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) são autônomos de forma administrativa, geográfica, política e orçamentária. Esses são os entes que compõem a Administração Pública Direta. Observação: os territórios não são considerados entes políticos, uma vez que não possuem autonomia política, são entidades e figuram a Administração Pública Indireta, enquadrando-se no conceito de autarquias. 2.2.3.2 Descentralização Administrativa Em contrapartida, a descentralização administrativa é responsável por criar as entidades, dotadas de personalidade jurídica de direito público ou privado, que compõem a Administração Pública Indireta, quais sejam: ▪ as Autarquias; ▪ as Fundações Públicas; Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Organização administrativa www.cenes.com.br | 11 ▪ as Associações Públicas/ Consórcios; ▪ as Empresas Públicas; ▪ as Sociedades de Economia Mista. Para além disso, existem três modalidades distintas de descentralização administrativa, a descentralização por colaboração, por serviços e a social. Na sequência analisaremos cada uma delas. 2.2.3.3 Descentralização por colaboração A descentralização por colaboração ocorre quando a execução de um serviço público é transferida (delegada) a pessoa jurídica de direito privado, ou mesmo a pessoa física, por meio de contrato ou ato administrativo, conservando o Poder Público a titularidade do serviço. Podemos citar como exemplo a concessão ou permissão de serviço público. Em consonância, Maria Sylvia Di Pietro (2019, p. 940) afirma que “descentralização por colaboração é a que se verifica quando, por meio de contrato ou ato administrativo unilateral, se transfere a execução de determinado serviço público a pessoa jurídica de direito privado, previamente existente, conservando o Poder Público a titularidade do serviço”. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Organização administrativa www.cenes.com.br | 12 Corrobora Matheus Carvalho explicando que esta forma de descentralização pode ser efetivada “por meio da edição de lei – no caso de entes da Administração Indireta de direito privado – ou mediante contrato de concessão e permissão de serviço públicos, quando a delegação é realizada a particulares, previamente existentes” (CARVALHO, 2021, p. 168). 2.2.3.4 Descentralização por serviços A descentralização por serviço, também chamada de descentralização funcional ou técnica, é a modalidade por meio da qual o Poder Público cria uma pessoa jurídica de direito público ou privado, atribuindo-lhe, além da execução, a titularidade de determinado serviço público. No Brasil, a descentralização por serviços ocorre exclusivamente por lei (outorga). Podemos citar como exemplo de entidades derivadas dessa modalidade a FUNASA e a ECT. Neste sentido, Maria Sylvia Di Pietro (2019, p. 938) complementa dizendo que a “descentralização por serviços, funcional ou técnica, é a que se verifica quando o Poder Público (União, Estados ou Municípios) cria uma pessoa jurídica de direito público ou privado
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