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Caderno de Dicas e Questões Instagram: @partiuconcurseiro Twitter: @partiuconcursos 2 CADERNO DE DICAS E QUESTÕES | @PartiuConcurseiro Sumário 1. Direito Constitucional ......................................................................................................... 12 1.1. Preâmbulo ............................................................................................................... 12 1.2. Normas originárias x Normas Derivadas ............................................................... 13 1.3. Existe cláusula pétrea no ADCT? ............................................................................ 14 1.4. O que são "pontes do tempo" na Constituição? ................................................... 15 1.5. O que é a teoria dos quatro status de Jellinek? .................................................... 17 1.5.1. Status Passivo (status subjectionis): .................................................................. 17 1.5.2. Status Ativo (status activus civitates): ............................................................... 17 1.5.3. Status Negativo (status libertatis): .................................................................... 18 1.5.4. Status Positivo (status civitates): ....................................................................... 18 1.6. O que se entende por "atalhamento constitucional"? ......................................... 20 1.7. A Constituição Federal de 1934 estabelecia o bicameralismo imperfeito? ......... 21 1.8. O voto feminino no Brasil foi expressamente previsto pela primeira vez na Constituição de 1946. Certo ou Errado? ............................................................................ 23 1.9. Diferencie as seguintes classificações de Constituição: Suave, Plástica, em Branco e Expansiva.......................................................................................................................... 24 1.9.1. Constituição Suave ............................................................................................. 24 1.9.2. Constituição plástica ........................................................................................... 25 1.9.3. Constituição em branco ...................................................................................... 25 1.9.4. Constituição expansiva ....................................................................................... 25 1.10. Em que consiste a classificação Ontológica de Karl Loewenstein? ....................... 26 1.11. Diferencie Constitucionalização-inclusão e constitucionalização releitura ......... 28 1.12. O que significa constituição chapa-branca? .......................................................... 30 1.13. O que é Constituição.com?..................................................................................... 32 1.14. Constitucionalismo abusivo. Que negócio é esse? ................................................ 33 1.15. Qual a natureza jurídica da interpretação conforme a Constituição? .................. 36 1.16. Em que consiste o princípio da conformidade funcional? .................................... 38 1.17. No âmbito da extradição, em que consiste o princípio da identidade ou da dupla tipicidade? ........................................................................................................................... 39 1.18. Defensoria Pública .................................................................................................. 41 3 CADERNO DE DICAS E QUESTÕES | @PartiuConcurseiro 1.19. A Lei Orgânica ou a Constituição Estadual pode dispor sobre a sucessão do chefe do executivo diferentemente do previsto na CRFB? ......................................................... 42 1.20. Aplica-se o princípio da simetria em caso de dupla vacância do chefe do poder executivo municipal? .......................................................................................................... 43 1.21. Aplica-se o princípio da simetria em caso de dupla vacância do chefe do poder executivo municipal? .......................................................................................................... 44 1.22. Em que consiste o presidencialismo de coalizão? ................................................. 45 1.23. O que é o princípio da irrepetibilidade? ................................................................ 47 1.24. É possível cumular pedidos típicos de ADI e ADC em uma única demanda? ....... 48 1.25. Qual é o quórum para a modulação dos efeitos no julgamento de processos subjetivos de constitucionalidade? .................................................................................... 51 1.26. Diferencie silêncio legislativo de silêncio eloquente ............................................ 54 1.27. Quais são os direitos fundamentais de sexta geração? ........................................ 56 1.28. Realização de reunião em local público independe de aviso prévio às autoridades. ........................................................................................................................ 58 1.29. Admite-se Habeas Corpus apócrifo? ...................................................................... 59 1.30. O que é jurisdição condicionada? .......................................................................... 61 1.31. O que é naturalização anistia? ............................................................................... 63 1.32. STF reconhece a possibilidade de alteração de etapas de concurso público em razão de crença religiosa .................................................................................................... 64 1.33. Vereador possui foro por prerrogativa de função? ............................................... 65 1.34. A Constituição Estadual pode prever o pagamento de verbas indenizatórias em virtude de convocação extraordinária dos parlamentares estaduais? ............................. 67 1.35. Em que consiste o regime de urgência constitucional? ........................................ 68 1.36. Competência para julgar ações contra CNJ e CNMP é exclusiva do STF ............... 70 2. Direito Administrativo ........................................................................................................ 72 2.1. Qual a natureza jurídica do silêncio administrativo? ............................................ 72 2.2. Entidade do Terceiro Setor e Modo de Criação/Vínculo (em regra), com a Administração Pública: ....................................................................................................... 74 2.3. Diferencie contrato de gestão endógeno e exógeno ............................................ 75 2.4. Tredestinação x Desdestinação x Adestinação ...................................................... 78 2.5. Improbidade Administrativa .................................................................................. 78 2.6. Nova Lei de Licitações ............................................................................................. 80 2.6.1. Licitação Deserta ................................................................................................. 80 2.6.2. Licitação Fracassada ............................................................................................... 81 2.7. Sanções por Improbidade Administrativa após a Lei n. 14.230/21 ...................... 82 4 CADERNO DE DICAS E QUESTÕES | @PartiuConcurseiro 2.7.1. Atos que importam Enriquecimento Ilícito ....................................................... 82 2.7.2. Atos que causem Prejuízo ao Erário .................................................................. 83 2.7.3. Atos que atentam contra os Princípios da Administração Pública ................... 84 2.8. Estagiário responde por improbidade administrativa? ........................................85 2.9. O que são os efeitos prodrômicos do ato administrativo? ................................... 86 2.9.1. Efeito reflexo....................................................................................................... 87 2.9.2. Efeito preliminar ou prodrômico ........................................................................... 87 2.10. Incidem juros compensatórios na desapropriação de imóvel improdutivo? ....... 88 2.11. O que é o "período suspeito" nas desapropriações? ............................................ 90 2.12. STJ cancela súmula que tratava de juros compensatórios nas ações de desapropriação ................................................................................................................... 91 2.13. Processo Administrativo Disciplinar: Teses ........................................................... 93 2.14. Servidores Públicos: Teses ..................................................................................... 97 2.15. O que é relicitação? .............................................................................................. 103 2.16. Judiciário não pode anular aumento de tarifa telefônica acima da inflação ..... 107 2.17. O Estado responde por atos de multidões? ......................................................... 107 2.18. Estado não tem responsabilidade civil por atos praticados por presos foragidos 112 2.19. É possível aplicar a Lei de Locações aos contratos de locação de bens públicos? 113 3. Direito Penal ..................................................................................................................... 115 3.1. Cabimento de Habeas Corpus contra o deferimento de medidas protetivas de urgência ............................................................................................................................. 115 3.2. Embaraçar investigação de organização criminosa é crime MATERIAL e pode ocorrer no inquérito ou na ação ...................................................................................... 115 3.3. Furto Privilegiado x Furto Insignificante .............................................................. 116 3.4. Em que consiste a coautoria imprópria? ............................................................. 116 3.4.1. Autoria incerta x Autoria desconhecida .......................................................... 117 3.5. O estagiário pode praticar tergiversação? ........................................................... 119 3.6. Quando ocorre a consumação do crime de falso testemunho? ......................... 121 3.7. Lei anticrime x Livramento condicional ............................................................... 123 3.8. Em que consiste o princípio da fragmentariedade às avessas? .......................... 125 3.9. O que significa garantismo hiperbólico monocular? ........................................... 127 3.10. O que é espiritualização do Direito Penal? .......................................................... 129 3.11. Em que consiste a síndrome de Estocolmo? ........................................................ 130 5 CADERNO DE DICAS E QUESTÕES | @PartiuConcurseiro 3.11.1. Em que consiste a síndrome de Oslo? ............................................................. 131 3.12. O que são crimes de plástico? .............................................................................. 133 3.13. Qual a diferença entre dolo direto de segundo grau e dolo eventual? .............. 134 3.14. O que é troca de dolo? ......................................................................................... 135 3.15. Em que consiste o direito à perversão? ............................................................... 135 3.15.1. Crime progressivo x Progressão criminosa ...................................................... 138 3.15.2. Progressão criminosa ....................................................................................... 139 3.15.3. Ante factum impunível x Post factum impunível ............................................ 139 3.16. A circunstância judicial do comportamento da vítima pode ser valorada em desfavor do acusado? ....................................................................................................... 140 3.17. O que é “homicidium ex-insidiis”? ....................................................................... 142 3.17.1. O que é homicídio “proditorium”? .................................................................. 142 3.17.2. Homicídio mercenário ...................................................................................... 143 3.17.3. O que é o furto por efração? ............................................................................ 143 3.17.4. O que é abigeato? ............................................................................................. 144 3.18. O dolo na prática de homicídio se estende ao crime contra segunda vítima atingida por erro de pontaria? ......................................................................................... 145 3.19. O dolo na prática de homicídio se estende ao crime contra segunda vítima atingida por erro de pontaria? ......................................................................................... 148 3.19.1. Erro na execução - Art. 73 do CP ...................................................................... 149 3.19.2. Resultado único (art. 73, caput, 1° parte) ........................................................ 149 3.19.3. Resultado DUPLO (art. 73, caput, 2° parte) ..................................................... 150 3.20. Após 05 anos do cumprimento ou da extinção da pena, a condenação pretérita ainda poderá ser utilizada como maus antecedentes? ................................................... 151 3.21. Reincidência que aumenta pena por posse de drogas para uso próprio é específica ........................................................................................................................... 153 3.22. Tráfico perto de igreja não justifica aumento de pena previsto na Lei de Drogas 155 3.23. Confisco alargado de bens. Que negócio é esse? ................................................ 156 3.24. Advogado pode ser sujeito ativo do crime de favorecimento pessoal? ............. 158 3.25. No caso de furto de energia elétrica, o pagamento do prejuízo causado pelo ilícito impede o prosseguimento da ação penal? ............................................................ 159 3.26. Há crime de corrupção ativa na conduta do particular que pede ao funcionário público para "dar um jeitinho" em alguma questão do seu interesse? ......................... 160 3.26.1. A corrupção ativa e a corrupção passiva são crimes bilaterais? ..................... 161 3.27. Crimes contra a dignidade sexual: Teses ............................................................. 162 6 CADERNO DE DICAS E QUESTÕES | @PartiuConcurseiro 3.28. O agente que falsifica declaração de pobreza para fins de obtenção do benefício da justiça gratuita comete algum crime? ......................................................................... 165 3.29. Qual a diferença entre os crimes de tráfico de influência e exploração de prestigio? ........................................................................................................................... 166 3.30. É possível aplicar o princípio da insignificância ao furto qualificado? ............... 169 3.31. O que são crimes de plástico? .............................................................................. 171 3.32. A legislação brasileira que cuida da lavagem de dinheiro é considerada uma lei de segunda geração? ........................................................................................................ 172 4. Direito Processual Penal ...................................................................................................173 4.1. Em que consiste o arquivamento indireto? ......................................................... 173 4.2. De quem é a competência para julgar o crime de estelionato praticado mediante depósito ou transferência de valores? ............................................................................. 175 4.3. Compete à Justiça ESTADUAL julgar crime cometido a bordo de balão ............. 178 4.4. Compete à Justiça Estadual julgar os crimes praticados em áreas ambientais classificadas como patrimônio nacional. Certo ou Errado? ............................................ 179 4.5. Contraditório para a prova x Contraditório sobre a prova ................................. 181 4.6. Prova (de) fora da terra. O que é isso? ................................................................ 184 4.7. A suspensão condicional do processo é um direito subjetivo do acusado? ....... 185 4.8. Qual a diferença entre denúncia alternativa e ação penal secundária? ............ 187 4.9. O que é Ação Penal Indireta? ............................................................................... 189 4.10. Qual a natureza jurídica da ação penal na contravenção penal das vias de fato? 190 4.11. O acusado tem o direito de estar presente na audiência? ................................. 192 4.12. Nas ações com foro por prerrogativa de função, qual o marco assentado pelo STF para a perpetuação da competência? .............................................................................. 194 4.13. É cabível prisão preventiva em crime culposo? ................................................... 196 4.14. A “emendatio libelli” exige que seja assegurada ao réu vista sobre possível modificação da classificação jurídica do fato. Certo ou Errado? .................................... 200 4.14.1. É possível "emendatio libelli" em segundo grau de jurisdição? ..................... 203 4.15. O que é o efeito prodrômico da sentença penal? ............................................... 204 4.16. O que se entende por sentenças suicidas? .......................................................... 205 4.16.1. Sentença autofágica ......................................................................................... 206 4.16.2. Sentença branca ............................................................................................... 207 4.16.3. Sentença vazia .................................................................................................. 207 4.17. Existe reexame necessário no processo penal? .................................................. 208 4.18. O que é habeas corpus profilático? ..................................................................... 211 7 CADERNO DE DICAS E QUESTÕES | @PartiuConcurseiro 4.19. Os dados da agenda telefônica em celular estão abarcados pelo sigilo constitucional? .................................................................................................................. 211 4.20. É possível a "contradita" no processo penal? ..................................................... 214 4.21. É possível afirmar que o sistema presidencialista de inquirição de testemunhas, no âmbito do Processo Penal, foi abolido? Certo ou Errado? ......................................... 215 4.22. Juízo do local de destino da droga é competente para julgar remessa do exterior para o Brasil por via postal ............................................................................................... 219 4.23. É possível o ingresso de policias na residência sem mandado judicial? ............. 220 4.24. O que se entende por testemunhas abonatórias? .............................................. 222 4.25. O STJ é competente para julgar crime praticado por Governador no exercício do mandato, ainda que o agente tenha deixado o cargo e retornado, posteriormente, por força de nova eleição. Certo ou Errado? .......................................................................... 223 4.26. O que se entende por interrogatório sub-reptício? ............................................ 224 4.27. O que é a chamada testemunha fedatária? ........................................................ 225 5. Direito Civil ........................................................................................................................ 227 5.1. O que são bens ereptícios? .................................................................................. 227 5.2. Em que consiste a desconsideração inversa da personalidade jurídica? ........... 228 5.2.1. Em que consiste a desconsideração expansiva da personalidade jurídica? ... 229 5.4. A coação física não torna o negócio jurídico nulo. Certo ou Errado? ................. 232 5.5. Há previsão sobre a conversão do negócio jurídico nulo? .................................. 234 5.5.1. Conversão substancial ...................................................................................... 236 5.5.2. Ratificação ......................................................................................................... 237 5.5.3. Redução ............................................................................................................ 237 5.6. Em quais hipóteses o negócio jurídico imobiliário superior a 30 salários mínimos é válido ainda que celebrado por escritura particular? .................................................. 237 5.7. Em que consiste a Teoria Dualista da Obrigação? ............................................... 240 5.8. O que é cláusula de preempção ou prelação contratual? ................................... 243 5.9. O fiador possui legitimidade para propor ação de revisão do contrato principal? 245 5.10. A resilição bilateral de determinado contrato equivale ao distrato desse pacto? 246 5.10.1. Resilição ............................................................................................................ 246 5.11. O que é um contrato bilateral imperfeito? .......................................................... 248 5.12. Em que consiste o “duty to mitigate the loss”? .................................................. 249 5.13. O que é "tu quoque"? ........................................................................................... 252 5.14. O que é “supressio” e “surrectio”? ...................................................................... 254 8 CADERNO DE DICAS E QUESTÕES | @PartiuConcurseiro 5.15. O que é "exceptio doli"? ...................................................................................... 258 5.16. O que é "Nachfrist"? ............................................................................................. 259 5.17. O que se entende por pacto marciano? ............................................................... 260 5.18. É possível contrato unilateral oneroso? .............................................................. 262 5.19. É possível comodato de bem fungível?................................................................ 264 5.20. O que é doação manual? ...................................................................................... 266 5.21. É válida a doação realizada por meio de procurador, ainda que o instrumento procuratório concedido pelo proprietário não mencione o donatário. Certo ou Errado? 267 5.22. Quais os requisitos da usucapião indígena? ........................................................ 268 5.23. Mesmo preso, alimentante não fica isento de pagar pensão para filho menor 269 5.24. Em que consiste a guarda por nidação? .............................................................. 270 5.24.1. Guarda do mochileiro ....................................................................................... 271 5.24.2. Guarda unilateral ou exclusiva ......................................................................... 271 5.24.3. Guarda alternada ..............................................................................................271 5.24.4. Guarda Compartilhada ..................................................................................... 272 5.25. O que é família anaparental? ............................................................................... 273 5.25.1. Família mosaico ou pluriparental .................................................................... 273 5.25.2. Família eudemonista ........................................................................................ 275 5.25.3. Família monoparental ...................................................................................... 275 5.25.4. Família unipessoal ............................................................................................ 276 5.25.5. Família paralela................................................................................................. 276 5.25.6. Família socioafetiva .......................................................................................... 277 5.26. Havendo escritura pública de reconhecimento de união estável, pode um dos conviventes prestar fiança sem a autorização do outro? ............................................... 278 5.27.1. Guarda Compartilhada x Guarda Alternada .................................................... 280 5.28. É possível que o espólio responda por débitos alimentares do falecido?.......... 281 5.29. Qual é o regime de bens adotado no casamento entre maiores de 70 anos? ... 283 5.30. Sucessão híbrida. Que negócio é esse? ................................................................ 285 5.31. O Ministério Público tem legitimidade para ajuizar ação de indignidade (art 1814, CC)? .......................................................................................................................... 289 5.32. O que se entende por inferno de severidade? .................................................... 292 5.34. O que são danos sociais? ...................................................................................... 295 5.35. Nos procedimentos cirúrgicos estéticos, a responsabilidade do médico é subjetiva com presunção de culpa? ................................................................................. 299 9 CADERNO DE DICAS E QUESTÕES | @PartiuConcurseiro 5.35.1. O médico-cirurgião responde solidariamente por erro médico cometido exclusivamente pelo anestesista? ................................................................................. 300 5.36. Aplica-se a teoria da perda de uma chance no caso de candidato a vereador que deixa de ser eleito por reduzida diferença de oito votos após ser atingido por notícia falsa publicada em jornal? ................................................................................................ 301 5.36.1. Advogado que perde o prazo ........................................................................... 302 5.37. Admite-se a inserção de cláusula de não indenizar? .......................................... 303 5.39. Em que consiste a teoria do corpo neutro? ......................................................... 307 5.41. O que se entende por curatela prorrogada? ....................................................... 310 5.42. Tomada de Decisão Apoiada. Que negócio é esse? ............................................ 311 6. Direito Processual Civil ..................................................................................................... 314 6.1. É obrigação do Estado custear o exame de DNA em favor dos beneficiários da justiça gratuita. Certo ou Errado? .................................................................................... 314 6.2. É possível o Poder Judiciário se pronunciar sobre validade de cláusula compromissória arbitral antes de haver pronunciamento do árbitro? .......................... 315 6.3. Qual a teoria adotada para a causa de pedir? ..................................................... 317 6.4. O prazo de informações em MS é contado em dias corridos? ............................ 317 6.5. Em que consiste o duplo grau de jurisdição invertido? ...................................... 319 6.6. O que é motivação per relationem? É admitida pelo STJ? .................................. 320 6.7. Em que consiste a proibição de a redistribuição implicar prova diabólica reversa? 322 6.8. O Código de Processo Civil de 2015 manteve o sistema de reperguntas no tocante à prova testemunhal? ......................................................................................... 324 6.9. Aplica-se a teoria da encampação no habeas data? ........................................... 325 6.10. Com a entrada em vigor do NCPC, pode-se afirmar que todos os prazos processuais passam a ser contados em dias úteis? ......................................................... 329 6.11. “Contempt of court”. Que negócio é esse? .......................................................... 332 6.12. O CPC adotou expressamente a teoria materialista da conexão? ...................... 334 6.13. Cabe à Justiça Comum julgar ações contra concurso público realizado por empresas estatais ............................................................................................................. 336 6.14. O que é litisconsórcio recusável? ......................................................................... 337 6.15. Em que consiste a "nulidade de algibeira"? ........................................................ 338 6.16. No mandado de segurança, se o impetrante morre, os seus herdeiros podem se habilitar para continuar o processo (sucessão processual)? ........................................... 339 6.17. Em que consiste a "regra ou teoria da gangorra"? ............................................. 340 6.18. As tutelas de evidência constantes do rol do art. 311 são "numerus clausus". Certo ou Errado? ............................................................................................................... 342 10 CADERNO DE DICAS E QUESTÕES | @PartiuConcurseiro 6.19. Subsiste no direito vigente o direito de preferência em relação ao tombamento? 343 6.20. Em que consiste a decisão determinativa?.......................................................... 344 6.21. Diferencie coisa julgada de coisa soberanamente julgada. ................................ 344 6.22. Haverá reexame necessário no caso de apelação parcial da Fazenda Pública? . 345 6.23. O que são súmulas zumbis? ................................................................................. 347 6.24. O CPC/2015 aderiu à tese da intempestividade do recurso prematuro? ........... 349 6.25. O que se entende por recurso adesivo cruzado? ................................................ 350 6.26. É cabível agravo de instrumento contra toda decisão interlocutória em recuperação ou falência. Certo ou Errado? ..................................................................... 352 6.27. Cabe ampliação do colegiado em julgamento não unânime de apelação em mandado de segurança? ................................................................................................... 354 6.28. É cabível a restituição de verba alimentar percebida em função da execução de tutela provisória posteriormente revogada? .................................................................. 358 6.29. É cabível ação monitória em face de incapaz? .................................................... 359 7. Direito do Consumidor ..................................................................................................... 362 7.1. Não se aplica o CDC para as discussões envolvendo o DPVAT ........................... 362 7.2. Publicidade............................................................................................................ 362 7.3. Em que consiste a "cláusula de decaimento"? .................................................... 363 7.4. Dano moral a passageiro de voointernacional não se submete à Convenção de Montreal ........................................................................................................................... 366 7.5. Plano de saúde: Teses .......................................................................................... 368 7.6. Atropelamento por ônibus é acidente de consumo mesmo não havendo vítimas entre os passageiros ......................................................................................................... 372 7.7. Qual a diferença entre caso fortuito externo e interno? .................................... 376 8. Direito Tributário .............................................................................................................. 379 8.1. A pessoa jurídica possui interesse recursal em interpor medida contra decisão que determinou o redirecionamento da execução fiscal em face dos sócios? .............. 379 8.2. A revogação de benefício fiscal deverá obedecer ao princípio da anterioridade tributária? ......................................................................................................................... 379 8.3. O que é Elisão Fiscal? ............................................................................................ 380 8.3.1. Elisão fiscal ........................................................................................................ 380 8.3.2. Evasão tributária ............................................................................................... 381 8.3.3. Elusão fiscal, elisão ilícita ou elisão ineficaz .................................................... 381 8.4. É constitucional a lei que estabeleça alíquotas progressivas para o ITBI? ......... 382 8.5. O direito brasileiro admite o fenômeno da bitributação? .................................. 384 11 CADERNO DE DICAS E QUESTÕES | @PartiuConcurseiro 9. Direito Ambiental ............................................................................................................. 388 9.1. O que é o princípio do protetor-recebedor? ....................................................... 388 9.2. Princípio do Poluidor-Pagador x Princípio do Usuário-Pagador ......................... 389 9.3. Na seara ambiental, em que consiste o princípio do não retrocesso ou da proibição do retrocesso? .................................................................................................. 390 9.4. O princípio da participação da população na proteção do meio ambiente está previsto na Constituição Federal e na ECO-92. Certo ou Errado? ................................... 391 9.5. O que é o compartilhamento da compensação ambiental? ............................... 393 9.6. O crime de poluição tem natureza permanente? ................................................ 394 9.7. O que se entende por fenômeno do “esverdeamento do Direito”? .................. 396 9.8. O STJ entende que a responsabilidade ambiental do Estado, nos casos de condutas omissivas, é subjetiva, demandando análise de culpa ou dolo. Certo ou Errado? .............................................................................................................................. 398 10. Direito Processual Coletivo ............................................................................................ 400 10.1. O que é ação coletiva híbrida? ............................................................................. 400 10.2. Ministério Público tem legitimidade para a execução residual, mas não para a execução coletiva .............................................................................................................. 402 11. Referências Bibliográficas .............................................................................................. 405 12 CADERNO DE DICAS E QUESTÕES | @PartiuConcurseiro Material atualizado em 27/02/20221 1. Direito Constitucional 1.1. Preâmbulo O Preâmbulo não tem caráter normativo, mas interpretativo. Segundo o STF, o preâmbulo se situa somente no âmbito da política, transparecendo a ideologia do constituinte. O STF adota, assim, a Teoria da Irrelevância Jurídica e inadmite o ajuizamento de ações de controle de constitucionalidade cujo parâmetro seja o texto preambular da CF, já que não é considerado norma constitucional. Em suma: - As disposições do Preâmbulo não são de reprodução obrigatória pelas Constituições Estaduais; - O Preâmbulo não dispõe de força normativa, não tendo caráter vinculante; - O Preâmbulo não é norma constitucional; - Existem mais duas teorias sobre a natureza jurídica do preâmbulo: Teoria da Plena Eficácia (tem a mesma eficácia das demais normas constitucionais) e Teoria da Relevância Jurídica Indireta (tem natureza jurídica, mas difere das demais normas constitucionais), não adotadas, no entanto, pelo STF. 1 O material será constantemente atualizado e aperfeiçoado conforme as postagens realizadas na página do instagram @partiuconcurseiro. As críticas, sugestões e equívocos eventualmente identificados poderão ser comunicados por meio do instagram, com a indicação da página e o título da matéria. 13 CADERNO DE DICAS E QUESTÕES | @PartiuConcurseiro 1.2. Normas originárias x Normas Derivadas Acerca das normas originárias e derivadas da Constituição Federal: A) Não existe hierarquia entre normas constitucionais originárias. Não importa o conteúdo da norma. Todas as normas constitucionais originárias têm o mesmo status hierárquico. Ex.: as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais têm a mesma hierarquia do ADCT. B) Não existe hierarquia entre normas constitucionais originárias e normas constitucionais derivadas. Todas elas se situam no mesmo patamar. Há, porém, uma importante diferença entre elas: as normas constitucionais originárias não podem ser declaradas inconstitucionais. Já as emendas constitucionais (normas constitucionais derivadas) poderão ser objeto de controle de constitucionalidade. C) Os tratados de direitos humanos, ao serem aprovados pelo rito especial, ingressam no chamado “bloco de constitucionalidade”. Em virtude da matéria de que tratam (direitos humanos), esses tratados estão gravados por cláusula pétrea e, portanto, imunes à denúncia pelo Estado brasileiro. D) Segundo o Prof. Valério Mazzuoli, a EC nº 45/2004 trouxe ao Brasil um novo tipo de controle da produção normativa doméstica: o controle de convencionalidade das leis. Assim, as leis internas estariam sujeitas a um duplo processo de compatibilização vertical, devendo obedecer aos comandos previstos na CF e, ainda, aos previstos em tratados internacionais de direitos humanos regularmente incorporados ao ordenamento jurídico brasileiro. 14 CADERNO DE DICAS E QUESTÕES | @PartiuConcurseiro 1.3. Existe cláusula pétrea no ADCT? A princípio, deve-se destacar que já houve diversas emendas ao ADCT (originalmente, ele foi promulgado com 70 artigos, contendo, atualmente, 114). Porém, poderiam, de fato, as normas do ADCT ter sofrido alterações (modificações ou acréscimos) por emenda? De acordo com o posicionamento da doutrina (v.g. Pedro Lenza), se a norma de transição já tiver se exaurido, nesse caso específico, não pode o Constituinte reformador modificar o sentido da transição já concretizado, conforme estabelecido pelo poder constituinte originário, uma vez que a norma de transição está esgotada. Por outro lado, se o comando de transição não se tiver realizado e a disposição produzido os seus efeitos, é perfeitamente possível a sua alteração, desde que sejam observados os princípios intangíveis e os limites ao poder de reforma, explícitos e implícitos, previstos na ConstituiçãoFederal. A título de exemplo, a EC n. 2/92, que antecipou a data do plebiscito de que trata o art. 2.º do ADCT, do dia 07.09.1993 para o dia 21.04.1993, foi considerada constitucional pelo STF. A partir desse julgamento, o STF passou a admitir, explicitamente, a alteração de disposições do ADCT por emenda desde que fossem respeitados os limites ao poder de reforma. Em seu voto, o Min. Moreira Alves, Relator, reconhecendo o caráter constitucional das normas do ADCT, não admitiu qualquer natureza de imutabilidade em razão de sua transitoriedade, reconhecendo-se, nesses termos, a possibilidade de reforma, desde que observados os limites ao poder de reforma: 15 CADERNO DE DICAS E QUESTÕES | @PartiuConcurseiro “(...) a transitoriedade em si mesma não torna incompossível a alteração de norma constitucional dessa natureza. Com efeito, se é possível alterar-se, por emenda, a regra da parte permanente para estender-se a todos, e sem limitações, o que a exceção transitória outorgava a alguns com limitações; se é possível criar-se exceção permanente à regra também permanente; é absolutamente ilógico pretender-se que a exceção transitória, por causa da sua transitoriedade, seja imutável, inclusive para restringir-se ou dilargar-se o período da transitoriedade” (ADI 829, Rel. Min. Moreira Alves, j. 14.04.1993, Plenário, DJ de 16.09.1994). Existe cláusula pétrea no ADCT? SIM. Existe um direito fundamental estabelecido no art. 68 do ADCT, que reconhece, aos remanescentes das comunidades dos quilombos que estejam ocupando suas terras, a propriedade definitiva, devendo o Estado emitir-lhes os títulos respectivos. Tal dispositivo não pode ser subtraído por meio de reforma (emenda constitucional) por violar o limite material da cláusula pétrea contida no art. 60, § 4.º, IV, da Constituição Federal. Assim, neste caso, pode-se reconhecer que o constituinte originário quis investir beneficiários certos em direitos determinados, que, se o constituinte de reforma lhes subtraísse ou diminuísse a vantagem, estaria perpetrando, senão um ataque à cláusula pétrea da segurança jurídica ou do direito adquirido, certamente que uma fraude ao constituinte originário. 1.4. O que são "pontes do tempo" na Constituição? Trata-se de expressão usada por Peter Häberle para se referir ao preâmbulo da Constituição. Para ele, o preâmbulo de uma constituição é uma "ponte no tempo", porque exterioriza as 16 CADERNO DE DICAS E QUESTÕES | @PartiuConcurseiro intenções e as influências do poder constituinte originário e desempenha um mecanismo que recorda ao poder constituinte derivado as "origens" da Constituição. O Preâmbulo, segundo Peter Häberle, é uma "profissão de fé" de uma verdadeira "religião civil" da comunidade política, cujo conteúdo revela as posturas valorativas, os altos ideais, convicções, motivos, em suma, a imagem refletida do próprio legislador constituinte. Ademais, Peter Häberle explica que o Preâmbulo exerce a função de "ponte do tempo", recordando (ou negando) o passado, demonstrando o presente e perspectivando o futuro, revelando a necessidade dos elementos de identidade que integrem a comunidade política, ao estabelecer vínculos de comprometimento entre as pessoas com a coletividade da qual faz parte. Nessa função de "ponte do tempo", continua Peter Häberle, o Preâmbulo expressa desejos e esperanças, contendo um excesso "concreto-utópico", um "esboço do futuro", introduzindo um pedaço da tensão entre "desejo" e "realidade" na Constituição (e na política). Os textos constitucionais são repletos de promessas. Algumas facilmente exequíveis. Outras que somente se tornarão realidade se houver uma mudança radical no caráter das pessoas e nos costumes da sociedade, assim como no crescimento econômico, que resultará de um "sentimento constitucional" que implicará no respeito às normas constitucionais (e jurídicas de um modo geral) por parte dos cidadãos (governantes e governados). No Preâmbulo, assim como nos demais dispositivos constitucionais, vê-se claramente a manifestação do "querer" normativo-constitucional e os desafios que a realidade impõe inexoravelmente. 17 CADERNO DE DICAS E QUESTÕES | @PartiuConcurseiro Os Preâmbulos, como todas as normas, são "catálogos de expectativas" que podem causar enormes frustrações ou imensa felicidade. Isso porque, além das condutas humanas, há fatores externos que independem da vontade (ou do agir) humana, ou que exigem mais do que simples boa vontade. Além de bondade, é preciso viabilidade material para concretizar todas as promessas exaladas no texto constitucional. 1.5. O que é a teoria dos quatro status de Jellinek? A teoria dos quatro status foi desenvolvida por Georg Jellinek, famoso jurista e filósofo do direito que viveu a maior parte de sua vida na segunda metade do século XIX. Segundo essa teoria, são quatro os possíveis status do indivíduo na sua relação com o Estado: 1.5.1. Status Passivo (status subjectionis): O status passivo é aquele em que o indivíduo encontra-se em posição de SUBORDINAÇÃO com relação aos poderes públicos. Dessa forma, o Estado tem competência para vincular o indivíduo, através de mandamentos e proibições. 1.5.2. Status Ativo (status activus civitates): O status ativo, por sua vez, representa o poder do indivíduo de interferir na FORMAÇÃO da VONTADE do ESTADO. Consiste no conjunto de prerrogativas e faculdades que o indivíduo possui para participar da formação da vontade do Estado, refletindo no exercício de direitos políticos, principalmente através do voto, e no direito de aceder aos cargos em órgãos públicos. 18 CADERNO DE DICAS E QUESTÕES | @PartiuConcurseiro 1.5.3. Status Negativo (status libertatis): O status negativo representa o espaço que o indivíduo tem para agir livre da atuação do Estado, podendo autodeterminar-se sem ingerência estatal. O estado tem um dever de abstenção, de não interferir na vontade do indivíduo. 1.5.4. Status Positivo (status civitates): O status positivo consiste na possibilidade de o indivíduo exigir atuações positivas do Estado em seu favor, como por exemplo as políticas públicas prestadas pelo Estado. Em suma: A) Status passivo: O indivíduo se subordina ao estado, por meio de ordens e proibições; B) Status ativo: É o direito que o particular tem de participar da vontade política do estado. Ex.: votar e ser votado. C) Status negativo: O estado tem um dever de abstenção, de não interferir na vontade do indivíduo; D) status positivo: O indivíduo pode exigir que o estado atue em seu favor como forma de satisfazer suas necessidades. Status activus processualis: Segundo André de Carvalho Ramos, na doutrina alemã, Peter Häberle defendeu a ampliação do status ativo, para que se transformasse em um status activus processualis, no qual o indivíduo possui o direito à participação no procedimento da tomada de decisão por parte do Poder Público. Não se trata somente de se manifestar, mas especialmente no direito de 19 CADERNO DE DICAS E QUESTÕES | @PartiuConcurseiro influenciar e ter sua posição levada em consideração na adoção de determinada decisão, inclusive a dos Tribunais Constitucionais. O status activus processualis é visto, por exemplo, na adoção do amicus curiae e da audiência pública no processo do controle abstrato de constitucionalidade no Brasil (Leis n. 9.868/99 e 9.862/99)". RAMOS, André de Carvalho. Curso de Direitos Humanos. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 55. Gilmar Mendes já utilizou a teoria de Jellinek em voto no RE 598099/MS, considerando que a acessibilidade aos cargos públicos é uma das facetas do status ativo: “Nesses termos, a acessibilidade aos cargos públicosconstitui um direito fundamental expressivo da cidadania, como bem observou a Ministra Cármen Lúcia na referida obra. Esse direito representa, dessa forma, uma das faces mais importantes do status activus dos cidadãos, conforme a conhecida “teoria dos status” de Jellinek”. Ano: 2011 Banca: TRT 23 R (MT) Órgão: TRT - 23ª REGIÃO (MT) Prova: Juiz do Trabalho O grande publicista alemão Georg Jellinek, na sua obra "Sistema dos Direitos Subjetivos Públicos" (Syzstem der subjetktiv öffentlichen), formulou concepção original, muito citada pela doutrina brasileira no estudo da teoria dos direitos fundamentais, segundo a qual o individuo, como vinculado a determinado Estado, encontra sua posição relativamente a este cunhada por quatro espécies de situações juridicas (status), seja como sujeito de deveres, seja como titular de direitos. Assinale qual das alternativas abaixo contém um item que NÃO corresponde a um dos quatro status da teoria de Jellinek: a) status passivo (status subjectionis). b) status negativus. 20 CADERNO DE DICAS E QUESTÕES | @PartiuConcurseiro c) status civitatis. d) status socialis. e) status activus. Ano: 2014 Banca: FUNCAB Órgão: SEPLAG-MG Prova: Direito Consoante a teoria dos status dos direitos fundamentais, de autoria de Jellinek, o direito à saúde, tal como previsto na Constituição Federal, é considerado fundamental de status: a) ativo. b) negativo. c) passivo. d) positivo. Ano: 2009 Banca: CESPE Órgão: PGE-PE Prova: Procurador do Estado De acordo com a teoria dos quatro status de Jellinek, o status negativo consiste na posição de subordinação do indivíduo aos poderes públicos, como detentor de deveres para com o Estado. Assim, o Estado tem competência para vincular o indivíduo, por meio de mandamentos e proibições. Gabarito: 1) D 2) D 3) Errado. 1.6. O que se entende por "atalhamento constitucional"? O Princípio da Proibição do “Atalhamento Constitucional” e do “Desvio do Poder Constituinte”, nada mais é do que a vedação de qualquer mecanismo que busque suavizar, abreviar, dificultar ou impedir os efeitos dos princípios constitucionais., 21 CADERNO DE DICAS E QUESTÕES | @PartiuConcurseiro Esse princípio, de origem alemã, foi aplicado no caso em que, visando burlar o princípio da anualidade previsto no art. 16 da Constituição Federal (que estabelece que a lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação, não se aplicando à eleição que ocorra em até um ano da data de sua vigência), foi editada a Emenda Constitucional 52/2006 (que acabava com a obrigatoriedade da verticalização das coligações partidárias) com efeitos retroativos, dizendo que tinha aplicação nas eleições já ocorridas em 2002. Ou seja, visando burlar o princípio da anualidade do processo eleitoral, editou-‐se uma regra supostamente direcionada às eleições de 2002 (já ocorridas) para que pudesse ser aplicada nas eleições de 2006. Haveria desvio de poder ou finalidade pela utilização de meio aparentemente legal com o objetivo de atingir fim ilícito (Nesse sentido: STF, ADI 3.685, j. 22/03/2006). Ano: 2011 Banca: TRT 23R (MT) Órgão: TRT - 23ª REGIÃO (MT) Prova: Juiz do Trabalho O chamado desvio do poder constituinte ou atalhamento da Constituição, tema já enfrentado pelo Supremo Tribunal Federal em seus julgamentos, consiste na tentativa da utilização de um artificio que busque suavizar, abreviar, dificultar ou impedir a ampla produção de efeitos dos princípios constitucionais, especialmente por meio do exercício do poder constituinte reformador. Gabarito: Certo. 1.7. A Constituição Federal de 1934 estabelecia o bicameralismo imperfeito? 22 CADERNO DE DICAS E QUESTÕES | @PartiuConcurseiro O Poder Legislativo na Constituição Federal de 1934 era exercido pela Câmara dos Deputados, com mera colaboração do Senado Federal, isto é, havia uma preponderância na atuação da Câmara sobre o Senado. Este limitava-se a estabelecer matérias relacionadas à estrutura da Federação. Diante desse desequilíbrio entre a atuação das Casas Legislativas, que não apresentavam funções básicas idênticas e harmônicas como ocorre no cenário atual, consolidou-se que a CF/1934 instituiu um chamado “bicameralismo imperfeito” ante a preponderância da Câmara sobre o Senado, considerado mero órgão colaborador desta. Assim, a Constituição de 1934 diminuiu a importância do Senado, inserindo no capítulo Da Ordenação dos Poderes e não naquele que introduz o Poder Legislativo, deixando ao Senado a tarefa de “órgão de equilíbrio do sistema federativo”. Introduz os conceitos de bicameralismo desigual ou imperfeito ou unicameralismo imperfeito, ideia que defende, em contrapartida ao bicameralismo perfeito. Discorre ainda sobre a formação das leis, explicando seu componente ideológico, representado pelos detentores do poder. De acordo com Bernardo Gonçalves, "o Legislativo foi muito modificado, pois o bicameralismo foi nitidamente relativizado. Nesses termos, o art. 22 rezou que o Poder Legislativo seria composto pela Câmara dos Deputados com a colaboração do Senado Federal. Cada Legislatura teria a duração de 4 anos. Com isso, resta que o Senado deixou de ser um órgão legislativo e o nosso Poder Legislativo se tornou unicameral. Ou seja, o exercício do poder (em regra) estava afeto apenas à Câmara dos Deputados e o Senado seria um órgão apenas de colaboração." (Fernandes, Bernardo Gonçalves, Curso de Direito Constitucional). 23 CADERNO DE DICAS E QUESTÕES | @PartiuConcurseiro 1.8. O voto feminino no Brasil foi expressamente previsto pela primeira vez na Constituição de 1946. Certo ou Errado? Errado. O voto feminino foi adotado no Brasil em 1932, através do Decreto n. 21.076 instituído no Código Eleitoral e consolidado na Constituição de 1934. O movimento pelo sufrágio feminino foi um movimento social, político e econômico de reforma, com o objetivo de estender o sufrágio (o direito de votar) às mulheres. Participaram do sufrágio feminino, mulheres ou homens, denominados sufragistas. A Nova Zelândia, em 1893, foi o primeiro país a garantir o sufrágio feminino. Em suma: Voto feminino: Código Eleitoral provisório de 1932; 1.ª previsão constitucional como voto facultativo: 1934; 1.ª previsão constitucional como voto obrigatório: 1946. CF 1934. Art 109 - O alistamento e o voto são obrigatórios para os homens e para as mulheres, quando estas exerçam função pública remunerada, sob as sanções e salvas as exceções que a lei determinar. Código eleitoral - 1932. Art. 121. Os homens maiores de sessenta anos e as mulheres em qualquer idade podem isentar-se de qualquer obrigação ou serviço de natureza eleitoral. CF 1946. Art 133 - O alistamento e o voto são obrigatórios para os brasileiros de ambos os sexos, salvo as exceções previstas em lei. 24 CADERNO DE DICAS E QUESTÕES | @PartiuConcurseiro Ano: 2011 Banca: VUNESP Órgão: TJ-RJ Prova: VUNESP - 2011 - TJ-RJ - Juiz Na evolução político constitucional brasileira, o voto feminino no Brasil foi expressamente previsto pela primeira vez num texto constitucional na Constituição de A) 1891. B) 1934 C) 1937. D) 1946. Gabarito: B. 1.9. Diferencie as seguintes classificações de Constituição: Suave, Plástica, em Branco e Expansiva. 1.9.1. Constituição Suave Precursor: Gustavo Zagrebelsky. Também chamada de Constituição dúctil, essa classificação busca não trabalhar com uma dogmática rígida. É aquela que, numa sociedade extremamente diversificada e fragmentada por interesses plurais, não prevê um único modo de vida e o estabelece como parâmetro exclusivo a ser seguido por seus cidadãos. Nesses termos, o adjetivo suave (ou leve) é utilizado com o objetivo deque a Constituição acompanhe a descentralização do Estado e, com isso, seja um espelho que reflita o pluralismo ideológico, moral, político e econômico existente nas sociedades. Ou seja, uma Constituição aberta (que permita a espontaneidade da vida social) que acompanhe o desenvolvimento de uma sociedade pluralista e democrática. 25 CADERNO DE DICAS E QUESTÕES | @PartiuConcurseiro 1.9.2. Constituição plástica Para Pinto Ferreira, é sinônimo de Constituição Flexível. Para os demais, confere ao texto constitucional certa maleabilidade, que o permite acompanhar as oscilações típicas da realidade fática. Segundo Pedro Lenza, em um sentido definido por Pinto Ferreira, Constituição Plástica é, quanto à alterabilidade, a Constituição flexível, ou seja, que possui de regras de mudança igual aos da legislação infraconstitucional. Em outro sentido, Raul Machado Horta considera a Constituição brasileira de 1988 plástica, na medida em que permite o preenchimento das regras constitucionais pelo legislador infraconstitucional. 1.9.3. Constituição em branco Precursor: Siegenthaler. É aquela que não consagra limitações explícitas ao poder de reforma constitucional. O processo de sua mudança subordina à discricionariedade dos órgãos revisores, que, por si próprios, ficam encarregados de estabelecer as regras para a propositura de emendas ou revisões constitucionais.. As alterações no texto são viáveis. A reforma, se for feita, subordinar-se-á ao regramento imposto pelo órgão revisor, que estipulará as regras formais e os obstáculos de conteúdo que deverão ser observados quando da reestruturação do documento. A doutrina cita as Constituições francesas de 1799 e de 1814 como exemplares de Constituições em branco. 1.9.4. Constituição expansiva Precursor: Raul Machado Horta. Com a pretensão de dar conta de textos constitucionais que, comparativamente aos anteriores que regiam a vida daquele mesmo Estado, têm seu conteúdo ampliado. Na evolução constitucional de um Estado, é comum que uma nova Constituição, ao ser promulgada, traga novos temas e amplie o tratamento de outros, que já estavam no texto 26 CADERNO DE DICAS E QUESTÕES | @PartiuConcurseiro constitucional anterior. Essas constituições são consideradas expansivas, como é o caso da Constituição Federal de 1988 que, além de trazer à luz vários novos temas, ampliou substancialmente o tratamento dos direitos fundamentais. 1.10. Em que consiste a classificação Ontológica de Karl Loewenstein? Dentre as classificações das Constituições, tem especial destaque e importância para as provas de concursos públicos a classificação feita por Karl Löewenstein que, na década de 50 do século XX, desenvolveu a chamada Teoria Ontológica da Constituição com o intuito de estudar o verdadeiro “ser” das Constituições, ou seja, a sua essência. Trata-se de uma classificação que não fica presa ao que diz o texto da constituição, mas busca analisar a sua relação com a realidade social. Com isso, o autor propõe a seguinte classificação: a) Constituições Normativas: Nestas constituições, há uma adequação entre o texto constitucional e a realidade social, ou seja, a constituição cumpre efetivamente o seu papel, vinculando todos os processos de poder, na medida em que os detentores e destinatários do poder a seguem e a respeitam. Trata-se de uma constituição na qual o processo de poder se adapta e se submete às suas normas. Exemplos: Constituição Americana de 1787; Constituição Alemã de 1949; Constituição francesa de 1958, entre outras. b) Constituições Nominais: Aqui, não há adequação do texto constitucional (conteúdo normativo) e a realidade social. Na verdade, os processos de poder é que conduzem a constituição, e não o contrário (a constituição não conduz os processos de poder). Não há simbiose do texto constitucional com a realidade social, o que ocorre 27 CADERNO DE DICAS E QUESTÕES | @PartiuConcurseiro é um descompasso do texto com a realidade social (econômica, política, educacional, jurisprudencial etc.). Suas normas são dotadas de eficácia jurídica, mas não tem realidade existencial, pois a dinâmica do processo político não se adapta às suas normas. Exemplos: as Constituições brasileiras de 1934, 1946 e 1988. c) Constituições Semânticas: São aquelas que, no dizer de Bernardo Gonçalves Fernandes, traem o conceito de constituição, pois dão legitimidade a práticas autoritárias de poder em vez de limitar o poder. São utilizadas pelos dirigentes do Estado para garantir sua permanência no poder, havendo um desvirtuamento da finalidade constitucional: Em vez de a Constituição limitar a ação dos Governantes em benefício dos indivíduos, seu verdadeiro fim, seria utilizada por estes para a manutenção do próprio poder. Exemplos: Constituições brasileiras de 1937 (A polaca de Getúlio Vargas), 1967 e 1969 (do governo militar). Constituição Federal de 1988 Para a maioria dos autores, a Constituição Brasileira de 1988 classifica-se como nominal ou, no dizer de Pedro Lenza, como uma constituição que se pretende normativa. Trata-se de uma constituição que se encontra em processo de evolução, mas que ainda não tem uma plena adequação entre o seu texto e a realidade social do país. Ano: 2015 Banca: FCC Órgão: TRE-SE Prova: FCC - 2015 - TRE-SE - Analista Judiciário - Área Judiciária Provavelmente, a decisão política que conduziu à promulgação da constituição, ou desse tipo de constituição, foi prematura. A esperança, contudo, persiste, dada a boa vontade dos detentores e destinatários do poder, de que tarde ou cedo a realidade do processo do poder corresponderá ao modelo estabelecido na constituição.O trecho acima, retirado 28 CADERNO DE DICAS E QUESTÕES | @PartiuConcurseiro da obra de um importante constitucionalista do século XX, corresponde à descrição de uma constituição a) normativa. b) balanço. c) semântica. d) nominal. e) analítica. Gabarito: D. 1.11. Diferencie Constitucionalização-inclusão e constitucionalização releitura De acordo com Daniel Sarmento e Cláudio Pereira de Souza Neto, o fenômeno da constitucionalização do direito se bifurca em duas vertentes de compreensão, quais sejam, a constitucionalização-inclusão e a constitucionalização releitura. a) A chamada constitucionalização-inclusão consiste no tratamento pela Constituição de temas que antes eram disciplinados pela legislação ordinária ou mesmo ignorados. Exemplo: a tutela constitucional do meio ambiente e do consumidor. Essa inflação de assuntos no texto constitucional, marca das constituições analíticas, faz com que qualquer disciplina jurídica, ainda que dotada de autonomia científica, encontre um ponto de contato com a Constituição, cuja onipresença foi cunhada pela doutrina de ubiquidade constitucional. Em suma 29 CADERNO DE DICAS E QUESTÕES | @PartiuConcurseiro A Constitucionalização inclusão diz respeito ao acréscimo de temas de outros ramos na constituição, por exemplo, temas sobre propriedade, função social da propriedade, família, isto é, temas que seriam do direito civil e empresarial que foram incluídos no texto constitucional. b) A constitucionalização releitura traduz a impregnação de todo o ordenamento pelos valores constitucionais. Neste caso, os institutos, conceitos, princípios e teorias de cada ramo do Direito sofrem uma releitura, para, à luz da Constituição, assumir um novo significado. Portanto, a Constituição, que era mera coadjuvante, se torna protagonista na interpretação do direito infraconstitucional. Na expressão de Paulo Bonavides, “Ontem, os Códigos; hoje, a Constituição”. Em suma A Constitucionalização releitura aduz que os valores constitucionais irradiam suas forças por todo o ordenamento jurídico, razãopela qual todos os ramos do direito devem ser lidos sob à luz da Constituição Federal. Portanto, os institutos jurídicos dos demais ramos dever ser reinterpretados a partir da ótica constitucional, isto é, devem passar pelo filtro axiológico constitucional, sendo relidos a partir da Constituição Federal. Outros juristas adotaram uma classificação diferenciada para o fenômeno da constitucionalização do Direito. Uma das mais célebres classificações é trazida por Louis Favoreu. O jurista francês elenca três grupos: a) constitucionalização-elevação: aquela pela qual opera-se um deslizamento de assuntos, até então confinados no compartimento infraconstitucional, para elevarem-se ao texto constitucional. 30 CADERNO DE DICAS E QUESTÕES | @PartiuConcurseiro b) constitucionalização-transformação: aquela que impregna e transforma os demais ramos do Direito, para convertê-los em um Direito Constitucional Civil, Direito Constitucional Ambiental, etc. c) constitucionalização juridicização: traduz o surgimento da força normativa da Constituição. Crítica: a força normativa da Constituição é um pressuposto para a constitucionalização do Direito, não exatamente uma categoria autônoma desse fenômeno. 1.12. O que significa constituição chapa-branca? Carlos Ari Sundfeld argumenta que o instituto principal da Constituição é tutelar interesses e até mesmo privilégios tradicionalmente reconhecidos aos integrantes e dirigentes do setor público. A Constituição, para ele, é fundamentalmente um conjunto normativo "destinado a assegurar posições de poder a corporações e organismos estatais ou paraestatais". É o que se chama Constituição "chapa-branca". Apesar da retórica relacionada aos direitos fundamentais e das normas liberais e sociais, o núcleo duro do texto preserva interesses corporativos do setor público e estabelece formas de distribuição e de apropriação dos recursos públicos entre vários grupos. Em suma: Constituição chapa-branca - Tutela privilégios dos dirigentes do setor público. - Assegura posições de poder a corporações e organismos estatais ou paraestatais. Obs.: "Chapa-branca" remete à cor das placas dos carros oficiais, que são brancas. 31 CADERNO DE DICAS E QUESTÕES | @PartiuConcurseiro Ano: 2018 Banca: CESPE / CEBRASPE Órgão: TJ-CE Prova: CESPE - 2018 - TJ-CE - Juiz Substituto A preocupação com a implementação de dispositivos constitucionais e, em particular, de suas promessas sociais, não é central. As controvérsias constitucionais são decididas com base nos códigos da política e conforme conflitos de interesse. Nessa luta, acabam preponderando os interesses dos grupos mais poderosos, dos denominados “sobrecidadãos”, que conseguem utilizar a Constituição e o Estado em geral como instrumento para satisfazer seus interesses. A juridicidade da Constituição fica comprometida pela corrupção da normatividade jurídica igualitária e impessoal, conforme o binômio legal-ilegal. As controvérsias constitucionais são decididas com base no código do poder. S. Lunardi & D. Dimoulis. Resiliência constitucional: compromisso maximizador, consensualismo político e desenvolvimento gradual. São Paulo: Direito GV, 2013, p. 15 A concepção de Constituição a respeito da qual o texto precedente discorre denomina-se A) neoconstitucionalismo. B) Constituição chapa-branca. C) Constituição ubíqua. D) Constituição liberal-patrimonialista. E) Constituição simbólica. Gabarito: E. O que é constituição simbólica? Por oportuno, vale trazer a lição de Daniel Sarmento e Cláudio Pereira de Souza Neto: “Trata-se de Constituição que não corresponde minimamente à realidade, não logrando subordinar as relações políticas e sociais subjacentes. Ela não é tomada como norma jurídica verdadeira, não gerando, 32 CADERNO DE DICAS E QUESTÕES | @PartiuConcurseiro na sociedade, expectativas de que seja cumprida. Neste ponto, ela se assemelha à categoria da Constituição nominal, de Lowenstein. Porém, a apreciação de Marcelo Neves é mais negativa do que a do autor alemão. Para Neves, as constituições simbólicas tendem a servir como álibi para manutenção do status quo”. (SARMENTO, Daniel e NETO, Cláudio Pereira de Souza. Direito Constitucional. Teoria, Tópicos e Métodos de Trabalho. 2ª ed. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2016, p. 65). 1.13. O que é Constituição.com? Constituição.com Segundo Uadi Lammêgo Bulos, “Constituição.com” ou crowdsourcing é aquela cujo projeto conta com a opinião maciça dos usuários da internet que, por meio de sites de relacionamento, externam seu pensamento a respeito dos temas a serem constitucionalizados. Desse modo, por esse sugestivo nome "constituição.com" os governos aproveitam as redes sociais para escreverem novas cartas constitucionais para seus respectivos Estados. Foi a Islândia que pioneiramente fez um projeto desse tipo em 2011. Nela, as reuniões das Assembleias eram transmitidas on- line, permitindo aos internautas opinarem a respeito da nova Constituição. Tais opiniões foram convertidas em rascunho constitucional e foi entregue ao Parlamento. As discussões foram transmitidas ao vivo e com a possibilidade de participação popular por meio das redes sociais, como o Twitter, Facebook, Youtube e Flickr. Mais de 3.600 sugestões foram postadas página oficial no Facebook. Assim, em 29 de julho de 2011, o documento (“draft”) foi encaminhado ao Parlamento. Embora ocorresse grande participação popular, o Parlamento não aprovou o documento. 33 CADERNO DE DICAS E QUESTÕES | @PartiuConcurseiro A experiência Islandesa, contudo, revelou uma nova forma de democracia e de participação popular por meio das redes sociais (internet) e que passará a servir de modelo para o futuro. Esse processo ocorrido na Islândia ficou conhecido como CROWDSOURCED CONSTITUTION: a participação popular por meio da internet em um processo constituinte. E no Brasil, o crowdsourced constitution está presente? Ainda que timidamente, o Brasil está ampliando a participação popular via internet na seara legislativa. Não se trata de uma participação popular em um processo constituinte como ocorreu na Islândia, todavia, através do portal e-democracia da Câmara dos Deputados e do portal e-cidadania do Senado Federal, a população pode participar de rodadas de discussões em propostas legislativas, inclusive fazendo sugestões de alterações às Leis já vigentes. 1.14. Constitucionalismo abusivo. Que negócio é esse? Constitucionalismo abusivo A ideia de constitucionalismo abusivo foi cunhada por David Landau, que define essa forma de constitucionalismo como o uso de institutos de origem democrática para ceifar o espaço do pluralismo num determinado país. O objetivo do autor é mostrar que mecanismos formais de mudança constitucional podem minar a democracia (Landau, David. Abusive constitutionalism. UC Davis Law Review, Estados Unidos, v. 47, n. 1, p. 189-260, 2013). O constitucionalismo e as democracias ocidentais têm se deparado com um fenômeno razoavelmente novo: os retrocessos democráticos, no mundo atual, não decorrem mais de golpes de estado com o uso das armas. Ao contrário, as 34 CADERNO DE DICAS E QUESTÕES | @PartiuConcurseiro maiores ameaças à democracia e ao constitucionalismo são resultado de alterações normativas pontuais, aparentemente válidas do ponto de vista formal, que, se examinadas isoladamente, deixam dúvidas quanto à sua inconstitucionalidade. Em seu conjunto, expressam a adoção de medidas que vão progressivamente corroendo a tutela de direitos e o regime democrático (Nesse sentido: Min. Luis Roberto Barroso, ADPF 622). Esse fenômeno tem recebido, na ordem internacional, diversas denominações, entre as quais: “constitucionalismo abusivo”, “legalismoautocrático” e “democracia iliberal”. Todos os conceitos aludem a experiências estrangeiras que têm em comum a atuação de líderes carismáticos, eleitos pelo voto popular, que, uma vez no poder, modificam o ordenamento jurídico, com o propósito de assegurar a sua permanência no poder. O modo de atuar de tais líderes abrange: (i) a tentativa de esvaziamento ou enfraquecimento dos demais Poderes, sempre que não compactuem com seus propósitos, com ataques ao Congresso Nacional e às cortes; (ii) o desmonte ou a captura de órgãos ou instituições de controle, como conselhos, agências reguladoras, instituições de combate à corrupção, Ministério Público etc.; (iii) o combate a organizações da sociedade civil, que atuem em prol da defesa de direitos no espaço público; (iv) a rejeição a discursos protetivos de direitos fundamentais, sobretudo no que respeita a grupos minoritários e vulneráveis – como negros, mulheres, população LGBTI e indígenas; (v) o ataque à imprensa, sempre que leve ao público informações incômodas para o governo. 35 CADERNO DE DICAS E QUESTÕES | @PartiuConcurseiro ADPF 622 O termo constitucionalismo abusivo foi utilizado pelo Min. Barroso no julgamento da ADPF 622, ocasião em que suspendeu trechos de decreto editado pelo Presidente da República e restabeleceu os mandatos dos antigos conselheiros do Conanda - Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente. Na decisão, o ministro chama atenção para o “constitucionalismo abusivo”, um fenômeno novo caracterizado por atos aparentemente legais, mas que provocam retrocesso democrático. Em linhas gerais, a ADPF foi ajuizada pela PGR contra o decreto 10.003/19. Para a Procuradoria, a participação da sociedade civil no Conselho foi esvaziada, em violação aos princípios da democracia participativa, da igualdade, da segurança jurídica, da proteção à criança e ao adolescente e da vedação ao retrocesso institucional. Na decisão, o ministro Barroso cita o fenômeno do “constitucionalismo abusivo”, sendo uma prática que promove a interpretação ou a alteração do ordenamento jurídico, de forma a concentrar poderes no chefe do Executivo e a desabilitar agentes que exercem controle sobre a sua atuação. Barroso explica que o combate a organizações da sociedade civil, que atuam em prol da defesa de direitos no espaço público, é uma das condutas de líderes do constitucionalismo abusivo. Países como Venezuela, Hungria, Polônia e Romênia já experimentaram tais experiências. Embora não seja o caso do Brasil, de acordo com o ministro, é sempre válido atuar com cautela e aprender com a experiência de outras nações. Segundo o ministro, embora a estruturação da administração pública Federal seja de competência discricionária do chefe do Executivo federal, essa competência encontra limites na Constituição e nas leis, que devem ser respeitadas. Assim, em momentos de sérios problemas políticos, econômicos e sociais, associado a um contexto de desilusão 36 CADERNO DE DICAS E QUESTÕES | @PartiuConcurseiro política e descrença nos membros dos poderes Legislativo e Executivo, não é difícil que um governo autoritário seja eleito e promova substanciais modificações na constituição, construindo um regime que à distância pode parecer democrático, mas, de perto, acabam por limitar a ordem democrática, especialmente ao longo de sua dimensão mais importante: a proteção de direitos para grupos sem poder. 1.15. Qual a natureza jurídica da interpretação conforme a Constituição? Segundo a doutrina e o STF, a interpretação conforme a constituição tem DUPLA natureza: ora funciona como TÉCNICA DE DECISÃO no controle de constitucionalidade, ora como PRINCÍPIO DE HERMENÊUTICA constitucional. Qual espécie de norma submete-se ao mecanismo da interpretação conforme a Constituição? Apenas as normas de caráter POLISSÊMICO, já que o mecanismo em estudo exclui uma das interpretações possíveis para determinada norma sem expurgar a mesma do ordenamento jurídico; se a norma tem sentido UNÍVOCO, não faria sentido falar em interpretação conforme (STF, ADI 1.344- MC). FULL BENCH Embora exista uma pequena controvérsia doutrinária acerca deste ponto, o STF entende pela desnecessidade de aplicação da regra da full bench nos casos em que se utiliza a técnica da interpretação conforme a constituição (afinal, trata-se de técnica interpretativa). Cabe reclamação? Segundo o entendimento do STF, e à luz do sistema de precedentes instituído pelo NCPC, é possível o manejo de reclamação constitucional contra decisões de tribunais ou 37 CADERNO DE DICAS E QUESTÕES | @PartiuConcurseiro mesmo de magistrados de primeira instância que forem proferidas em dissonância com o entendimento consagrado pelo plenário do STF em acórdão no qual foi utilizada a técnica da interpretação conforme a Constituição. Interpretação conforme a Constituição x Declaração de nulidade sem redução de texto Segundo Gilmar Mendes, a afirmação de que a interpretação conforme à Constituição e a declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto são uma mesma categoria, é inadequada. Ainda que se não possa negar a semelhança dessas categorias e a proximidade do resultado prático de sua utilização, é certo que, enquanto na interpretação conforme à Constituição se tem, dogmaticamente, a declaração de que uma lei é constitucional com a interpretação que lhe é conferida pelo órgão judicial, constata-se, na declaração de nulidade sem redução de texto, a expressa exclusão, por inconstitucionalidade, de determinadas hipóteses de aplicação do programa normativo sem que se produza alteração expressa do texto legal. Assim, se se pretende realçar que determinada aplicação do texto normativo é inconstitucional, dispõe o Tribunal da declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto, que, além de mostrar-se tecnicamente adequada para essas situações, tem a virtude de ser dotada de maior clareza e segurança jurídica, expressas na parte dispositiva da decisão (a lei X é inconstitucional se aplicável a tal hipótese; a lei Y é inconstitucional se autorizativa da cobrança do tributo em determinado exercício financeiro) (Nesse sentido: Mendes, GIlmar Ferreira, Curso de Direito Constitucional, 2019). A técnica da interpretação conforme a Constituição pode ser realizada das seguintes maneiras: 1) interpretação conforme com redução do texto (ocorrerá quando for possível, em virtude da redação do texto impugnado, declarar a inconstitucionalidade de determinada expressão, possibilitando, a partir dessa exclusão de texto, uma interpretação compatível com a constituição federal); 38 CADERNO DE DICAS E QUESTÕES | @PartiuConcurseiro 2) interpretação conforme sem redução do texto, conferindo à norma impugnada uma determinada interpretação que lhe preserve a constitucionalidade; e 3) interpretação conforme sem redução do texto, excluindo da norma impugnada uma interpretação que lhe acarretaria a inconstitucionalidade. Observa-se que o Supremo Tribunal Federal utiliza-se da declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução do texto como instrumento decisório para atingir-se uma interpretação conforme a Constituição, de maneira a salvar a constitucionalidade da lei ou do ato normativo, sem contudo alterar seu texto. 1.16. Em que consiste o princípio da conformidade funcional? Também denominado de exatidão funcional ou justeza, o princípio da conformidade funcional é um dos princípios interpretativos das normas constitucionais. De acordo com Marcelo Novelino, o princípio atua no sentido de impedir que os órgãos encarregados da interpretação da Constituição, sobretudo o Tribunal Constitucional, cheguem a um resultado contrário ao esquema organizatório-funcional estabelecido por ela. "O princípio da justeza (ou da conformidade
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