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SOLUÇÃO DE CONFLITOS JURÍDICOS Martha Luciana Scholze Métodos autocompositivos e heterocompositivos de tratamento dos conflitos Objetivos de aprendizagem Ao final deste texto, você deve apresentar os seguintes aprendizados: Comparar os métodos autocompositivos e heterocompositivos de tratamento de conflitos. Definir mediação, conciliação e negociação. Diferenciar mediação, conciliação e negociação de arbitragem. Introdução Os métodos autocompositivos e heterocompositivos de solução de conflitos estão cada vez mais ganhando força, pois a crise da jurisdição estatal fez com que o número elevado de processos judiciais desenca- deasse uma morosidade e um custo financeiro alto para a solução dos litígios. As pessoas querem respostas rápidas para os seus conflitos, o que faz com que procurem meios mais rápidos e eficazes. Aí entram em cena a mediação, a arbitragem, a conciliação e a negociação, que são métodos de solução de conflitos, cada um com as suas particularidades, mas muito mais rápidos e tão eficazes na solução de um conflito quanto um processo judicial. Neste capítulo, você vai estudar a comparação entre os métodos autocompositivos e heterocompositivos de tratamento de conflitos. Você também vai compreender a definição de mediação, conciliação e negociação, e as diferenças entre esses métodos. U N I D A D E 2 C03_Metodos_autocompositivos.indd 1 28/06/2018 08:16:24 Conceitos fundamentais Na autocomposição, o confl ito é solucionado pelas partes, sem a intervenção de outros agentes no processo de pacifi cação do confl ito. A autocomposição se verifi ca pelo despojamento unilateral em favor de outrem da vantagem por este almejada, pela aceitação ou resignação de uma das partes ao interesse da outra, ou, fi nalmente, pela concessão recíproca efetuada pelas partes. Não há, em tese, exercício de coerção pelos indivíduos envolvidos. As modalidades de autocomposição são renúncia, aceitação (resignação/ submissão) e transação. Ocorre a renúncia quando o titular de um direito dele se despoja, por ato unilateral seu, em favor de alguém. Já a aceitação (resignação/submissão) ocorre quando uma das partes reconhece o direito da outra, passando a se conduzir em consonância com esse reconhecimento. Por sua vez, a transação se verifica quando as partes que se consideram titulares do direito solucionam o conflito por meio da implementação de concessões recíprocas. É importante destacar que os casos acima podem ocorrer tanto no âmbito exclusivo da sociedade civil (classificando-se como extrapro- cessuais) quanto no interior de um processo judicial (enquadrando-se como endoprocessuais). A heterocomposição ocorre quando o conflito é solucionado por meio da intervenção de um agente exterior à relação conflituosa original. É que, em vez de isoladamente ajustarem a solução da sua controvérsia, as partes (ou até mesmo uma delas, unilateralmente, no caso da jurisdição) submetem a terceiro o seu conflito, em busca de solução a ser por ele firmada ou, pelo menos, por ele instigada ou favorecida. Considerando o fato de que se levam em conta os sujeitos envolvidos e a sistemática operacional do processo utilizado, temos as seguintes modalidades de heterocomposição: jurisdição, arbitragem, mediação e conciliação, mas essa divisão não é consensual na doutrina. Existem autores que consideram a conciliação e a mediação como meios autocompositivos, e como meios heterocompositivos a arbitragem e a jurisdição. Assim, na autocomposição, apenas os sujeitos originais em confronto se relacionam na busca da extinção do conflito, dando origem a uma sistemática de análise e solução da controvérsia autogerida pelas próprias partes. Já na heterocomposição, a intervenção é realizada por um agente exterior aos sujeitos originais na dinâmica de solução do conflito, transferindo-se em maior ou menor grau para esse agente exterior a direção dessa dinâmica. É importante salientar que a mediação é o método que confere menor destaque ao papel do agente exterior, uma vez que este apenas aproxima e instiga as partes à pacificação. Por isso, alguns autores classificam a mediação Métodos autocompositivos e heterocompositivos de tratamento dos conflitos2 C03_Metodos_autocompositivos.indd 2 28/06/2018 08:16:25 como um instrumento a serviço de um método de solução de controvérsias (por exemplo, a serviço da transação bilateral ou da negociação coletiva), não como um método específico. Muitas são as mudanças que vêm sendo apresentadas no cotidiano da nossa sociedade. Com o acesso à informação, a população tem cada vez mais acesso às mudanças nas leis e quer respostas mais rápidas para suas perguntas. Daí a importância dos métodos alternativos de solução de conflitos: sem ingressar no judiciário, evitando-se todo o trâmite processual, há rapidez na solução de um conflito, seja por meio da mediação, da conciliação, da negociação ou da arbitragem. Mediação, conciliação e negociação A mediação pode ser defi nida como a interferência de um terceiro, com poder de decisão limitado ou não autoritário, que ajudará as partes envolvidas a chegarem voluntariamente a um acordo mutuamente aceitável com relação às questões em disputa. Segundo Morais e Spengler (2018), a mediação é um modo de construção e de gestão da vida social graças à intermediação de um terceiro neutro, independente, sem outro poder que não a autoridade que lhe reconhecem as partes que o escolheram ou reconheceram livremente. Sua missão fundamental é (re)estabelecer a comunicação. Podemos trazer aqui o exemplo do relacionamento entre pessoas que residem em um mesmo condomínio (direito de vizinhança). Quando surge um litígio entre dois vizinhos, a tendência é que a restauração das relações seja muito mais importante para estes do que obter a satisfação de um prejuízo por algo que uma das partes possa ter cometido. Por meio da mediação, busca-se encontrar a essência do problema para solucioná-lo. Por meio da mediação, busca-se solucionar conflitos mediante a atuação de um terceiro desinteressado, chamado de mediador, que tem a função de conselheiro, pois pode apenas aconselhar e sugerir. Cabe às partes constituírem 3Métodos autocompositivos e heterocompositivos de tratamento dos conflitos C03_Metodos_autocompositivos.indd 3 28/06/2018 08:16:25 as suas respostas. Entre as principais características da mediação, podemos as seguintes: Privacidade — o processo de mediação é desenvolvido em ambiente secreto e somente será divulgado se for a vontade das partes. Economia financeira e de tempo — os litígios levados à discussão por meio da mediação tendem a ser resolvidos em tempo muito inferior ao que levaria se fossem debatidos na Justiça tradicional. Isso acarreta em uma diminuição do custo indireto, pois quanto mais se alonga a pendência, maiores serão os gastos com a sua resolução. Oralidade — a mediação é um processo informal, no qual as partes têm a oportunidade de debater os problemas que as envolvem, visando encontrar a melhor solução para eles. Reaproximação das partes — a mediação, ao contrário da jurisdição tradicional, busca aproximar as partes. Trabalha-se para resolver as pendências por meio do debate e do consenso, tendo como objetivo final a restauração das relações entre os envolvidos. Autonomia das decisões — as decisões tomadas não necessitarão ser alvo de futura homologação judicial. Cabe às partes optarem pelo melhor para si mesmas. Equilíbrio das relações entre as partes — não terá êxito a mediação na qual as partes estejam em desequilíbrio de atuação. É fundamental que todas as partes se manifestem e que haja a garantia da compreensão das ações que estão sendo desenvolvidas. A prioridade do processo de mediação é a restauração da harmonia. Deve-se buscar o favorecimento das trocas entre as partes, utilizando-se um método conciliatório. O tema da mediação pode ser visto em filmes. Uma suges- tão é o filme SeteAnos, de 2016, que nos traz um exemplo de situação muito interessante que envolve a mediação. Uma dica de leitura sobre mediação é o documento Me- diação Judicial, que apresenta todas as questões relativas à mediação de acordo com o Código de Processo Civil (CPC) de 2015. Acesse-o no link abaixo ou código ao lado. https://goo.gl/61wQBB Métodos autocompositivos e heterocompositivos de tratamento dos conflitos4 C03_Metodos_autocompositivos.indd 4 28/06/2018 08:16:25 A conciliação é uma conversa/negociação que conta com a participação de uma pessoa imparcial para favorecer o diálogo e, se necessário, apresentar ideias para a solução do conflito. Segundo o CPC de 2015 (Lei nº. 13.105, de 16 de março de 2015), o conciliador, que atuará preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes, poderá sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem. No Brasil, conciliação e mediação são vistos como meios distintos de so- lução de conflitos. Essa visão decorre, em grande parte, da evolução histórica desses instrumentos na nossa sociedade. O CPC reafirmou essa diferenciação no art. 165. Na conciliação, o terceiro facilitador da conversa interfere de forma mais direta no litígio e pode chegar a sugerir opções de solução para o conflito (art. 165, § 2º). A negociação é um processo pelo qual duas ou mais partes, partindo de um suposto conflito, procuram obter, mediante decisão comum, um resultado melhor do que teriam obtido por outros meios. Trata-se de um acordo ou en- tendimento bi ou multilateral. A negociação pode ser dividida em negociação por princípios e negociação posicional. A negociação posicional é aquela cujos negociadores se tratam como oponentes, o que implica pensar na negociação em termos de um ganhar e outro perder. O negociador pressiona ao máximo e cede o mínimo possível. Tem um olhar para determinado foco, é polarizado em uma das partes e pro- porciona prejuízos na relação social dos envolvidos, pois uma parte se sente cedendo à intransigência da outra. Já a negociação por princípios induz que os negociadores busquem saídas que não dependam do outro lado para ficar numa situação mais confortável durante a negociação. A honestidade e a busca de um acordo que satisfaça aos dois lados são apontados como características desse princípio. A nego- ciação por princípios, ou negociação baseada em méritos, sugere a obtenção de resultados sensatos e justos, em que são abordados os interesses reais dos envolvidos, e não suas posições. Essa negociação deverá passar por 4 fases: 1. separação das pessoas dos problemas; 2. foco nos interesses, e não em posições; 3. geração de opções de ganhos mútuos; 4. utilização de critérios objetivos. 5Métodos autocompositivos e heterocompositivos de tratamento dos conflitos C03_Metodos_autocompositivos.indd 5 28/06/2018 08:16:25 Para Morais e Spengler (2018), a mediação pode ser considerada como um espaço democrático, pois aplica-se com a figura do mediador, que se encontra no meio das partes, não acima delas. Partilha-se de um espaço comum e participativo. O mediador não deve se preocupar em interferir no conflito, mas em possibilitar liberdade às partes. A medicação não é uma ciência, mas uma arte. Saiba mais sobre os métodos de solução de conflitos no livro Mediação e Arbitragem: Alternativas à Jurisdição, dos mesmos autores. Diferenças entre mediação, conciliação e negociação de arbitragem Já defi nimos mediação como parte da justiça consensual, na qual os desejos e satisfações das partes substituem a aplicação coercitiva de uma sanção legal. Segundo Warat (1998), a mediação consiste em um processo no qual o mediador auxilia os participantes na resolução de uma disputa. O acordo fi nal trata o problema com uma proposta mutuamente aceitável e será estruturado de modo a manter a continuidade das relações das pessoas envolvidas. A conciliação, por sua vez, é apresentada no CPC de 2015, no art. 165, § 2º, que nos diz que o conciliador, que atuará preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes, poderá sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem. Assim, a conciliação é mais indicada para conflitos objetivos e superficiais, nos quais não existe relacionamento duradouro entre os envolvidos. Já a negociação ocorre quando duas ou mais pessoas, a partir de um conflito, tentam chegar a uma solução, depois de já terem tentado resolver o conflito por outros meios. A arbitragem consiste em uma estratégia de tratamento de contro- vérsias evidenciada desde a Antiguidade e utilizada no Estado romano. A princípio, o Estado não interferia no tratamento de litígios, deixando que os particulares se incumbissem de solucionar as controvérsias surgidas na vida cotidiana. Depois, o Estado tratou de regular e controlar o método privado de tratamento de litígios, assumindo totalmente esse controle. Ainda percorrendo a história da arbitragem, daí em diante ela passou a assumir Métodos autocompositivos e heterocompositivos de tratamento dos conflitos6 C03_Metodos_autocompositivos.indd 6 28/06/2018 08:16:26 papel importante no tratamento de conflitos. Existem evidências do uso da arbitragem entre os povos gregos, tanto em conflitos particulares como entre cidades-estados. Com a aprovação do CPC de 2015, a arbitragem foi formalizada como uma jurisdição no Direito brasileiro, como se pode observar no art. 3º, § 1º, que nos diz que é permitida a arbitragem na forma da lei. Porém esse instituto já possuía lei própria desde a Lei nº. 9.307, de 23 de setembro de 1996. Nem por isso, ao Poder Judiciário, por meio dos seus membros, é autorizada a discussão quanto ao mérito das decisões arbitrais. Tratam-se de jurisdições paralelas, ambas reconhecidas constitucionalmente: a jurisdição estatal, que é regulada pelas normas processuais civis, e a jurisdição arbitral, que é regulada por lei extravagante. O art. 42 do CPC confirma esse instituto como jurisdicional, dispondo que “[...] as causas cíveis serão processadas e decididas pelo órgão jurisdicional nos limites de sua competência, ressalvado às partes o direito de instituir juízo arbitral, na forma da lei” (BRASIL, 2015, documento on-line). Dessa forma, a jurisdição permite às partes optarem pela arbitragem e coloca fim à teoria que afirmava que a sentença arbitral era inconstitucional. Conforme Alem (2009), após muita discussão entre os ministros do Supremo Tribunal Federal, já em 2001, na Sentença Estrangeira nº. 5.206, decidiu-se de forma definitiva que a Lei Brasileira de Arbitragem é constitucional, tanto é que aparece no CPC de 2015. Esse CPC também apresenta a Carta Arbitral, um instituto que foi inserido por meio do art. 237 e que promove uma harmonização entre os sistemas da Justiça arbitral e da Justiça estatal. É por meio da Carta Arbitral que se darão formalmente os pedidos de cooperação entre os juízes e árbitros. Com a Carta Arbitral, é possível o cumprimento de todas as tutelas men- cionadas na Lei nº. 9.307/96, art. 22, § 4º, pois haverá integração dos juízos arbitral e estatal. No CPC de 1973 não havia citação sobre a cooperação entre os juízos arbitrais e juízos estatais, o que impossibilitava a efetivação dessas tutelas. O CPC de 2015 apresenta a regulamentação da alegação pelo réu (art. 345). A convenção de arbitragem necessita de interpelação de uma das partes para que o juiz se manifeste. Já ao réu, cabe a alegação da existência de convenção de arbitragem. A alegação de existência de cláusula arbitral deve ser feita pela parte assim que possível, sob pena de preclusão. Caso não o faça, o seu silêncio será considerado como aceitação da jurisdição estatal e, consequentemente, como renúncia ao juízo arbitral. 7Métodos autocompositivos e heterocompositivos de tratamentodos conflitos C03_Metodos_autocompositivos.indd 7 28/06/2018 08:16:26 Se uma das partes desobedece à essa disposição contratual e ajuíza ação perante o Poder Judiciário, cabe à outra parte alegar esse descumprimento contratual, demonstrando ao juiz a existência da convenção de arbitragem. Essa alegação se trata inclusive de hipótese prevista no inciso VII do art. 485 do CPC de 2015, como causa em que o juiz não resolverá o mérito, inserida no Título III, do Livro VI da Parte Geral do CPC, que trata da extinção do processo. A criação dessa forma específica de alegação da existência de convenção de arbitragem também é uma grande alteração do CPC de 2015. Segundo esse instituto, é raro que exista um processo arbitral que não seja sigiloso. 1. Sobre o método autocompositivo de solução de conflitos, podemos afirmar que: a) apenas os sujeitos originais em confronto é que se relacionam na busca da extinção do conflito, conferindo origem a uma sistemática de análise e solução da controvérsia autogerida pelas próprias partes. b) a intervenção é realizada por um agente exterior aos sujeitos originais na dinâmica de solução do conflito. c) fazem parte do método autocompositivo de solução de conflitos apenas a mediação e a jurisdição. d) o agente solucionador do conflito é o juiz arbitral. e) é definida como a interferência de um terceiro em uma discussão, designado judicialmente para a solução do conflito. 2. Sobre a mediação e a conciliação, é correto afirmar que: a) na mediação, o terceiro interessado é o mediador, designado pelo juízo competente. b) na mediação dos conflitos, a publicidade dos fatos é uma característica do processo, visto que o mediador precisa estudar o conflito para dar a sua opinião na resolução do problema. c) na conciliação, o conciliador não pode interferir na decisão tomada pelas partes para a resolução do problema. d) na mediação, o processo tramita de forma rápida, porém o valor das custas é igual ao valor de um processo judicial. e) na conciliação, o conciliador poderá sugerir soluções para o litígio, porém é proibido qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem. 3. Quando falamos da característica autonomia das decisões no processo de mediação, estamos falando: Métodos autocompositivos e heterocompositivos de tratamento dos conflitos8 C03_Metodos_autocompositivos.indd 8 28/06/2018 08:16:27 a) da capacidade de aproximar as partes, pois o debate se dá com a finalidade de aproximar as partes para a solução do litígio. b) que a decisão tomada não necessita de homologação pelo Poder Judiciário, visto que as partes optam pelo melhor para si mesmas. c) da autonomia que o mediador tem para decidir o conflito. d) da preocupação em equilibrar as relações entre as partes, para que cada uma tenha a autonomia de decidir o que for melhor para si. e) que a decisão tomada na resolução do conflito tem a autonomia do Poder Judiciário, pois foi homologada pelo juiz. 4. Quando as partes envolvidas em um conflito escolhem uma pessoa, física ou jurídica, para solucionar a lide, deixando de lado o processo judicial estatal, elas optam pela: a) conciliação. b) negociação. c) arbitragem. d) mediação. e) transação. 5. Analise as afirmativas abaixo e assinale a alternativa correta. I. A arbitragem é uma forma de solução de conflitos entre indivíduos. II. Mesmo tendo iniciado a ação judicial, as partes podem se socorrer da mediação. III. O mediador é um terceiro, cuja função é escutar as partes e formular a sentença para o litígio. a) Apenas a afirmativa I está correta. b) Apenas a afirmativa III está correta. c) Apenas as afirmativas I e II estão corretas. d) Apenas as afirmativas II e III estão corretas. e) Todas as afirmativas estão incorretas. ALEM, F. P. Arbitragem. São Paulo: Saraiva, 2009. BARBOSA, M.; VANDERLEI, M. A. Negociação, mediação e arbitragem. Jus Navigandi, ago. 2015. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/41477/negociacao-mediacao- -e-arbitragem>. Acesso em: 17 jun. 2018. BRASIL. Lei nº. 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 17 mar. 2015. Disponível em: <http://www. planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em: 14 jun. 2018. MORAIS, J. B.; SPENGLER, F. M. Mediação e arbitragem: alternativas à jurisdição. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2018. WARAT, L. A. (Org.). Em nome do acordo: a mediação no Direito. Florianópolis: Almed, 1998. 9Métodos autocompositivos e heterocompositivos de tratamento dos conflitos C03_Metodos_autocompositivos.indd 9 28/06/2018 08:16:28 Leituras recomendadas BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Supremo Tribunal Federal julga constitucional a Lei de Arbitragem. Notícias STF, 12 dez. 2001. Disponível em: <http://www.stf.jus. br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=58198>. Acesso em: 17 jun. 2018. SENA, A. G. Formas de resolução de conflitos e acesso à justiça. Rev. Trib. Reg. Trab. 3ª Reg., Belo Horizonte, v. 46, n. 76, p. 93-114, jul./dez. 2007. Disponível em: <https:// www.trt3.jus.br/escola/download/revista/rev_76/Adriana_Sena.pdf>. Acesso em: 17 jun. 2018. SILVA, F. S. Y. A arbitragem no novo Código de Processo Civil. DireitoNet, 30 abr. 2017. Disponível em: <https://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/10141/A-arbitragem- -no-Novo-Codigo-de-Processo-Civil>. Acesso em: 17 jun. 2018. Métodos autocompositivos e heterocompositivos de tratamento dos conflitos10 C03_Metodos_autocompositivos.indd 10 28/06/2018 08:16:28 Encerra aqui o trecho do livro disponibilizado para esta Unidade de Aprendizagem. Na Biblioteca Virtual da Instituição, você encontra a obra na íntegra.
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