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DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Hely Lopes Meirelles – “Conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado.” Prof. Celso Antonio Bandeira de Mello – “O ramo do Direito Público que disciplina a função administrativa e os órgãos que a exercem.” O ramo do direito público é caracterizado pela prevalência do interesse público sobre o privado. No direito administrativo, um exemplo é a Desapropriação (poder público expropria a propriedade do particular). EVOLUÇÃO HISTÓRICA O Direito Administrativo é um ramo do direito que surgiu recentemente. Os autores localizam o nascimento do Direito Administrativo no final do século XVIII (Constituição Americana - EUA e Revolução Francesa). Seu nascimento se deu com a consolidação do atual modelo do Estado de Direito. - Estado de Direito: É aquele Estado que atua de acordo com as próprias leis. É aquele que produz o Direito e é regrado por ele. O modelo do Estado de Direito nasceu a partir da Constituição Americana e do que aconteceu na Revolução Francesa. Antes do Estado de Direito não havia porque se estudar separadamente os poderes. Esta função de executar a lei passou a ter que ser estudada. Foram feitas as primeiras leis que estruturaram a Administração Pública. Rousseau (Contrato Social) fornece as bases para a formação do Estado de Direito. Montesquieu, em “o Espírito das Leis” apresenta uma contribuição muito grande para a formação do Estado de Direito: quem tem o poder tende a dele abusar. A única forma de evitar o abuso de poder é não dá-lo para uma única pessoa, mas sim fracioná-lo. Ao ser fracionado o poder, o poder de um limita o poder do outro. Nasce então a visão da repartição do poder do Estado, visando que ninguém tenha o poder sozinho, o Poder Legislativo, Executivo e Judiciário. Esse modelo fez nascer o Direito Administrativo. A função de executar as leis, sem o poder de fazê-las ou julgá-las, chama-se função administrativa. Função pública: atividade exercida em nome e no interesse do povo. LIGAÇÃO COM OUTROS RAMOS DO DIREITO O ordenamento jurídico brasileiro é interligado e é natural que o Direito administrativo tenha ligações com outros ramos do direito. Direito Constitucional - A relação de maior intimidade do Direito Administrativo é com o Direito Constitucional. Na Constituição se encontram os princípios da Administração Pública (art. 37), as normas sobre servidores públicos (arts. 39 a 41) e as competências do Poder Executivo (arts. 84 e 85). São mencionados, ainda, na Lei Maior os institutos da desapropriação (art. 5º, XXIV, 182, § 4º, III, 184 e 243), das concessões e permissões de serviços públicos (art. 175), dos contratos administrativos e licitações (arts. 37, XXI e 22, XXVII) e da responsabilidade extracontratual do Estado (art. 37, § 6º), entre outros". Direito Civil - Direito Administrativo ainda busca no direito privado normas referentes aos contratos e obrigações do poder público com o particular (contratos da administração). Direito Tributário - Arrecadação de tributos, realização da receita e efetivação da despesa. O lançamento, por exemplo, é um Procedimento Administrativo. Direito Penal - A lei penal, em casos como os crimes contra a Administração Pública, admite as conceituações do Direito Administrativo. Um ilícito administrativo pode ser considerado um ilicito penal. Ex: Corrupção Passiva, Concussão, Prevaricação. Obs: A lei de improbidade administrativa não é uma lei penal, trata de ilícitos administrativos. Direito Processual (Civil e Penal) - Normas processuais são usadas para nortear os procedimentos administrativos, os recursos. Direito do Trabalho - Se observa esta aproximação no caso de contrato dos servidores sob o regime da CLT. Direito Eleitoral - A parte formal dos atos eleitorais (organização e apuração das votações) é dirigida pelo Direito Administrativo, já que o Direito Eleitoral não tem métodos próprios para estas atividades. FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO - Lei – Fonte principal do Direito Administrativo. (Principio da Legalidade) - Doutrina – Fonte secundária do Direito Administrativo. Influencia na criação de novas leis e em julgamentos de decisões administrativas. - Jurisprudência – Fonte secundária de Direito Administrativo, mesmo uma decisão tendo efeito “inter partes” no caso concreto. - Súmula Vinculante (novidade!) – Pode ser aprovada após reiteradas decisões sobre matéria constitucional e vincula os órgãos do poder executivo e judiciário. Pelo fato de ter força vinculante obrigatória “erga omnes”, é considerada fonte principal de Direito Administrativo - Costumes – O costume do direito privado tem muito pouco influência no Direito Administrativo, nem se pode considerar fonte secundária. O costume administrativo (a praxe administrativa), isto é, as práticas reiteradas no âmbito da administração, pode ser considerada fonte administrativa secundária. - Princípios gerais do direito – Também são fontes secundárias. São os pressupostos dos quais derivam o direito. FASES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA I – Administração Pública Patrimonialista - Nas sociedades anteriores ao advento do Capitalismo e da Democracia, o Estado aparecia como um ente “privatizado”, no sentido de que não havia uma distinção clara, por parte dos governantes, entre o patrimônio público e o seu próprio patrimônio privado. O Rei ou Monarca estabelecia seu domínio sobre o país de forma absoluta, não aceitando limites entre a res publica e a res principis. Ou seja, a “coisa pública” se confundia com o patrimônio particular dos governantes, pois não havia uma fronteira muito bem definida entre ambas. Este cenário muda no final do século XIX, no momento em que o capitalismo e a democracia se tornam dominantes. Mercado e Sociedade Civil passam a se distinguir do Estado. Neste novo momento histórico, a administração patrimonialista torna-se inaceitável, pois não mais cabia um modelo de administração pública que privilegiava uns poucos em detrimento de muitos. Entre a Administração Pública Patrimonialista e a Burocrática surge o Direito Administrativo. II – Administração Pública Burocrática - Surge na segunda metade do século XIX, na época do Estado liberal, como forma de combater a corrupção e o nepotismo patrimonialista. Constituem princípios orientadores do seu desenvolvimento a profissionalização, a idéia de carreira, a hierarquia funcional, a impessoalidade, o formalismo, em síntese, o poder racional legal (de acordo com a lei). A principal qualidade da administração pública burocrática é o controle dos abusos contra o patrimônio público; o principal defeito, a ineficiência, a incapacidade de voltar-se para o serviço aos cidadãos vistos como “clientes”. O principal defeito é a quantidade de fiscalização, a finalidade que é a prestação de serviços públicos era deixada de lado III – Administração Pública Gerencial - Surge na segunda metade do século XX, como resposta à expansão das funções econômicas e sociais do Estado e ao desenvolvimento tecnológico e à globalização da economia mundial, uma vez que ambos deixaram à mostra os problemas associados à adoção do modelo anterior. Torna-se essencial a necessidade de reduzir custos e aumentar a qualidade dos serviços, tendo o cidadão como beneficiário, resultando numa maior eficiência da administração pública. A reforma do aparelho do Estado passa a ser orientada predominantemente pelos valores da eficiência e qualidade na prestação de serviços públicos e pelo desenvolvimento de uma cultura gerencial nas organizações. Quer atingir as finalidades públicas, ou seja, não basta que tenhamos uma administrar pública que age conforme a lei, ela tem que prestar os serviços com eficiência, suprir as necessidades do povo. L.I.M.P.E (Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência). REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO GARANTIACONSTITUCIONAL DE INDEPENDÊNCIA E HARMONIA – a CF/88 prevê o sistema de freios e contrapesos (CHEKS AND BALANCES), como garantia desta independência e harmonia, e este sistema é baseado no exercício de “funções atípicas” (são pequenas parcelas de atribuições que as funções exercem uma das outras – portanto cada funções estatal possui uma missão constitucional típica e a capacidade de exercer uma pequena parcela das atribuições das outras duas – funções atípicas). PODERES “São poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. - Art. 2º da CF”. Os poderes possuem suas funções típicas e atípicas. O Legislativo Tipicamente legisla, mas julga (julga presidente, governadores, servidores) e administra (ex: licitações). O Executivo Tipicamente administra, mas julga (julga servidores e particulares) e legisla (ex: Medidas Provisórias, Decretos) O Judiciário Tipicamente julga, mas administra (ex: licitações, compra de material) e legisla(ex: elabora seus regimentos internos). Obs: A Administração Pública não esta concentrada apenas no poder executivo, ela também é observada no poder legislativo e judiciário. Quando o poder Legislativo e o Judiciário atuam administrativamente, eles também estão sujeitos as normas constitucionais próprias da Administração Pública, ou seja, ao Regime Jurídico de Direito Administrativo. Principal característica do Regime Jurídico de Direito Administrativo – Se submete ao Princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o Particular e ao Princípio da Legalidade. SISTEMAS ADMINISTRATIVOS O Sistema Administrativo vem a ser o regime adotado pelo estado para o controle dos atos administrativos ilegais ou ilegítimos praticados pelo poder público nas diversas esferas e em todos os Poderes. São dois os sistemas existentes. SISTEMA FRANCÊS Ou dualidade de jurisdição, ou contencioso administrativo. É aquele em que se veda o conhecimento pelo Poder Judiciário de atos da administração pública, ficando estes sujeitos a chamada jurisdição especial do contencioso administrativo, formado por tribunais de índole administrativa. Nesse caso, apenas a própria administração julga seus atos através de seus tribunais. SISTEMA INGLÊS Ou unicidade da Jurisdição. É aquele em que todos os litígios – administrativos ou que envolvam interesses exclusivamente privados – podem ser levados ao Poder Judiciário, único que dispõe de competência para dizer o direito aplicável aos casos litigiosos, de forma definitiva, com força da chamada coisa julgada. O Brasil adotou o sistema Inglês. Observações: 1. A Administração pode revogar ou anular seus próprios atos, em virtude da autotutela. 2. A “coisa julgada administrativa” pode ser reformada pelo Judiciário. 3. Um ato administrativo – Ex: Multa – pode ser discutido tanto em âmbito administrativo como judicial. 4. Eventual interessado não precisa exaurir os procedimentos administrativos para depois ingressar em âmbito judicial. Exceções: Justiça Desportiva (Art. 217, §1º CF) e Reclamação contra omissão ou ato da Administração Pública que contrariar Súmula Vinculante (Art. 7º, §1º, da Lei 11.417/06). PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Tem-se duas ordens de princípios constitucionais: - explícitos: são aqueles tratados no art. 37 da CF. - implícitos: são deduzidos a partir das normas principais. Muitos deles estão explicitados nas Constituições estaduais, leis orgânicas municipais e em outras leis. Princípios constitucionais explícitos: “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:” PRINCÍPIO DA LEGALIDADE De acordo com esse princípio a Administração Pública somente pode fazer o que está previsto em lei. Significa que é necessário a existência de uma lei que imponha (atuação vinculada, sem possibilidade de escolha do administrador) ou autorize (atuação discricionária, o administrador pode escolher dentre as hipóteses previstas em lei) determinada atuação administrativa. O art. 5º, II da CF/88 traz o princípio da legalidade privada que permite ao particular fazer tudo, salvo aquilo que esteja proibido em lei (portanto a natureza do preceito normativo desta legalidade é negativo ou proibitivo, pois a lei virá excluir faculdades de agir do particular). Atos ilegais poderão ter sua invalidade decretada pela própria Administração (autotutela administrativa) ou pelo poder Judiciário. PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE Afirma que a atividade da administração pública não pode ser orientada para favorecer ou desfavorecer quem quer que seja em razão das suas condições pessoais. Não pode também marcar a administração pelas suas características pessoais. A Impessoalidade deve ser vista sob duas posições: a) APLICADA AOS AGENTES PÚBLICOS: O administrador deve agir de forma impessoal, não buscar interesses particulares. A publicidade dos atos deve ter objetivo educativo, informativo e de interesse social, devendo ser feita de forma impessoal, não podendo constar símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal (Art. 37§1º CF). Se o agente age conforme a lei, de forma legítima, este não poderá ser responsabilizado pessoalmente por seus atos, pois estará agindo em estrito cumprimento de um dever legal. Desta forma quem agiu foi o Estado através de seu agente, que foi apenas um “longa manus” o braço do estado. Para a conduta de o agente ser considerada pessoal, permitindo então sua responsabilização direta, deverá ser ILEGAL (não há lei) ou ILEGÍTIMO (em desconformidade à lei). b) APLICADA AOS PARTICULARES: A Administração deve atuar de forma objetiva, não privilegiando nem perseguindo nenhum administrado, pois o agente público não é dono da Administração Pública, e sim gestor de interesses públicos. PRINCÍPIO DA MORALIDADE A Administração deve atuar com ética, boa-fé e probidade. Não basta o ato ser legal, deve também ser moral. Ex: Prefeito que, no último mês de mandato, faz dívidas além do que a Prefeitura pode pagar, com a intenção de deixar o futuro Prefeito com a responsabilidade de depois resolver o problema. Ex2: O nepotismo quanto à nomeação de parentes é totalmente imoral (Súmula Vinculante 13 STF). Dessa forma, não basta ao administrador público cumprir a lei, sendo necessária a adequação dos seus atos aos comandos éticos socialmente admitidos. O ordenamento jurídico prevê diversos institutos de controle da moralidade administrativa, tais como: Ação de improbidade administrativa, Ação Popular, Ação Civil Pública. PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE Afirma que os atos da Administração não podem ser praticados de forma sigilosa ou oculta, devendo ter os seus destinatários a possibilidade de ciência da sua prática e do seu conteúdo. Dá conhecimento ao titular do direito, que é o do povo. A publicidade dos atos da Administração Pública é decorrência óbvia do próprio Estado de Direito. Também apresenta dupla acepção: a) Exigência de publicação em órgãos oficiais (e/ou jornais de grande circulação) como requisito de eficácia dos atos administrativos gerais que devem produzir efeitos EXTERNOS (Ex: Licitações, Concursos Públicos) ou onerem o patrimônio público. b) Exigência de transparência da Administração Pública. Exceções ao Princípio da Publicidade: 1. Situações de segurança da sociedade e do Estado (Ex: Interesses Militares, Espionagem); 2. Em nome da intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas; 3. Atos processuais que correm em sigilo na forma da lei (Ex: casos de investigação policial). Alguns instrumentos jurídicos aptos a exigir a publicidade dos atos do Poder Público: Direito de Petição (art. 5º,XXXIV, “a” da CF), Direito de Certidão (art. 5º, XXXIV, “b” da CF), Mandado de Segurança, Habeas Data. PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA A Administração Pública deve atuar com presteza, com perfeição técnicae rendimento funcional. Deve ser eficiente na consecução de suas atividades. A EC 19/98 incluiu a Eficiência como princípio constitucional Expresso da CF. Com a inclusão desse princípio a Administração passou a se preocupar mais com os resultados e qualidade de suas atividades, se identificando com a noção de Administração Gerencial. Exemplos de observância do princípio da eficiência: a) Avaliação Especial de Desempenho para aquisição da estabilidade. b) Avaliação Periódica de desempenho, sendo possível inclusive, a demissão de servidor estável que não consiga satisfazer as avaliações. c) Contrato de Gestão entre a Adm. e Autarquia, visando torná-la uma Agência Executiva durante a duração do contrato. LIMPE – Princípios expressos (ou explícitos) do art. 37 CF/88 PRINCÍPIOS IMPLÍCITOS NA CF E EM OUTRAS NORMAS Os princípios implícitos se encontram também na CF e em outras lei. Lei do Processo Administrativo, leis estaduais e municipais. SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE O PARTICULAR A Administração Pública atua em condição de superioridade perante o particular, pois o interesse público é o interesse do bem comum, da sociedade. De forma que o interesse público prevalece sobre o interesse particular. Ex: Desapropriação, Presunção de legitimidade dos atos, atos fiscalizatórios, etc. FINALIDADE Tem-se como finalidade sempre o interesse público. A finalidade significa buscar o “espírito da lei”. Cumprindo a lei acaba por cumprir a finalidade. Princípio da Finalidade está ligado ao Princípio da Legalidade. PROPORCIONALIDADE Deve existir adequação entre os meios empregados e os fins desejados. Deve a Administração, agir sem excessos, para evitar desperdícios. Ex: Comprar mil sacos de cimento para tapar buraco na parede da Prefeitura. RAZOABILIDADE A pretexto de cumprir a lei, o administrador público não pode agir de forma irracional, insana. Agindo de forma irracional, o comportamento é indevido. A proporcionalidade está intimamente ligada a razoabilidade. Algumas doutrinas se referem a razoabilidade e proporcionalidade como sinônimos. AUTOTULELA O poder da autotulela possibilita a administração controlar seus próprios atos, apreciando-os quanto ao mérito e quanto a legalidade.Trata-se de uma prerrogativa ou poder-dever da Administração. O controle dos atos é visto sob dois aspectos: 1) - de Legalidade - a Adm. pode, de ofício ou provocada, anular os seus atos ilegais (a própria adm. viu que realizou um ato ilegal, ela mesma pode anular). 2) - de mérito - a Adm. examina a conveniência e oportunidade de manter ou desfazer um ato legítimo, mediante a revogação (Súmulas 346 e 473 do STF, e art. 53 da Lei 9784/99. CONTINUIDADE Os serviços públicos devem ser prestados de forma contínua, não podendo sofrer restrições ou paralizações que prejudiquem os administrados. Um ponto relevante é o fato de que o princípio da continuidade é de observância obrigatória tanto para a Administração Pública quanto para os particulares que sejam incumbidos da prestação de serviços públicos sob regime d delegação (concessionários, permissionários e autorizações de serviços públicos). MOTIVAÇÃO Impõe a Administração Pública o dever de indicar os pressupostos de fato e de direito que determinaram uma decisão tomada. É a narrativa escrita que deve acompanhar atos. Nem todos os atos devem ser motivados. Ex: Demissão (exoneração) de servidor comissionado. AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO Trata-se de exigência constitucional, prevista no art. 5º, incioso LV, : "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes". Contraditório – é a garantia que cada parte tem de se manifestar sobre todas as provas e alegações produzidas pela parte contrária. Ampla defesa – é a garantia que a parte tem de usar todos os meios legais para provar a sua inocência ou para defender as suas alegações. PRINCÍPIO DO AMPLO CONTROLE JUDICIAL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Nenhum ato da administração pública poderá ficar afastado da possibilidade de revisão pelo Poder Judiciário. Poder Judiciário pode rever sempre os atos administrativos da ótica da legalidade. O Poder judiciário não pode rever o mérito, não faz controle de mérito (analisar a oportunidade e conveniência do ato). Decorre do art. 5º, XXXV, CF CONCEITO E ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA CONCEITO DE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 01 - Adm. Pública em sentido amplo = Abrange os órgãos de governo (União, Estados, DF e Municípios), que exercem função política (estabelecimento de diretrizes e ações governamentais, ex: PAC, FOME ZERO, PRIMEIRO EMPREGO – São comandos genéricos e abstratos), e também os órgãos e pessoas jurídicas que exercem função meramente administrativa (execução das políticas públicas formuladas – São comandos que interferem na esfera privada, são concretos). 02 - Adm. Pública em sentido estrito = É a atividade desenvolvida pelo Estado ou seus delegados, sob o regime de Direito Público (fazer o que a lei prevê), destinada a atender de modo direto e imediato, necessidades concretas da coletividade. É todo o aparelhamento do Estado para a prestação dos serviços públicos, para a gestão dos bens públicos e dos interesses da comunidade. Trata-se da função meramente administrativa. É o principal objeto de estudo do Direito Administrativo. 03 - Adm. Pública em sentido Formal, Subjetivo ou Orgânico = É o conjunto de órgãos, pessoas jurídicas e agentes que o nosso ordenamento jurídico identifica como administração pública, não importa a atividade que exerçam. Em outras palavras, é a lei que aponta quem faz parte da Administração Pública, independentemente da atividade executada. O Dec. Lei 200/67 menciona quem faz parte da Administração Pública em âmbito federal. Ex: Banco do Brasil exerce exploração da atividade econômica, mas é administração pública. Por outro lado, temos algumas Organizações Sociais que exercem serviços públicos, e não são consideradas Administração Pública. Ex: SESI, SENAI. É o critério adotado pelo Brasil. 04 - Adm. Pública em sentido Material ou Objetivo = É o conjunto de órgãos, pessoas jurídicas e agentes que realizam atividade que costumam ser consideradas próprias da função administrativa. Ex: Serviços públicos, polícia administrativa, fomento, intervenção. Algumas entidades prestam serviços públicos, como as Organizações Sociais e os ditos delegatários do serviço público, que são pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público, contudo, não fazem parte da Administração Pública. ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Estado é uma pessoa jurídica que desempenha atividades: legislativa, jurisdicional, política e administrativa. Aqui, estudaremos como o Estado presta uma dessas atividades, a administrativa. Administração Pública DIRETA – É o conjunto de órgãos que integram as pessoas políticas do Estado (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) que exercem centralizadamente as atividades administrativas. Pessoas políticas – São pessoas jurídicas de direito público interno, dotadas de várias competências de natureza política, legislativa e administrativa conferidas pela CF. Se caracterizam principalmente por possuírem Autonomia Político Financeira ou seja, possibilidade de elaborarem suas Constituições e Leis Orgânicas, editar leis e arrecadar tributos. > Apenas a União possui SOBERANIA, que se traduz na possibilidade de representar o estado Brasileiro ante outros Estados soberanos. Administração Pública INDIRETA – É o conjunto de pessoas jurídicas (desprovidas de autonomia política) que, vinculadas á administração direta, têm a competência para o exercício, de forma descentralizada, de atividades administrativas. São quatro as entidade da Administração Pública Indireta – Autarquias, Empresas Públicas, Sociedades de Economia Mista e Fundações Públicas. No Brasil, o Dec-Lei 200/67 estabelece a organizaçãoda administração pública federal: Art. 4° A Administração Federal compreende: I - A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios. II - A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria: a) Autarquias; b) Empresas Públicas; c) Sociedades de Economia Mista. d) fundações públicas. A) Forma centralizada ou centralização: atividade administrativa é prestada diretamente pelo Estado. Significa que é o próprio Estado que presta a atividade por meio de seus órgãos e agentes. B) Forma descentralizada ou descentralização: Estado transfere a outra pessoa o encargo de prestar atividade administrativa. Por isso toda descentralização pressupõe mais de uma pessoa. Existem duas formas de descentralização: I) Por Outorga – Também chamada de técnica ou por serviço funcional. Ocorre quando a administração cria, através de lei, uma entidade e a ela transfere determinado serviço. Normalmente seu prazo é indeterminado. É o que ocorre com a Administração Pública Indireta. Ex: INSS, Banco do Brasil, CEF, IBAMA, etc. II) Por Delegação – Também chamada por colaboração. Ocorre quando a administração transfere, por contrato (concessão ou permissão) a execução do serviço a uma pessoa que já existe, por seu próprio nome, conta e risco, sob fiscalização do Estado. É sempre efetivado por prazo determinado. A delegação não tira o caráter de serviço público. Ex: serviço de ônibus, reciclagem de lixo, fornecimento de energia. Para José dos Santos Carvalho Filho, a descentralização administrativa ocorre SEMPRE por delegação, pois só se transfere a execução, e não a titularidade. Ela poderá ser: - Delegação Legal: feita através de lei a pessoas da Administração Indireta. - Delegação Negocial: feita através de contrato administrativo – concessão, permissão. Descentralização geográfica/territorial Verificada quando o ente político cria outra pessoa jurídica, delimitada geograficamente com personalidade de direito público e com capacidade administrativa genérica (que é a possibilidade de exercer as mesmas funções dos entes públicos, no exercício da atividade administrativa). Di Pietro entende que isso existe no Brasil, quando se refere aos territórios federais brasileiros. Contudo, outros doutrinadores são contrários, porque, nessa hipótese, só há descentralização administrativa, e não legislativa, por exemplo. OBS.: Desconcentração não é forma de prestar atividade administrativa; é técnica de repartição interna de competências. Há uma pessoa jurídica que reparte competências, internamente. Logo, o fenômeno pode ocorrer na Administração Direta e na Indireta. Quando ocorre desconcentração, o vínculo hierárquico mantém a unidade administrativa. CARACTERÍSTICAS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA Algumas doutrinas trazem como princípios da Administração Pública Indireta: 01 - Reserva Legal Pessoas da Administração Indireta têm sua criação dependente de lei. Significa que se não há lei criando ou autorizando criação desses entes, não podem integrar a Administração Indireta. O inciso XIX do Artigo 37 da CF diz expressamente. “Somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação.” Importante: Lei específica CRIA Autarquia e AUTORIZA a instituição dos outros entes da Administração Pública Indireta. Ou seja, a partir do momento que a lei entra em vigor, está criada a Autarquia. E no caso das outras entidades, a lei apenas autoriza a criação, sendo que sua constituição se dá através de registro nos órgãos competentes. Algumas doutrinas defendem a hipótese da criação de Fundações Públicas por meio de lei, pois o STF entende que as Fundações Públicas devem receber o mesmo tratamento dado as Autarquias. Criação de subsidiárias (art. 37, XX CF): Não é necessária lei específica para criação de cada subsidiária, bastando autorização genérica, contida na lei que autorizou a instituição das estatais, conforme já decidido pelo STF (Adin DF 1649/04). 02 – Especialidade O ente criado deve prestar a atividade que motivou sua criação. Relaciona-se à capacidade administrativa específica dos integrantes da Administração Indireta: Ente criado para prestar serviço público, por exemplo, estará vinculado a esta atividade. 03 - Independência/Autonomia Pessoas da Administração Indireta são independentes da Administração Direta (possuem independência técnica, financeira, administrativa). Não se sujeitam a poderes hierárquicos; nem à subordinação. Não existe hierarquia nem subordinação entre os entes da Administração Pública Direta e Indireta. 04 - Controle/Tutela Controle do ente federativo (ou de seus órgãos) sobre as pessoas da Administração Indireta. Este controle nada mais é do que uma fiscalização, ou seja, o ente federativo pode fiscalizar as atividades da Adm. P. Indireta analisando se ela está atingido os objetivos para o qual ela foi criada. OBS.: Em âmbito federal, esse princípio é chamado de supervisão ministerial. Ex.: Ministério da Saúde controla a FUNASA. ÓRGÃOS PÚBLICOS Teoria do Mandato Agente público é mandatário do Estado. Isso não explica questões jurídicas: como Estado constitui mandatário se não tem vontade própria? Ademais, mandatário deve agir dentro dos poderes do mandato; se ele exorbitasse os poderes ou violasse a lei, a responsabilidade não recairia sobre o mandante; significa que Estado nunca seria responsabilizado por atos dos agentes. Teoria da Representação Agente público seria representante do Estado. Todavia, representação é instituto que supre incapacidades. E o Estado não é incapaz. Além disso, nesse instituto, a escolha do representante não é feita pelo representado; mas o Estado escolheria seus representantes. E mais uma vez o Estado não seria responsabilizado por atos dos agentes. Teoria do Órgão Surgiu na Alemanha e seu principal representante foi Otto Gierke. A vontade do Estado é manifestada por seus órgãos e o agente público titular do órgão exerce as atribuições que a lei previu para o órgão. Aqui, existe uma figura, o Estado, que manifesta sua vontade através de seus órgãos. Ao invés de representação, tem-se imputação (funda-se no princípio da imputação volitiva: agente age em nome do órgão, que é o próprio Estado; logo, quem age, em verdade, é o órgão, o Estado). DIFERENÇA ENTRE ÓRGÃO E ENTIDADE Conforme prevê a Lei n. 9784/99 – Lei do Processo Administrativo: Órgão: Unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta. Entidade: Unidade de atuação dotada de personalidade jurídica. TEORIA DA IMPUTAÇÃO VOLITIVA Previsão Constitucional – Art. 37, §6 CF. § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. DESDOBRAMENTOS a) Impede a propositura de ação indenizatória diretamente contra a pessoa física do agente se o dano foi causado no exercício da função pública (precedente do STF: RE327.907/SP); b) Impossibilita a responsabilização civil do Estado se o dano foi causado pelo agente público fora do exercício da função pública. Ex: Policial de folga que atira no vizinho (obs: Lembrar da questão que caiu na prova da Polícia Civil do ES!); c) Autoriza a utilização das prerrogativas do cargo somente nas condutas realizadas pelo agente durante o exercício da função pública. As prerrogativas não são dadas intuito personae, não acompanham o agente, por onde ele for. PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS DOS ÓRGÃOS PÚBLICOS a) Não possuem personalidade jurídica; b) Normalmentenão possuem capacidade processual. Mas os órgãos Independentes, originários da CF e representativos da cúpula dos Poderes Estatais possuem tal capacidade. Ex: Ministério Público, Defensoria Pública, Casas Legislativas, Tribunais de Contas. c) Alguns órgãos podem possuir CNPJ simplesmente por gerir dinheiro público. Ex: Ministério Público. d) A atuação não é imputada ao órgão, mas a entidade a qual ele faz parte. CLASSIFICAÇÃO DOS ÓRGÃOS PÚBLICOS Quanto a Posição Estatal 1) Órgãos Independentes: são aqueles que encabeçam os três poderes não se subordinando ao qualquer outro órgão ou poder (acima deles só a CF/88). São dotados de independência política possuindo como atribuição justamente definir as políticas constitucionais que deverão ser implementadas. Além desta independência gozam também de autonomia administrativa e financeira. Exemplos: Presidência da República, STF, STJ, Câmara dos Deputados, Senado Federal. 2) Órgãos Autônomos: Estes são dotados de autonomia administrativa e financeira mas não gozam de independência política e portanto autuam politicamente vinculados aos independentes (recebem ordens políticas) às quais estão obrigados a referendar. Estes órgãos realizaram então o planejamento das políticas definidas. Exemplos: Ministérios e órgãos equiparados (Presidência do Banco Central), Secretarias de Estado, Advocacia Geral da União. 3) Órgãos Superiores: estes são desprovidos de independência e autonomias atuando plenamente vinculados aos autônomos, realizando a coordenação para implementação das políticas planejadas. Ex.: Procuradorias , Departamento da PF, Secretarias, Gabinetes. 4) Órgãos Subalternos: também desprovidos de independência e autonomias, atuam vinculados aos superiores para executarem as políticas planejadas e coordenadas. Ex: Repartições, Portarias, Seções de Expediente, de Material, de Pessoal. etc. Quanto a Estrutura 1) Órgãos simples ou unitário - Quando o órgão possui uma única estrutura. Inexiste subdivisão de atribuições internas.Tal como as chefias das autarquias. Portarias, Postos Fiscais, etc. 2) Órgãos Complexos ou Compostos - são aqueles compostos por mais de uma unidade administrativa. Possui diversos centros de competência. É resultado da desconcentração. Ex: na Presidência são previstos o gabinete, os conselhos da república, a casa civil, Ministério da Defesa, etc. 3)Órgão Singular ou Unipessoal - O órgão será singular quando a decisão for emanada de um único agente tal como na Presidência da República, nos Ministérios e Seccionais. 4)Órgão Colegiado ou Pluripessoal - Quando é necessário o debate e votação para decisões. – ex.: Senado Federal, Câmara dos Deputados. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA AUTARQUIAS São Pessoas Jurídicas de Direito Público, criadas por lei para desempenhar funções típicas do Estado e submetida a um controle finalístico (de resultado). São prestadoras de serviços públicos próprios do Estado. • Principais Características: I) Seus bens são considerados PÚBLICOS, portanto, são impenhoráveis (garantem suas dívidas através de precatórios) e imprescritíveis (não sofrem usucapião – não usucapíveis). II) Os contratos devem ser precedidos de licitação. III) Os servidores ingressam através de concurso público. IV) Os servidores possuem regime jurídico próprio, e atualmente é permitido apenas o regime estatutário. (O Art. 39 com redação dada pela EC 19/98 que permitia a contratação de celetistas teve sua eficácia suspensa através da ADI 3.135/DF) V) Possuem imunidade tributária. VI) Possuem privilégios processuais. Prazo em dobro para manifestações processuais. (art. 183 nCPC – “prazo em dobro para manifestações processuais”). VII)Possui duplo grau de jurisdição obrigatório, quando a condenação implicar em perda de receita tributária (Art. 496, inc. I, nCPC); VIII) Seus dirigentes são nomeados sem concurso, sujeitos a estatuto especial. Gozam, em tese de independência política, porém o seu provimento é em confiança (comissionado especial) e, portanto, é exonerável pelo chefe do executivo a qualquer momento sem processo nem motivação (exoneração ad nutum). Exs: INSS, IBAMA, INCRA, BACEM. AUTARQUIAS ESPECIAIS Prestam serviços especiais em regra de educação de nível superior (UNB, Universidades Federais) ou fazem a fiscalização de profissões regulamentadas (Conselhos Federais e Regionais – Medicina, Odonto e Engenharia). Distingue-se das autarquias comuns principalmente pelos serviços especiais e pela independência política de seu dirigente. Aqui o dirigente não é nomeado, mas sim eleito, gozando de mandato fixo por prazo determinado, só perdendo o cargo por processo administrativo com decisão motivada. Exemplo: BACEM e USP - Universidade de São Paulo. OAB – é um caso peculiar, a sua lei de criação e a doutrina majoritária classificam esta como autarquia especial, porém gozando de maiores prerrogativas (pois fiscaliza a única profissão privada prevista constitucionalmente como essencial – advogado exerce múnus público). Assim, a OAB não presta concursos para seus agentes, não licita seus contratos e não presta contas ao Tribunal de Contas. Por força destas características a própria OAB e parte da doutrina e do STF, entendem que esta não é uma AUTARQUIA, mas sim uma entidade AUTÁRQUICA SUI GENERIS. AGENCIAS REGULADORAS São autarquias especiais que adotam todas as regras e privilégios das autarquias comuns, distinguindo-se destas basicamente por: 1) Fiscalização a execução dos contratos de concessões e; 2) Editam as normas regulatórias para a exploração da atividade privatizada. Seu Dirigente também tem independência política. Ex: ANATEL, ANP, ANA, ANAC etc. AGENCIAS EXECUTIVAS Podem ser autarquias comuns ou especiais. A diferença básica desta é o fato de celebrar Contrato de Gestão com o poder público ao qual é vinculada e obedecer os requisitos da Lei 9.649/98. Para celebrar o Contrato de Gestão deve a Agência ter um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento (visando melhorar suas atividades); Trata-se de entidade já existente: fundação ou autarquia que recebe um status, um título jurídico. Estados e Municípios também podem instituir Agências Executivas. Ex: INMETRO – Instituto Nacional de Metrologia; ADENE – Agencia de Desenvolvimento do Nordeste; ADA – Agência de Desenvolvimento da Amazônia. FUNDAÇÕES PÚBLICAS São pessoa jurídica de direito público criado mediante a personificação de um patrimônio, a qual a lei atribui competências administrativas específicas em atividades de interesse social como assistência médica e hospitalar, pesquisa científica, ensino, assistência social e atividades culturais. Suas atividades se caracterizam como serviço público. Em outras palavras, é separado um patrimônio e é dado personalidade e uma finalidade de interesse social a ele. Se parecem com as Fundações Privadas no que se refere a finalidade social e no objeto não lucrativo. A principal diferença está no ente instituidor. Nas fundações públicas o ente instituidor é o Estado. Nas fundações particulares o ente instituidor é um particular. Existe uma divergência entre os autores de direito administrativo e em diversas leis administrativas em relação a personalidade jurídica das fundações públicas, se de direito público ou privado. O STF se manifestou a respeito dizendo que as fundações de direito público instituídas pelo poder público são chamadas de autarquias fundacionais, dessa forma, seu regime é igual ao das autarquias. IMPORTANTE! – A prova da OAB/SP elaborada pela Vunesp considerou ERRADA a assertiva: “As fundações têm necessariamente personalidade jurídica de direito público, assemelhando-se às Autarquias”. • Principais características: I) Adota as mesmas regras quanto a bens, rendas, licitações, agentes, dirigentes, gozando ainda dos mesmos quatro benefícios especiais das Autarquias (privilégios processuais e administrativos, imunidade tributária e duplo grau obrigatório). II) Não tem fins lucrativos. Sua finalidadeé de interesse social. III) Segundo a C.F., é criada por lei autorizativa. Diz-se que a lei autoriza a criação. Obs: Na prática, a criação de Fundações Públicas, assim como as Autarquias, serão por meio de lei, porque essa é a regra adotada para o nascimento da personalidade jurídica de pessoas jurídicas de direito público. IV) São submetidas também a um controle finalístico. V) Nunca explorará atividade econômica. Se durante sua atividade, houver valores que ultrapassem os custos de execução, tais valores não se configurarão tipicamente como lucro, mas sim como superávit, sempre sendo utilizado para melhorar o atendimento dos fins sociais. VI) Os dirigentes podem mudar o perfil ou a natureza (transformando-a em OSCIP) mediante prévia autorização do MP. É possível encontrar fundações instituídas por particulares e em parceria com o Estado – serão FUNDAÇÕES PÚBLICAS DE DIREITO PRIVADO, sujeitas a regime misto, em parte regidas como fundações públicas e em partes sujeitas apenas ao Código Civil. EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA São pessoas jurídicas de direito privado criadas pelo Estado para a exploração de atividade econômica ou para prestar serviços públicos. Neste caso o Estado criará através de contrato social ou estatuto social uma EMPRESA PÚBLICA ou uma SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA, mas em ambos os casos o contrato ou estatuto só terão validade quando previamente autorizados por lei. Portanto diz-se que a lei autoriza a sua criação. • Características: - Diz-se que o regime jurídico é híbrido, pois possuem características do direito público e privado. - Possuem o dever de licitar. Obs: Não licitam quando o objeto estiver relacionado com a atividade meio. Ex: Petrobrás não vai licitar a venda de petróleo para clientes. - Necessita de concurso público para ingresso de empregados. - Seus empregados são regidos pela CLT (contrato de trabalho) e não por estatuto próprio. - A lei não cria, autoriza a criação. Lei autorizativa. - Não possuem privilégios administrativos ou processuais. - As exploradoras de atividade econômica pagam tributos. As prestadoras de serviços públicos não pagam tributos, são imunes. - Os bens dessas entidades são considerados privados. Os bens das exploradoras de atividade econômica são penhoráveis. Os bens das prestadoras de serviços públicos tornam-se impenhoráveis em virtude da afetação ao serviço público, protegidos como se públicos fossem . Obs: Quanto aos bens que não estejam diretamente a serviço do objeto público da entidade, não há dúvida, trata-se de bens privados (igual aos bens das Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista que exploram atividade econômica). - Não podem falir. Sujeitam-se apenas a LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL. - Não existe subordinação entre elas e o ente instituidor. - Existe controle finalístico (Tutela ou vinculação). - As exploradoras de atividade econômica só serão admitidas quando houver relevante interesse coletivo ou forem necessárias aos imperativos da segurança nacional. São criadas de forma excepcional. - As prestadoras de serviço público devem receber tratamento diferenciado, pois se prestam serviço público, se submetem a um regime jurídico público, devendo obedecer aos princípios da administração pública, dentre eles o da continuidade, indisponibilidade e supremacia do interesse público. • Principais Diferenças: Empresas Públicas - Capital integralmente público e pode se constituir sob qualquer forma em direito admitido. É possível que mais de um ente federativo forme o capital de Empresa Pública. Dessa forma, podem ser unipessoais (capital pertence exclusivamente ao ente federado instituidor) ou pluripessoais (associam capital de vários entes federados). Ex: Sociedade Limitada, Sociedade por cotas, etc. Ex: ECT, Caixa Econômica Federal Soc Econ. Mista - Capital parcialmente público e privado, onde o capital societário público é maior. Estas ações são subscritas pelo Estado e por particulares, mas o Estado será SEMPRE acionista controlador do direito a voto (não tem nada haver com sócio majoritário, ele apenas detém o controle das votações). Somente é admitida na forma jurídica de Sociedade Anônima. São reguladas, basicamente, pela lei das sociedades por ações (Lei n.º 6.404/76). Ex: Banco do Brasil, Petrobrás, Banco do Nordeste, Eletrobrás. CONSÓRCIOS PÚBLICOS (Lei n.º 11.107/2005) O consórcio público constituirá associação pública ou pessoa jurídica de direito privado entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios para a realização de objetivos de interesse comum. O consórcio público adquirirá personalidade jurídica: I – de direito público, no caso de constituir associação pública, mediante a vigência das leis de ratificação do protocolo de intenções; II – de direito privado, mediante o atendimento dos requisitos da legislação civil. Conforme o art. 6º, §1º da Lei, o consórcio público com personalidade jurídica de direito público integra a administração indireta de todos os entes da Federação consorciados. Natureza Jurídica: 1º Posição – É uma nova entidade da Administração Indireta distinta das demais (Autarquias, Fundações Públicas, Empresas Públicas e Soc. Econ. Mista). Nesse sentido: Maria Sylvia Zanella Di Pietro e Marçal Justen Filho. 2º Posição – É uma espécie de Autarquia (Interfederativa ou Plurifederativa). Nesse sentido: Floriano de Azevedo Marques Neto, Alice Gonzalez Borges, Alexandre Santos de Aragão e José dos Santos Carvalho Filho. No caso de se revestir de personalidade jurídica de direito privado, o consórcio público observará as normas de direito público no que concerne à realização de licitação, celebração de contratos, prestação de contas e admissão de pessoal, que será regido pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT. Pessoas Jurídicas da Administração Pública Indireta Classficação do Prof. Alexandre Mazza De Direito Público: Autarquias, Fundações Públicas, Agências Reguladoras, e Associações Públicas. De Direito Privado: Empresas Públicas, Sociedades de Economia Mista, Fundações Governamentais. PODERES ADMINISTRATIVOS Prerrogativas ou competências de direito público que a ordem jurídica reconhece em favor da Administração como instrumentos para garantir a supremacia do interesse público e a preservação do bem comum. Poder-dever - Para a Administração Pública "poder" corresponde ao mesmo tempo a "dever". Fundamento dos Poderes - Baseiam-se os poderes no princípio da supremacia do interesse público. Se a Administração tem o dever de garantir o interesse público e o bem comum, é preciso que haja meios para tanto. Daí a ideia de que os poderes administrativos são instrumentais; são instrumentos à consecução desses fins. OBS.: Um mesmo ato administrativo pode traduzir inúmeros poderes da Administração. Ex.: portaria expedida pelo Ministério da Saúde determina que certos medicamentos só podem ser vendidos mediante receita médica. Nessa hipótese, vislumbram-se os seguintes poderes: discricionário (com liberdade, Administração escolheu quais seriam esses medicamentos), regulamentar (portaria é ato geral, abstrato, disciplinador de lei), poder de polícia (portaria restringiu alguns direitos). PODER VINCULADO (VINCULADO A LEI) Se manifesta por meio dos atos vinculados. No poder vinculado, a lei não confere à Administração liberdade para agir; há apenas o dever de cumprir ditames legais. Por isso, alguns doutrinadores defendem que esse poder não é autônomo. Assemelha-se muito mais a uma restrição. Ex: obrigação de punir, expedição de licenças, aposentadoria compulsória. PODER DISCRICIONÁRIO Se manifesta por meio dos atos discricionários. É quando a lei dispõe ao agente administrativo uma razoável liberdade de atuação, podendo valorar a oportunidade e conveniência da prática do ato. É o mérito administrativo. Ex: escolha da pena dentre as legalmente previstas, expedição de autorizações. Vale destacar que o poder discricionário pode ser exercido no momento daprática do ato ou após a prática do ato (ex.: revogação de ato administrativo é o exercício do poder discricionário a posteriori). PODER NORMATIVO OU REGULAMENTAR Conceito em Sentido Amplo - É a prerrogativa dos órgãos da Administração Pública (no âmbito dos três poderes: Legislativo, Executivo e Judiciário) e das pessoas da Administração Indireta de editar atos administrativos normativos (gerais e abstratos). Ex.: Resolução da ANATEL. Conceito em Sentido Estrito - é a atribuição conferida apenas aos chefes do Poder Executivo para editarem regulamentos. É importante destacar que esses regulamentos têm a forma de decreto, mesmo que tenham conteúdo geral (são chamados de decreto regulamentar) ou individual (ato administrativo concreto, como por exemplo o decreto expropriatório). Se destinam a dar fiel execução às leis. Não se trata de criar leis, apenas regulamentar as leis para que possam ser executadas. Espécies de Regulamentos: 1) Regulamento executivo ou de execução - Previsto no art. 84, IV, CR/88, disciplina conteúdo de uma lei, possibilitando sua aplicação. Nunca inovará na ordem jurídica (pois existe para dar fiel cumprimento à lei), nem pode ser delegado a Ministro de Estado. Representa a maioria dos regulamentos expedidos no Brasil. 2) Regulamento autônomo ou independente (Decreto Autônomo) - Disciplina relação jurídica não prevista em lei; portanto, é capaz de inovar na ordem jurídica; além disso, admite delegação. Art. 84 - Compete privativamente ao Presidente da República VI - dispor, mediante decreto, sobre: a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos; PODER REGULATÓRIO Atribuição de órgãos do Estado, no âmbito de qualquer dos Poderes, bem como das entidades da Administração Indireta, para exercerem discricionariedade técnica por meio de atos normativos voltados para viabilizar sua finalidade. Ex1.: Banco Central foi criado para regular mercado financeiro e, com base no poder regulatório, tem competência para editar atos normativos nessa seara − resoluções, por exemplo. Ex2: Resoluções expedidas pelas Agências Reguladoras. PODER HIERÁRQUICO É o poder da Administração de ordenar e distribuir funções entre seus órgãos, bem como de rever e fiscalizar atos de seus agentes, criando relação de subordinação e coordenação dentro do quadro administrativo. É o poder que regula a organização estrutural da Administração Pública. Dele decorre algumas prerrogativas: a) delegar e avocar atribuições; b) dar ordens; c) fiscalizar e rever atividades de órgãos inferiores (Autotutela). d) aplicar penalidades a seus servidores. e) poder de editar regras internas para a Administração. Algumas doutrinas se referem ao Poder Regulamentar. Ex.: ordem de serviço que proíbe servidor de fazer refeições na sala onde trabalha. Obs: Súmula nº 346 - A administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos. Súmula nº 473 - a administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. PODER DISCIPLINAR Corresponde ao dever de punição administrativa ante o cometimento de faltas funcionais ou violações de deveres funcionais. O Estado deve punir tanto seus agentes, como particulares que tem algum vínculo com a Administração, como um contrato. A punição de seus agentes decorre do poder hierárquico. Não se confunde com o direito de punir do Estado. Há dever na apuração e punição do fato delituoso ( ou seja, é ato VINCULADO), e poderá haver discricionariedade na aplicação da penalidade (ou seja, poderá ser um ato DISCRICIONÁRIO), desde que a lei traga hipóteses de punição em que o agente possa escolher a mais apropriada. A não punição de fato delituoso do agente pode gerar o crime de condescendência criminosa (art. 320,CP), bem como improbidade administrativa. Atenção!: Poder Judiciário pode anular ato administrativo disciplinar fundado em competência discricionária, se houver violação ao princípio da legalidade em sentido amplo (ou princípio da Juridicidade, segundo o qual é devida obediência à lei e ao direito). Exercício do poder disciplinar é discricionário quando da aplicação de penalidades. Ainda assim, Judiciário poderá rever essa escolha, se a penalidade for desproporcional, desarrazoada, isto é, se houver violado a juridicidade (pois o ato se torna ilegal). Mas ATENÇÃO! : Judiciário nunca poderá determinar a nova sanção administrativa a ser aplicada. PODER DE POLÍCIA É a polícia administrativa. É a atribuição ou poder conferida à Administração de impor limites ao exercício de direitos e de atividades individuais em função do interesse público. Decorre da supremacia do interesse público sobre o particular. Pode ser questionada no Judiciário em casos de abuso de poder ou desvio de finalidade. É a expressão do poder extroverso da Administração, pois alcança terceiros, impondo-se a eles. Essa é a diferença entre poder de polícia e poder disciplinar: este somente atinge aqueles que estão sob a disciplina administrativa. Os atos de polícia podem ser gerais (ex.: portarias do Ministério da Saúde que determinam quais medicamentos serão vendidos somente mediante receita) ou individuais (multa aplicada a quem descumpriu ditame legal). Ex. de poder de Polícia: Licença para o exercício de profissões, instalação e funcionamento de lojas, alvará de autorização para porte de arma, recolhimento de alimentos estragados em restaurantes, bares e supermercados. PODER DE POLÍCIA E SEGURANÇA PÚBLICA A segurança pública é protegida apenas pelos órgãos enumerados no art. 144 da Constituição: polícia federal, polícia rodoviária federal, polícia ferroviária federal, polícia militar e polícia civil. Todos eles obedecem a normas penais e processuais penais, sendo sua atribuição restrita à prevenção e à repressão de crimes. Além disso, sua atuação está subordinada ao Poder Judiciário e ao Ministério Público. Assim, o poder de polícia é exercido por meio de uma atividade denominada polícia administrativa, enquanto que a polícia judiciária é a função de prevenção e repressão de crimes e contravenções. Um mesmo órgão pode exercer atividades de polícia administrativa e judiciária. A Polícia Federal, por exemplo, age como polícia administrativa quando emite passaportes e polícia judiciária quando realizada inquérito policial. PODER DE POLÍCIA ORIGINÁRIO E PODER DE POLÍCIA DELEGADO Poder de Polícia Originário: desempenhado pelas entidades federativas no exercício de suas competências, dadas pela CR/88. A regra de competência se orienta pelo princípio da predominância do interesse: competente será aquele ente que possui interesse predominante. Poder de Polícia Delegado: desempenhado pelas entidades administrativas que compõem a Administração Indireta. Pergunta: Esse poder pode ser delegado às estatais, que possuem personalidade de direito privado? Majoritariamente, para doutrina e tribunais superiores, não pode, pois exercício do poder de polícia envolve prerrogativas públicas, só podendo ser praticado por quem se sujeita a regime de direito público (Adin. 1717-6 STF). JSCF entende que é possível, sim, haver delegação a pessoas jurídicas de direito privado, quando a atividade de polícia for meramente fiscalizatória. ATRIBUTOS DO PODER DE POLÍCIA a) Discricionariedade - A lei concede ao administrador a possibilidade de decidir o momento, as circunstâncias para o exercício da atividade. Exceção: Licença (ato vinculado). b) Auto - Executoriedade - É a possibilidade de certos atos serem executados diretamente pela própria Administração, independente de ordem judicial. Ocorrem quando estão acontecendo atos lesivos a saúde pública ou que coloquem em risco a segurançapública. Ex: Confiscar alimentos estragados em restaurantes. Bloquear ruas, etc. Nem todo ato de polícia goza de Auto - Executoriedade. Ex: Cobrança de multa quando resistida pelo particular. A Auto - Executoriedade se subdivide em: I) - Exigibilidade = que é a prerrogativa de a administração impor obrigações ao administrado, sem necessidade de prévia autorização judicial. Está presente em todas as medidas de polícia. Está ligada aos meios coercitivos indiretos. Ex: Exigência de cobrança de multa para licenciamento de veículo. II) - Executoriedade = que é a possibilidade de a administração realizar diretamente a execução forçada da medida que ela impôs ao administrado. c) Coercibilidade - As medidas adotadas pela Administração Pública podem ser impostas coativamente ao administrado, inclusive mediante o emprego da força. Este requisito não se encontra em todos os atos administrativos. Ex: Não se encontra na Licença e na cobrança de multas. Vale lembrar que os atos coercitivos devem ser regulados pela proporcionalidade, evitando excessos que o tornem ilegais. USO E ABUSO DE PODER Os poderes administrativos são prerrogativas conferidas a determinados agentes apenas na estrita medida em que necessárias ao atingimento dos fins públicos cuja persecução (objetivo) o próprio ordenamento jurídico lhes impõe. O exercício ilegítimo (irregular) caracteriza, genericamente, o denominado abuso de poder. O abuso de poder pode assumir a forma omissiva, ou seja, quando o administrador deixa de praticar determinado ato, causando lesão a direitos individuais do administrado. Ex: Não expede licença quando obrigado a fazê-lo. Não indeniza o particular por dano a propriedade. Não recolhe lixo em terreno baldio trazendo doenças ao particular. Não desentope as vias de esgoto, causando alagamentos. - O abuso de poder também é chamado de arbitrariedade. - O abuso de poder é gênero, da qual são espécies: a) excesso de poder - ocorre quando o agente público atua fora dos limites de sua esfera de competência. Ex: Guarda municipal que aplica multa de trânsito. Servidor que assina autorizações sem ter competência para tal. - Os atos praticados com excesso de poder, em regra, serão nulos. - Dependendo do caso, podem ser convalidados, ou seja, podem ser confirmados pela autoridade superior que seria a legítima para a pratica do ato. Ex: Servidor que não tem competência assina um alvará. Em regra, este ato é nulo. Mas a autoridade competente pode convalidá-lo. b) desvio de poder (ou desvio de finalidade) - ocorre quando a atuação do agente, embora dentro de sua órbita de competência, contraria a finalidade explícita ou implícita na lei. É utilizar um ato para alcançar uma finalidade que não lhe é própria. Ex: Outorga de permissão sem interesse coletivo. Remover um funcionário com o objetivo de puni-lo, sendo que o ato de remoção não é punição. - Os atos praticados com desvio de poder são sempre nulos.
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